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范文一：论行政合同的概念
论行政合同的概念"text-align:center;"> [摘要]行政合同在我国存在时日已久，但是对于行政合同的概念学者之间仍然存在较大的分歧。主要有三种观点分别从不同的主体角度阐述了行政合同的概念而将其界定为行政主体之间、行政主体和行政相对人之间签订的协议的说法或者除此之外还包括行政主体监督之下的行政相对人之间的协议的说法都不太合理。应当坚持行政合同为行政主体和行政相对人之间签订的协议的观点 论文关键字: 行政合同 概念 分歧
行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。?行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。?我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。
笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。?我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。?因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。
行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面:首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代;其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化;第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化;?第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职
能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。
通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。?更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行
政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。?
通过上面的比较，我们可以看出，后面两种概念的外延要广于第一种。第二种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政契约的关系。?在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，公安系统现在也正引入破案内部招标制，行政法研究无疑应将其纳入视野。这类行政契约的存在，对于 推动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量，具有重要意义。第三种概念走的更远，他们认为在法律有特别规定时，非行政主体之间也可能缔结行政契约，这是因为这种契约是在公共管理的基础上为实现特定行政目标而缔结的，且缔结契约的权限直接来源于法律。这种情况在西方国家行政法中也存在。?
笔者认为我国当前乃至今后相当长一段时间都不宜采用第二种、第三种概念来界定行政合同。
首先，我们来分析第三种概念，这个概念认为，在非行政主体间也可能缔结行政契约。这时对契约的性质衡量标准是采取实质标准而非形式标准。这种行政合同的一方当事人虽然不是行政机关，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益，因此，这种合同也属于行政合同的范畴。笔者认为，这个概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也徒增了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体之时，所签定的合同当然为平等主体之间签定的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同;相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从“行政主体”转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供用水、电、气、热力的合同以专节方式加以规定，即是一个很大的进步。如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，以前公认的此类“行政合同”的代表，农村土地承包合同也在去年通过的《农村土地承包法》中得以正身，该法第56条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，我们认为这种认识也是错误的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已做出了规定。据此，笔者认为，我们不应当再将非行政主体之间签定的带有实现行政管理目标内容的合同列为行政合同，而宜将其认定为民事合同。另外，将这类合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前较为统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议或者行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的“行政合同”。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上解决了。最终，我们还得依靠合同法来解决它。所以，从这个角度来讲，我们也不能将其界定为行政合同。倒是将这类合同界定为民事合同方便了许多。
