范文一：国际私法冲突规范
一、冲突规范的概念类型
,、冲突规范的概念与特点冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
同一般法律规范相比，它具有以下特点:
(1)冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。
(2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
(3)冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
,、冲突规范的结构
冲突规范由范围和系属两部分组成。
(1)范围，又称连结对象等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系，这一部分可以是法律关系、法律事实，也可以是法律问题。
(2)系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其词语结构表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
,、冲突规范的类型
冲突规范可分为四种基本类型:
(1)单边冲突规范，是直接规定适用某国法律的规范。
(2)双边冲突规范，是指其系属并不直接适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
(3)重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
(4)选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
二、连结点的概念分类
,、连结点的概念及其法律意义
连结点，又称连结因素，连结根据，是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
其意义表现在两个方面:从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。
,、连结点的分类
(1)客观连结点和主观连结点。客观连结点是一种客观实在的标志，如国籍、居所等。主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
(2)静态连结点和动态连结点。前者是指固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地。动态连结点是可变动的连结点，如住所、国籍等。
(3)单纯的事实和法律概念。单纯的事实主要包括物之所在地和法院地，法律概念包括法律行为地、住所等。
,、连结点的选择
连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷。
连结点的选择从来就不是任意的，而是有其客观根据的。各国国际私法立法的实践表明:
(1)一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相联。
(2)一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。
(3)一国立法机关对某一法律关系究竟选择哪一要素作为连结点，通常要考虑下列因素:?冲突规范“范围”所要解决的法律问题的性质与分类;?冲突规范所选择连结点必须是“范围”中法律关系的构成要素之一;?区分不同连结点的含义和作用，并要看有关连结点是否与特定的法律关系具有较本质的联系，对特定的问题具有相对重要性;?有关连结点必须是各国立法机关经常作为自己行使立法管辖权的根据;?有关的连结点必须便于认定，便于适用，并与特定地域相联系;?有关连结点的选择必须符合内国处理涉外民事关系的政策。
,、连结点的发展方向
(1)由僵硬向灵活方向发展。由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”的潮流，如意思自治原则、最密切联系原则的采用和完善。
(2)由简单向复杂方向发展。这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。
(3)连结点含义的多样化趋势。
三、几种常见的系属公式
,、概念系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分。
,、几种常见的系属公式
(1)属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式。一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系方面的民事法律冲突，包括本国法和住所地法两大派别。
(2)物之所在地法，是民事关系的客体所在国家的法律，常用来解决物权的法律冲突问题。
(3)行为地法，指法律行为发生地所属法域的法律。可分为:合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法。
(4)当事合意选择的法律，又叫“意思自治”原则，主要用来解决涉外合同的法律适用问题。
(5)法院地法，审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律，常用来解决民事诉讼程序方面的法律冲突。
(6)旗国法，即旗帜所属国的法律，常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
(7)最密切联系地法，是与涉外民事关系有最密切联系的国家的法律。
范文二：浅论国际私法的冲突规范
2008年5月湖北警官学院学报May.2008
第3期 总第102期JournalofHubeiUniversityofPoliceNo.3 Ser.No.
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浅论国际私法的冲突规范
谢 昊
(湖南司法警官职业学院,湖南长沙410131)
【摘 要】冲突规范是国际私法的主要组成部分,从某种意义上来说,,也就基本上了解了国际私法的一般规律,,探讨冲突规范的缺陷和立法趋势。
【关键词】国际私法;冲突规范;连结点【中图分类号】D997】】1673-2391(2008)03-0035-04
ctregularitiesinInternationalPrivateLaw
XieHao
(HunanJudicialandPoliceOfficialCollege,Changsha410131,China)
Abstract:TheInternationalPrivateLawisoriginatedfromthe13thtothe15thcenturyinItaly,andithasbe2comeanimportantbranchlawineachcountry.TheconflictnormsarestillthemainpartoftheInternationalPrivateLawpresently.Insomesense,tounderstandtheconflictnormsisalsotoknowthenormalrulesoftheInternationalConflictLaw,whichcanalsomasterthemainmethodofdealingwiththeForeignCivilLaw.
Keywords:TheInternationalPrivateLaw;conflictnorms;connectingpoint;connectingformula
一、冲突规范与法律冲突
国际私法是在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。冲突规范是在涉外的民事法律关系中,解决不同的法律体系的冲突,决定适用法律的一般规则或准则。对一个涉外民事案件来说,冲突规范就是在几个相互冲突的法律体系中以何国法律做为本案的准据法。冲突规范是国际私法独有的规范,它有自己显著的特点:
1.冲突规范本身并不规定当事人实体法上的
适用外国法,适用内国法还是适用外国法,不是由法院主观决定的,而是根据该法律关系的性质及其相关国家的不同关系决定的。19世纪末的德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”、当代的“最密切联系因素说”,都是决定法律适用规律的有影响的权威理论。应当特别指出,根据冲突规范指示适用的法律,一般来说是不受国家及其社会制度限制的。
3.国际私法的法律适用规范同国内其他法律
适用规范是有根本区别的。首先,一般国内的法律适用仅规定某项法律适用程序,而国际私法是规定在一个含有涉外因素的法律关系中,当涉及到几个互相冲突的法律体制时,从中选择一个最适合的国家的法律作为该法律关系的准据法。其次,国际私法所适用的有关国家的实体法,一般并不指定某项具体法律,而是一个广义的法律范畴。
必须看到,虽然冲突规范为解决涉外民事法
权利义务关系,而是通过指定使用某一国家的实体法,借以调整涉外民事法律关系。
2.由冲突规范指定适用于某涉外民事法律关
系的法律是不确定的,它可能适用内国法,也可能
【收稿日期】2007—12—15
【作者简介】谢昊(1977—),男,湖南长沙人,湖南司法警官职业学院法律系教师。
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谢 昊:
浅论国际私法的冲突规范
律关系中不同法律体系的冲突提供了一般的方法,但是冲突规范的基础是涉外民事法律体系的
冲突,没有法律冲突就不会有冲突规范。因此,认识法律冲突发生的原因,对于认识冲突规范是十分重要的。这些原因包括:各国民商事法律制度不同是产生法律冲突的根本原因;根据本国的冲突规范,内外国法律有平等被适用机会是产生法律冲突的基本条件;法律域内效力和域外效力的双重职能是产生法律冲突的内在动因。 二、冲突规范的结构
冲突规范究竟应该采取何种结构是一个颇有争议的问题。概括而言,国内外对此大致有两种不同观点,,1.范围,,是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题,一般指冲突规范前面的部分。例如:“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系;“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系,故冲突规范“范围”种类繁多,其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
2.系属,是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如:“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中系属是“不动产所在地法律”;“侵权依侵权行为地法”中系属是“侵权行为地法”。
因为范围不是一般的民商事法律关系,而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以,与此相适应,系属也有它特定的含义,是针对上述特殊性,在内国法与有关外国法冲突的情况下,从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定,在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”或“连结因素”。具体而言,连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如,1898年《日本法例》第16条规定:“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范,就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作?36?
