浅议单位犯罪的刑事责任

范文一：浅议单位犯罪的刑事责任

本科毕业论文

题目：浅议单位犯罪的刑事责任

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浅议单位犯罪的刑事责任

[摘要] 我国已经确立了单位犯罪，但是，由于单位犯罪是一个组织体，在社会危害性方面，单位在犯罪时所具有的组织性，相比于自然人，更能体现犯罪巨大的危害性和破坏力。我国的刑法一直认为只有自然人才能实施犯罪，随着十一届三中全会的召开，制定了基本国策，单位犯罪这一问题才被迫给出正面回应。但是，单位单位犯罪的规定在我国还是不够完善，还应当从刑事责任和处罚方式上进行完善。

[关键词]单位犯罪自然人犯罪刑事责任

Discussion on the criminal responsibility of unit crimie

Abstract:China has established a unit crime unit crime is an organizational body in social harm, the organization of the units at the time of the offense has, compared to a natural person, to better reflect the huge crime harmful and destructive. The criminal law of our country has been that only natural persons can commit the crime, with the convening of the Third Plenary Session of the Eleventh Central Committee, to develop a basic national policy, the unit crime problem was forced to give a positive response. However, the provisions of units of Unit Crime in our country or not perfect, but also from criminal responsibility and punishment should be perfect.

Key word:Unit crime Natural person crimie Criminal liabilit

引言????????????????????????????????????? 2

一、我国单位犯罪制度的形成与发展??????????????????????? 3

（一）单位犯罪制度的形成?????????????????????????3

（二）单位犯罪的理论发展进程??????????????????????? 4

（三）单位犯罪的主要立法争议??????????????????????? 4

（四）单位犯罪的不足之处????????????????????????? 6

二、单位犯罪的刑事责任原则?????????????????????????? 6

（一）单位犯罪刑事责任的整体原则????????????????????? 6

（二）单位犯罪刑事责任原则与个人原则的关系????????????????6

三、单位犯罪的处罚原则????????????????????????????7

（一）单位犯罪处罚原则概述????????????????????????7

（二）我国单位犯罪的处罚原则???????????????????????9

四、完善我国单位犯罪制度??????????????????????????? 9

（一）独立设置单位刑事责任制度?????????????????????? 9

（二）对现有单位处罚方式进行改革????????????????????? 10

（三）取消单罚制????????????????????????????? 10 结论?????????????????????????????????????10 参考文献???????????????????????????????????12

单位犯罪是由单位为主体实施的犯罪。关于单位犯罪的概念，在我国刑法理论界学说林立、意见纷呈，归纳起来，主要有以下几种不同观点。

（1）有的学者认为，所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体以及其他合法社会组织体违反法律规定或不履行法律义务，故意或过失实施的危害社会的、依法应受刑法处罚的行为。[1](p527)（2）有的学者认为，单位犯罪，是指法人的代表或代理人、直接责任人员，在其职务范围内，以法人的名义为了法人利益而实施的行为。[2](p279)（3）有的学者认为，法人犯罪，是指具有民事权利主体资格的社会组织，也包括企业事业单位、机关、社

[3]会团体以及其他合法组织实施的严重危害社会，触犯法律，依法应当受到刑罚惩罚的行为。

(p12)（4）有的学者认为，法人犯罪是指企业事业单位、机关、团体、出于自己的意识和意志，为了其整体利益，通过其直接责任人员实施的为刑法所禁止的行为。[4]（5）有的学者认为，法人犯罪是指法人组织的内部成员反应法人意志，以法人名义为法人利用，在执行职务活动中，故意或者过失实施的严重危害社会，依照法律应当受到刑法处罚的作为和不作为。[5](p149)尽管上述的各种观点都有一定的可取之处。但是，在对单位犯罪下定义时不能脱离刑法的具体规定，否则将会导致其定义离题太远。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”就法律规定的角度来看，我国刑法中所说的“单位犯罪”，应当是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的，法律规定为单位犯罪，应负刑事责任的行为。

笔者认为，上述众多的单位犯罪的概念实际上并没有本质的区别，只是各自的出发点不同罢了，有的是站在单位犯罪的构成要件的基础之上展开的，而有的是立足于犯罪的基本属性，各自有其合理的地方，也有值得商榷的地方。例如，有的学说最特别在概念中强调“故意或者过失”，在我看来都是多余的，我国的刑法所确定的犯罪本身就报过故意和过失两种心态，单位犯罪中也同时具备这两种罪过刑事，而没有像一些国家那样确定了严格责任。有的学者甚至是照搬了我国刑法通说中自然人的概念，忽视了单位之一组织本身的特点，个人认为，要定义单位犯罪的话，有几点考虑，首先要明确单位实施的主体，这些主体可以在单位犯罪的概念中加以明确，不应该仅仅用“单位”一词来概括。其次，要明确单位犯罪是主客观相一致的行为，所以，在概念中强调“以单位名义实施”是很有必要的，它应该是区分单位犯罪与单位内部人员犯罪的一个必要的条件。最后，要强调单位可以成为刑事责任的主

引言

单位犯罪是由单位为主体实施的犯罪。关于单位犯罪的概念，在我国刑法理论界学说林立、意见纷呈，归纳起来，主要有以下几种不同观点。

[3]会团体以及其他合法组织实施的严重危害社会，触犯法律，依法应当受到刑罚惩罚的行为。

体，没有责任，就没有犯罪。综合考虑，我觉得单位犯罪大致可以定义为：所谓单位犯罪，是指公司、企业事业单位、机关、团体，通过其内部成员以单位名义实施的，危害社会的，应该被依法追究刑事责任的行为。