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行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间所签订的责任书之类的合同大量存在并且呈日见增多的趋势是不争的事实。通过签订诸如此类的责任书，对行政机关及其工作人员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。当前，在防治“非典”工作中行政机关内部的此类责任书确实也发挥了其功效。据此，有学者认为应当将这类合同也纳入行政合同的范畴，加以规范。笔者认为，这样做不大妥当;虽然，除此之外我们还找不到哪一个法律和理论适合解释这类合同。但是这绝不能成为我们将其纳入行政合同范畴的理由。因为，首先，从行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展，政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整的措施。它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景几乎是一致的，即都是为了保障民权，限制公权。将行政主体内部签订的合同纳入行政合同的范畴无疑淡化了行政合同的本来形象。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系。它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。将两种不同性质的行为糅合到一个概念里面，对于对该行为的规范、调整和研究都不会有好处。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是是行政合同也不能如此。严格意义
和“私行政”上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式，是介于“公行政”之间的一种行为模式，将其纳入行政合同的范畴从逻辑上讲也是说不通的。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间发生了纠纷也无法为他们提供合理、便捷的救济途径。虽然，有人认为可以借鉴人事部在内部设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，在行政机关体系内建立独立的行政契约仲裁机构，专门用来处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政契约纠纷。?但是，关于这种仲裁机构的设置、隶属、地位、组成、权限等又需专门加以规定，给整个行政合同的体系带来不协调。而且按照我们现在统一的认识，行政争议就是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。为了解决这类性质的合同纠纷专门成立一个机构也不太实际。所以，我们认为不宜将内部行政行为性质的合同和外部行政行为性质的行政合同混合规范、调整。比较适合的做法是将这类行政行为专门作一研究形成一定的理论和共识之后制定专门的法规对其加以规范。这样，两种不同性质的行政行为由不同的法律规范加以调整、规范就可以做到清晰、系统、明了，从而对双方都有利。
行政合同虽然存在时日已久，但是在我国，对它的研究和实践都比较滞后。因此，关于行政合同的概念的界定就显得非常重要。只有从根本上对行政合同产生统一、清晰、明确的认识才会对这种行为有一个好的调整和规范。因此，笔者认为，要对行政合同进行研究首先就应当统一行政合同的概念。笔者认为，为了在行政主体采用行政合同方式实施行政管理时，能够切实考虑到保护行政
相对人的合法权益，也为了将来制定行政合同法时使之体系清楚、系统，我们应当将行政合同界定为行政主体与行政相对人之间签订的协议，而将行政机关之间、行政机关与其公务员之间签订责任书之类的合同以及在行政主体监督之下的非行政主体之间签订的协议排除在外。这样就突出了对这类行政合同的规制，有利于强化我们对这类合同的认识、研究从而也会更好地保护行政相对人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的统一合同法中没有对行政合同这类特殊的“合同”进行规范，就是因为它的特殊性而为了保持合同法作为民事基本法的特性，就只有将其交给行政法学者去研究、解决了。民法学界的这种做法至少给我们提供了一条思路，那就是我们决不能搞那种大而全的、对具体适用、学习和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也没有那么强的包容力。 参考书目:
?张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。
?姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。 ?张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
?同上第1 页。
?孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。
?王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。
?任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。 ?皮纯协、张成福主编《行政法学》中国人民大学2002年版，第266页。 ?同上。
?同上，第284页。
范文二：论行政合同的性质
目 录
一、行政合同是行政行为
二、行政合同的行政性
（一）行政机关必须作为行政合同的一方主体
（二）行政合同的内容是行政机关所管理社会的公共事务
（三）行政机关在行政合同的变更、解除上享有行政优益权
三、行政合同的合同性
（一）行政合同以合同形式确立行政主体和相对人之间的法律关系
（二）行政合同的成立符合合同成立的规则
（三）行政合同的内容对双方具有同等的约束力
（四）行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则
参考文献
论行政合同的性质
一、行政合同是行政行为
要确定行政合同是否是行政行为,首先应界定行政行为的涵义,对行政行为理解的不
同决定了对两者关系的不同表述。德国行政法对行政行为的通用定义是《行政程序法》第
35条之规定:“行政行为是由行政机关为调整涉及公法领域一具体事宜做出的,对外有直接
效力的任何处分、决定或其他公法上的措施”。与私法行为、法规制定行为、事实行为和
对内行政活动等相区别,行政行为与行政合同并列为行政活动的公法形式。[5]在法国,对
行政行为有三种理解,即形式意义的行政行为,实质意义的行政行为和功能意义的行政行
为。以后者为通说,即以行为的作用为标准,把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上
