也没那么帅
范文一：同时履行抗辩权
同时履行抗辩权
【案情简介】
1992年12月，某服装厂与某开发公司协商购买羽绒服，并于同月16日向某开发公司支付了20万元预付款。某开发公司经同靓好制衣厂联系，由靓好制衣厂于12月11日和商业开发联合公司签订了购销羽绒服合同。次日，靓好制衣厂又与某开发公司签订合同，规定由某开发公司在安徽省合肥市仓库提货，15日前交20万元，货到黑河后交40万元。经服装厂看货后，某开发公司同某服装厂于12月20日签订合同，规定：某开发公司供给服装厂羽绒服1.5万件，总价款额为128.7万元，货到黑河后验证、验数，付总货款的40%，其余货款分别于1993年1月、2月付清，运费由某开发公司负担，如违约，每天按货款总额的2%进行罚款。
签约后，某开发公司于12月21日在提货时向商业开发联合公司交付20万元，依据其与靓好制衣厂的合同规定，取得该批货物所有权。某开发公司用汽车将货物于12月31日从合肥市运至黑河市并存放于服装厂指定的停靠地点，原货主商业开发联合公司亦随车押运。某开发公司向某服装厂提供了商检证明复印件（原件在商业开发联合公司处）。但由于服装厂只筹集到20万元货款，不能按约定交付总货款的40%，故货物始终未卸车验数。开发公司等候数日后，于1993年1月7日带运货车队离开黑河，服装厂人员追至孙吴县继续与之协商，但由于服装厂仍不能按约定付足40%货款（约计518800元），开发公司遂将货拉回合肥市。
某服装厂为此诉至黑河市中级人民法院，请求开发公司返还20万元预付货款，并给付违约金64350元。
【法院判决】
在审理中，某开发公司答辩称：本公司按合同规定时间将货运至黑河，但服装厂在放宽时间后仍不能给付合同规定的40%的货款，本公司才将货运回。由于服装厂的违约行为，造成本公司往返运费损失138225元，应由服装厂承担。
市中级人民法院经审理认为：某服装厂与开发公司签订的购销羽绒服合同，其违约责任条款规定的罚款比例超出法律规定，该条款无效，其余部分有效。某开发公司在货到黑河后，仅向某服装厂提供商检单复印件，而未卸货验数，违反了合同关于验证、验数的规定，应承担违约责任。某开发公司虽提出反诉，但未按照规定期限交纳反诉诉讼费，故不予审理。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第三十三条第一款、《工矿产品合同条例》第三十五条第一项之规定，黑河市中级人民法院于1993年7月判决如下：
（一）某服装厂与某开发公司签订的狗次奥羽绒合同部分有效。
（二）谋爱发公司付给羽绒服厂货款20万元，违约金64350元。 案件受理费6480元由开发公司承担。
判决后，某开发公司不服，提起上诉，称其已按合同规定将货物运至黑河，并已让服装厂验看了商检证书，某服装厂对此并未提出异议。但由于等待多日后，某服装厂仍无法筹到合同约定的40%货款，故不同意卸车验货，并将货物运回安徽。此合同未能履行，是某服装厂无款购货所致。上诉人请求二审法院撤销一审判决，并由某服装厂赔偿运费损失138225元。被上诉服装厂未做书面答辩。
省高级人民法院认为：某开发公司与某服装厂之间的购销羽绒服合
同，除违约条款因超出法定限额而无效外，其余部分有效。开发公司依法取得货物所有权并将货物运到交货地点，已尽到送货义务。由于合同中未明确规定验证、验数即付部分货款义务的履行先后顺序，双方应同时履行。在服装厂不能按时筹足并交付应付货款的情况下，为避免发生损失，开发公司有权不履行乙方义务并将货物运回处理，其行为不属违约，故某开发公司的上诉理由成立，应予支持。由于合同未能履行，开发公司已接受的预付款及利息应予退还，对于开发公司在诉讼中提出要求服装厂承担违约责任、赔偿货物往来运费损失的反诉，由于其在一审期间未在规定期限内交纳案件受理费，一审法院对其反诉请求未予审理；在二审期间开发公司再次提出反诉，经法院调解不成，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百八十四条之规定，开发公司可另行起诉。依据《中火人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，黑龙江省高级人民法院于1993年12月8日判决如下：
（一）维持原审判决第一项。
（二）变更原审判决第二项为开发公司返还服装厂预付货款20万元及利息4680元。
（三）一、二审案件受理费12960元由开发公司承担9811元，由服装厂承担3149元。
范文二：同时履行抗辩权——抗辩权(二)
所谓同时履行抗辩权，根据《合同法》第66条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗\法律教育;网\原创辩权只适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、保险等合同。之所以同时履行抗辩权只适用于双务合同，是因为只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付。 同时履行抗辩权的构成要件包括：第一，在同一双务合同中互负对待给付义务；第二，双方债务均已届清偿期；第三，对方未履行债务；第四，对方的债务可能履行。 这里还要强调一点是：《合同法》
第66条规定的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。由此，我们可以知道，债务人原则上无部分履行的权利，一方提出部分履行时，对\法律教育网,原创方当事人有权拒绝受领，除非违反诚实信用原则。另外，一方在对方履行债务不符合约定的时候，有权拒绝其相应的履行要求，这就是瑕疵履行抗辩权的问题。债务人瑕疵履行，债权人可以请求其消除缺陷或者另行给付，否则，债权人有权拒绝对待给付。 现在举个例子：某小区小贩王麻子和个体户老张订立了一份买卖鱼虾的合同，在合同中，双方约定王麻子于2007年11月8日将100斤鱼虾交给老张，老张支付给王麻子5000元人民币。结果，到了11月8号的时候，王麻子没有交付鱼虾，却要求老张先支付价款。这怎么能行呢？之前明明说好了要一手交钱，一手交货，现在王麻子想耍赖，不行！此,法律教育,网|原;创时，老张就可以行使同时履行抗辩权，拒绝王麻子的请求；再比如，王麻子在11月8号只是向老张交付了80斤鱼虾，要求老张支付4000元价款，好家伙，又想耍赖，也不行！老张此时同样可以行使同时履行抗辩权，因为王麻子是部分履行，一般情况下，债务人没有部分履行的权利，而且老张行使同时履行抗辩权也不违反诚实信用原则，因此老张抗辩王麻子的部分履行要求是合理的；又比如，王麻子交付鱼虾;法律教育;网|的时候，耍了个小心眼，将10斤臭鱼虾混合在90斤鱼虾中，想蒙混过关，结果被老张给发现了，王麻子的给付存在瑕疵，老张也可以行使同时履行抗辩权。所以老张行使同时履行抗辩权的情形实际上包含三种情况。
范文三：试论同时履行抗辩权
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试论同时履行抗辩权
马强 . 北京市第二中级人民法院
关键词: 抗辩权/效力/适用
内容提要: 同时履行抗辩权是《合同法》规定的一项新制度,在维护交易秩序、保证交易安全方面具有重要作用。本文对同时履行抗辩权的构成条件、与留置权的区别及适用范围进行了探讨,并对这一制度在实际运用中应注意的问题发表了浅见。
同时履行抗辩权是一项重要的合同法制度,其功能在于衡平当事人之间的利益、维护当事人的权利,维护交易秩序,增进当事人之间的协作。我国新《合同法》对此制度作了规定,但在具体运用中有些问题尚待明确。鉴于此,结合审判实践对同时履行抗辩权制度进行探讨,将有助于我们对《合同法》中这一制度的理解与适用。
