范文一：法律的效力等级

法律的效力等级

法律体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。

在法学理论中，法的效力层次有时也被称为法的效力等级，或法的效力位阶。影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。

法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。

法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。

法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。

法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。

由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。我们都有一个基本的共识，那就是一个国家或地区的法律如果是地方性的法律，则其效力范围施于其所辖地方范围内。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。

我国法律的效力层次是多层次性的结构体系。在法律效力层次结构体系中，各种法律的效力既有层次之分，又有相互联系，从而构成一个庞大的我国法律效力体系。对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，但大致可以概括为四个层次。

最高层次：宪法具有最高法律效力。

第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。

第二层次：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。 第三层次：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。

地方层次：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的层次为地方层次。

可以根据法律的位阶高低来识别法律效力的层次高低。识别法律效力层次高低的具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的效力层次低于另一个法律的效力层次。（3）根据效力范围识别。如果是全国性的法律，则其效力范围施于全国，法的有效条件是指法律规范得以实施生效的内部环境和外部环境。法的有效条件就内部环境而言，有以下几点：（1）必须是现行有效的法律规范；（2）必须与上一等级的法律规范不相冲突或抵触；（3）法律规范必须在它约束的时间、对象和范围之内才有效。就外部环境而言，其条件为：（1）它必须是在合法政权机关的制定或认可下产生的；（3）它必须有合法有效的国家强制力保障。

应然法律效力可分为两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。

完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。

由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系，用空间比喻语来说，可以表现为高级和低级的一种关系。

凡是这样一个承认规则被接受的地方，就为私人和官员提供了确认主要的义务规则的权威性标准……在一个有各种不同的法的“渊源”的现代法律制度中，承认规则相应地比较复杂：即确认法的标准是多重的，通常包括一个成文宪法，立法机关的法规和司法判例。在大多数情况下，通过将这些标准排列为相应从属和优先的次序的方法，对可能发生的冲突作出规定。正是按照这种方法，在我们的制度中，“普通法”从属于“制定法”。

范文二：法的效力等级

法的效力等级

一，

根据2000年7月1日施行的《立法法》的规定，对法律的效力层次和适用范围主要规定如下：

1．宪法具有最高的法律效力；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；省级政府规章的效力高于本行政区内较大的市的政府规章。

2．经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

3．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的，由国务院裁决。

4．地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。

5．较大的市的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。

6．省级人大常委会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本级政府规章相抵触的，应当作出处理决定。

7．同一机关制定的法律、法规、规章，特别法优于一般法，新法优于旧法。

8．同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

9．法律、法规、规章一般不溯及既往，有特别规定的除外。

二，

下面是另一个效力等级的总结：

宪法——效力最高，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

法律——全国人大及其常委会制定，效力次之，效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规——国务院制定，效力高于地方性法规、规章。

地方性法规——（省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规）省、自治区、，效力高于本级和下级地方政府规章。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

部门规章和地方规章——（国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，

在本部门的权限范围内，制定部门规章；自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

国际条约要看在我国的适用情况，只有其规定转化为我国国内法以后，才能和相关的规范性文件的效力进行比较。

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

范文三：法律规范的效力等级

第三节 民 法

概 述

一、概念原则

民法是调整平等主体之间的公民、法人及其他社会组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

1(平等原则

2(自愿

3. 公平

4. 等价有偿

5. 诚实信用

6. 公序良俗原则

7. 禁止民事权利滥用的原则

民事主体

一、自然人

自然人的概念:依据自然规律而出生的人

(一)民事权利能力:是指法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格。 始于出生，终于死亡。

(二)民事行为能力，是指公民能够以自己的行为行使民事权利、承担民事义务的资格

1、完全民事行为能力

18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

2、限制民事行为能力

10周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

3、无民事行为能力。

不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。

例:作品被收集、出版、发行的9岁小画家是( )。

A(无民事行为能力人 B(限制民事行为能力人 C(完全民事行为能力人 D(视为完全民事行为能力人

(2009，河南选调)下列有关民事行为能力的表述中，不正确的是:( )

A.现年24岁的大学本科生小王是完全民事行为能力人

B.现年19岁在外打工的小红可视为完全民事行为能力人

C.现年13对的全日制高中生小花属于限制民事行为能力人

D.现年9岁的全日制初中生小军属于限制民事行为能力人

(三)宣告失踪、宣告死亡

是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人(死亡)的民事法律制度。

条件和程序:

第一，下落不明达法定期限(两年;四年) ，公告期(3个月;1年,特殊3个月)

第二，须有利害关系人的申请。

第三，法院受理和宣告。

例:公民赵理在乘车出差途中，因翻车而下落不明，其家属可以向人民法院申请宣告他死亡的期限最早为从事故发生之日起满( )。

A 1 年 B 2年 C 3 年 D 4 年

(2009，河南选调)下列有关公民失踪的表述中，正确的是:

A.公民下落不明满2年，利害关系人可向当地公安部门申请宣告该公民为失踪人

B.若公民甲下落不明已3年，甲父申请宣告失踪，甲母申请宣告死亡，则应宣告死亡

C.申请宣告死亡必须经由宣告失踪的程序

D.失踪人的财产可由关系密切人代为保管，而其所欠债务则债随人消不必偿还

(四)监护制度

是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立保护人的制度。 监护具有以下特征:

1、 被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。

2、 监护人须为完全民事行为能力人。

3、 监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。

二、法人

1、法人的概念

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

2、法人的分类:

(1)企业法人。指以营利为目的。

(2)非企业法人。 机关法人 事业单位法 社会团体法人

例:中国摄影协会所属的法人类别是( )

A(机关法人

B(事业单位法人

C(社会团体法人

D(企业法人

例:王某与他人合作投资成立了一家有限责任公司，王某任法定代表人。后来公司倒闭，公司资产不足以偿还债务。公司的债权人要求王某偿还不足部分。下列说法正确的是

A(王某投资成立有限责任公司，王某无需承担公司债务

B(王某是公司的投资人，公司的债权人可以要求王某偿还

C(王某是公司的法定代表人，公司的债权人可以要求王某偿还 D(王某与他人合作投资，王某应当按照出资比例对公司的债务承担偿还责任

(三)其他组织

是指不具有法人资格，但可以以自己的名义进行民事活动的组织。 包括:合伙、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。

民事法律行为

一、民事法律行为

(一)民事法律行为，是指自然人或者法人以意思表示为构成要素，设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。

(二) 意思表示，行为人希望发生民事法律后果的内心意思用一定方式表达于外

部的活动。

形式:

1、口头形式。

2、书面形式。

3、默示形式。包括推定和沉默。

(三)民事法律行为的有效条件

(1)主体合格。

(2)意思表示真实。

(3)内容合法

二、代理

代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人进行民事活动，由此产生的民事权利义务直接归属被代理人的一种法律制度。