效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。行政
主体的行政合同行为属于行政行为。我国法律尚未对行政行为以明确定义,行政法学界的
理解也有差异。1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念,其
后,绝大多数行政法专着、教材相继沿用了这一概念,并且出现了《行政行为法》、《行政
行为概论》等专着。当前在我国占主导地位的观点认为“行政行为是指行政主体在实施行
政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。“行政行为是指行政
机关及法定组织在行政管理过程中,依法实施的能直接或间接产生行政法上之法律效果的
行为”。因此,行政行为应当包含下列三个要素:其一,主体要素,行政行为是行政主体作出
的行为,行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织;其二,职能要素,行政行为是
行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为,而行政机关以机关法人的身份从事的民事
活动就不是行政行为;其三,法律要素,行政行为是具有法律意义、能产生法律效果的行为,
不产生法律效果的事实行为如警察执行公务时的打人行为就不是行政行为。
根据上述行政行为的内涵分析,就比较容易解决行政合同行为的归属问题。行政合同
是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的协议。行政合同的主体包括行政
主体和行政相对方;行政主体关于行政合同的缔结、履行、变更、解除的意思表示和相应
的行为都是基于行政职权的要求;行政合同的法律效果是设立、变更、终止具体的行政法
律关系。因此,行政主体所为的行政合同行为具备行政行为的三个要素,属于行政行为的范
畴。
行政合同是依合意,双方的意思表示对行政合同的成立具有同值性,行政主体和行政
相对方都同等地受到行政合同的约束。从其成立方式和产生的法律效果看,具备合同的本
质要件。从这种意义上理解,行政合同又是一种双方法律行为。
二、行政合同的行政性
行政性，指行政机关借合同的形式实现其行使行政职权的目的。主要表现在以下几个
方面:
（一）行政机关必须作为行政合同的一方主体，即在行政合同中有行使行政权的主体。
行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少
一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托
的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既平等民事
主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当
事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。
1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合
同的形式。最典型莫过于政府采购合同。
2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行
政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将
行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间
的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领
域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也
被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立
合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种
合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行
政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。
（二）行政合同的内容是行政机关所管理的国家或社会的公共事务，它是公共利益的反映。
（三）行政机关在行政合同的变更、解除上享有行政优益权和一定程度的制裁权。
1.行政机关在行政合同的行政优益权体现在：
（1）行政主体享有行政合同的发起权。以合同本身的要约--承诺规则解释,行政合同的主
要条款是由行政主体先提出要约、由行政相对方作出承诺形成的,这是行政职权的要求。
因为行政事务以何种方式完成、哪些事项可以适用行政合同、哪些内容可以由行政主体和
行政相对方协商、协商采取哪种方式等都应该由行政主体依法决定或裁量,而不能取决于
行政相对方的意志。
（2）单方面变更合同权。变更是指改变合同的内容,即对合同双方的权利义务进行调整。
对于民事合同,成立需双方当事人意思表示一致,变更同样要经过双方协商,任何一方无权
单方面改变合同的内容。但在行政合同中,行政主体有权基于公共利益的需要对合同的内
容加以改变。
（3）单方面解除合同权。由于社会情况的变化,行政管理过程的发展,尚未履行或正在履
行的行政合同没有必要或不可能再履行时,行政主体可单方面解除合同。法国行政法对此
已明确确认,德国《行政程序法》没有明确规定行政主体享有单方面变更权,但第60条明
确了行政主体“为避免或消除公共福利遭受严重不利”,也可作出解约通知,享有单方面解
除权。我国目前的法律体系中尚无统一的规定,但有些单行法规也有具体的规定,如《出让
转让条例》第42条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊
情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已
使用的年度和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿”。既确认了行政主体对合同的单
方面解除权,又规定了解除的条件和补偿原则。
2.行政机关在行政合同的一定程度的制裁权体现在：
在相对人违反契约时,行政主体享有不同于民事合同一方当事人的制裁权。民事合同中的
制裁手段只能是经济责任,如要承担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公