为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中,连结点的法律意义表现在两个方面:第一,从形式上看,连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用;第二,从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在内在的实质联系或隶属关系。
为了更好理解连结点,我们对连结点作一简要分类:首先,连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志,主要有国籍、住所、营业地、、法院地等;后“”,这一连结点还可以分为静态连结点和动。前者指固定不变的连结点,主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等,由于其不变,故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点,如国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等,它加强了冲突规范的灵活性,也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中,双边冲突规范的系属逐渐固定起来,形成了国际私法中的系属公式。系属公式就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属,使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式有以下几类:
(1)属人法,这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式,主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。随着国际交往的发展,一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法,大有取代住所地的趋势。采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也已出现松动迹象,开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法,以使立法更符合实际需要,也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
(2)物之所在地法,这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律,常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
(3)行为地法,指作出某种民事法律行为时的所在地法律,它源于“场所支配行为”这一古老
谢 昊:
浅论国际私法的冲突规范
的习惯法原则,起初主要是确定行为方式的有效性,后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法,指受理民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
(5)当事人合意选择的法律,指双方当事人协商同意将其适用民事法律关系的法律,即“意思自治”原则,基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
(6)最密切联系地法,指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家(或地区)的法律,是近几十年发展起来的一个系属公式,比较多,等方面。
3.关联词,范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。但是范围和系属只不过是毫无联系的两个概念,当关联词将两者联系起来时,冲突才成其为冲突规范。例如,《民法通则》第144条规定:“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中的“适用”就是关联词。 三、冲突规范的种类
一个冲突规范一般只给“范围”一个“系属”,也就是只规定一个连结点,但同时规定几个系属即几个连结点的情况也不少见。按照连结因素规定方法的不同,可把冲突规范分为四种。当然,这只是比较常见的分类,从另外的角度,还有再做其他分类的。
1.单边冲突规范。连结因素明确指明是一个具体的特定的国家或国际条约时,这种冲突规范称之为单边冲突规范。(1)直接指明只适用内国法。例如,《中华人民共和国合同法》第126条规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作企业经营合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的
(2)直接指明之适用外国法。例如,1926法律。”
年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,使用该住所地法。”虽然单边冲突规范在适用上比较简单,但法律适用上的灵活性较差,随着国家之间交往越来
越密切,国际私法的进步,各国已越来越少地采用单边冲突规范。
2.双边冲突规范。双边冲突规范中的连结因素不明确表明具体国家和国际条约,而是给出一种标志(或标准),由该标志与具体的法律关系相结合才能得出应予适用的是内国法、外国法还是国际条约。换言之,双边冲突规范只是指出适用法律的一般原则,由该原则结合具体的法律关系,以决定该法律关系适用内国法、外国法还是国际条约的冲突规范。例如,我国《民法通则》规定的“不动产所有权,”就是一,。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了内外国法律的平等对待,符合国际私法的发展方向。因此,它是最常见的一类冲突规范,下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范,实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
3.选择型冲突规范、重叠型冲突规范。选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律。但实际上只能选择其中一种。根据选择方式又可再分为两种:(1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:“在国外缔结的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关
(2)有条件的选择型于方式的规定者亦属有效。”
冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律处于不同的地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的,即必须按顺序选用。
重叠型冲突规范,其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如,1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定:“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。”这表明,是否准许当事人提出的离婚请求,必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
4.弹性冲突规范。弹性冲突规范不规定具体
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谢 昊:
浅论国际私法的冲突规范
连结因素,而是规定确定或选择连结因素的一项原则,根据此原则,在不同的情形下,会采用不同
的连结因素,这不具体指明某项连结因素的冲突规范就叫做弹性冲突规范。 四、冲突规范的缺陷
涉外民事法律关系纷繁复杂,无论哪一国的国际私法都不可能详尽地规定各种涉外民事法律关系的适用准则。有许多涉外民事法律关系在国际私法法规中找不到应该适用的冲突规范的依据,这叫做法规欠缺。弥补欠缺的冲突规范,使原来无法规依据的涉外民事法律关系有了法规依据,找到应该适用的法律,这叫做冲突规范欠缺之补全。怎样补全欠缺之法规,不一致。,。1、冲突规范只是起到间接调整的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,使当事人很难据之预见法律关系的后果,故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择,即通过连接点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权,而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何。因此,有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响,在长期冲突法实践中,逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律规避等,从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力,因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和
特点决定的,因此,人们也一直在寻求解决的办法,以期促进国际私法和冲突规范的发展。 五、冲突规范的立法趋势
近一、二十年来,在冲突规范立法方面出现了新的趋势。(1)新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则采用双边冲突规范。(2)在许多新的冲突规范立法中,采用选择适用的冲突规范大量增加。,。
,在国,虽然它也不可避免的存在一定的缺陷,但冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法,促进我国国际私法的不断进步和发展。
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【责任编校:陶 范】
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范文三：国际私法冲突规范速记口诀
国际私法冲突规范速记口诀 作者的话:自己为了考试总结的，原创仅发在豆丁上望转载标明。希望对你有帮助，同时希
望在享受便利的同时点下下载，定价不高注册就够下载，权当攒人品，作者也是。祝顺利
通过考试～
一、民事权利
1.人
(1)民事权利能力:权利能力经居地
(2)行为能力:行为能力经居地，若有能力行为地，婚姻继承是特例。 (3)宣告:宣告踪亡经居地
2.公司:公司事务登记地，二者相异主营地，经居即为主营地。(权行组股) 3.人的权利:人格内容经居地
4.三个特殊
(1)代理:代理行为行为地，代理关系发生地，委托代理可自己。 (2)信托:信托自治发财地
(3)仲裁:仲裁协议可自己，若无机构仲裁地
5.两个补充
(1)两个国籍经密地，无国不明经居地
(2)经居不明现居地
二、婚姻
1.结婚
(1)结婚条件共经居，若无经居共国籍，无一经国缔结地 (2)婚续缔一经国籍
2.夫妻
(1)夫妻人身共经居，若无经居共国籍
(2)夫妻财产限自己，主财一方经国籍，若无自己共经居，若无经居共国籍 3子女:子女身财共经居，无利一方经国籍
4.离婚
(1)协离限一经国籍，若无自己共经居，若无经居共国籍，若无国籍机构地 (2)诉讼离婚法院地
5.其他三个
(1)收养:收养条件和手续，收养被收经居地，效力收时收经居，解除收被经法地 (2)扶养:扶利主一经国籍
(3)监护:监利一方经国籍
三、继承
1法定:法继被死经居地，不动产继是特例
2.遗嘱
(1)遗嘱方式易成立，立死行为经国籍
(2)效力立死经国籍
3.遗产管理所在地
4.无继被死所在地(无忌背死所在地)
四、物权
1.不动物权所在地
2.动产
(1)动产自发时在地
(2)运输动产自目的
3.有价证券密实地
4.权利质权设立地
五、合同
1.合同自密履经居
2.签合同是为了买东西:消费合同消经居，限自商服提供地，经无商服提供地 3.想买东西要有人造东西:劳动合同工作地，不明单位主营地，劳派可以派出地 4.买了东西打人了:侵自共经行为地(自己和别人共同经过了打人行为发生的地方) 5.为什么打人，因为产品有问题:产品责任被经居，限自侵主损害地，经无侵主损害地(和消费合同系属结构一致)
6.为什么产品有问题，因为网上买的:网其人格被经居(姓肖名隐) 7.买了产品被别人管了:不无自治共经居，若无经居发生地
六、知产
1.知产归内被保地
2.知产转许可自己，若无自己合同地
3.知侵自治被保地
范文四：什么是国际私法冲突规范
篇一:国际私法简答题
国际私法简答题及答案
1、简述国际私法的调整对象。
答:国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系:(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织;(2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为;(3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
2、简述法律冲突产生的原因。
答:法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般主伙，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因:一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系，二是所涉各国民