(一)代理的种类

1、委托代理 2、法定代理 3、指定代理

(二)代理权的行使规则

1、不得无权代理。

2、代理人亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。

3、代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎义务。

4、代理人不得滥用代理权。滥用代理权包括:自己代理(买自行车)、双方代理及与第三人恶意串通损害被代理人利益。

例:孙某委托吴某为代理人购买一批货物，吴某的下列行为中，违反法律法规的是:( )

A(吴谋生重病，停止了购买货物事宜，并通知了孙某

B(及时将购买货物过程中的情况报告给孙某

C(经孙某同意，另行委托林某，办理购买事宜

D(与陆某恶意串通，以明显不合理的高价格购入货物

民事权利

物 权

民事主体对物享有的直接控制的权利

一、种类

(1)所有权，民事主体依法对其所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

(2)用益物权:土地使用权

(3)担保物权:抵押权、质权、留置权

二、共有

两个或两个以上的权利主体对同一项财产共同享有所有权。 (一)按份共有，同等条件下按份共有人有优先购买权。没有约定或约定不明的视为按份共有。

(二)共同共有

2、家庭关系 3、遗产分割前，法定继承人对遗产的共有 1、夫妻共有

4、被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。

三、相邻关系

指两个或两个以上不动产所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时应当互相给予便利而发生的权利义务关系。

例:甲和乙共同出资购买了一间房并出租给丙，租房期间甲欲转让自己的份额，乙和丙均表示愿意购买，应( )。

A. 在同等条件下由乙优先购买

B. 在同等条件下由丙优先购买

C. 在同等条件下由甲决定卖给谁

D. 在同等条件下由乙、丙共同购买，各享有一份份额，形成共有关系

例:陈某与陆某是邻居。陈某家建房挖地基，导致陆某房屋墙面出现裂缝。陆某遂找陈某要求修缮，遭到陈某拒绝。关于本案，下列说法正确的是:( ) A(陈某不可以挖地建房，因为挖地建房会损坏邻居陆某的房屋 B(陆某家墙面出现裂缝，属于意外事件，陈某不需要承担责任 C(陈某可以挖地建房，但对邻居陆某房屋造成的损害应当给予赔偿 D(陈某在自家的地基上建房，造成陆某家的墙面出现裂缝，不需要承担责任 四、 担保物权

(一)抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

不可抵押的财产

,、国有、集体土地所有权。(不可流通)

,、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权

,、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

,、所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是

由于处分权之欠缺)

,、依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

) 例:下列时产中，不能用于抵押的是(

A(抵押人所有的机器

B(抵押人依法有权处分的交通运输工具

C(抵押人依法有权处分的国有的土地使用权

D(抵押人所有的房屋，但因没有及时归还银行贷款被暂时查封

(二)质权

质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利

1、动产质权

2、权利质权

(1)有价证券出质:汇票、本票、支票;债券、存款单;仓单、提单 (2)基金份额、股权出质

知识产权出质 (3)

(4)应收帐款出质(债权)

(5)不动产收益权出质

(三)留置权 (法定的担保物权)

留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

债 权

一、债

指特定当事人之间得请求为特定行为的民事法律关系。 发生依据:

(一) 不当得利

(二) 无因管理

(三) 侵权

(四) 合同

例:某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5000元，其中2000元为其劳务管理费用成本。 1个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。 下列有关该案的表述中正确的是( )。

A(甲应返还银行多付的1万元

B(甲无须返还，因系银行自身失误所致

C(甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息

D(甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润

例:甲被车撞伤倒地，行人乙拦下一辆出租车，将甲送往医院，乙支付了车费，其间，甲的手机丢失，下列表述中正确的是:( )

A.车费由甲承担，甲手机丢失的损失由乙赔偿

B.车费不由甲承担，甲手机丢失的损失由乙赔偿

C.车费由甲承担，甲手机丢失的损失不由乙赔偿

D.车费不由甲承担，甲手机丢失的损失不由乙赔偿

二、合同

双方当事人意思表示一致的民事法律行为。

(一)合同订立的程序

要约(区分要约邀请)

承诺

(二)合同效力

1、可变更可撤销的合同:(意思表示不真实、当事人享有撤销权) 种类:

)行为人对行为内容有重大误解的。 (1

(2)显失公平的合同。

(3)受欺诈、受胁迫而订立的不损害国家利益的合同。

)乘人之危而订立的合同。 (4

例:甲公司采取欺诈手段与受到欺诈的乙公司订立了一份合同，则该合同( )。 A、是无效合同

B、未成立

C、是可撤销合同

D、效力待定

2、效力待定的合同(主体不合格)

(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

(2)无权代理人以他人名义订立的合同

(3)无权处分人订立的处分他人财产的合同

第三人享有拒绝权、追认权。

3、无效合同(主要是内容不合法)

(1)欺诈、胁迫，损害国家利益。

(2)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益

(3)合法形式掩盖非法目的。

(4)损害社会公共利益。

(5)违反法律、法规强制性命令。

(2011，河南选调)甲买房东乙的一套房屋，双方约定先支付一半的房款，剩余

一半待过户手续办完后付清，甲按约定先付了一半房款，但后来乙反悔，要

求解除合同，甲不同意，起诉要求继续履行合同，转移房屋所有权，下列哪

一种说法正确, ( )

A. 合同尚未生效，乙应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

B. 合同无效，乙应返还所受领的价款

C. 合同有效，乙应继续履行合同

D. 合同有效，法院应当判决解除合同、乙赔偿甲的损失

(三)买卖合同中意外风险的承担

以交付为原则:

1、需要运输的标的物，自交付给第一承运人后风险转移给买受人 2、在途货物的风险除另有约定外自合同成立后即转移给买受人 ?例外:违约在先的一方承担

1、因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

2、因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

例:甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，现丙履行债务的行为不符合合同的约定，甲有权( )。

A(请求乙承担违约责任

B(请求乙和丙共同承担违约责任

C(请求丙承担违约责任

D(请求乙或丙承担违约责任

例:我国《合同法》对买卖合同中标的物风险的负担作出了较为详细的规定;下列有关风险负担的表述正确的是:

A(特定物的风险在合同成立后即由买受人承担

B(需要运输的标的物，自交付给买受人后风险转移给买受人 C(在途货物的风险除另有约定外自合同成立后即转移给买受人 D(在由于标的存在质量瑕疵，买受人拒绝受领的情况下，风险转移给买受人

(四)合同的担保

1、定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

2、保证

根据《担保法》的规定，下列各主体中不能作为一般债务的保证人的是( )。

A某省人事厅

B某大学

C某公司

D某法官

人身权

民事主体享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。

1(人格权

(1)姓名权 (2)荣誉权 (3)名誉权 (4)生命权 (5)身体健康权 (6)自由权。公民的人身自由、婚姻自由和住宅自由不受侵犯。(7)肖像权

例:下列关于肖像权的表述中，不正确的是:( )