一、同时履行抗辩权的概念和构成
所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利,其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。例如,因时效届满所发生的使对方请求权消灭的抗辩权,在民法
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理论上称为消灭的抗辩权;而同时履行抗辩权则仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使,在民法理论上称为延缓的或停止的抗辩权,而非否定的或永久的抗辩权。双务合同的同时履行抗辩权又称为不履行抗辩权或履行合同的抗辩权,它是指双务合同的一方当事人在他方未做出对待给付之前,有权拒绝履行自己的合同义务。由于此抗辩权有于相对人提出对待给付前得将自己的给付一时的保留的效力,故属于留置的抗辩权。同时履行抗辩权为从权利,即此权利从属于双务合同当事人的债务,与其债务一同转移或消灭 [1]。
在双务合同中,当事人双方的权利、义务关系具有牵连性 [2],双方应同时履行自己所负的义务,一方只有在已经履行或者已提出履行的前提下,才能要求对方履行义务。
反之,在对方未为对待履行或未提出履行之前,可以将自己的履行暂时中止而拒绝对方的履行请求。这是同时履行抗辩权产生的法律依据。
根据民法理论,同时履行抗辩权的行使应当符合下列条件:
(一)同时履行抗辩权只能发生在双务合同中,并且是因同一双务合同互负债务
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首先,同时履行抗辩权只能发生在双务合同中,单务合同中无从发生。
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使对方当事人因此负有对待履行的义务。或者说,一方当事人享有的权利也就是对方当事人所负有的义务。由于同时履行抗辩权产生的基础在于合同双方权利义务在本质上的牵连性,而只有双务合同才具有这种特性,因此,同时履行抗辩权仅适用于双务合同,而不适用于各类单务合同和非真正的双务合同。前者如无偿保管合同、无偿委托合同,后者如委托合同,这些合同都不能适用同时履行抗辩权。
其次,在双务合同中,须当事人双方的履行互为对价,始有同时履行抗辩权。所谓对价即对待给付,是指双务合同的当事人所应为的相互给付。一方面,双方当事人之间的债务是基于一个双务合同而产生的,如果双方的债务是基于两个以上的双务合同而产生的,无论双方在事实上具有多么密切的联系,也不能产生同时履行抗辩权,例如:甲公司欠乙公司木材款10万元,乙公司随后从甲公司购买了10万元的钢材,那么乙公司不能以甲公司尚欠其10万元货款为由,拒付10万元钢材款,因为这是基于购销木材合同和购销钢材合同产生的债务,是两项不同合同中的债务,不能产生同时履行抗辩权;另一方面,须双方当事人互负债务,即双方所负的债务之间具有对价关系,这种对价关
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系,并不是经济利益上的绝对等同,只要当事人双方之间存在着履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系即可。
应当注意的是,我国《合同法》第66条规定同时履行抗辩权行使的条件之一是“当事人互负债务”,这一规定并不准确,这是因为同时履行抗辩权只能发生在一个双务合同中,它特指在一个双务合同中当事人双方互负义务。如果不强调一个合同关系,那么,双方都负有债务,一个是合同上的债务,一个是侵权上的债务,显然不能行使同时履行抗辩权。
此外,债务性质不同,是不同的合同关系,如一个是借款合同,一个是建设工程合同,也不能行使同时履行抗辩权。当然,我们主张同时履行抗辩权只能发生在同一双务合同中,并不意味着在特殊情况下也可能发生同时履行抗辩权适用,例如,合同无效或被撤销后,双方的恢复原状债务及损害赔偿债务,虽非双务合同所生债务,但双方债务的对立与双务合同关系相似,法律基于公平原则,使发生牵连性,于此情形,准用同时履行抗辩权的规定。
因此,笔者认为,对于审判实践中非因双务合同发生的债务,如果两债务的对立实质上有牵连关系,为公平起见,应当准用同时履行抗辩权。如果相对立的债权有履行上的牵连关系,也应当适用同时履行抗辩权的规定。
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(二)抗辩者须无先为给付的义务
同时履行抗辩权必须以各方“同时履行”为条件,如果一方有先为给付的义务,而相对方给付义务在后,有先为给付义务的一方尚无权请求对方履行,而对方则有权请求其履行,此时,他只能先履行自己的义务而无权援用同时履行抗辩权 [3]。易言之,被请求方如有先为给付的义务,不得以对方未履行对待给付而为抗辩。至于如何判定抗辩者是否有先为给付的义务,除了依据当事人签定的合同条款外,还应当考虑:一是法律的规定。有的法律明确规定了当事人履行义务的先后顺序,如《合同法》第212条实际上规定了出租人的先履行义务;二是交易习惯。例如,雇佣合同中,如果没有特别约定,报酬应于劳务提供后支付,即雇佣人有先提供劳务的义务。再如,住旅馆可后付住宿费,坐火车或看电影须先买票,坐出租车可后付钱等。
(三)须当事人双方互负的债务均已到清偿期,并且是合法、有效的债务
行使同时履行抗辩权的目的,在于使双方所负的债务同时履行,双方所享有的债权同时实现。因此,只有在双方的债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。这也要求当事人双方互负的债务必须是有效的,如果原告向被告请求支付价金,而被告主张合同不成立、无效或已被撤销,或债务业已被抵销或免除,从而表明债务实际上不存在、原
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告并不享有请求权,那么被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩,而是主张自己无履行的义务。
因此,债务的存在是主张同时履行抗辩的前提 [4]。
(四)须对方当事人未履行债务或其履行不符合约定
原告向被告请求履行债务时,原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行,被告因此可以主张同时履行抗辩权,拒绝债务履行。如果原告已履行债务,则不发生同时履行抗辩权问题。同时,原告未履行的债务与被告所负的债务之间若无对价关系,则被告不得援用同时履行抗辩权。
(五)须对方的对待给付是可能履行的
同时履行抗辩权的机能,在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同,这样就能够促使双方同时履行其债务。但是,同时履行是以能够履行为前提的,如果一方已经履行,而另一方因过错而不能履行其所负的债务(如标的物已遭到毁损、灭失等),则只能适用债务不履行的规定请求补救,而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免责。在此情况下,如果一方提出了履行的请求,对方可提出否认该请求权存在的主张,而不是主张同时履行抗辩权。
二、同时履行抗辩权与留置权之区别