1
法上的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认内法律法律的平等，即有必要在一定的范围内承认所涉国法的域外效力。
3、法律冲突的实质是什么,
答:法律适用的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突。法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力体现国家的属人优越权。因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。
5、简述国际私法解决法律冲突问题所经历的历史发展阶段。
答:法律冲突解决的历史发展阶段包括:(1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”时代起的几百年历史中，国际私法基本上是依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范存在的差异，完全通过各自国家的冲突法来指引应适用的法律，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致，而判决的一致本是国际民商事交往的安全所需要的，因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。(2)依统一冲突规范解决
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法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。(3)依统一实体法解决法律冲突。这种新的解决法律冲突的途径，即是有关国家通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并供缔约国的当事人直接适用于有关民事关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间做出选择。
10、简述当代国际私法的新发展。
答:第二次世界大战以后，随着国际民商事流转关系的规模不断扩大，以国际民商事关系为调整对象的国际私法在世界范围内发生了很大变化，出现了许多新的发展。(1)国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。(2)国际私法各个分支学科的形成。(3)国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。(4)对传统冲突法及其学说改造的深化。(5)国际私法的国内法典日渐增多。
11、简述各国改进冲突法的主要方法。
答:各国改进冲突法的方法主要有:(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范，即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则，扩大适用于其他领域的法律选择;(2)增加连结点的数量从而大
3
量增加选择性冲突规范的数量，或采用多
元连接点，以协调采用单一连结点的国家之间的立场;(3)对同类法律关系进行适当的区分(如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则，如中国原《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》就分别规定了13种合同应用的法律)，依其不同性质规定不同的连结点;(4)对一个法律关系的不同方面进行分割(如把合同关系至少分割为缔约能力、合同形式和合同的成立与效力三大方面)，给不同部分或不同环节规定不同的连结点;(5)为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大发展，等等。
13、简述冲突规范的结构及其特点。
答:(1)在结构上，一般的法律规范的逻辑结构都包括假定、处理(指令或命令)和制裁三个部分，而冲突规范只包括“范围”和“准据法”两个部分，相当于一般法律规范中的假定部分。
(2)作为国际私法的特有规范，冲突规范具有如下特点:?冲突规范不同于一般实体法规范。它是间接规范，是法律选择规范。冲突规范仅指定某种涉及民事关系应适用何国(或地区)法律，并不规定当事人的具体的权利与义务关
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系，它必须与被其指定的那一国家的法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。因此它不同于直接确定当事人权利与义务关系的实体法规范。?冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它主要是规定法官应如何适用法律，但它与以诉讼关系为为调整对象的程序法规范有实质性的区别。?冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。它包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
14、冲突规范有哪些不同的类型,
答:根据冲突规范对适用法律的指定不同，可以把它们划分为四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。各国之所以常在冲突法的立法中同时采用上述不同类型的冲突规范，主要是因为各国对不同种类、不同性质的涉外民事关系常采用不同的司法政策决定的。例如，国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，它会用指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突规范或重叠性冲突规范，而在国家认为放宽对某类涉外民事关系的控制时，它便会采用双边冲突规范甚至选择性冲突规范来指定可适用的法律。此外，国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。
15、列举几种常见的准据法表述公式。
答:主要有:(1)属人法。它是指以民事关系当事人的
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国籍或住所作为连结点的准据法表述方式。一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。属人法又有“本国法”和“住所地法”之分。在属人法中还有一种法人属人法。它一般是法人的国家国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的一些问题。(2)行为地法。所谓行为地法，是指法律行为发生地所属国家的法律作准据法的表述公式。它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，通常用来解决行为方式的有效性问题。行为地法又可细分为合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等。(3)物之所在地法。这是指用行为民事关系客体的物所在国家法律作准据法的表述公式，常用来解决物权关系，尤其是不动产物权关系的法律冲突。(4)法院地法。所谓法院地法，是指用审理涉外民商事案件的法院所用国家的法律作准据法的表述方式。在过去，一般认为法院地法是解决诉讼程序方面问题的惟一的准据法，但是，现在已有学人反对这种观点。此外，法院地法也并不是只能用来解决程序问题，对各种实体问题适用法院地的实体法，几乎是自巴托鲁斯以来，一直存在的一种重要倾向。(5)旗国法。所谓旗国法，是指船舶悬挂的旗帜所属国家的法律作准据法的表述方式，常用来解决船舶在运输过程中发生的涉外民事关系法律冲突问题。如为航空器，则适用其所属国法律。(6)当事人自主选择的法律。当事人自主选择
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(或协议选择)
的法律，是指用当事人人双方选择的那个国家的法律作准据法的表述公式。这个准据法，又叫做“意思自治”原则，是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。但现在有些国家和或国际公约还允许当事人在合同领域以外的民事关系(如侵权赔偿责任、遗产继承等)自由选择通用的法律。(7)与案件或当事人有最密切联系的法律。适用与案件或当事人有最密切联系的法律，也可称之为“最密切关系原则”，它既是一个法律选择的指导原则，同时它作为一个灵活的开放型的准据法表述公式，又大量出现于各种新近颁布的冲突法之中。如我国《民法通则》第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
16、连接点的法律意义主要表现在哪些方面,
答:连结点的法律意义主要表现在两个方面:从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用;而从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的实质联系或隶属的关系。
17、简述冲突规范之间的冲突的表现形式。
答:冲突规范之间的冲突，大体表现为以下三种情况:(1)两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。如对动产继承，一国使用
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“死者死亡时的住所地”作连结点，而另一国则使用“死者死亡时的国籍”作连结点，这时如其中一国法院受理有关在一国有住所而具有另一国国籍的死者的动产继承案件，就发生冲突规范的冲突了。(2)两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。两国都规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”，就该死者的动产继承争议在其中一国法院涉讼，依该国关于“住所”的实体法规定，死者死亡时的住所应在对方国家，但依对方国家的实体法上的规定，死者的住所却在法院国，从而也产生了冲突规范之间的冲突。(3)与第二例相同，甲乙两国的冲突规范的“范围”和连接点完全相同，而且对连接点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况的法律上的“定性”或“归类”不同。这种情况，被称为冲突规范的“隐存冲突”。
18、在国际私法中，为什么要解决识别问题,
答:在国际私法实践中，识别之所以必要，是因为识别常常发生冲突，而识别冲突之所以会发生，是因为下述各种情况的存在:(1)对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。(2)不同国家的法律还往往把某一有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。由于程序问题往往适用法院地法，而实体法问题要依各种不同性
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质的法律关系另行确定准据法，因此，不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。(3)由于社会制度或历史文化传统的不同还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。例如，大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻，但有些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻;许多国家有占有时效的制度，而我国只有诉讼时效制度，因此也需要进行识别确定应适用的法律。
19、对于识别的依据，有哪几种不同的学说,
答:在冲突法制度中，识别是决定援引哪一冲突规范的前提。解决识别冲突的依据，主要有五种不同学说:(1)德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说，认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来做出识别;(2)法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据;(3)德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。在实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。(4)个案识别说。前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出了“个案识别”的主张(又被称为“个案定性说”)。此说认为，解决识别问题不
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应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具
体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。(5)功能识别说。德车学者纽豪斯认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题(即“结构识别”)，很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的生产遗孀失去取得其遗产或更多遗产的权利。故提出了“功能识能说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，方可避免上述不应有或不公平的现象发生。