共利益的要求,有权使用特定的行政制裁手段,主要包括:(1)罚款,即对违反合同的相对方
科处一定的金钱给付义务,促使相对方履行合同义务,如我国《出让转让条例》第17条第2
款规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应
当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。(2)强制
手段,主要指强制执行和代执行,法国行政法视其为行政主体的当然权力;但德国行政程序
法则规定只有合同针对公民服从紧急强制执行达成协议时,行政主体才可强制执行。(3)解
除合同,这是最严厉的制裁,只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁
而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样,因制裁而解除合同时,不给对方以任何
补偿。我国的《承包条例》第20条第1款规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经
营合同任务时,发包方有权解除承包经营合同”。《出让转让条例》第14条规定:“土地
使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用出让金。逾期未全部
支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿”。
具体表现在行政合同中，就是为了行政目的的实现，行政机关可以单方面采取一些强
制措施，而不需要与相对方进行协商，如对合同履行的监督权和指挥权，单方面变更合同
或解除合同权，对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权等。对于行政相对方而
言，行政性的表现就是相对方在行政合同中基于行政权力的行使而依行政法律规范享有特殊权利和承担行政法上的义务，权利主要包括损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权以及不可预见的困难情况的补偿权。义务主要为接受行政机关管理、监督和指挥。
三、行政合同的合同性 行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上,这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,也因此使行政合同比较单方面的行政行为来说更能充分发挥相对人的积极性和创造性。
行政合同制度就其本源上来说是民事契约制度在行政领域中的具体运用,其带有明显的合同性,具体表现在:
（一）行政合同以合同的形式确立行政主体和相对人之间的法律关系。
由于行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系,那么合同就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于合同双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,受到严格的限制,在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意的违反合同,应该格守行政的诚信原则。
（二）行政合同的成立符合合同成立的规则。
虽然行政主体在缔结行政合同时享有发起权,但双方主体意思表示的一致是合同成立的标志。在双方不能达成合意时,行政主体无权单方面决定合同的内容,否则就把行政合同混同于行政命令了。当然,行政合同的有些条款,受到法律规定和行政机关羁束性职权的严格限制,相对人可能没有多少选择或意思自治的可能,但承诺与否仍取决于相对方对自身利益的考虑。在法律强制性规定和羁束行政职权之外,可以而且应当根据双方当事人的意志选择,达成一致。行政合同的内容能否由双方当事人自行协商决定,取决于合同所涉利益的性质,私利益可以自主,公共利益则不可以。对于自由裁量权,法律允许行政机关根据具体情况,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面享有一定的自由度,给行政主体与行政相对方的协商提供了基础和可能。
（三）行政合同的内容对双方具有同等的约束力。
行政合同一旦成立,行政主体和行政相对方都必须遵守,履行合同并承担因违反合同而产生的法律责任,合同的约束力对任何一方主体都是同等的。对行政主体的约束实质上就是依法行政原则的具体化,要求行政主体积极履行合同内容,履行各项义务,不能以权谋
私,滥用行政权力撤销、撕毁合同;对相对方而言则是宪法中公民、法人守法原则的具体化,相对方不能享有合同之外的权利,不能对行政主体有依赖心理,不必履行合同以外的义务。行政合同的双方主体享有民事合同主体享有的一般权利义务:依法履行合同的义务,按照合同规定给付价金的义务;取得报酬权,按照合同规定的期限和要求履行合同的义务;不履行或延迟履行都要承担合同约定的责任。如《出让转让条例》规定,“出让方应当按照合同规定,提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿”。行政主体因公共利益的需要行使行政优益权给相对方造成的损失,行政主体负有补偿的义务,相对人对补偿金额有异议的,可以向法院提起诉讼。
（四）行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则。
行政合同对双方权利义务的确认就遵循了上述的经济利益平衡原则:行政主体除享有一般民事合同当事人享有的权利义务外,还享有统治者特权;相对方负有对行政主体特权行为的服从义务,为了维护和恢复对方当事人的经济利益平衡,出于公共利益的需要--为了避免由于对方当事人因行政主体的特权行为受到的损失得不到弥补而导致行政主体以后缔结合同的困难,行政相对方也享有民事合同当事人所没有的两项特殊权利--统治者行为的补偿权和不可预见情况的补偿权。
统治者行为的补偿权。统治者行为是行政主体基于公共利益维护者的合法地位作出的,给相对方增加的全部合同外负担(损害),都应当给予补偿。但对方当事人补偿权的范围只以全部实际损失为限,不能要求可以期待的利益。