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同时履行抗辩权属于留置的抗辩权,在审判实践中,同时履行抗辩权与留置权常不易区分。这是因为,留置权的发生要以债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵连关系为条件。留置权允许债权人在债务人不履行其债务时,留置其财产以实现自己的债权。
同时履行抗辩权能暂时拒绝履行,有将自己的给付为一时的保留的功能,此点与留置权非常相似,正因如此,有的学者认为留置权与同时履行抗辩权一样都是为了保护已经履行的一方,使其不会在履行后不能得到对方的履行,留置权可以填补因同时履行抗辩权适用范围的有限性所留下的空白。这种看法有一定的道理,但这并不意味着留置权与同时履行抗辩权之间不存在区别,事实上,两者的区别是显而易见的:
第一,就性质而言,留置权是物权,系直接支配特定物的法定担保物权;同时履行抗辩权是债权,有抗辩权的性质。故前者在债权未受清偿前债权人得留置其物,继续占有,对于任何人得拒绝其返还;后者惟有对于主张双务合同上的反对债权的特定人,得拒绝给付的相对的效力 [5]。易言之,同时履行抗辩权只能对于债权人行使,不得对于第三人援用。
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第二,就目的而言,留置权的行使目的在于担保合同债务的履行;而同时履行抗辩权的发生和行使的主要目的不在于担保合同债务的履行,而是基于公平的立场谋求双方同时履行,以维护利益的公平。 第三,就发生根据而言,发生留置权的根据在于合同当事人一方依合同约定占有对方财产。而对方未付应付款项,只是留置权产生的一个条件,不是留置权产生的根据。如果债务人仅仅是未付应付款项,债权人并没有占有对方当事人财产,则不能产生留置权。同时,当事人占有自己的财产也不能成立留置权;而同时履行抗辩权发生的根据是双务合同在债务履行上的牵连性,即对方未履行给付义务,才可行使抗辩权。通常在抗辩权发生时一方并不占有对方的财产。
第四,依留置权得拒绝的给付,常为物的给付;依同时履行抗辩权得拒绝的给付,不限于物的给付,其种类如何,法律并无限制。
第五,就消灭而言,在留置权下,债务人如果为债务的清偿提供了相应的担保,则留置权消灭;而同时履行抗辩权,原则上不得如此
[6]。
留置权与同时履行抗辩权的上述区别表明,留置权制度与同时履行抗辩权制度性质各异,两者个有其独立存在和释放功能的空间,不可互相替代,更不能在审判实践中将两者混淆。
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三、单方违约时同时履行抗辩权的适用
《合同法》第66条还规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”可见,我国法律规定了两种同时履行抗辩权,即双方均未履行各自债务的同时履行抗辩权和单方违约时的同时履行抗辩权,后者又被我国学者称为履行瑕疵的同时履行抗辩权,它是指当事人一方已依照合同履行了义务,但未完全履行或者履行不符合约定,如部分履行或瑕疵履行,在单方违约的情况下,相对人可以行使同时履行抗辩权。但《合同法》并未规定如何行使,那么,是否意味着只要一方违约,对方就可以行使同时履行抗辩权?笔者认为不能,同时履行抗辩权发生的根据在于诚实信用原则,其适用也应当遵循诚实信用原则,衡平双方当事人的利益。如果只是轻微的违约或标的物存有轻微的瑕疵,不影响合同目的的实现,不应行使同时履行抗辩权。例如,汽车已全部修好交工,车主应付报酬,但因车尾一红灯不亮,车主竟拒绝全部给付,即属不可。因此种情形,他方所为之给付,虽非完全给付,但残余部分,极属轻微,无关紧要,此际最大限度,也只能保留该部分之代价,若竟行使同时履行抗辩权,以拒付全部报酬,实乃过分,法所不许 [7]。对此,最高人民法院的有关司法解释也持此观点,例如,最高人民法院在《关于托运人主张货损货差而拒付运费应否支付滞纳金的答复》中指出:在水路货物运输合同中,支付运费是托运人的法定义务,该义务不因发生货损货差而消灭,托运人主张的货损货差赔偿
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可通过索赔解决,若擅自拒付运费则应按法律规定支付滞纳金。因此,笔者认为,不论是在双方均未履行各自债务的情况下还是在单方违约的情况下,同时履行抗辩权都必须以诚实信用原则为适用标准。
四、同时履行抗辩权的行使及举证责任
同时履行抗辩权如何行使?《合同法》并未规定。事实上,同时履行抗辩权是双务合同当事人所享有的一项权利。依当事人意思自治原则,对此权利,当事人可以行使,也可以不行使,完全由当事人自由决定,法院和仲裁机构不得依职权主动援用。当事人(被告)应向法庭表明援用同时履行抗辩权的意思,但被告无证明原告未履行或未提出履行对待给付义务的举证责任,而应由原告负举证责任,证明自己已履行或已提出履行。简言之,当事人所负之举证责任,仅须证明合同已经成立即可。在履行不符合约定的情况下行使同时履行抗辩权,其举证责任与通常之同时履行抗辩权相同。但是,债权人对于向其履行所提出的给付已作为履行而受领的,如果债权人以该项给付与债务给付不符或者给付不完全为理由,不愿将此种给付视为履行时,债务人负担举证责任。
五、同时履行抗辩权经裁判之效力
同时履行抗辩权的行使与否将影响法院的判决结果。
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1.对于原告的请求,被告提出同时履行抗辩时,如果原告未能证明自己已为给付或为给付的提出,法院能否作出原告败诉的判决。我国合同法未予规定,笔者认为,如果法院作出原告败诉的判决,那么原告收到败诉判决后,必须自己为给付后再提起诉讼,这会导致二次诉讼,徒增交易成本,从诉讼经济的立场出发,法院应当作出交换履行的判决,即当事人一方因双务合同为自己应受领的给付提起诉讼时,另一方当事人主张在履行对待给付之前拒绝履行自己的给付权利的,其主张仅有使法院判决对方当事人履行同时给付的效力。判决主文具体应表述为:原告提出对待给付时,被告即向原告为给付。
值得探讨的问题是,对于法院所做的交换履行的判决如何执行?笔者认为,法院就同时履行抗辩所作的判决,仅系对于防御方法所作的判决,对于原告请求被告给付部分,原告有权申请强制执行,法院对被告执行时,应以原告提出的对待给付为条件。但是,如果原告不申请执行,而被告依据该同时履行抗辩之判决请求强制执行应当如何处理?笔者认为,同时履行抗辩之判决,仅系对于“防御方法”所做,并非对于诉讼标的而为,法院当然不能就防御方法所为之判决实施强制执行,被告不能申请强制执行。
2.对于原告的请求,被告不提出同时履行抗辩时,即使原告未为对待给付,被告应负担违约责任,法院应当作出被告败诉的判决。
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同时履行抗辩权的法律效力,在于使当事人未得他方当事人义务履行时,可暂时不履行自己的义务,而不能消灭对方的请求权,也不能消灭自己所负的债务。它属于延期抗辩权,没有否定对方请求权的效力,仅有使对方请求权延期的效力。当对方当事人提出履行时,同时履行抗辩权的效力即告终止,当事人须依约履行己方的债务。
六、同时履行抗辩权与具体双务合同
同时履行抗辩权的适用范围,《合同法》并未规定,学理认为,同时履行抗辩权适用于买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣等双务合同。
(一)买卖合同