A(法人也有肖像权

B(公民的肖像权受到侵犯时，有权请求精神损害赔偿

C(使用公民的肖像，应当按照合同约定的用途和规定进行

D(公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像

2(身份权

它是指因民事主体的特定身份而产生的权利，主要包括: (1)监护权。监护权是一种民事权利中的身份权，只监护人才享有监护权。

)亲属权。表明公民在婚姻和家庭中的法律地位。如因夫妻身份而产生的权(2

利。

知识产权

一、著作权

主体:

1、作者

2、其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织

保护期间:

1、作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。 2、公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但其作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。

例:甲教师完成一部学术专著，现有以下人员主张自己也是该专著的作者。其中符合著作权法规定的理由是( )。

A(乙说:“我曾经为这个课题申请经费，而且主持过这个课题的研讨会。” B(丙说:“我曾经为这个课题查过资料，还帮他抄写过一部分手稿。” C(丁说:“我曾经撰写过该书的两章，尽管甲教师对这两章进行了较大的修改但基本保持了原稿的结构和内容。”

D(戊说:“甲教师在研究这个课题时，我提出的一些意见被他采纳。”

二、专利权

客体:发明、实用新型、外观设计

授予条件:新颖性、创造性、实用性

期限:(发明专利)20年、(实用新型、外观设计)10年。(均从申请日起算)

三、商标权

客体:可视性标志、显著性、合法性。

期限:十年。自核准注册之日起计算。

组合:《商标法》第8条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

例:根据我国《商标法》的有关规定，不可以作为商标申请注册的是:( ) A(数字

B(三维标志

C(颜色组合

D(音乐

(2010，河南选调)杭州娃哈哈(集团)股份有限公司注册了“娃哈哈”、“娃娃哈”、“娃哈娃”和“哈哈娃”等商标，这有利于其驰名商标“娃哈哈”得到有效保护。此四件商标构成( )

御商标 B. 联合商标 C. 集体商标 D. 组合商标 A. 防

(2009，河南选调)某南方著名品牌面条在进入北方某省市场时，发现自己商标一个月前遭人在商标局恶意抢注，这时该面条公司可采取的行动是:( )

A.向商标局申请注销假冒商标

B.向法院申请裁定

C.向商标评审委员会申请裁定

D.向当地工商部门申请裁定

(2008，河南选调)不属于知识产权的是:( )

A、著作权 B、财产权 C、商标权 D、发现权

婚姻继承法

一、婚姻

(一)结婚

1、无效婚姻

主体不合格:未到法定婚龄;

内容不合法:重婚;禁止结婚的亲属关系;婚前患病婚后未愈 2、可撤销婚姻

意思表示不真实:受胁迫

(二)财产关系

1、约定财产制。

2、法定夫妻财产制

下列财产归个人所有:

(1)一方的婚前财产;

(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用; (3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产;

(4)一方专用的生活用品;

(5)军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费

例:赵某与黄某2003年1月结婚，2005年10月协议离婚，但在财产分配上发生争议，下列不属于夫妻共同财产的是( )

A(2004年8月黄某出版一部小说所获得的稿费1万元 B(2005年3月赵某因车祸受伤所得到的医疗费用赔偿2万元 C(2003年6月赵某父母赠与赵某、黄某一幢房屋，价值25万元 D(2004年12月，赵某与黄某共同购置的一套高档家具，价值4万元

继承法

一、法定继承

(一)第一顺序法定继承人:配偶、子女、父母。

丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

(二)第二顺序法定继承人:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

例:按照我国有关的法律规定，遗产继承的第一顺序继承人为( ) A(配偶 子女 父母

B(兄弟 配偶 子女

C(子女 父母 兄弟

D(父母 兄弟 配偶

二、遗嘱继承

(一)遗嘱方式

公证、自书、代书(两见证人)、录音(两见证人)、口头(危急、两见证人) (二)效力

1、能力欠缺、意思表示不真实无效。2、遗嘱继承优于法定继承

(2009，河南选调)下列遗嘱无效的是:

A.遗嘱人经公证机关办理的公证遗嘱

B.由遗嘱人亲笔书写、签名并注明年、月、日的自书遗嘱

C.由某人代书，但有遗嘱人签名的代书遗嘱

D.有两个以上见证人在场见证以录音形式保存的声音遗嘱

(2008，河南选调)继承人先于被继承人死亡的，继承人( )有代位继承的权利。

A、父母 B、配偶 C、子女 D、兄弟姐妹

民事责任

一、侵权责任

构成要件:

1、行为 2、损害事实(无损害则无责任)3、因果关系 4、过错 过错责任原则

(一)无过错责任原则

1、产品责任:被告限于生产者、销售者

2、施工责任:施工人承担责任(推定过错)

3、物件致损:所有人、管理人

4、饲养动物侵权:饲养人、管理人。(抗辩:受害人过错) 5、被监护人侵权:监护人承担责任。(无过错责任、但可减轻)校方不是监护人而是管理、教育者，承担过错责任。

例:某大学在学校内进行道路整修，施工中没有设置道路整修警示标志，致过路学生受伤。对此，由( )承担责任

A(该学校

B(受害人自己

C(该学校和受害人

D(该学校的上级主管部门

例:方某在晚上牵狗散步，狗突然挣脱绳索，奔向童某(3 岁)，并咬伤童某。当时童某父亲正在用手机给朋友打电话。关于本案，下列说法正确的是 A(方某应当负全部责任

B(方某和童某父亲都要承担责任

C(意外事件，方某不需要承担责任

D(童某父亲没有看管好自己的孩子，应当负全部责任

(二)过错推定责任原则

(1)无民事行为能力人在教育机构受侵害, 推定教育机构具有过错

(2)医疗机构的过错推定:?违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;?隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;?伪造、篡改或者销毁病历资料

(3)动物园饲养动物致损害

(4)建筑物等及其搁置物的所有人、管理人

(5)堆放物侵权

(6)道旁施工致人损害的，推定施工人具有过错;窑井等地下设施造成他人损害，推定管理人具有过错

范文四：法的效力等级辨析

2003 年 11 月 求是学刊 Nov. , 2003 第 30 卷 第 6 期 SEEKING TRUTH Vol. 30 No. 6

法的效力等级辨析

杨忠文 ,杨兆岩

()黑龙江大学 法学院 , 黑龙江 哈尔滨 150080

摘 要 :文章在评析诸多法的效力等级概念的基础上 ,指出应以下位法效力直接渊源于上位法的原则来定位

法的效力等级概念 ,指出这是中外学者普遍认同的 。文章提出法的效力等级划分的根据在于制定机关所代表

人民利益的层次和范围 ,而衡量法的效力等级的具体标准则是制定机关的地位和立法权的性质 。文章从分权

理论的视角具体论证了国务院根据立法授权决定制定的法文件 ,应与行政法规效力等级相同 。

关键词 :法的效力等级 ;概念定位 ;等级划分根据

() 作者简介 :杨忠文 1939 - ,男 ,黑龙江肇东人 ,黑龙江大学法学院教授 ,主要从事行政法学研究 ;