20、简析反致发生的条件。
答:主要是因为对同一法律关系各国法律规定了不同的连接点，并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。此外，有时即使有关国家对于同一法律关系规定的连接点相同，但对这同一连接点的解释不同，也会出现反致。但是，并不是说只要对同一涉外民事关系所涉两国规定了不同的连接点，就一定会发生反致。首先，如果所涉两国的冲突法都认为自己指定的对方法律不包括对方的冲突法，反致便无从产生;其次，有时即便所涉国家认为本国冲突法指定的外国法也包括对方的冲突法，但如致送关系中断，反致也无从产生。对缺乏致送关系的情况，常称为冲突规范的积极冲突，而不缺乏致送关系的情况，则称为冲突规
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范的消极冲突，反致只能在冲突规范的消极冲突中存在。
21、简述对反致持肯定态度和对反致持否定态度的学者们的不同论据。
答:持反对态度的学者们主要认为:(1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触;(2)采用反致有损内国的立法主权;(3)采用反致于实际不便;(4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。赞成反致的学者们则认为:(1)采用反致可维护外国法律的完整性;(2)放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规范。
22、简析国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度。
答:目前，采纳反致制度的国家仍然不多。尽管如1995年《意大利国际私法制度改革法》一改本国学说和判例对反致所采取的否定态度，对在什么情况下，如何采用反致做了较详细的规定，但大多国家都是有条件有限制的接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度的，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致(第1条)，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致(第4条)，但也有排放反致的，如1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》(第20条)和2000年海牙《关于成年人国际保护公约》(第19条)等。
23、公共秩序有哪几种规定方式,
答:在国际私法的国际和国内立法上，公共秩序的规定
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方式有以下三种:(1)直接限制的规定方式。这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。(2)间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。(3)合并限制的规定方式。这种方式就是在国内立法中兼用直接限制和间接限制两种立法方式。
24、在运用公共秩序时应注意哪几个方面的问题,
答:运用公共秩序制度时应注意的问题主要包括:(1)公共秩序是一个弹性条款;(2)注意区分国内公共秩序和国际公共秩序;(3)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵角，也不应与外国公法的适用相混淆。(4)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力;(5)如何对待外国的公共秩序。
25、简析法律规避的构成要件。
答:法律规避有四个构成要件:(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等;(4)从客观结果上讲，
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当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
26、简析法律规避的效力。
答:在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有两种情况:(1)法律规避行为有效。早期的一些学者，如华赫特、魏斯等并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。他们指出，即然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。(2)法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为;另外，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正式价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类:?只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。?规定禁止规避本
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国强行法和外国强行法。另一个值得注意的问题是，有一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除的法律关系无效，至于被改变的连结点是否同样无效，则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条明确规定:当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“
27、对外国法的查明，有哪几种不同的方法,我国法律对该问题又是如何规定的,
答:主要有:(1)由当事人举证证明。英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。它们把外国法不是看做法院应主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证方。当双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方的主张是正确的。(2)法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等国便采用这种作法，但更重视法院的调查。我国法院在审理涉外民事案件是遵循“以事实为根据，以法律为准绳”原则，当依我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当
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事人也可协助提供。按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的意见(试行)》的有关规定，对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使、领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
28、简述外国法不能查明时的解决办法。
答:外国法不能查明时的办法主要有:(1)以内国法取而代之;(2)推定外国法与内国法相同，故而适用内国法;(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩;(4)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;(5)适用一般法理;(6)辅助连接说。
29、简析公共秩序在国际私法中的职能。
答:现代国际私法中讲到的公共秩序，其功能主要表现在排除外国法的适用上。一方面，在自己国家的冲突规范指定内适用外国法时，如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用;另一方面，凡内国法中的某些规定，由于其牵涉到国家或社会的重大利益，或道德与法律的基本原则，因而是必须直接予以适用的，从而通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用，在这种情况下，可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定，公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除
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外国法的作用的。
篇二:国际私法01任务0001答案
01任务_0001
试卷总分:100 测试时间:60 单项选择题 多项选择题 案例分析题 一、单项选择题(共 20 道试题，共 40 分。)
1. 国旗国法是指( )。
A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。
B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。
C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。
D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2.
最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定:“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国( )。 A. 采用反致
B. 不采用反致
C. 采用转致
D. 采用循环反致
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3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是( )。
A. 驳回起诉
B. 适用我国法律
C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律
D. 适用一般法理
4. ( )是国际私法的核心规范。
A. 冲突规范
B. 统一实体规范
C. 外国人民事法律地位规范
D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范
5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于( )。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案
D. 特鲁弗特继承案
6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是( )。
A. 单边冲突规范
B. 双边冲突规范
C. 重叠适用的冲突规范
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D. 选择适用的冲突规范
7.
甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范
规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为()。
A. 反致
B. 转致
C. 间接反致
D. 循环反致
8. 国际私法主要解决( )。
A. 区际法律冲突
B. 时际法律冲突
C. 人际法律冲突
D. 不同国家之间的法律冲突
9. 《民事诉讼法》第262条规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权(安全
或者社会公共利益的，人民法院不予执行(”这一规定属于( )。
A. 反致
B. 公共秩序保留
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C. 法律规避
D. 司法豁免
10. 识别的对象是()。
A. 客观事实
B. 冲突规范
C. 连接点
D. 系属
11. 冲突规范由( )组成。 A. 假定 处理
B. 假定 制裁
C. 范围 系属
D. 制裁 系属
12. 大陆法系和英美法系国家确定属人法的分歧起源
于( )。
A. 《巴伐利亚法典》
B. 《普鲁士法典》
C. 《法国民法典》
D. 《德国民法施行法》
13. 我国法院审理涉外民事案件时，如果我国法律和我
国参加的国际条约对法院审理的民事案件没 有相应的规定时，法院可以( )。 A. 适用国际惯例
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B. 以权威学者的学说为依据
C. 驳回起诉
D. 适用与案件有关的外国法律
14. 19世纪以前，国际私法的主要表现形式是( )。 A. 成文法 B. 判例法 C. 学说法
D. 成文法与学说法并存
15. 在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事
争议的权威著作是( )。
A. 戴西和莫里斯的《冲突法论》
B. 戚希尔和诺思的《国际私法》
C. 巴蒂福尔的《国际私法总论》
D. 萨维尼的《现代罗马法体系》
16.