买卖合同是典型的双务合同,买受人对于出卖人负有交付价金的义务,出卖人对于买受人则负有交付标的物及转移所有权的义务。出卖人与买受人在转移标的物和支付价款方面互为对待给付,在转移标的物和支付价款之间的抗辩权就是同时履行抗辩权。在买卖合同纠纷中,经常发生同时履行抗辩权。我们广泛援引的安庆市申申服装厂与六安地区经济开发总公司一方未履行合同付款义务另一方拒交货物纠纷案就是典型例证 [8]。
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审判实践中应当注意两类特殊买卖合同的同时履行抗辩权问题。
(1)长期供货合同。
当事人双方约定一方于确定的或不确定的期限内,向他方继续供给一定量的货物,他方应分期支付价金。此类合同也属双务合同,当事人在某个时期不履行将构成对全部合同的不履行。一方交付了标的物,另一方不支付价金,则交付的一方可援用同时履行抗辩权,拒绝继续供应货物。(2)不动产买卖合同。在不动产买卖合同中,价金支付义务的对价是所有权的转移登记,而不是标的物不动产的交付,不动产所有权因登记而转移,在交付前买受人已可处分,除有特别约定,买受人不得以出卖人尚未交付标的物为由而拒绝价金的支付。
(二)承揽合同
在承揽合同中,根据《合同法》的规定,定作人应当按照约定的期限支付报酬,对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的,依照《合同法》第61条规定仍不能确定的,定作人应当在交付工作成果的同时支付;工作成果部分支付的,定作人应当相应支付。在同时支付的情况下,当事人就享有同时履行抗辩权。
(三)雇佣合同和继续供给合同
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依据《合同法》,供用电、水、气、热力合同属于继续供给合同,雇佣合同也应属于继续供给合同,双方当事人应当定期或继续的履行给付义务。实务中,继续供给合同的一方当事人虽有先为给付的义务,但是,如果他方未按时支付报酬或价金时,对方当然可以以前期未为对待给付为由而拒绝自己本期的给付。究其原因在于,就这种继续性双务合同的全期观察,彼此应为的给付,具有对价关系。
(四)租赁合同
值得探讨的问题是,租赁合同在什么情况下可以适用同时履行抗辩权,修缮租赁物与支付租金之间是否构成对价?各国规定并不相同,我国学者也看法各异。笔者认为,出租人交付租赁物后,所负担的义务就是修缮义务,保证租赁物的可使用性,而承租人的义务主要是支付租金。应当认为两者之间构成对价,可以行使同时履行抗辩权。另外,从《合同法》第221条的规定看,出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。于此情形,承租人维修费用请求权可以对抗出租人租金请求权,但维修费用请求权不能对抗租赁物返还请求权。如果租赁合同符合继续性合同的性质,也可按照前述继续性合同的规定行使同时履行抗辩权 [9]。
(五)合伙合同
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我国《合同法》未规定合伙合同,也未规定合伙合同是否适用同时履行抗辩权。笔者认为,关于同时履行抗辩权是否适用于合伙合同,这首先涉及到对合伙合同的性质的认识,对此,学术界尚存争议。一种观点认为合伙合同具有组织性,当事人订立合伙合同是为了形成一个进行交易活动的经济实体,并要对这个实体的成员的行为进行规范,在这一点上,类似于公司章程。同时,合伙人订立合伙合同是要建立一个经济组织以追求共同的经济利益,而其他合同则不同,因此合伙合同不属于双务合同。另一种观点认为,合伙合同也具有双务合同的特点,如合伙人之间的出资义务也具有对价性。一个合伙人的出资与其他合伙人的出资具有牵联关系。合伙合同能否适用同时履行抗辩权,学术界也有不同的观点。笔者认为,同时履行抗辩权原则上适用于合伙合同,但在权利行使上应当受到限制。当合伙人为两人时,如果其中一人未能依照合伙合同的约定出资,却请求另一人出资时,另一人当然可以行使同时履行抗辩权作为抗辩,拒绝履行出资给付义务,此时,两个合伙人基于同一合伙合同而互负债务,且对方未履行债务,自有同时履行抗辩权适用之理。但是,如果合伙人为三人以上,能否行使同时履行抗辩权则应当具体问题具体分析。假设甲已依照合伙合同的约定履行了出资义务,乙、丙尚未出资,如果甲向乙请求出资,乙能否以丙尚未出资而行使同时履行抗辩权拒绝甲的请求?笔者认为不能,这是因为合伙人是分别独立的当事人,各方的利益是平等的,同时履行抗辩权的适用条件之一是须对方未履行债务,甲已经依约履行了出资
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义务,乙不得以第三人未为给付为由对甲行使同时履行抗辩权,因此,在上述情况下,乙不得向甲主张同时履行抗辩权。此外,当执行合伙事务的合伙人请求某合伙人履行出资义务时,被请求的合伙人也不得以其他合伙人未出资为理由而主张同时履行抗辩权。其原因在于合伙具有团体性,执行合伙事务的合伙人系基于合伙团体的立场为请求的,而非基于个人的立场为请求。
除了双务合同中可以行使同时履行抗辩权外,在下述当事人互负债务且具有牵连性的情况下,也可以行使同时履行抗辩权:
1.可分之债。可分之债如果是由于一个双务合同产生,则债务人对其可以分割的债务的履行与债权人的对待履行之间形成对价关系,各债务人的债务和各个债权人的债权之间相互对立,因此,对相互对立的债务不履行,可以适用同时履行抗辩权。
2.连带之债。在连带之债中,多数债权人和多数债务人之间对债权和债务是连带关系,只要是双务合同的连带之债,就符合同时履行抗辩权的构成条件。如王某向张某和于某购买玉米1000公斤,约定张某和于某负连带责任,如果王某向于某请求交付玉米1000公斤,于某可以主张王某应支付全部价金的同时履行抗辩权。
3.为第三人利益订立的合同。如果订约当事人并不为自己设定权利,而是为了第三人利益订立合同,这种合同就是为第三人利益订立
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的合同。如在托运人和收货人不一致时,托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益的合同。在为第三人利益的合同中,如果一方未履行,则另一方可以拒绝向第三人作出履行。如甲乙约定,甲向乙购买土豆,货款1万元,约定丙对乙享有直接请求权。如果甲表示不能到期支付货款,则乙可以拒绝丙的请求。此外,在《保险法》关于第三人为受益人而订立的保险合同中,也可以适用同时履行抗辩权。
4.因合同解除、被宣布无效或被撤销而产生的相互之间的返还义务。具有明显的对价关系,一方不返还,对方可以主张同时履行抗辩权拒绝返还。
5.在债权让与和债务转移中,也可以适用同时履行抗辩权。
6.向第三人给付的合同或第三人为给付的合同。在向第三人给付的合同中,债务人因合同对债权人所享有的同时履行抗辩权,可以对抗受益的第三人。例如,在向第三人给付的买卖合同中,债权人按约定未支付价金的,在第三人行使请求权时,债务人可以主张同时履行抗辩权。在第三人为给付的合同中,债务人因合同对债权人所享有的同时履行抗辩权,第三人同样享有。
7.票据交付与付款的同时履行抗辩权。根据《票据法》第53、55条规定,如果票据是提示票据或缴回票据,那么行使或者处分票据上的权利时,必须交付票据,否则相对人有权行使同时履行抗辩权。
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注释:
[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.578.