() ,黑龙江哈尔滨人 ,黑龙江大学法学院硕士研究生 ,主要从事宪法学与行政法学研究 。 杨兆岩 1975 - ,女

() 中图分类号 :D911. 01 文献标识码 :A 文章编号 :1000 - 7504 200306 - 0074 - 07 收稿日期 :2003 - 01 - 15

[ 2 ] 在法的效力理论中 ,法的效力等级似是近乎 是?法治社会的基本要求?。第三种观点对传 常识的问题 。然而 ,我国法学界对于法的效力等 () 统观点提出质疑 这里称为质疑论,其要点有四 : 级概念如何定位 、法的效力等级划分的根据是什 其一 ,法的效力不同于法的位阶 ,在四维空间中不 么 ,理论上却颇有争议 。与此相关 ,在认定某些法 存在等级性 法律效力不同于法律位阶 ,法律效

?,

力是法律在属时 、属地 、属人 、属事四维空间中所 的效力等级问题上也难取得共识 。这势必影响法

的效力的发挥 ,有碍法制的统一 ,本文仅对这些问 具有的作用力 。如果法律效力有层次之分 ,则应

在四维空间中体现出其作用力的层次 。然而 ,事 题试作探讨 ,以求共识 。

实上在这四维空间中 ,法律的作用力并没有层次 一 、法的效力等级概念的定位 ( ) [ 3 ] P190之分 。?其二 ,法的位阶可影响法的效力有

,并不产生高与低层次上的影响 ?, 当低位阶 与无 在当今世界的一国或地区中 ,不同形式的法

都是按位阶纵向排列有序的 ,有似?金字塔?。对 的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾时 , 法体系中不同形式的法的效力等级 ,国内学者多 低位阶的法律的应然法律效力就受到影响 。?但由 以法的位阶作参照系揭示其内涵 ,意见又颇有分 此导致的不是低位阶的法律应然效力?高与低?层 歧 ,试举三例 :第一种观点认为法的效力等级与法 次的变化 ,而是?有与无?的问题?; 高与低是量的

[ 2 ] () 的位阶是等同概念 这里称为等同论法的位阶 区别 ,有与无是质的区别 。?其三 ,国外?偶尔有 ?,

( ) [ 1 ] P284,也是与法律有 个别学者谈到法律效力等级问题 就是指法的效力等级?。第二种是传统的

效还是无效结合起来的 ,?这种?法律效力层次论 () 观点 这里称为传统论认为法的位阶与法的效力

等级是因果关系 由于法律本身有层次或等级划 实际 上 是 有 效 和 无 效 的 层 次 , 不 是 真 正 的 层 ?,

( ) [ 3 ] P182 - 184分的 ,因而其效力当然具有层次或等级性?。在法 次 。?其四 ,以同一有效的法在不同时 体系中?较低一级层次的法律效力是或应当是来 间段的效力状态 , 法的效力可分为两个层次 , 即

() 自并服从于 即低于较高一层次的法律效力?,这 ?完全的应然法律效力和相对的应然法律效力?

两层次论 。前者指某一法律生效之日后和失效之 , 否则同样应归于无效 。 得与其冲突才是有效的

日前的连续时间段所具有的法律效力 ; 后者指某 在法治时代 ,处于法体系金字塔顶尖的宪法及宪 一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段 法性法律 ,可以创设各种立法主体和规定立法权 或 说 法 律 生 效 的 ? 两 头 ?所 具 有 的 效性质 ,全方位地控制整个法体系中其它各种形式

( ) [ 3 ] P194 - 195 法的内容 、程序和效力渊源关系 ,使一国或地区的 力。

各种法成为等级有序的体系 ,从而体现统一的国 笔者认为 ,研究法的效力等级或层次 ,可以选

家意识 。总之 ,法的效力等级关系即不同位阶的 择不同的视角并由此得出相异的见解 。如上述质

法之间的效力渊源关系 ,是不同位阶的法之间控 疑论 ,从法的效力与法的位阶区别的视角研究法

制关系的一项重要内容 ,也是法治精神的体现 。 在不同时空中的对象效力 ,指出四维空间中不存

法的效力是法不可或缺的要素 ,法的效力的 法的效力等级之别 ; 从同一有效的法在不同时间

发挥是构成法秩序核心问题 。研究法的效力 ,归 段效力状态的差别性出发 ,构想法的效力两层次

根结底要落实到一定时空中的对象效力 ,而法的 论 ,应当说 ,这都不失为有价值的理论见解 。至于

从法的效力与法的位阶联系的视角分析 ,等同论 对象效力的实现却是以法的效力等级关系为前提 实际是把二者联系绝对化 ,难免偏颇 。但传统论 条件的 。因此 ,法的效力等级概念作为法学范畴 ,