不可预见情况的补偿权。一个较长期的行政合同,在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动,使合同的履行虽然不是事实上不可能,但合同的对方当事人将因履行合同遭受灾难性的损失,而使合同的履行极端困难。这种情况称为不可预见的情况,是行政合同特有的制度。在民事合同中,当事人只就合同中规定的义务和自己的过错负责,不分担对方当事人意外风险的责任;发生不可预见情况时,当事人双方可以协商变更、解除或自行终止合同。行政合同的行政目的决定了行政合同的实际履行和全部履行原则,不可预见的情况并不构成排除实际履行的条件。在不可预见情况存续期间,行政合同双方当事人之间的法律关系如下:(1)相对方履行合同的义务仍然存在;(2)双方当事人必须商定一个新的临时履行合同方案,当事人间不能达成协议时,相对方可申请法院判决行政主体分担其损失;(3)行政主体不补偿相对方的全部损失,只负担部分损失;(4)不可预见情况持续的暂时状态称为特殊时期,分担损失制度是一种临时的法律制度。如果造成合同履行极端困难的原因成为永久性的,此状态就转变为不可抗力,双方都可据此请求解除合同关系。
行政合同法律关系中行政主体享有的特权和相对方享有的特殊的补偿权都是基于公共利益优位为前提的情势变更原则的特殊表现。一方面,行政合同作为行政管理系统的一个环节必须实现行政权的公共利益目的,遵循行政管理的规则;另一方面,行政合同适应现代行政的民主化趋势,遵循民事合同的一般规则。因此,行政主体在行政合同中具有双重身份--合同所涉事项的管理者和合同的一方当事人,行政合同对特定行政目标的实现也依赖于其双重性质--行政性和合同性。归根到底,行政合同是一种什么性质的法律关系呢?笔者以为,行政合同法律关系是行政法律关系,行政合同制度是行政法律制度,合同是实现这种行政法律关系的具体形式;或者说,这种行政法律制度借助了私法的一般规则,保障行政职权的更有效实施。
第二,行政合同的订立也需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。它是指“当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真谛是尊崇选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。”同样,在行政合同签定的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为这需要具体的分析,就其中行政机关自由裁量权部分来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性,可见,从行政合同所涉及的内容上来看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。
当然,行政合同虽然具有与民事合同相似的合同性,但他们之间还是存在着许多的差异。总体来说两种契约的差异主要在于所形成的法律关系不同。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。而民事合同中形成的则是民事的权利义务关系。法律关系的不同也就导致了对两种契约的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。前者优先考虑公共利益,通过行政法来调整,以行政诉讼的方式来解决设诉问题。后者则以意思自治原则为基础,由民法来调整,通过民事诉讼的方式来解决纠纷。在进一步具体说来,它们的差异主要表现在:
第一,行政合同中,对当事人双方的权利义务的设置是为了达成特定的行政目的之需要,这种权利义务的设置常常相行政主体一方倾斜,主要表现为行政主体居于优势地位为特征的双方地位不平等。而民事合同中双方地位平等是最重要的原则,这种平等原则在行政合同中是不适用的。
第二,行政合同中,行政主体的权力和义务是相一致的,或者说具有相对性。这种权力与义务在法律上是不能放弃的,也不能随意的转移给他人的。而民事合同上的权利义务则不同。由于民事合同是由平等地位的双方当事人订立的,因此里面的权利主要是为了权利者本身的利益而设的,即使该权利消灭,也不会对公共利益产生影响。因此,权利人可以放弃自己的利益,而义务人则可以根据权利人免除其义务的意思表示而免除义务。
参考文献:
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范文三：论行政合同在公共事务管理中的作用
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[]K$.$K‰N[M].P:‰%Uü,999:252. lJflal ‰‰?m ???,g???fi?,??,fi??:f[2]XY.$K‰$K‰[M].P:??K‰hNU fifififl[ ??? fg$%}f?$y:%??fi‰,‰Yf aü,2007:l66. %%‰??? g???$fifi$fl*-~?fi?{[3]_.a 2 &????$K‰N[M].P:??e ^`^lfl? Uü,2000:390. a‰m??%?m?? b,?$,e?$flflfff [4]Yffl.‰iK‰?fi‰:è‰$K?‰fil??o[M]. hfl?fl%mf???%?fifl$fl,?tmf$ flP:‰%Uaü,2002:795. [5](?)qu?.KxK‰———??%??Kx?? r?t} flflm???%?%?K,fl?fi???fifi ff ??fi[M].???,‰?r,??Y?‰.1_:1_‰Y ‰%?%,?mf???%fi‰,ü?fi‰a?} Uaü,l996. ??fi‰$?$fl%%?~,t?m?? "[af ?%??fi?flflfi?‰fifig??% *f(}f ??????, fgaü???}fi%??%0, ?Yg??hfl%?fifi%2fi?4‰fl?% f –l06– 论行政合同对我国政府职能转变的作用 目 录 目 录 .............................................................................................................................................. I 摘 要 ............................................................................................................................................. II 关键词 ............................................................................................................................................. II 一、行政合同的概念与特点 ........................................................................................................... 