法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。
两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。假设一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产继承发生争讼，会产生( )。
A. 在法国起诉会发生反致
B. 在德国起诉会发生反致
C. 在任何一国起诉都不会发生反致
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D. 在任何一国起诉都会发生反致
17. 最早的国际私法成文法规范出现在( )中。
A. 《巴伐利亚法典》
B. 《永徽律》
C. 《法国民法典》
D. 《德国民法施行法》
18. 以当事人本国法作为属人法起始于( )。
A. 1756
年《巴伐利亚法典》
B. 1794年《普鲁士法典》
C. 1804年《法国民法典》
D. 1898年《日本法例》
19. “中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为
能力可以适用定居国法律。”在这一冲突规范
中，从结构上看，其范围是( )。
A. 中华人民共和国公民
B. 中华人民共和国公民定居国外的
C. 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能
力
D. 定居国
20. 在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，
“侵权行为”系( )。
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A. 范围
B. 系属
C. 连接点
D. 准据法
二、多项选择题(共 20 道试题，共 40 分。) 1. 国际私法的范围应包括( )。
A. 冲突规范
B. 统一实体规范
C. 外国人民事法律地位规范
D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 2. 广义的反致包括( )
A. 循环反致
B. 间接反致
C. 狭义反致
篇三:国际私法作业
国际私法作业
1. 国际民商事关系的特点有哪些,
国际民商事关系就是指具有涉外因素的民商事法律关
系。主体、客体涉外和内容涉外构成其三要素。 国际(涉外)民商事关系的特点:
(1)不仅表现为“私人间”关系，也体现“国家间”
关系
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(2)平等主体间的人身和财产关系具有涉外或外国因素:广义理解(含一国内不同法域)
(3)调整的民、商事关系极为广泛:民事关系、商事关系;实体关系，程序关系。
2. 请说明国际案件的调整方法,
一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种:一种是直接调整方法，一种是间接调整方法。
(1)利用国际统一实体规范直接调整。
国际统一实体规范就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。如《联合国国际货物销售合同公约》，《跟单信用证统一惯例》等。
(2)利用冲突规范间接调整。
冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。如《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
3. 适用外国法是否有损于本国的国家主权,
答:适用外国法不会有损于本国的国家主权
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(1)适用外国法的范围是有限的。
(2)适用外国法无损于内国法院对国际司法案件行使司法管辖权。
(3)适用外国法是以内国冲突规范为根据的。
(4)有时外国法更能保护本国当事人利益。
(5)公共秩序保留可以保证适用外国法的结果不至危害本国基本原则和根本利益。
一国适用外国法的必要性:
(1)外国当事人作为国际民商事关系的主体资格及其依外国法取得的一定民事权利只能依该外国法确定，此为国际民商事交往的前提。
(2)利于维护外国法形成的法律关系的稳定性。
(3)适当适用外国法，可以促使相关外国在类似情况下适用内国法，利于保护内国及其公民、法人的利益。
(4)从相互尊重国家主权原则出发，各国应相互尊重他国法律的域外效力，
从而应当在外国完成的法律行为，必须符合行为地所在国法律的规定。
4. 如何解决自然人的权利能力和行为能力冲突,
法律赋予自然人的权利自然人得有能力享用，这就是行为能力，跟年龄、智力、精神状况等因素相关;而权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义
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务的能力或资格。它设立的立法动因在于对民法之适用对象提供一定基础和条件，以实现民法调整人身关系和财产关系的目的。它是当事人能够进入民事领域，参与民事法律关系的基础，是享有民事权利的前提。权利能力可分大小(法人的权利能力比自然人小，自然人、未成年人虽缺少的基本上是行为能力，而非权利能力，但在某些情况下或对于某些行为，未成年人是无权利能力的)当自然人行为能力缺失而无法更好的享受权利能力时，自然人可以通过代理人的方式来弥补。二者的重点在于和谐吧，总而言之就是，法律允许自然人做的。自然人没行为能力也可以享受;法律不允许自然人做的，自然人即使有行为能力也不能做，否则要承担相应的后果。
5. 如何解决法人的国籍冲突,
解决法人的国籍冲突的根本在于确定法人的国籍。国籍确定之后，再依据相关法律法规针对法人的律法问题进行解决。对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张:
(1)成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据
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资本控制者的国籍来确定法人的国籍。
(2)设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。
(3)住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。
(4)准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并被另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。
(5)法人设立地和法人住所地并用主义。
中国在实践中确定法人国籍的做法:我国在实践中是以法人登记成立国为其国籍国的。
6. 请剖析冲突规范的特点,
一、冲突规范的概念。
冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，
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是调整某种涉外民事法
律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。如果不动产在中国境内，就依中国法;如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点
冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
7. 论连接点在国际私法中的地位和作用,
连接点是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的依据。例如我国《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。这条法律就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的。
常用的连接点有国籍、住所、居所、物之所在地、行为
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地、法院地、最密切联系地、船旗国、船舶碰撞地等等。
在冲突规范中，连结点的作用表现在两个方面:第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用;第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等;后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点和动态连结点。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
8. 请阐述法律冲突的分类与解决