在法的效力理论中占有重要地位 ,不是可有可无 认为 ,在一国或地区的法体系中 ,从法的位阶直接

的 ,国外也不是?偶尔有个别学者谈到法律效力等 影响法的效力有与无的意义上定位法的效力等级

级问题 。?应当说 ,在直接效力渊源的意义上给法 概念 ,也即上位法是下位法效力直接渊源的意义

的效力等级概念定位 ,不仅是我国法学中的传统 上定位法的效力等级概念 ,是否应斥为非?真正的

见解 ,而且在西方法学著作中也是普遍认同的 ,或 层次?而不具有科学性 ,没有存在价值 ,似容商榷 。

直接论及法的效力等级 ,或遵从法的效力等级理 在法体系的金字塔中 ,位阶高低不同的法规

念讨论法体系中不同位阶的法之间效力等级问 范或规则之间的联系 ,正如美国学者弗里德曼所

题 ,而未见排斥或否定法的效力等级的主张 。 说 ,法的?规则可以像金字塔那样按低级到高级排

在西方的法思想史上 ,从古代自然法学派到 列 。当规 则发生冲突时 , 高级规则控制低级规

( ) [ 4 ] P46古典自然法学派 ,都一致认为自然法是人定法或 则 。?高级规则对低级规则 ,也即上位法对

现实法的基础 ,具有高于人定法或现实法的权威 , 下位法的控制关系 ,是位阶高低不同的法之间由

这是人们熟知的 。不过 , 应指出的是 , 相比较而 高而低的纵向控制关系 。这种控制关系是基于上

言 ,古典自然法学派比古代自然法学派更强调把 位法对下位法的控制力发生的 。所谓控制力 ,与

自然法归于理性 ,更突出人的自然权利 。孟德斯 通说?法的效力 ,即法对其所指向的人们的强制力

( ) 鸠就把自然法看做?理性?或?根本理性?,而?每个 [ 5 ] P433或约束力?,就其本原意义是同一的 ,实质

国家政治法规和民事法规应该只是这种人类理性 都是法所具有的国家强制力 。不过法所具有的国

( ) [ 6 ] P1 - 6适用于个别情况 。?在现代西方的法思想 家强制力 ,可以表现在法规范与其指向的不同时

史上 ,从三足鼎立的新自然法学 、分析实证主义法 空中对象之间 ,也可以表现在同一体系中位阶不

学和社会法学 ,到综合法学 ,论及法的效力等级问 同的法之间 。在前一种情况下 ,法的效力即不同

时空中的对象效力 ,不论法体系金字塔中哪一位 题的都不乏其人 。新自然法学派的美国学者德沃 阶的法 ,对其指向的对象来说同是一种国家强制 金 ,已不满足于谈论自然法与人定法的效力等级 力 关系 ,并无高低之分 ,这是人们的共识 。但在后一种 ,而是在人定法范围内探讨宪法与普通法的 情况下 ,上位法对下位法的控制力 ,不仅表现在实 效力等级关系 。他认为 宪法是国家至高无上的

?,

( ) [7 ] P317体内容和程序方面下位法的制定要受制于上位 , ? 宪 法 是 其 他 法 律 的 基 法 律 ?

( ) 法 ,而且表现在效力方面上位法直接影响下位法 [ 7 ] P337础 。?弗里德曼著的《法律制度》一书 ,被认 效力的有与无 ,也即下位法效力直接渊源于上位 为 是?展 示 法 社 会 学 概 论 的 一 种 典 型 ?著 法 。传统的法的效力等级论 ,所谓低级层次法的 ) ([ 8 ] 代译序作。该书对法?规则的等级制度?进行 效力?来自并服从?高级层次法的效力 ,实际就是 了具体阐述 ,不仅指出?宪法规则的效力高于一般 从不同位阶的法之间效力渊源意义上立论的 。下 法规?,而且指出?法规比市法令或行政条例权力 位法的制定必须遵循以上位法为依据或不得与上 ( ) [4 ] P46大 ?。 被 称 做 社 会 法 学 ? 必 读 经 位法相抵触的原则 ,才能取得法的效力 ,否则即应 () [ 9 ] 代译序典?之一的布莱克的著作《法律的运作 归于无效 ;下位法的适用也必须服从上位法而不 行为》,在运用其分层理论解释法律时也区分?法

— 75 —

( ) [ 10 ] P24无可否认 。正是基于法的位阶及效力等级理论的 律的纵向位置高低 。?在分析实证主义法

,一般虽未把法的位阶及效力等级概念作为 共识 学派中 ,规范法学的创始人凯尔森和新分析实证

法律概念在立法中使用 ,但却融于立法之中 ,这一 法学的创始人哈特的法的效力等级论 ,是颇具影

点从各国成文宪法可以得到印证 。各国宪法具有 响的 。凯尔森的法?规范等级体系?及效力等级

最高位阶和效力等级 ,除在内容和制定程序上体 论 ,是以?基础规范?这一范畴为基础构筑的 。他

现外 ,仅从宪法条文规定看 ,大体可归纳为三种类 认为 ,在一国法规范体系中 ,有高级规范与低级规

型 : 范之分 ,低级规范依高级规范而成立并由高级规

其一 ,如苏联 1977 年宪法第 173 条 、俄联邦 范引出其法律效力 。每一规范具有法律效力的理

1993 年宪法第 15 条和我国现行宪法序言 ,都明文 由都来自另一更高的规范 ,而?以一个最高的规范

规定宪法具有最高法效力 ,其他各种法都应以宪 即基础规范为终点 ,这一规范 ,作为整个法律秩序

?的效力的最高理由 ,就构成了这一法律秩序的统 法为基础 ,而不得与之相抵触 。 一体?。作为支撑整个法规范等级体系的?基础规 其二 , 如 1947 年日本国宪法第 98 条规定 , 范?,即所谓?第一个宪法?规范 。他说?: 这第一个 ??宪法为国家最高法规?。在宪法中笼统规定宪 宪法是由一个有拘束力的规范这一点是被预定 ,而未明确具体所指系法的位阶 法为?最高法规?

的?,而?不是一个事实?。?这种预定的公式表示 还是效力等级 ,然而从逻辑上应理解为兼指法的

( ) [ 11 ] P125 - 131位阶和效力等级 。日本宪法学者宫泽俊一如是解 就是一个法律秩序的基础规范?。哈

特的法的效力等级论是建立在?承认规则?这一范 释说?: 这里的‘最高法规’是指在国内法形式的体 畴基础上的 。他认为 ?, 承认规则?提供了评价一 系中处于最高的地位 ,具有最强的形式效力的法

( )[ 16 ] P695 个法律制度的其它规则的?效力标准?。一个法律 律形式的意思 。?

具有法律效力 ,是由于有一个?规则?承认它是法 , 其三 ,多数国家宪法 ,既不明文规定宪法具有 而这个规则所以有效力又是由另一个规则确定 最高法律效力 ,又不笼统规定宪法为?最高法规?, 的 ,如此推论出最终规则即?承认规则??, 法律的 而是普遍规定法律 、条例 、法规 、法令等的创制权 。

( ) 效力 等 级 依 据 它 最 终 规 则 即 承 认 规 则来 确 , 同时或者规定这些不同形式的法应当符合宪法

( ) [ 12 ] P106 - 150定?。这样 ,便以?承认规则?为基础 ?不得与宪法相抵触 ,否则即无效 ;或者规定宪法 由不同效力等级的法构筑起法的体系 。其实 是国家制度的?法律基础?,哈 ,法律制度为宪法实现 特的?承认规则?就是凯尔森的?基础规范?,但哈 ?的?根本保证?。在联邦制国家中 ,有的如美国 特比凯尔森也有高明之处 ,这就是他反对凯尔森 联邦宪法设定明确的?联邦优先条款?,不仅规定 把?基础规范?看作?预定?的 ,认为自己所称?承认 应当依照联邦宪法制定合众国法律 ,而且规定联

( ) [ 13 ] P190邦宪法 、合众国法律是?全国最高法律?,各州宪法 规则?的存在是?一个事实问题?。综合

?和法律不得与之相抵触 ; 有的如德意志联邦共 法学派的代表人物之一博登海默在论述?法律渊

源等级?时指出 高层次的立法形式??, 优于其他 和国基本法 ,虽无明确的联邦?优先条款?,但在类 ?,

普通的立法形式?。其中 ,宪法?优于普通立法的 ?似的规定中同样体现联邦优先条款精神 。显 法律渊源?,具有?极高的优先权??, 同法规相比 , 然 ,这些规定是建立在于法的位阶和效力等级理 判例必须被认为是一种效力较弱 ,权威较低的法 念基础之上的 。