[2] 台湾学者认为,在双务合同中,当事人双方互负债务,或互有债权,相互依存,具有三种牵连关系:成立上的牵连关系、履行上的牵连关系和存续上的牵连关系。所谓履行上的牵连关系,是指双务合同的债务,在一方的债务未履行前,他方所负的债务亦得拒绝履行。这种牵连性在立法上有两种主义:(1)绝对的牵连主义。即双务合同的债务人向他方请求履行时,须自己先履行债务,至少限度亦须为给付的提出,易言之,双务合同的债务人于相对人已履行,或已为给付的提出时,始有受强制执行的可能。瑞士债务法采此制。(2)相对的牵连主义。双务合同的债权人无须自己先履行或为给付的提出,也可请求对方履行,不过对方得以该请求的一方尚未履行为由,拒绝自己的履行,这种拒绝的权利,称为同时履行抗辩权。德国、日本、我国台湾采此制(参见郑玉波《民法债编总论》,第373-374页;曾隆兴《民法债编总论》,第462-463页)。可见,立法上对双务合同履行上的牵连关系所采主义的不同,决定了同时履行抗辩权的价值取向。
[3]李永军.合同法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.510.
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[4]王利明,崔建远.合同法新论?总则[M].北京:中国政法大学出版社,1996.347.
[5]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.578.
[6]郑玉波.民法债编总论[M].三民书局,1996.p376.
[7]郑玉波.民法债编总论[M].三民书局,1996.p378.
[8]人民法院案例选(民事卷?上)[Z].北京:人民法院出版社,1997.932-936.
[9]目前,租赁合同租金的交付方式有多种,直接影响同时履行抗辩权的适用,例如,有的合同明定:交付租赁物的同时一次全部交清租金,此种合同便不具有继续性合同的性质,交付租金与交付租赁物之间构成对价,一方不给付,另一方可行使同时履行抗辩权。
出处:《法学论坛》2001年第2期
范文四：浅议同时履行抗辩权
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f叁塑!查塾垒三!!!竺型!!．二●■圈显暖
罗盈
摘要同时履行抗辩权制度是合同履行的重要制度，世界上大多数国家法律都确立了此项制度，我国《合同法》第66务也
对此作了规定。由于合同法之规定过于原则，当前在该制度的理解和适用中，出现了一些分歧和诸多疑难问题。本文拟从
同时履行抗辩权适用之构成要件入手阐明什么条件下适用同时履行抗辩权以解决实践中所遇到的部分问题。
关键词合同法同时履行抗辩权构成要件
中图分类号：I)923．6文献标识码：A文章编号：1009-．0592(2010)09—259-．02
一、同时履行抗辩权的内涵及法律性质合同义务，亦非《合同法》第43条规定的后合同义务，而为《合同所谓同时履行抗辩权(exceptiononadimpleticomrattus)，又称法》第60条规定的合同中的附随义务，即遵循诚实信用原则并根为不履行抗辩权，英美法上称为相互义务原则，是指双务合同的据合同的性质、Ifl的和交易习惯应履行的通知、协助、保密等义当事人一方在对方未为对待给付时，可以拒绝自己给付的权利1。务。附随义务从功能上可分为两类，即促进主给付义务的具有辅同时履行抗辩权，在性质上属于延期的抗辩权或一时的抗辩权，助功能的附随义务及维护对方人身及财产利益的具有保护功能其功能主要有两个：担保自己债权之实现和迫使他方履行合同。的附随义务。按照合同法的规定，不履行附随义务，债权人可就《合同法》上的“同时履行”应当是指合同没有约定，法律也没有规其损害按照不完全履行的规定请求违约损害赔偿或侵权损害赔定，根据交易习惯也不能确定双务合同的当事人哪一方应当先履偿，即合同一方对另一方的违反附随义务的行为可寻求相应救行义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。否则，滥用同时济：其二，《合同法》第66条规定“一方在对方履行债务不符合约履行抗辩权，则应当承担违约责任。定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此处的“约定”应指约定的主
同时履行抗辩权的法律性质，有两种对立学说：一是交换请给付义务，而非基于诚实信用原则产生的附随义务：其三，同时履求权说，认为双务契约上之当事人仅享有得以自己给付请求他方行抗辩权以合同双方的牵连关系为前提，即以双务合同的对待给为给付之权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身业已履行其义付为前提，一方未为对待给付前另一方可拒绝给付，而附随义务务或无先为给付之义务：二是抗辩权说，认为双务契约当事人之并不属于对待给付义务，在辅助功能的附随义务中其只具有促进请求权系相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生实现主给付义务的性质。
牵连而已。在双务契约中，给付与对待给付具有不可分离之关(2)原债务之延长或变形。有疑问的是，原给付义务之延长系，学说上称为双务契约之牵连性，并且分为发生上之牵连性、存或变形是否适用同时履行抗辫权，尤其是债务不履行的损害赔偿续上之牵连性及功能上之牵连性。2按照我国《合同法》第六十六或让与请求权、合同无效或被解除后双方的恢复原状义务，《合同条的规定，显然采用抗辩权说。法》对此未作规定。笔者认为虽然同时履行抗辩权是基于双务合
二、同时履行抗辩权的构成要件同之义务，但是其法律基础在于义务之间的牵连性，而原给付义根据《合同法》第六十六条的规定。同时履行抗辩权的行使必务之延长或变形即债务不履行的损害赔偿与另一方主给付义务须符合下列要件：之间并不丧失牵连性。合同无效或被解除后双方恢复原状义务
1．发生在互为给付的双务有偿合同中。双方当事人因同一之间仍然存在着对价关系和牵连性，因此，此类情形下仍然能够合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。单务合同适用同时履行抗辩权。日本民法典第545条规定，“I，当事人一因没有互为给付的关系，不发生同时履行抗辩权的问题：当事人方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不互负的债务不是基于同一双务合同，也不发生同时履行抗辩权。得侵害第三人的利益。II，于前款情形，对应返还的金钱，应附加此外，同时履行抗辩权不仅须为同一双务合同产生的两项债务，自其受领时起的利息。III，解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请而且两项债务问应当有对价关系。如果没有对价关系，也不存在求。”3同时履行抗辩权是基于双务合同之义务，但是其法律基础同时履行抗辩权的问题。在于义务之间的牵连性，而原给付义务之延长或变形并不丧失牵