(一)法律冲突的种类
法律冲突表现形态各异，依据不同的标准，可作不同的划分。
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1(公法冲突与私法冲突
依据法律的公私法属性，可将法律冲突划分为公法冲突和私法冲突。所谓公法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间，或同一法域内的公法冲突;所谓私法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间，或同一法域内的民商事法律冲突。
公法冲突与私法冲突的划分，是建立在发端于罗马法的公私法划分理论基础
之上的。理解公私法的划分理论对于理解大陆法系国家的法学理论和法制实践仍有重大的帮助。现时代，虽然出现了人们所说的公法私法化和私法公法化，以至对于实在法的公私法属性的判断造成了很大的障碍，但是公法和私法在许多方面的确存在重大区别。对此，德国学者梅迪库斯在其所著《德国民法总论》中有详尽阐述。在研究法律冲突时，将法律冲突划分为公法冲突和私法冲突，一方面公法主要是属地法，国家之间或区际之间的公法冲突也许的确不如私法冲突那样普遍(但这并不意味着不存在国际公法冲突和区际公法冲突);另一方面，国家之间或区际之间的公法冲突在解决方法上与私法冲突并不完全相同，且其难度也较大。
2(空间法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突
以法律效力的三个方面，可将法律冲突划分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。空间法律冲突，是指
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不同地区之间的法律冲突，包括国际法律冲突、区际法律冲突、区域法律冲突;时际法律冲突，是指调整同一社会关系的新法与旧法之间、前法与后法之间的冲突;人际法律冲突，是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同等级的人的法律之间的冲突。
3(立法冲突、司法冲突、行政执法冲突与守法冲突
依据法律冲突在法制运行的不同阶段所凸现，可将法律冲突分为立法冲突、司法冲突、行政执法冲突与守法冲突。
立法冲突，是指立法主体的立法权限相互碰撞和侵越，以及不同的法律文件在解决同一问题时内容上的差异而导致的效力上的抵触;司法冲突，是指不同法院对同一案件行使管辖权的冲突和法院在解决具体纠纷时所选择适用的法律的矛盾;行政执法冲突，是指行政机关行使行政管辖权的冲突和行政机关作出行政行为时所选择适用的法律的矛盾;守法冲突，是指法律关系当事人因立法冲突导致其法律义务的不一致、不平等甚至矛盾的现象。
4(隶属的法律冲突与平等的法律冲突
依据相互冲突的两个以上的法律规范的效力等级关系，可将法律冲突划分为隶属的法律冲突与平等的法律冲突。
所谓隶属的法律冲突，是指相互冲突的两个以上的法律规范在效力等级关系上具有隶属关系(即上位法与下位法的关系)的法律冲突;平等的法律冲突，是指相互冲突的两个
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以上的法律规范在效力等级关系上是平等关系，不存在彼此隶属关系的法律冲突。平等的法律冲突主要表现为国际法律冲突、区际法律冲突和区域法律冲突。所谓国际法律冲突，是指将每一个主权国家作为一个独立的法域时，各个主权国之间发生的法律冲突;区际法律冲突，是指在一个主权国家内部存在两个以上具有独特法律制度的区域时，各法域之间所发生的法律冲突;区域法律冲突，是指在一个主权国家内，基于中央法律或特别决议的有限授权而具有一定的地方法创制权的、互不包容的两个以上行政区域之间发生的法律冲突。应当说明的是，也许区域行政法律冲突的确是为应对未来中国复杂的法制格局而必须创立的一个概念，用其表示中国大陆各行政区域之间的法律冲突，以
区别于中国大陆、台湾、香港和澳门之间的法律冲突的区际法律冲突的概念。 除此以外，还可以对法律冲突做很多种类的划分，例如，以部门法的划分为依据，可将法律冲突分为:民法冲突、商法冲突、行政法冲突、刑法冲突等。
(二)法律冲突的解决机制
不同种类的法律冲突，其解决机制也是不同的。人们对法律冲突作不同的区分，其目的就是要探讨解决这些法律冲突的有效办法。
1(公法冲突与私法冲突的解决
由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立
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场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力。因此，即使一个主权国家有权自行制定直接调整某些公法关系的法律，哪怕这种法律调整的社会关系超越本国范围，涉及到他国自然人或法人，它们显然只是一种虚拟的域外效力。所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围，换言之，公法冲突一般依内国法解决。
但在私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种私法冲突时，不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因而要借助多种形式的冲突规范予以解决。
2(空间法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突的解决
对于空间上的法律冲突、不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。
对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。因为任何国家一方面需要改革，另一方面需要法律的安全，不变革就不能进步。但是，如果变革达到这样极端的程度，以至于按照旧法是合法有效的行
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为，如果按照新法被认为是非法无效，甚至须受到刑罚制裁，那么任何人的合法权利将不能得到保障，任何人在行为时的合理期望都将成为泡影，这样的国家将是无秩序和不稳定的国家，从而根本谈不上进步。解决时际法律冲突的上述规则正是为了使这两种需要保持平衡。
对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。解决人际法律冲突的规则颇似解决空间上的法律冲突的规则。
3(立法冲突、司法冲突与守法冲突的解决
对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，如果说在一个国家内部尚有可能的话，在主权分立的国际社会则不可能。二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。
对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。
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范文五：矛盾规律解说国际私法规范
矛盾规律解说国际私法规范
吴乾辉
[摘 要]: 古今中外的学者对国际私法的范围问题争论颇多，直到现在尚无达诂定解。对
立统一规律揭示事物发展的源泉、动力和实质内容，是人们认识一切事物的根本
原则。对立统一规律可以用来解释国际私法的范围问题。国际私法的方法与国际
私权关系的矛盾是从国际私法规范中离析出一对主要矛盾;其中，国际私权关系
是该矛盾的主要方面。该矛盾足以解说国际私法规范范围问题。
[关键词]: 对立统一论 矛盾论 国际私法范围 国际私法规范 作者简介: 吴乾辉(1973一)，男，湖北武汉人，中南财经政法大学2004级国际法硕士研究
生在读 ，武汉铁路运输检察院检察官。
一、小引
国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会出现国家以后，国际社会逐渐形成。在国际社会中，不同国家的人民必然进行交往，建立各种社会关系，国际民商事法律
1关系(也称涉外私权关系或国际私权关系)就是其中一种。为了调整这种关系，国际私法应运而生。自国际私法产生之日起，激烈的论争就贯穿其中。论题主要集中在国际私法的方
2法、性质、范围、名称等方面。由于国际私法之产生，在时间上晚于国内民商法,所以学者们一般从历史或国际私法本身的角度来讨论以上诸问题。马克思主义者认为，马克思主义哲
3学是一种科学研究工具，是一种贯串一切自然科学和社会科学的理论和方法。事物的矛盾
4法则，即对立统一法则，是唯物辩证法的最根本的法则，“提供理解一切现存事物的‘自己
5运动’的钥匙”。本文立足于马克思主义哲学与社会科学的关系，另辟蹊径，从对立统一论的角度，以国际私法调整对象和调整方法的关系为讨论模型，来探询国际私法的范围。讨论中，本文遵循从现象到本质，从个别到一般思维过程，先考察国际私法中的冲突规范，从冲突规范中抽象出国际私法规范本质和最一般的东西，然后利用本质解释国际私法规范诸现象。