(律渊源?;至于法律的非正式渊源 公共政策 、行政 二 、法的效力等级划分的根据 ) 政策 、惯 例更是 在?法 律体系等级中属次要地

不同形式的法划分为不同的效力等级 ,其根 ( ) [ 14 ] P402 - 521 位?。据何在 ? 有学者认为 ,由于?调整对象不同 ,效力 上述法的位阶及效力等级的诸种观点 ,虽非

( ) [ 17 ] P191完美无缺 ,但却不失为有价值的理论见解 。其中 , 因其制 等级也各异?。也有学者认为 , ?凯尔森的法的位阶结构学说更有影响 ,有学者认 定机关 ,制定程序和依据不同 ,其效力等级也不一 为它已成为许多国家法学理论的?通说?,并对我

国法学产生?极大影响?《, 立法法》中?有关各种法 ? 参见该三部宪法相关原文。 ? 参见 1947 年日本国宪法第 98 条原文。 律规范的效力等级的规定 ,即可视为乃是依据这 ? 参见 1947 年《意大利共和国宪法》第 136 条 ;1958 年《法 共和国宪法》第 61 、62 条。 ( ) [ 15 ] P301兰西 种学说而确立的?。此种评价精当与否 , 1952 年《波兰人民共和国宪法》序言 ; 1974 年补充 ? 参见 无意深入探究 ,但这与我国传统的法的位阶及效 和修改的《德意志民主共和国宪法》第 86 条。 ? 参见 1787 年《美利坚合众国宪法》第 6 条。 ? 力等级理论相比较 ,确有许多相通和一致之处 ,似 参见 1949 年《德意志联邦共和国基本法》第 28 、100 条。 — 76 —

( ) [ 18 ] P230调整对象 、程序和制定依据方面也有所区别 。如 样?。笔者认为 ,把划分法的效力等级的

,立法的调整对象 、制定程序和依据 ,只有 此说来 根据归于法的调整对象或制定的机关 、程序和依

与制定机关的地位及其立法权的性质联系起来 , 据的观点 ,对影响法的效力等级的诸因素的观察 ,

对于识别法的效力等级才有意义 。 停留在现象上 ,而非本质的认识 ,因此 ,难以全面

基于上述观点 ,试对我国各种形式法的效力 正确地说明法的效力等级关系 。如果说法的效力

等级关系做一些分析 。法的效力等级原则上与制 等级不同的根据在制定机关不同 ,那么同一机关

定机关地位是一致的 。具体而言 ,权力机关所立 制定不同的法 ,如民族自治区的人民代表大会制

的法与作为具体执行机关的行政机关所立的法 , 定的自治性法规和地方性法规 ,其位阶和效力等

前者效力等级高于后者 ; 中央机关所立的法与相 级就应当相同 。实则前者可以对法律 、行政法规

应地方机关所立的法 ,前者效力等级高于后者 ;在 做出不同的变通规定 ,后者则不得与法律 、行政法

国家权力机关中 ,人民代表大会所立的法 ,效力等 规相抵触 。如果说法的效力等级不同的根据在法

级高于其常务委员会所立的法 ; 在国家行政机关 的调整对象不同 ,那么不同的法的调整对象出现

中 ,国务院的行政法规的效力等级高于其各部委 交叉或重叠 ,其效力等级如何确定呢 ? 目前我国

行署的部门规章和地方政府规章 ,省级政府的政 人民代表大会及其常务委员会的立法调整对象未

府规章的效力等级高于其所属较大的市政府规 明确划分 ,其所立的法是否也可以不区分效力等

章 。 级呢 ? 如果说法的效力等级不同的根据在法的制

但是 ,法的效力等级与制定机关地位一致 ,仅 定程序不同 ,那么某些法的制定程序无大的分别 ,

仅是一般原则 ,在特殊情形下还需要考虑立法权 其效力等级是否也无区别呢 ? 况且 ,程序不同是

的性质 ,才能正确认定法的效力等级 。从我国立 保障立法质量和效力等级关系的需要 ,二者是内

法法的规定看 ,至少有以下三种特殊情形 ,需要采 容与形式的关系 ,因此说程序决定效力等级 ,也有

用立法权性质的标准来衡量法的效力等级 : 颠倒因果之嫌 。如果说法的效力等级不同的根据

首先 ,宪法与基本法律均由全国人民代表大 在于立法的依据 ,那么依据相同的不同立法 ,如经

会制定 ,而其效力等级却不同 。因此 ,难于根据制 济特区所在地的省和市两级权力机关 ,依据同一

定机关地位区分二者效力等级 。宪法的效力等级 个全国人民代表大会或其常务委员会的立法授权

高于基本法律 ,原因在于制宪权的性质不同于制 决定所立的两个特区法规 ,其效力等级为什么不

定基本法律权 ,它代表全国人民各方面的根本利 相同呢 ?

益 ,即全面性 、根本性利益 ,是基本人权的集中体 就本质而言 ,法所反映和调整的是社会利益

现 ,没有其它任何法对制宪权做出规定 。基于制 关系 ,在民主的社会中法作为体现人民意志的国

宪权所制定的宪法 ,在调整事项上属于全面性 ,根 家意志 ,实质反映的是人民利益 。法的位阶及效

本性的事项 ,在制定和修改程序上要求严格 ,旨在 力等级不同 ,其根据是在不同层次和范围上反映

更好地反映民意 。至于基本法律制定权 ,代表的 的人民利益 ,或说 ,法所反映人民利益的层次和范

是人民某方面的根本利益 ,表现在调整事项上一 围不同 ,决定其位阶及效力等级不同 。同时 ,人民

项基本法律只能调整某方面具有根本性质的事 利益又是由国家机关代表的 ,不同国家机关在不

项 ,并要把宪法作为立法依据 ,程序也不如行使制 同层次和范围代表人民利益 ,并可通过各自享有

宪权那么严格 ,其效力等级自然要低于宪法 。 的立法权以法的形式体现出来 。法的位阶及效力

其次 ,经济特区所在地的省 、市权力机关制定 等级 ,实质是由其制定机关所代表人民利益的层

的地方性法规与依据全国人民代表大会的立法授 次和范围决定的 ,直接表现为制定机关的地位和

权决定而制定的经济特区法规 ,也不能因其为同 立法权的性质 ,因此 ,可以用制定机关的地位和立

一机关制定而认为二者效力等级相同 。因为经济 法权的性质作标准 ,衡量某种法的位阶及效力等

特区法规反映的并非经济特区局部利益 ,而是通 级 。在一般情况下 ,法的位阶及效力等级与其制

过先行试验立法的形式反映全国人民的根本利 定机关的地位是一致的 ,但由于享有立法权的机

益 ,所以 ,经济特区法规可以对法律 、行政法规的 关所行使的立法权 ,往往受不同因素影响 ,如人民

某些规定做出适当的变通规定 。基于这种立法变 对立法机关制约 ,权力机关对行政机关制约 ,中央

通权产生的规范 ,其效力等级当然高于依据法律 、 机关对地方机关制约 ,就会对立法权性质发生影

行政法规制定的地方性法规 。 响 ,因此 ,认定法的位阶及效力等级 ,有时要考虑

再次 ,民族自治地方的人民代表大会制定的 立法权性质 。由于立法权性质不同 ,表现在法的

— 77 —

( ) [ 21 ] P21 - 31自治性法规和地方性法规 ,虽由同一机关制定 ,但 ,且颇有见地 。 同层面进行了多方论证

前者的变通性规范的效力等级也高于后者 ,其原 但笔者仍试求进一步的探讨 ,认为立法权力转移 因在于自治性法规的制定权是民族自治权的一部 说之所以在中国和西方国家普遍适用 ,是植根于 分 ,可以对法律 、行政法规的某些规定做出变通规 具有普遍价值的分权理论 ,同时也与我国现行宪 定 ,具有立法变通权的性质 。 法规定相符合 。