1 二、行政合同存在必要性 ............................................................................................................... 2 （一）经济改革的兴起 ........................................................................................................... 2 （二）新的社会问题的出现 ................................................................................................... 3 （三）民主概念的深化 ........................................................................................................... 3 （四）行政法学基础理论的发展 ........................................................................................... 3 三、行政合同对转变政府职能的重要作用 ................................................................................... 4 （一）有利于政府民主管理 ................................................................................................... 4 （二）有利于政府办事效率提高 ........................................................................................... 4 （三）有利于规范行政行为 ................................................................................................... 5 （四）有利于制约行政优先权 ............................................................................................... 6 （五）有利于协调国家、公共和个人之间的关系 ............................................................... 6 四、结语........................................................................................................................................... 7 参考文献：....................................................................................................................................... 8 摘要：行政合同同时具备“行政性”与“合同性”的特点，区别于民事合同等其他合同。现代市场经济发展要求，减弱行政权力的强度、广度和深度，体现国家权力与个体权利的对话性，符合市场经济的平等性。充分发挥行政合同的积极作用，调整和规范我国各级政府管理经济社会事务的方式和行为，才能实现真正意义上转变各级政府职能，从而促进社会和谐，推进经济社会的发展，提升国家综合国力。 关键词：行政合同；政府职能；特点；作用 Abstract: the administrative contract at the same time have the "administrative" and "contractual" characteristics, different from the civil contract and other contract. Modern market economy development request, weaken the strength of the administrative power, breadth and depth, reflect the state power and the rights of the individual dialogue should, in line with the market economy of equality. Give full play to the positive role of the administrative contract, to adjust and regulate the Chinese governments at all levels of economic and social affairs management mode and behavior, can realize the real meaning changes at all levels of government function, so as to promote social harmony, and promote economic and social development, raising the national comprehensive national strength. Keywords: administrative contract; The functions of the government; Characteristics; role 一、行政合同的概念与特点 行政合同，是指为实现特定的行政管理目的，行政主体在职权范围内与相对方之间基于合意而依法缔结的直接执行公务的协议，其实质是行政法上具有行政法律效力的双方合意，既具有行政性的一面，又具有合同性的一面。