(1)主给付义务与附随义务。合同一方当事人在履行了主给连性。合同无效或被解除后，双方恢复原状义务之间仍然存在着付义务而未履行附随义务的情况下，另一方当事人是否可行使同对价关系和牵连性。我国《合同法》第58条、第97条中的返还财时履行抗辩权而拒绝履行自己的合同义务?笔者认为，对于附随产、赔偿损失等即是原给付义务之延长或变形。即使铍撤销或解义务的不履行，合同另一方不能行使同时履行抗辩权．原因如下：除的原合同中明确约定双方的给付义务有先后履行顺序，该先后其一，此处所谓的附随义务，显然并非《合同法》第42条规定的先履行顺序随合同的撤销或解除而归于消灭，于返还财产、赔偿损作者简介：罗盈，华侨犬学2007级法律硕士，华侨大学法学院讲师
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范文五：论同时履行抗辩权
论同时履行抗辩权
作者：宋显明
主要内容 ：现代交易以双务合同为典型，双务合同履行遇有障碍就需要法律配备相应的救济措施，而这些措施成为了现代合同法的重点所在。债务的履行只要不是同时进行，存在时间差就可以说存在着一方授予对方信用（简称‘予信’）。现代市场经济是信用经济，信用的授予无处不在，而予信本身是有风险的，听之任之必然损害市场的正常运转，因此法律必须有所对策。其中违约责任固然可以发挥重要作用，但它往往需要借助公权力，相比之下同时履行抗辩权作为合同当事人私力救济的手段之一，可发挥违约责任所不可替代的作用。我国《合同法》第66条对抗辩权作了规定，更确切的说是在双务合同中确定了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。，这一制度的确立，对于鼓励交易、保障交易安全，规范合同当事人的交易，平衡当事人之间的权益、维护交易秩序，维护合同当事人的合法权益有着积极的意义。本文将就留置权与同时履行抗辩权的关系；履行期限、不完全履行与同时履行抗辩权的关系；同时履行抗辩权的效力进行初步探讨。
关键词 ： 双务合同 抗辩权 同时履行抗辩权 不完全履行
留置权
正文：
双务合同履行中的抗辩权，是指符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利，为了鼓励当事人履行合同、正确区分行使抗辩权行为与违约行为之间的差异，各国合同法均规定了履行抗辩制度，我国《合同法》中虽未直接使用“抗辩权”概念，但在第 66 条中规定了双务合同履行中抗辩权的内容。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。本文将就同时履行抗辩权进行探讨。
一、同时履行抗辩权的含义与根据
同时履行抗辩权，又称为履行合同中的抗辩权或不履行抗辩权，是指在双务合同中，未规定何方先履行的，一方在他方未履行对待给付义务前，得拒绝自己之履行的权利。我国合同法第 66 条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”该条所确立的权利就是同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权是大陆法系国家或地区民法中的概念。大陆法系国家或地区的民法往往设有这一制度，如德国民法典第 320 条以及日本民法典第 533 条均规定了同时履行抗辩权制度。英美法没有同时履行抗辩权制度，但有与之相对应的概念“对流条件”，“当合同双方有义务在同一时间履行其义务时，双方的履行构成对流条件。”①
一般认为，同时履行抗辩权赖以产生的法律基础是诚信原则，此种抗辩权是诚信原则在双务合同履行中的具体应用。体现了“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有双重机能：担保自己债权的实现（你不交货，我不付款）；迫使对方履行合同（你要我交货，必须同时付款）。②同时履行抗辩权可借这两种机能促使当事人履行其合同中的义务，从而实现合同的公平履行，同时还具有诉讼经济的意义。不过，值得注意的是，同时履行抗辩权虽系诚信原则所派生，权利人行使抗辩权是合法形式权利的行为，但其行使亦应遵守诚信原则的要求而不得滥用，一方当事人只有在已履行或已提出履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付。法律设立同时履行抗辩权，目的在于维护双务合同当事人间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，有悖于公平观念。
二、同时履行抗辩权的成立要件
同时履行抗辩权的成立一般要求具备四个要件：⑴须以同一双务合同互负债务；⑵对方的债务及自己的债务均已届履行期；⑶对方对其自己的债务为履行或为提出履行而请求履行 ⑷须对方的对待给付是可能履行的。
（一）须以同一双务合同互负债务
同时履行抗辩权的发生根据在于双务合同履行上的牵连性，因而它不适用于单务合同。《合同法》第 66 条所为“当事人互负债务”，是指因双务合同而互负债务，主要包括：买卖、互易、租赁、承揽、雇佣、有偿委托、和解及保险合同等。有疑问的是合伙是否属于双务合同而适用同时履行抗辩。就互约出资而言，具有对待性，故通说上认为属于双务合同，又因为是以经营事业为目的，与买卖合同等以交换给付为目的的双务合同不同，因此，在二人合伙的情况下，同时履行抗辩可以适用，但在三人以上合伙的情形，似不应适用。③
双方互负的债务既然是基于双务合同，自然要求双方的债务之间具有对价性，所谓对价性，是指一方履行与他方对待履行互为条件，相互依存，具有牵连性。一般来说，只有双方的主给付义务之间存在对价关系。基于双务合同的债务，如果是向第三人履行的合同，在债权人为对待给付前，债务人原则上仍然有同时履行抗辩权的存在。
（二）对方的债务及自己的债务均已届履行期
如果一方的债务尚未届履行期，对方请求履行的，那么该方可以以此为由拒绝履行，此时并非行使同时履行抗辩权，而是履行期未届临时的抗辩权。双方债务以届履行期，要区分两种情况，其一是双方债务同时届期，这既可以发生在双方债务均有明确的履行期限的情形，也可以包括双方债务均未明确约定履行期的情形。《合同法》第 66 条所谓“没有先后履行顺序”，便是这个意思。另一个值得探讨的是，双方债务本非同时届期，而是有先有后，那么如果后届期的债务也已届期，客观上亦属于双方的债务均已届期，可否发生同时履行关系？例如甲、乙双方签订买卖合同，甲应于 10 月 1 日交付标的物，乙应于 11 月 1 日支付货款。结果甲一直没有履行， 11 月 1 日过后，乙请求甲交付标的物的时候，甲可否主张同时履行抗辩权而拒绝乙的要求？
我国学说通常认为，如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩制度来约束，而应由先履行抗辩权和不安抗辩权。
（三）对方对其自己的债务为履行或为提出履行而请求履行