在理论上 ,不少著作和文章都误把分权理论 三 、国务院依据授权决定所制定的与三权分立宪法原则或政体模式混为一谈 ,由此 法 规范性文件的效力等级 也把立法权力转移说与分权理论视为彼此相悖

我国《立法法》是遵循?治乱不求全 ,宜粗不宜 的 。但笔者却认为 ,分权理论可以作为立法权力 细?的指导思想制定的 ,应当说这是一种现实 、谨 转移说的理论根据 ,因此 ,有必要说明分权理论的 慎的态度 ,该法确实也起到了一定的?治乱?作用 , 真谛及其与三权分立宪法原则或政体模式的关 但因?不求全??、不宜细?,难免留下令人遗憾的缺 系 。

失 。在国务院依据立法授权决定所制定的法规范 分权理论的实质在于揭示了?国家权力运作 性文件的效力等级认定上 ,对原本存在的争议却 [ 23 ] 规律和政体模式构建的原则?,具体可以从四 避而未予涉及 ,便是突出的一例 。 个方面把握 :

国务院依据宪法赋予的立法职权所制定的行 第一 ,应当区分在国家权力归属和行使两种 政法规 ,其效力等级低于法律 、高于地方性法规和 意义上的?分权?。洛克的《政府论》和孟德斯鸠的 规章 ,这是法律明文规定的 ,理论上也无争议 。但 《论法的精神》,是阐述分权理论的代表作 。洛克 是 ,国务院依据全国人大及其常委会的立法授权 否定?君权神授??、王位继承?和主张?议会主权?, 决定所制定的法规范性文件 ,其效力等级如何认 孟德斯鸠向往和赞赏英国的君主立宪 ,讨论的主 定 ? 历来就有争议 ,主要有三种观点 : 其一 ,认为 题是国家权力归属问题 ,属于国体范畴 ,实质都是 与全国人大及其常委会制定的法律的效力等级相 代表资产阶级与贵族分享国家权力的主张 。在此 同 ,高于国务院依据职权制定的行政法规的效力 种意义上的?分权?,具有?阶级分权?的性质 。但 ( ) [ 19 ] P138等级。其二 , 认为介于全国人大及其常 洛克和孟德斯鸠的分权理论 ,虽与国家权力归属 委会制定的法律与国务院依据职权制定的行政法 不无关系 ,讨论的却是另一个主题 ,即国家权力行 规之间 ,是低于法律而高于行政法规的新类型效 使或运作问题 。洛克提出的立法权与行政权的

[ 20 ] 力等级。其三 ,认为与国务院依据职权制定的 ?两权分立?也好 ,孟德斯鸠阐述的立法权 、行政权 行政法规的效力等级相同 ,低于全国人大及其常 和司法权的?三权分立?也罢 ,都属于政体范畴意

) ([ 21 ] P21义上的?分权?,与国家权力归属是两个不同层面 委会制定的法律的效力等级。这三种效

和性质的问题 。 力等级说 ,正如有的学者指出的 ,第二种?在适用

法律 、法规过程中没有任何实际意义?,与第一种 第二 ,分权理论的实质是对国家权力运作规 效力等级说的结果是相同的 ; 第一与第三种效力 律和政体模式构建原则的理论概括 。孟德斯鸠指 等级说在理论上争执的核心是?立法权的授权行 出?: 一切有权力的人都容易滥用权力 ,这是万古

( ) [ 19 ] P136( ) [ 6 ] P154为是否改变了该立法权的性质?,也就是 这一精辟论断揭示了 不易的一条经验 。?

说 国家权力运作的规律 ,国务院依据全国人大及其常委会的立法授权 ,即国家权力存在被滥用和 决定所制定的法规范性文件 ,如果是代行全国人 发生异化的可能性 。为了防止滥用国家权力 ,避 大及其常委会的法律制定权 ,其效力等级与法律 免其发生异化 ,就需要在国家权力系统内建立一 相同 ,此即?代理说?;如果因授权而取得的是行政 种自我约束机制 ,这就是孟德斯鸠所说的 ?, 从事

物的性质来说 ,要防止滥用权力 ,就必须以权力约 法规制定权 ,其效力等级与依职权制定的行政法

( ) [ 6 ] P154规效力等级相同 ,此即?转移说?。 束权力?。?以权力约束权力?, 是政体建

[ 22 ] 笔者赞同转移说,认为国务院依据全国人 构的一条原则 。?以权力约束权力?的前提 ,就是 大及其常委会的立法授权决定所行使的立法权 不能把权力集中在一个国家机关 , ,而是分由不同 其性质因授权而成为国务院立法权的组成部分 , 国家机关行使 ,实行权力分立 。权力分立和制约 , 其效力等级与国务院依据职权制定的行政法规相 是分权理论的核心内容和精神实质所在 ,它反映 同 。这种权力转移理论?既适用于我国 ,也适用于 了国家权力运作的规律和政体模式构建的原则 。 西方国家?,对此已有学界先进从理论和实证的不 第三 ,分权理论所谓的权力分立不是绝对隔 — 78 —

离分治 , 为了更好地以权力约束权力 , 并不排除 院 、最高人民法院和最高人民检察院作为执行机 ?局部混合?。孟德斯鸠在论及立法权与司法权的 关 ,并对其实行监督 ,说是单向制约也未尝不可 , 关系时曾指出 一般?来说二者之间不应该有?任 有别于三权分立模式的权力之间的双向制约关 ?,

何 部 分 结 合 ?, 但 同 时 也 承 认 有?例 外 ?情 系 。

( ) [ 6 ] P162,笔者认为 ,传统 基于上述对分权理论的理解 形。联邦党人更加明确指出 :?只要各个

的三权分立原则或政体模式 ,虽以分权理论为根 权力部门在主要方面保持分离 ,就不排除为了特

据却不能与分权理论等同 ,它只是分权理论的具 定目的予以局部的混合 。此种局部混合 ,在某种

体应用 ,且早已因行政权扩张而突破 。如果仍执 情况下 ,不但并非不当 ,而且对各权力部门之间的

( )[ 24 ] P337意用传统的三权分立原则或政体模式去衡量授权 相互制约甚至还是必要的 。?