如此界定，既考虑了行政合同“行政性”的特点，又关乎行政合同“合同性”的特点，同时较好地提供了将行政合同与其他合同区分开来的标准，符合我国的现实国情。[1]所以，行政合同的缔结既要遵守依法行政的规则，又要遵守合同的一般性原理，如“意思自治”原则。 行政合同的特点首先表现为行政性。政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益，行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之 一。第一，行政合同的主体特征表明了强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织，它是作为一种优势地位的当事人签订行政合同的，而不是以机关法人即平等民事主体的身份成为合同当事人的。第二，行政主体一方享有行政优先权。行政机关对其与公民、法人或其他组织签订的合同，可以根据国家行政管理的需要，单方依法加以变更或解除，但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权，这就是行政优先权，它也体现了行政合同强烈的行政性。国家为了保障行政机关有效地行使职权，履行职责，往往赋予行政机关许多职务上的优益条件，以保证行政合同制度的正确执行。第三，行政合同是以行政法律关系为基础。行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的制约，有什么样的行政法律关系，就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签订政府采购方面的行政合同，私人之间就不可能签订。行政合同的行政属性不仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上，还表现在行政合同是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化，使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项和范围内，建立起一种具体的行政法律关系，最终实现行政目的。 行政合同的另一个重要特点表现为它的合同性。这也是行政合同与其他行政行为的主要区别。[2]行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商，经双方意思 论行政合同在公共事务管理中的作用 2010年第7期 No.7,2010 现代妇女 MODERNWOMEN总第341期 论行政合同在公共事务管理中的作用 赵宁 (甘肃联合大学,甘肃兰州730000) 摘要:随着我国经济体制的改革和政府职能的转变,行政合同作为合意,协商等行 政民主精神的具体体现,成为 一 种新型行政管理手段,迎合了民主国家观念变化的社会思潮,近年来,在行政管理 事务实践中大量出现,被广泛应 用于公共事务管理领域,并发挥着积极的作用. 关键词:行政合同;管理;性质;作用 中图分类号:D922.11文献标识:A文章编号:1007-4244(2010)07-0104—03 我国经济体制的改革和政府职能的转变的过 程中,政府着力于推行公共服务市场化和社会化, 即努力从代表市民社会的私域中寻找契约式,合同 式运作模式,这无疑为行政合同在政府公共事务管 理中得以生存下去提供了难得的机遇. 一 ,行政合同的性质 行政合同是现代行政法中合意,协商等行政民 主精神的具体体现.尽管行政合同在我国的法律地 位仍然不是十分的明确,但在行政管理实践中已存 在着大量的行政合同运用于我们的政府公共事务 管理.而且,行政合同的产生是行政法从具体管理 的工具向管理的手段,再向对行政权力的控制和对 公民合法权益维护的发展结果.同时,行政合同也 是民主理念下建立起来的一种替代控权行政,更加 柔和并富有弹性的行政. 行政合同作为一种管理手段和治理模式,深深 地影响着政府职能的有效发挥,并在推动政府改革 的进程中,受到广泛的关注.行政合同是指行政主 体以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关行 政法律关系设立,变更和终止经协商一致而达成的 协议.如罗豪才教授认为,"行政合同是指带有行政 性质的合同,是指行政机关之间,或行政机关与个 人,组织之间,为实现国家行政管理的某些目标,而 依法签订的协议"[1].行政合同在行政领域导入了 民事社会的契约化,契约精神和意思自治原则,是 以平等,自治为特征,其实质是在行政法领域形成 的发生行政法律效力的双方意思表示一致的协议, 是行政管理过程中诸多方式中的一种特殊方式.简 而言之,行政合同是以合同形式达致公务目的,是 游离于行政行为与私法合同之间的特殊形态,是一 种交叉边缘性法律制度,内容上兼具行政性与合意 性. "现在,在许多国家行政合同已经得到了广泛 的应用,行政合同不同于行政命令的自愿性,有偿 性,竞争性等特征更能适应市场经济的需要,从 而成为现代行政政府实现政府职能的一种重要方 式"囡.为了确保行政管理公共事务目标的有效实 现,保障相对人合法权益免受行政权力的侵害,许 多国家都创立了较为成熟的行政合同制度.但是, 我国现在还缺乏统一的行政合同的一般立法. 在我国,行政合同能否成立,中国有无行政合 同仍然存在较大争议."目前在我国,不仅民法学界 普遍否认行政合同的存在,行政法学界也有部分学 者对行政合同持否定态度,认为行政合同概念本身 是矛盾的"嘲."所以,在理论上没有一个占主导地 作者简介:赵~(1978一),甘肃陇西人,甘肃联合大学讲师,主要从事法学基础理论研 究. - 104.. 位并为大多数人所接受和赞同的对行政合同的界 定"州.理论上的混乱导致了行政合同立法长期的 举棋不定,直接造成行政合同在具体适用中的盲目 和司法实践上的被动与矛盾.行政合同至今在整体 上仍被束缚于民事合同的藩篱之中,被剥夺了立法 上的独立地位,行政合同制度也因此无法构建. 二,行政合同的困境 在市场经济条件下,行政合同是政府实施民主 管理的重要方式之一.与原来的那些以命令强制为 特征的行政行为相比行政合同显得更温和,也更有 弹性.它既有利于行政任务的有效完成,又满足了 法治与民主的深层次需要,同时还顺应了和谐社会 的发展趋势,因而具有广阔的发展前景.在当前情 况下,随着行政合同的逐渐普及,行政合同纠纷也 日益增多,然而我国行政合同制度却还没有真正建 立起来,这就与行政合同实践的需要极不相适应, 导致在实践中很多难以解决的问题出现: (一)理论和立法上的滞后 即在理论上缺乏一个被普遍接受的行政合同 的界定,包括民事合同与行政合同的区分标准等均 无统一的表述.