如果对方已依债务的本旨履行了其债务，其债务即因此而归于消灭，双务合同本来的债务对立状态即归于消灭，自然不再发生同时履行抗辩权的问题。如果对方未履行，无论是迟延履行还是不能履行，便可以构成同时履行关系。但是如果对方当事人已经履行债务而只是履行不符合约定，可否行使同时履行抗辩权？笔者认为应当做肯定的回答，但是仍应区别对待。在我国《合同法》中，“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。此处的“履行债务不符合约定”，应当与《合同法》第 107 条中出现的“履行合同义务不符合约定”作相同解释，即主要是指不完全履行的情形，同时又会涉及瑕疵担保问题。例如甲去书店买书，店主未将书交付即要求付款，此时甲有权拒绝。如果对方已作出履行，但为部分履行，若数量严重不足，被请求方可拒绝受领并行使抗辩权拒绝自己之履行；若不足相差甚微，被请求方则不可拒绝受领，也不得行使抗辩权拒绝自己之履行，否则将构成对诚实信用原则的违反。
在对方未履行债务，但是已经提出履行债务的情况下，另一方可否行使抗辩权？这种情况中应当认为对方提出履行并不等于实际作出履行，其仍然完全有可能不履行债务，一方可以行使同时履行抗辩权。④
（四）须对方的对待给付是可能履行的
如果对方不能履行，则一方行使抗辩权并非是同时履行抗辩权而是消灭的或永久的抗辩权，是使对方的请求权归于消灭，并非使之在一定期限内不能行使。如甲向乙出卖房屋，但是该房屋已被烧毁，甲请求乙付款，则乙可以作出抗辩，表示拒绝，此时乙行使的是消灭的抗辩权，而非同时履行抗辩权。
三、同时履行抗辩权与留置权
从功能上看，同时履行抗辩权与留置权颇为类似。但是由于二者性质不同，因此，这是两种不能相互替代的制度。
同时履行抗辩权在对方未提出对待给付之前，可以将自己的给付暂时保留。由此看来同时履行抗辩权具有留置权的性质，与留置权颇为相似。而且，同时履行抗辩权与留置权制度在沿革上同出一源，大致均以罗马法上的恶意抗辩为基础。留置权为一种法定的担保方式，而同时履行抗辩权也被认为具有担保债权实现的机能。但同时履行抗辩权与留置权为两种不同的民事权利，必然有所区别：
（一）根据不同
《民法通则》第 89 条第 4 款规定，按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人即有留置权。另外，根据《担保法》的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由此可见产生留置权的根据在于合同当事人一方依合同约定占有对方财产，而对方未付应付款项。占有自己的财产则不能成立留置权。同时履行抗辩权的根据在于双务合同双方债务在履行上的牵连性。买卖合同中的买受人在出卖人未履行交货义务时，得主张同时履行抗辩权而拒绝支付价款。
（二）性质不同
留置权是法定担保物权，具有物权的优先性、排他性等特征，以直接支配标的物为内容，能够对抗一切人，属于绝对权。而同时履行抗辩权是双务合同效力的表现，是一种抗辩权，权利人只能对合同相对人使用，不具有物权的效力，权利人仅能对抗双务合同对方当事人的请求权。
（三）标的物不同
留置权可以拒绝给付的以动产为限。而同时履行抗辩权可以拒绝履行的给付，除动产之外，还包括不动产、有价证券等权利，范围很广。另外，标的物所属不同，留置权的标的物所有权属于债务人即相对人。而同时履行抗辩权所拒绝的给付，如为物时，其所有权通常属于抗辩权人。
（四）权利行使的不同
行使留置权只是拒绝交付留置物，而行使同时履行抗辩权既可以表现为拒绝交付标的物，也可以表现为拒付货款，还可以表现为拒绝作出某种行为等。
另外，两者在权利行使方面有无不可分性也有所不同。留置权为从物权，原则上与其担保的债权具有不可分性；不论担保的债权数额多少，留置权人可以就留置物的全部行使权利。权利人的债权因为清偿、让与、免除等愿意而部分消灭的，权利人仍可以其未受偿的债权对留置权全部行使权利，但是有一种情况例外，依《担保法》第 85 条的规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当
于债务的金额。根据《合同法》第 66 条的相关规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。可见，同时履行抗辩权的行使具有可分性。
（五）消灭的原因不同
留置权为担保债权而设，因此债务人另提供相当担保并被债权人接受时，权利即告消灭。而同时履行抗辩权则以促使给付的交换履行为目的，因此不因相对人另行提供担保而消灭。
同时履行抗辩权与留置权虽然有如上不同，但是现实中仍然有竞合的情况发生。比如将汽车送去维修站修理，如果汽车所有人没有支付修理费，则维修站可以行使留置权；另一方面，汽车维修合同是一种承揽合同及双务合同，支付维修费用的债务与交付汽车的债务属于同时履行的关系，这样就发生了同时履行抗辩权与留置权的竞合。对于竞合说理论上有不同的意见，但是就我国法而言，笔者认为应当允许权利人自行选择权利行使。
四、履行期限、不完全履行与同时履行抗辩权
（一）履行期限与同时履行抗辩权
将同时履行抗辩权中的“同时” 理解成双方当事人在同一时间相互对待给付，是望文生义的见解。因为“同时履行”在物理学上几乎是不可能的，两个给付只要相差一秒，便难以达到“同时履行”，因此，此处的“同时履行”应当依一般社会观念做宽泛的解释。事实上，同时履行抗辩权的功能及目的，不在追求双务合同中的给付与对待给付在同一时间相互作出，而在于避免交易风险，按约履行合同义务。对于未约定履行顺序的债务，基于公平原则，法律只能通过同时履行抗辩制度来调整。
租赁合同以租金后付为原则，承揽合同以报酬后付为原则，此类合同的性质决定了出租人及承揽人的给付义务应当先履行，因而他们没有同时履行抗辩权。但是，出租人如违反保持义务，在传统民法理论上，承租人可援用同时履行抗辩权，拒付租金。承揽人交付的工作具有瑕疵的，定作人有瑕疵修补请求权，承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，在承揽人修补瑕疵前，依传统民法理论，定作人也可援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬。可见，对于这些本不属同时履行的合同，
后履行方在一定条件下是可以有同时履行抗辩权的。只不过，这些问题在我国法上可依《合同法》第 67 条处理，这一规定被称为“先履行抗辩权”。⑤
由此可见，所谓“先履行抗辩权”是从同时履行抗辩权中分化出去的。这也证明了同时履行抗辩权的适用并非仅限于“履行没有先后顺序”的场合。
（二）不完全履行与同时履行抗辩权
如果一方当事人为部分履行、瑕疵履行或者不完全履行，对方当事人能否主张同时履行抗辩权？对于这一问题的解决有两种不同的方案：一种解决方案是以德国民法第 320 条为代表，依相关学理，债务人要么可以完全拒绝履行负担的给付，要么以诚信原则而无权拒绝给付。另一种解决方法以奥地利民法、荷兰新民法典、 PECL 及我国合同法为典型，一般性地承认同时履行抗辩权。我国《合同法》第 66 条有规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。这一规定中和了第一种方案的两种选择，对同时履行抗辩权作了量化分析和把握。