立法 ,只能求助民法学委托理论 ,视被授权者代行 第四 ,分权理论的基本内容在适用中上升为

立法权 ,即此种立法权在性质上仍归属于授权者 宪法性分权原则 ,并为不同国家普遍采用 ,但分权

的立法权的组成部分 ,所立之法也与授权者的其 制约的具体模式则因国而异 ,表现出多样性 。首

他立法的效力等级相同 。但是 ,正如有的学者指 先 ,西方国家普遍把分权原则具体化为三权分立

出的 ,这在理论上忽略了?授权立法制度中的‘授 的宪法原则 ,实行立法 、行政和司法三权分立又相

权’,与民法中的‘代理’制度有着本质区别?,同时 互之间双向制约的政体模式 。而在其他国家并非

又与西方国家?行政机关根据议会授权制定的法 全然不变地采用三权分立的原则和政体模式 ,如

( ) [ 21 ] P21 - 31文件也不具有议会法律的地位?的现 旧中国和当今的台湾地区 ,根据孙中山的?五权宪

实不相符合 。 法?说 ,实行立法 、行政 、司法 、考试和监察五权分

立和制约的模式 。其次 ,在采用三权分立模式的 我国的人民代表大会制度 ,是根据并体现人 国家中 ,其具体模式也不是整齐划一的 ,更不是固 民主权理论的 。全国人大是最高国家权力机关 , 定不变的 。横向比较 ,美国的三权分立模式突出 也是享有和行使国家立法职权的国家立法机关 。 ?司法优先?,英国的三权分立模式则强调?议会至 但我国宪法并未采用传统三权分立的原则或政体 上?,各有特点 。纵向观察 ,现代以来各国行政权 模式 ,在规定全国人大及其常委会享有国家立法 力扩张 ,在行政权力之外拥有立法和司法权力 ,已 权的同时 ,又赋予行政机关行政立法权 ,这与分权 成为不可阻挡的事实和对传统权力分立模式的严 理论并行不悖 。至于全国人大及其常委会把其享 重挑战 。但这只是在现代条件下权力之间新的 有的一部分国家立法权授予国务院 ,也是与分权 ?局部混合?,并未改变权力分立和制约的政体模 理论相容的 。无论西方还是我国 ,立法职权作为 式的基本格局 。对此 ,学者们用授权理论进行解 一种行使的权力在国家机关之间怎样划分 ,本属 释 ,赋行政立法从属性质 ,对行政司法坚持司法最 分权理论的应有之义 ; 由宪法赋予还是国家立法 后解决原则 ,从而自圆其说 ,也未超出分权理论 。 机关用立法授权决定授予国务院立法权 ,只是立 分权理论和分权原则针对的是国家权力组织 形式法权划分方式的区别问题 ,并不会由此导致立法 问题 ,应当归属国家管理技术范畴 ,其价值取 向在权性质的不同 ,只要是赋予或授予国务院的立法 科学性而不在阶级性 。无论什么性质的国 家 ,只职权 ,所立之法就应归属行政法规的效力等级 。 要存在国家权力被滥用的可能性 ,就毫不例 外地我国现行宪法第 89 条对国务院职权的规定 , 需要分权制约的这种有效的约束机制 ,分权 理论一是用列举方式列举了 17 项职权 ,其中包括制定 及其原则是有普遍意义的 ,其精神实质是普 遍适行政法规的职权 ;二是用概括方式规定?全国人民

用的 。当然 ,社会主义国家适用分权原则的 代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的 具体模式 ,也即反映国家权力运作规律和体现政 其他职权?。这里 其他职权?应包括全国人大及

?,

体模式构建原则的形式 ,有自已的特点 ,而不是简 其常委会通过立法授权决定授予的授权立法权 。 单移用西方三权分立的传统模式 。例如 ,我国的 不管是列举的行政法规制定权还是授予的属于 人民代表大会制度作为一种政体模式 , 终归都属于国务院的?职 ,在不同国 ?其他职权?的立法权

权?,同属于国务院职权范围的立法 ,效力等级应 是家机关的职权专有性和制约性方面 ,与西方国家

没有什么本质区别 。但是 ,它以全国人民代表大 相同的 。事实上 ,全国人大及其常委会授权国 务院会为最高国家权力机关 ,在国家权力机构中居主 立法的决定 ,要求国务院制定的只是?暂行规 定或条导 、核心地位 ,不是三权分立模式中任何一个国家 例?,并不得与法律相抵触 ,其效力等级当 然不能与机关能够相比的 ;同时 ,它又以?一府两院?即国务 法律相同 。

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[ 责任编辑 康敬奎 ]

An Analysis of the Degrees of Legal Effect

YANG Zhong - wen , YANG Zhao - yan

( )College of Law , Heilongjiang University , Harbin , Heilongjiang , China 150080

Abstract : On the basis of analysis of the concept of degrees of the various laws , the article points out that the con2

cept of degrees of law should be positioned on the principle of the degrees of subordinate laws directly originating in

the superior laws , which is universally recognized by scholars from home and abroad. This article proposes the basis

for classifying degrees of law lies in the levels and scope of people’s interests represented by legislative bodies whereas

actual criteria for measuring the degrees of legal effect consists in the status of formulating bodies and nature

of legislative power. From the perspective of separation of powers , the article undertakes an analysis of the State Council’s

legal documents formulated in accordance with legislative authorization , which should be analogous to the degrees of

effect of administrative regulations.

Key words : degrees of legal effect ; conceptual positioning ; basis for classifying dgrees

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范文五：法的效力等级[宝典]

法的效力等级

一，

根据2000年7月1日施行的《立法法》的规定，对法律的效力层次和适用范围主要规定如下:

1(宪法具有最高的法律效力;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章;省级政府规章的效力高于本行政区内较大的市的政府规章。 2(经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定;根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

3(部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的，由国务院裁决。

4(地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。

(较大的市的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵5

触。

6(省级人大常委会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本级政府规章相抵触的，应当作出处理决定。

7(同一机关制定的法律、法规、规章，特别法优于一般法，新法优于旧法。 8(同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 9(法律、法规、规章一般不溯及既往，有特别规定的除外。 二，

下面是另一个效力等级的总结:

宪法——效力最高，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

法律——全国人大及其常委会制定，效力次之，效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规——国务院制定，效力高于地方性法规、规章。

地方性法规——(省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规)省、自治区、，效力高于本级和下级地方政府规章。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民

代表大会常务委员会裁决。

部门规章和地方规章——(国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定部门规章;自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

国际条约要看在我国的适用情况，只有其规定转化为我国国内法以后，才能和相关的规范性文件的效力进行比较。

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

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