而在立法上,我国迄今为止还没有 统一的行政合同法,甚至在现行法律法规中也基本 上没有"行政合同"的表述.这些就使得在实践中, 许多合同其性质究竟为民事合同还是行政合同当 事人都难以分辨,导致在法的适用上自然也就难于 认定. (二)行政合同究竟应以行政性还是合同性为 其价值本位,理论界也在争论不休,这也同样为行 政合同的实践带来了相当的困难 行政合同法律地位及救济制度的不明确,将 使大量的行政合同关系处于:规范状态,合同出现 的纠纷无法得到圆满的解决,这是立法者必须正视 的问题,既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉 讼,均有不合理之处.就必须针对行政合同的特性 重新构建独立的行政合同救济制度,以适应市场经 济体制改革进程的需要. (三)行政合同纠纷的法律救济方式很不明确 实践中一些典型的行政合同比如国有土地使 用权出让合同等争议的解决,在一些地方法院却在 完全地适用民法和民事诉讼法的相关规定,这显然 与这些合同的性质不相匹配,也使得在执法和司法 实践中行政相对人,执法机关及法院工作人员均感 到十分困惑.因此,有必要对行政合同进行明确的 界定,理清行政合同发生的原因,完善行政合同的司 法救济制度,从而为行政合同争议的解决搭建起一 个良好的诉讼救济. 尽管我国的行政合同相比其他国家发展较晚, 制度建设及法律救济方面还存在很多的缺陷,但在 公共事务管理过程中发挥了积极的作用和效能. 三,行政合同的作用 如今,随着近代契约社会化程度的不断加深, 民主自由思潮的不断兴起,国家目的观的嬗变,以 及对话合作时代精神的转换等因素的影响,我国在 行政管理的过程中出现了的诸如国有土地使用权 合同,全民所有制工业企业承包合同,国家订购合 同,政府采购等财产性行政合同和及政府特许权协 议,治安责任协议,计划生育协议等管理性行政合 同.这些政府行政合同在行政管理中发挥了积极地 作用和效能. (一)行政合同为行政主体职能转变提供了新 的视角和管理工具 行政合同作为一种现代服务型政府新方式的 管理,在一定上替代了传统的,保守的旧行政权力 的命令与服从这样的行政逻辑为核心要素的政府 强制.采用行政合同模式管理社会公共事务,深刻 地体现了政府管理过程中的一种转变态势,从绝对 行政权力向行政权力与契约关系的结合深入发展. 通过行政合同把行政相对人吸引到公共事务的管 理过程中来,运用他们的相对优势,在公共事务管 理方面大大地提高了相对人的可接受性和支持度, 尤其是提高了公共权力运行过程中的可接受性. 由于行政相对人有自身的优势及特点:一方 面,行政相对人的主体类型包括公民,法人,社会组 织等,其分布范围广,并且具有丰富多样性,这是政 府机关所不能具备的像个人行动那样的多样化和 差异行动,另一方面,行政相对人比政府更容易,快 - 105- 捷地感受到社会中生活发生的每一处举动和变化, 从而大大降低了反应成本和处理成本.萨瓦斯的研 究表明"公营部FJ(也称公共部门)提供服务的成本 费用平均比承包商提供服务的成本费用要高出 35%95%"嘲.因而,在部分政府公共事务管理领域 采用行政合同的方式和途径能够比政府强制管理 的方式和途径更有效率地解决社会公共事务管理 问题,更加有效地为社会公众提供公共产品和公共 服务. (二)行政合同可以重新构建政府与相对人关 系 单方命令与协商是政府管理的两个重要途径, 从行政机关进行公共事务管理的活动看,行政合同 在政府公共事务管理中的广泛适用,会有效地减少 行政机关对相对人单方命令的强制性行政安排.而 且,通过行政主体与行政相对人双方充分有效的利 益博弈与力量较量,有效地融入了行政相对人的意 思表示,从而达成比较平等和理性的处于相对双方 主体均衡状态的行政合同.而且,行政合同的内容 也容易得到行政相对人支持与配合,在公共事务管 理中,行政合同作为新兴的政府公共事务管理方 式,相比于传统的政府公共事务管理方式,极大地 扩大了行政的民主参与基础,有效地理清了行政主 体同行政相对人的关系,特别是他们之间的内在利 益关系. 由于利益的天然驱动作用,利益使政府扮演着 多重角色,政府往往扮演着守夜人,运行员,裁判员 角色.政府有时为了获取更多的公共利益,甚至政 府的权力伸展到市民生活的每一次利益交易当中. 因而,通过行政合同的适用,分清行政主体与合同 事务合作的行政相对人的权利与义务,以及行政主 体与行政相对人的法律责任,从而达到理顺各方利 益的目的,使行政相对人的利益,社会利益和国家 公共利益形成某种有机的和谐统一,并使行政相对 人的意志得到了尊重与体现.这无疑为政府扮演的 角色重新定位,政府和社会公众关系的重新塑造, 乃至政府公共事务管理方式的结构性调整与重建 造就了现实的可能性. (三)行政合同为分享国家行政权力及行政相 对人参与公共管理引进了新的可行路径 行政合同与单方行政行为的最大区别在于行 政合同在行政决策的行政过程中融入了行政相对 人的意见,行政相对人通过与行政主体的协商,将 自己的意见表达出来并体现在行政合同之中.行政 合同作为双方在公共服务上的自由合意,创造行政 主体与行政相对人的合作伙伴关系,并共同致力于 公共服务的创造和社会福力的增进.通过行政合 同,行政相对人以积极的权利主张和负责任的合作 态势,帮助行政主体实现政府管理职能,提供优质 的公共产品和服务,而不再是传统意义上的简单的 无条件服从和绝对的义务承担.因而,它将会建构 政府权力分享的体制,形成公民参政的制度化的新 机制,使公民利益的表达所凝聚的能量得到了有效 的释放,从而保证行政决策的执行,提高行政效率. 尽管如此,行政合同还是利用协商机制和市场 机制,在市场经济条件下政府的行政管理理念逐步 由单一的"命令一服从"向"沟通——配合"转变, 行政职能的实行方式也逐渐多样化,行政合同通过 双方的协商为各方的利益代表者提供了更为广阔 的选择,达到了各方利益的最大化,来实现行政管 理职能. 【参考文献】 [1]罗豪才.行政法学[M】.北京:法律出版社,1999:252. [2]马怀德.行政法与行政诉讼法[M】.北京:中国政法大学出 版社.2007:166. 【3】杨海坤.跨入21世纪的中国行政法学].北京:中国人事 出版社.2000:390. [4]文正邦.法治政府建构论:依法行政理论与实践研究【M】. 北京:法律出版社,2002:795. 【5](美)戴维?奥斯本.改革政府一企业精神如何改革着公 营部门【M].周敦仁,汤国维,寿进文等译.上海:上海译文 出版社.1996.范文四：论行政合同对我国政府职能转变的作用毕业论文
范文五：论行政合同在公共事务管理中的作用