二、本文讨论范围的界定
从法理学的角度来看，人们对国际私法的认识可以分为三个层面。第一个层面是理想状态的国际私法，即应然之国际私法。第二层面是实在状态的国际私法，即文本之国际私，也称为规范国际私法。第三个层面是现实状态的国际私法，即实践之国际私法。应然之国际私法是指国际私法的理想秩序。如谋求判决之一致是“法律关系本座说”提出以来人们努力的方向，也是应然状态的国际私法。判决一致是指对于具有涉外因素的案件，无论在哪个国家审判，均能达到判决结果的一致。应然状态是国际私法的最高目标，它就象天上的太阳一
1我国大陆主流观点认为国际私法是国际法范畴，见黄进主编《国际私法》法律出版社1999年9月第1版，第39页。我国台湾学者认为国际私法是国内法，同时不得不承认国际私法的“地盘在国际社会”。该观点见苏远成:《国际私法》，五南图书出版公司1990年第5版自序。 2沈涓:《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社，2002年9月版第1页。 3杨建培，王力编著《马克思主义基本理论导读》，新华出版社,1995年4月第1版第27页。 4**:《**选集》第一卷,人民出版社,1991年6月第2版,第299页。 5《列宁全集》第38卷，第408页
样照耀着整个世界的国际私法秩序。在这个最高目标的指引下，各国根据自己的理解，形成各自成文或不成文的国际私法，也就是实在状态的国际私法。这个层面的国际私法在成文法传统国家里，表现为诸多国际私法规范。如1804年《法国民法典》中的若干国际私法规范、1896年《德国民法施行法》等;当然，有关的国际条约也包括在实在国际私法中。实在国际私法在不成文法国家里，表现为判例。不论是判例还是成文国际私法规范，总以一定的文本表现出来，我们称为文本国际私法或规范国际私法。将文本国际私法付诸实践，人们在涉外民商事交往中遵守、执行和适用文本国际私法的具体情况，就是实然国际私法。如，对于法律规避的问题，我国正式立法还没明确规定，最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中指出“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，但是没有规定规避外国法律的后果。那么在实践中如何认定“我国强制性或禁止性法律规范”、是否考虑当事人的主观故意、规避外国法律有何后果等方面的问题，不同的法院对不同的案件会有不同的处理结果。法院理解冲突规范、涉外案件及其过程和结果差异，就是鲜活的国际私法，即实然之国际私法。实然国际私法是文本国际私法的应用，也是文本国际私法的土壤。
国际私法规范，即文本国际私法，是理想国际私法之规范反映。它产生于涉外民商事
6交往之实践，同时反过来规范涉外民商事交往。国际私法的范围是指国际私法的规范构成。根据前文分析，这里的规范构成实际上就是指文本规范构成。对于什么是国际私法的理想，学者们莫衷一是，国际私法理想之实现任重道远，而实然之国际私法更是千差万别，所以本文所讨论的国际私法仅限于具有一定稳定性的文本国际私法。
三、国际私法规范主要矛盾之厘清
文本国际私法或规范国际私法包括那些规范，包括什么规范,中国国际私法学者在这个问题上分歧的焦点在于是否应将国际统一实体法和国内法中的专用实体法规范纳入国际7私法的范围。英国和美国等普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法，但他们认为涉外民商事案件管辖权规范和外国民商事判决的承认和执行的规范也应包括在国际私法8中。大陆法系一些国家尤其如法国，却对国际私法作了广义的理解，认为除冲突规范外，
9还应包括“适用于国际关系中私法主体间的所有规范”。德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为国际私法只解决法律冲突问题，国际私法仅包括冲突规范或10法律适用规范。在前苏联和东欧国家，较普遍的观点是:国际私法由外国人民事地位规范、
11冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。唯物辩证法告诉我们，矛盾存在于一切事物的发展过程中，每一事物发展过程中存在着自始至终的
1213矛盾运动;在复杂的事物发展过程中，有许多矛盾存在，其中必有一种是主要的矛盾。解决问题应抓关键，就是要全力找出它的主要矛盾，捉住了这个主要矛盾，一切问题就迎刃而14解了。国际私法包括哪些规范也就是识别哪些规范是国际私法规范的问题。根据矛盾论的
6刘仁山主编:《国际私法》中国法制出版社，1999年5月第1版第7页。 7刘仁山主编:《国际私法》，中国法制出版社1999年5月第1版，第9页;相同内容见:黄进主编 《国际私法》，法律出版社1999年9月第1版，第23页。 8李双元:《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社2001年11月修订版，第44页。 9(法)巴迪福和拉加德著，陈洪武等译:《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年8月版，第3页。 10黄进主编:《国际私法》，法律出版社1999年9月第1版，第25页。 11韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版第7页。对国际私法的构成问题，我国国际私法泰斗韩德培先生提出了著名的“机翼论”与苏东学者观点相似，见韩德培主编:《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年9月第1版第8-9页 12**:《**选集》第一卷,人民出版社1991年6月第2版,第305页。 13**:《**选集》第一卷,人民出版社1991年6月第2版,第320页。 14**:《**选集》第一卷,人民出版社1991年6月第2版,第322页。
观点，有矛盾存在于国际私法规范中，国际私法规范范围问题诸矛盾中，有一对主要矛盾决定着问题的本质和其他诸多方面。探询国际私法规范范围首先要界定国际私法规范的主要矛盾，该主要矛盾决定了某一规范是否为国际私法规范。 15学者们对于冲突规范(conflict rules)是国际私法的特有规范是没有争议的。本文就把注意力首先集中在冲突规范上，将冲突规范作为讨论的起点。冲突规范是指在处理涉外
16民事法律关系时指定应适用哪一国法律作为准据法的各种规范的总称。冲突规范只规定涉外民商事法律关系(也称涉外私权关系或国际私权关系)受何国(或地区)法律支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间的实体权利和义务。相对于实体规范直接规定当事人权利和义务而言，以冲突规范调整涉外民商事法律关系亦称间接调整。认定某一规范是否为冲突规范，就看该规范是否以选择适用法律的方法来调整涉外民事法律关系;如果该规范是以选择适用法律的方法来调整涉外民事法律关系，我们就可以将该规范归入冲突规范。那么冲突规范实际上涉及两个方面:一、方法是选择适用法律;二、对象是涉外民商事法律关系或涉外私权关系。青睐间接方法的学者认为，间接调整是国际私法的固有方法，国际私法的调整对象仅仅是涉及需要选择适用法律的那一部分，这可以用来解释前述德国、日本及英美国家学者关于国际私法范围的观点。注重对象的学者认为，涉外民事法律关系是国际私法的调整对象，间接调整仅是国际私法调整方法之一;这可以用来解释前述法国、前苏东学者及我国“大国际私法”学派的观点。很显然，冲突规范的矛盾是间接方法与涉外私权关系的矛盾。正如“白马”是“马”一样，间接方法是调整涉外私权关系的方法;那么，我们就可以将冲突规范的矛盾抽象为“调整涉外私权关系的方法”与“涉外私权关系”的矛盾。“方法”一词在《现代汉语词典》中被解释为“关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等”17。方法应包括间接方法和程序，间接方法是个别，方法是一般。由此可见，国际私法规范范围之争实质就是方法和对象的矛盾问题。国际私法规范方法与对象的矛盾具有如下特点:一、方法和对象的矛盾统一于国际私法规范中。方法是指调整涉外私权关系的方法，对象是指涉外私权关系。我们不能离开国际私法规范来讨论方法和对象矛盾，否则就失去了方法和对象的特有含义。二、方法和对象的此消彼长衍生出关于国际私法范围的诸多不同观点。如，“大国际私法”最注重国际私法的对象，他们认为国际私法调整对象是所有的涉外民商事法律关系。小国际私法最关注国际私法间接方法，他们认为受间接方法调整的涉外法律关系才是国际私法的调整对象，对象是受方法限定的。方法和对象的关系是人们据以断定某一规范是否为国际私法规范的标准。如，对于统一实体法是否是国际私法规范问题，方法论者认为统一实体法调整涉外民事法律关系是直接调整方法，而不是间接方法，应排除在国际私法规范之外。而对象论者认为凡是调整涉外民事法律关系的都是国际私法的规范,统一实体法当然是国际私法规范。该矛盾决定了论争的全貌和每一学派的主要内容。由以上两点可以看出，方法和对象的矛盾是国际私法规范中的主要矛盾。