1 、部分履行
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行损害债权人利益的除外。如果债权人受领了债务人的部分履行，则应作出与部分履行相对应的对待给付，其同时履行抗辩权原则上仅就债务人仍未履行的部分行使。如果部分履行不能使债权人的合同目的部分实现，在解释上宜认为债权人仍可拒绝全部的对待给付，但是，这也不能违反诚信原则。
2 、瑕疵履行
标的物的交付人即出卖人负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。如果买受人在付清所有款项前，有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以依《合同法》第 152 条中止支付相应的款额。比如甲向乙购房，房价 60 万，在首付 25 万后，甲发现该房上已经设有抵押权，此时乙未完成其转移完整的无负担的所有权义务，则甲可以援用同时履行抗辩权，拒绝支付其余的价款。
3 、质量不符合约定的履行
质量不符合约定的履行属于主给付义务的不完全履行，买受方有权要求出卖人按约定承担违约责任，但是如果没有约定违约责任或者约定不明确，依《合同
法》第 61 条仍不能确定的，产品买受方可以依据《合同法》第 111 条，根据标的物的性质以及损害程度，合理选择要求对方承担维修、更换、退货、减少价款等违约责任。其中，有的可以作为对方给付义务的延长，有的可以作为对方给付义务的变形。产品买受方如已支付货款，便不再有拒绝支付价款的问题，即不会有适用同时履行抗辩权的问题。因此，在这种情况下，同时履行抗辩权的行使是以受领人没有给付价款为条件的。买受方为了保障自己能够得到质量符合约定的标的物，可以拒绝支付价款。但是应当拒绝全部货款还是部分货款？《合同法》第 66 条中有规定“有权拒绝其相应的履行要求”。这里的“相应的履行要求”应当结合合同而言。需要明确债权的目的和标的物的性质，如果标的物是可分的，那么依照公平原则应当只对不符合质量要求的一部分标的物行使同时履行抗辩权而拒绝支付部分价款。如果标的物是不可分的，那么买受方便可以拒绝支付全部价款。
另外，对于买受人作为同时履行抗辩权的价款支付拒绝权，也应当结合买受人所要寻求的合理救济方式，具体判断。如买受人主张补救的履行请求，此时出卖人的债务与其本来的给付仍有同一性，不妨碍买受人行使同时履行抗辩权。如果买受人选择退货，即买受人行使受领拒绝权，且通常伴有解除合同的意思，退货本身就可以作为拒绝付款的理由，不必再另行主张同时履行抗辩权。如果买受人主张减少价款，这种法律效果并不构成同时履行抗辩权。因为减少价款的具体执行需要双方当事人达成合意，买受人无权自行从应付价款中扣除价额。
赔偿性违约金与损害赔偿，都可作为债务的变形或延长，因此买受人支付价款的债务与出卖人支付赔偿性违约金的债务，可立于同时履行抗辩权的关系。惩罚性违约金，并非本来债务的变形或延长，与买受人支付价款的债务不能构成同时履行关系。
五、同时履行抗辩权的效力
（一）实体法上的效力
同时履行抗辩权在实体法上的效力，分为本体的效力与其它效力。本体的效力体现为拒绝履行权，其他的效力体现在对抵消权的影响，对履行迟延构成及合同解除的影响等。就同时履行抗辩权实体的效力而言，其中有的效力的发生要求抗辩权人主张其抗辩权，有的则不需要。
同时履行抗辩权的“行使的效力”，最典型的是其本体的效力：拒绝履行。同时履行抗辩权是一种消极的防御权利，需要相对人请求履行时才得行使，而并不像支配权、请求权或者形成权那样具有主动的性质。这样，除拒绝履行需要积极主张外，同时履行抗辩权的其他法律效果如果也一律强调须经行使权利始生效果，难免有失公平，因此，对于同时履行抗辩权，在“行使的效力”之外，有必要承认若干“存在的效力”，以资救济。⑥
同时履行抗辩权的“存在的效力”，最典型的是债权受同时履行抗辩时，不得以之为自动债权，主张抵销。比如德国民法典第 390 条规定：“附抗辩权之债权不得以之供抵销；因时效消灭之债权，在其消灭前，已适于抵销者，得为抵销。”我国法律虽没有明文规定，但也应当作为同样的解释，因为同时履行抗辩权的机能，在于追求双方对立的债务能同时履行，这是公平原则在合同履行上的应用，故性质上不得主张抵销而使两债权互归消灭。
（二）程序法上的效力
同时履行抗辩权在我国民法上已不是新鲜事物，但在我国的民事审判实务中却的确是个新鲜事物。同时履行抗辩权在诉讼上以及诉讼外均可行使，为行使同时履行抗辩权，被告无须证明原告未履行，仅须表示援用抗辩的意思即可。反之，原告为消除被告的抗辩，则须证明其已经履行或为履行之提出，或证明被告有先履行的义务。另外，抗辩权并没有否定请求权的效力，因而在当事人未援用同时履行抗辩权时，法院不得依职权将其考虑。反之，若被告援用同时履行抗辩权，则法院应当审查被告的主张是否成立，再作裁判。
六、结论
同时履行抗辩权体现“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有避免交易风险的功能，不论诉讼上还是诉讼外均可行使，兼具诉讼经济的意义，《合同法》第 66 条作了基本的规定。同时履行抗辩权是双务合同履行障碍的救济手段之一；同时履行抗辩权与留置权虽然分属两个权利，但是在某些场合仍然会发生竞合的情况；对于不完全履行中的同时履行抗辩权应当就合同的债权目的和标的物性质区别对待；同时履行抗辩权实体的效力宜区分存在的效力和行使的效力，不应一概而论。
总之，同时履行抗辩权是我国合同法中一项重要的制度，该制度的确立必然会对合同当事人的交易安全以及平衡当事人之间的利益有重要的意义。对同时履行抗辩权的进一步探讨研究也必将对合同法实务应用有更大的帮助。
①王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社 1996 年版。第 287 页 ②韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社 2006 年版，第 152 页 ③王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），第 142 页
④黄健中《合同法总则重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社 2005 年版，第 357 页
⑤韩世远（中） 下森定（日）：《履行障碍法研究》，法律出版社 2006 年版，第 129 页。
⑥韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社 2006 年版，第 164 页。 法律咨询电话：15964523400