四、国际私法规范矛盾主要方面的确定
辩证唯物主义认为，不能把过程中所有的矛盾平均对待，必须把他们分为主要的和次要的两类，着重捉住主要的矛盾。但是在各种矛盾之中，不论是主要的或次要的，矛盾着的两个方面是不能平均对待的。矛盾着的两个方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所谓矛盾起主导作用的方面。事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛
18盾的主要方面所规定的。认清国际私法规范的主要矛盾只是找到了解决其范围问题的关键。
15黄进主编:《国际私法》，法律出版社1999年9月第1版，第24页。 16李双元:《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社2001年11月修订版，第156页。 17见《现代汉语词典》商务印书馆1996年7月修订第3版“方法”词条。 18**:《**选集》第一卷,人民出版社1991年6月第2版,第322页。
要彻底解决国际私法规范的范围问题，还应该确定国际私法规范矛盾的主要方面。
国际私法规范矛盾的主要方面直接决定国际私法范围的大小。冲突规范及法律选择规范是最早的国际私法规范。在国际交往的社会，世界整体私法秩序被各国私法分割。各国私法支配范围互相重叠，是积极冲突。有的地方没有私法支配，则是消极冲突。因此,有人认为为解决当事人的权利和义务，首先要厘清各国私法支配范围，涉外私权纠纷解决的前提是解决法律支配范围的问题。这种观点认为，涉外私权关系是“标”，选择法律才是“本”。只有解决法律冲突，涉外私权关系就能迎刃而解。这种观点的实质是认为国际私法规范矛盾的主要方面是选择适用法律的方法。当某一涉外私权纠纷产生并提交处理时，目的就是为了解决涉外私权纠纷当事人权利和义务。因此，也有人认为，涉外私权关系为“体”，选择适用法律为“用”。这种观点的实质是认为国际私法规范矛盾的主要方面是涉外私权关系。按照这种观点推理下去，国际私法的调整对象是涉外私权关系，其“用”(即方法)就可以不拘泥于一种，必然会认为统一实体法规范是国际私法规范。那么在国际私法规范方法和对象这一对矛盾中，何为矛盾的主要方面,
面对这个问题，人们自然会从历史的角度来寻求答案。谁产生得更早，谁就更重要。正如阶级的产生早于国家和法律，所以国家和法律均有阶级性。阶级性就是国家和法律的本质。由此看来，“先到为君后到为臣”的法则似乎可以用来确定选择适用法律与涉外私权关系矛盾的主要方面。但是追索到冲突法的起源和发展的历程可知，法律冲突是涉外利益冲突
19的再现和折射。在涉外利益冲突关系产生之初就同时产生了法律冲突，冲突法在一开始便20承担了调整涉外利益冲突和法律冲突的双重职能。看来历史的方法是不能解决国际私法规范矛盾主要方面的确定问题。我们不妨借鉴马克思在分析剩余价值时用的方法。马克思首先从具体的商品入手，从商品中抽象出剩余价值，然后利用剩余价值理论去分析地租、商业利润等具体问题。遵循的是具体—抽象—具体的方法。借鉴这一方法我们或许能鉴别国际私法规范矛盾的主要方面。
我们来考察一个具体的例子，A与B是分别居住在甲、乙两国的公民，他们签订了一份买卖协议。如果双方忠实的履行协议，他们之间不会发生纠纷，不存在选择法律来确定双方的权利和义务问题。但是如果发生纠纷诉诸法院，为了确定双方的权利和义务，则必须选择适用法律。为了选择适当的法律，人们想尽千方百计开发了许多法律选择方法。据我国著名
21的国际私法专家李双元教授统计，较成熟、知名的法律选择方法一共有7种。A与B的纠纷是一种利益纠纷，也称为利益冲突。一般来说，涉外私法关系的增长，法律在内容和技术上日益完善和复杂化，法律冲突便明显以至强烈起来，形成人们自觉或不自觉注意到的、对调整涉外关系有强大影响的新的特定社会关系，致使涉外利益关系的合理、有效调整以调整
22法律冲突为先行和前提。这时，涉外利益冲突被掩盖，而扭曲的表现为法律冲突。在谈到法律冲突与法律关系的关系时，萨维尼曾指出:“这一领域的大多数学者，在开始讨论法律冲突或抵触时，认为法律冲突才是唯一需要加以解决的问题。这种思维方法不能得出满意的
23结果。”如果不存在利益冲突或法律纠纷，冲突规范划定的各国私法支配范围，只是观念上和想象上的。A与B忠实地履行协议时，有关合同的法律适用规范对于他们来说没有任何价值。由此看来，选择法律是手段，解决纠纷是目的。国际私法规范中的选择法律和涉外私权关系的矛盾是方法和对象的矛盾，也是手段和目地的矛盾。目的或对象与手段或方法的辩证关系是，目的或对象是中心，方法或手段围绕目地展开，目的或对象是矛盾的主要方面。具
19沈涓:《冲突法及其价值导向(修订本)》，中国政法大学出版社2002年9月版第24页。 20沈涓:《冲突法及其价值导向(修订本)》，中国政法大学出版社2002年9月版第3页。 21李双元:《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社2001年11月修订版，第五章第一节。 22沈涓:《冲突法及其价值导向(修订本)》，中国政法大学出版社2002年9月版第3页。 23(德)萨维尼著，李双元等译:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年9月第1版第2页
体到国际私法，涉外私权关系是矛盾的主要方面，解决涉外私权冲突是“体”。选择法律是调整涉外私权关系的方法，是“用”。涉外私权关系之皮不存，则选择法律之毛将焉附,
一般来说，法律规范所调整的社会关系和调整方法是划分法律部门的标准。法理学家贡献田教授认为:法律所调整的社会关系种类是划分部门法首要的、第一位的标准，调整机制
24是划分部门法的第二为标准。社会关系是法律部门形成的基础，法律调整的社会关系的内
25容决定着法律规范的性质。调整国际民商事法律关系的法律规范体系只能构成一个部门法。如果调整国际民商事法律关系的方法仅限于间接方法且置于国际私法规范矛盾的主要方面，就会得出以下荒谬的结论:一、是方法而不是法律调整的社会关系的内容决定着法律规范的性质。二、调整国际民商事法律关系的法律规范体系至少构成一个以上的部门法，那么就会有受国际私法调整的国际民商事法律关系和不受国际私法调整的国际民商事法律关系。以上两个论断均与一般法理相违背，其的根源就在于没有认清国际私法规范矛盾的主要方面，错把调整方法当成国际私法规范矛盾的主要方面。其实，调整涉外私权关系的方法是矛盾的次要方面。
五、结论
从以上分析可以看出，冲突规范的主要矛盾是适用法律与涉外私权关系之间的矛盾。该矛盾中，涉外私权关系是矛盾的主要方面。该矛盾可以抽象为调整涉外私权关系方法和对象的矛盾，方法和对象的矛盾是国际私法规范的主要矛盾。方法以对象为中心，调整涉外私权关系有多种途径，不能仅拘泥于间接方法。从逻辑上看，间接方法是调整涉外私权关系的方法等同于“黑马”是“马”的命题。如果将间接方法与“调整涉外私权关系的方法”划等号，排除直接方法也是调整涉外私权的方法，就会犯“白马非马”的错误。直接方法与涉外私权关系的矛盾衍生出统一实体法规范。国际统一实体法规范直接规定涉外私权关系当事人的权利和义务。间接方法与直接方法犹如左右手互相补充、共同作用于涉外私权关系。
冲突规范矛盾的主要方面是涉外私权关系，冲突规范也是国际私法规范，那么国际私法规范矛盾的主要方面也就是涉外私权关系，这是根据“一般”与“个别”的关系得出的必然结论。茅盾的主要方面决定了事物的根本性质，以涉外私权关系为矛盾主要方面的规范均系国际私法规范。矛盾的次要方面与涉外私权关系互相作用形成国际私法的其他规范。国际私法规范矛盾次要方面是调整涉外私权关系的方法。调整涉外私权关系的方法除上段所述的直接方法外，还包括调整涉外私权的程序或步骤、对涉外私权的地域和内容范围限定。涉外私权关系与其内容和地域范围限定的矛盾构成外国人民事法律地位规范。外国人民事法律地位规范规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域所享有的民商事地位。它规定了一般情况下涉外私权主体在一定地域范围内有权从事某种民事活动，享有某种民事权利或限制涉外私权主体从事某种民事活动，不得享有某些民事权利。涉外私权的行使或救济离不开一定的程序和步骤，涉外私权关系与程序的矛盾构成了国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。国际民事诉讼和国际商事仲裁规范是解决涉外私权纠纷的程序规范。
国际统一实体法规范、外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范均围绕涉外私权关系展开，是解决涉外私权冲突的手段或方法、划定涉外私权的范围、规法涉外私权的相关程序。它们与冲突规范一起构成了国际私法规范。
24沈宗灵主编:《法理学》，北京大学出版社，2003年6月第二版第301页。 25张文显主编:《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月联合版，第80页