一、我国单位犯罪制度的形成与发展

（一）单位犯罪制度的形成

1987年颁布实施的《中华人民共和国海关法》第47条第4款明文规定：“企事业单位、国家机关、社会团体犯罪走私的，由司法机关对其主管人员和直接责任人依法追究其刑事责任;对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私工具和非法所得。”可以说，《中华人民共和国海关法》第一次明确规定了单位犯罪。

新中国成立之前，国民党政府的刑事法律秉承了大陆法系的传统，否定法人能够成为罪犯。之后所颁布的各项刑法中也都只规定了自然人犯罪，并没有法人犯罪的内容。但是，同时需要指出的是，虽然在我国早起国民党政府时期，其法律制度中就已经对犯罪做出了相应的规定。新中国成立之后，中国共产党领导的无产阶级革命政权全面否定和批判了国民党的法律体系和法律理论，建立了无产阶级法律制度。这是一套全新的，具有中国特色的法律制度。

虽然我国的单位犯罪制度最终确立，但是还是经历了一个曲折的过程，新中国建国以后到改革开放之前的这一段历史时期，由于受前苏联的刑法理论的影响，我国刑法无论是从理论还是实践上都是不被认同。到了上世纪70年代末开始，随着对内搞活，对外开放政策的实施，传统的计划经济体制受到了挑战，我国开始经济体制改革，在刑法中，已经隐约可见单位犯罪的雏形。但是，公民个人并没有纳税的义务，因此构成本罪的主体只能是具有法定纳税义务的单位。有些学者认为当时的刑法并不能规定为已经对单位犯罪有所规制，因为“当时无论是从理论上，还是司法实践中还是立法界都不承认单位犯罪，因此，当时的条款只能以自然人论处”。[6](p17)但是，我个人认为，70年代末的条款已经基本确定单位可以实施相应的犯罪行为，在刑事责任追究方面，也具有代罚制的特点，但是理论界虽然仍持法人犯罪否定论，但也有学者提出法人也能够成为犯罪主体的理论主张，并提出立法建议，因此，70年代末的刑法事实上已经时有发生的现实情况下，在不破坏当时相关理论基础的情况下，对单位犯罪所做的探索性规制，之所以只追求单位中直接责任人员的刑事责任而不处罚单位，则是当时居于统治地位的法人犯罪否定论与打击法人犯罪的实际需要之间的相互调和。1985年

7月，最高人民法院，最高人民检查院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干为题的解答》进一步对法人犯罪问题进行了明确规定，除了刑法以外，这一时期的民事、经济、行政等非刑事法律中，也开始出现对法人犯罪的规定。这一时期，虽然刑事立法本身没有明确规定法人可以成为单位犯罪的主体，但是可以看出立法和司法实践中已经出现了肯定法人犯罪的趋势。

1997年修订的《中华人民共和国刑法》，正是在刑典中确定了单位犯罪。我们相信，随着我国市场经济体制改革的进一步深化，单位犯罪所涉及的领域必然越来越广，新的单位犯罪行为必然会不断出现，我国单位犯罪的刑事立法自然会随着不断发展与完善。

（二）单位犯罪理论的发展进程

制度是在理论的指导下得以产生和发展的，单位犯罪制度也不例外。

前苏联时期的刑法是不认同法人犯罪的。当时我国的刑法深受前苏联著名学家特拉伊宁的影响，他在他的著作《犯罪构成的一般学说》中写道：“没有达到法定年龄的有责任能力

[7](p158)的人，也就没有刑事责任和犯罪构成的问题”。正是因为建国后相当长的一段历史时期，

我国刑事法律全面照搬照抄前苏联的理论，所以，在单位犯罪这一问题上，也是持全面否定的态度。当时的法人犯罪，不仅仅只是一个法律问题，当时的政府已经把它升到了一定的政治高度，把否定法人犯罪定义到了坚持社会主义方向上。在当时的背景下，不会有人提出质疑，也没有人敢提出质疑。

到了上世纪的80年代，我国经济体制的改革开放也带动了思想的解放与学术的自由，才有促使了有的学者开始挑战法人犯罪遭否定的理论地位，理论界才开始萌发肯定单位犯罪的声音。1997年，新修订的刑法增加了“单位犯罪”的内容，并规定了相应的罪名及其刑事责任，在这样的背景下，法人犯罪才逐渐被肯定。

最后，在法人犯罪逐渐被肯定的理论推动下，以及出于打击日益猖獗的法人犯罪的现象需要，1997年新修订的《中华人民共和国刑法》才正式确定了单位犯罪，并规定了单位犯罪的相应刑事责任。

（三）单位犯罪的主要立法争议

1997年刑法修订后，我国就开始了法人犯罪的立法工作，然后，如何具体的来规制法人犯罪，同样存在的许多争议，我就简单的分析下当时存在的争议。

首先，名称之争。在刑法理论界，对于相关的犯罪究竟是称为“法人犯罪”还是称为“单位犯罪”展开了激烈的争论。认为法人犯罪的这一类人认为单位本身不是一个严格的法律用

语，内涵过于模糊，用法过于宽泛，而法人一词则能很好的反应出人格之一特征。同时，在实践中，非自然人的犯罪主体主要集中在具备法人资格的经济组织，因此，命名为“法人犯罪”更具有说服力。而反对者则坚持“单位犯罪”这一称谓，他们觉得，我国司法实践中不是只有法人组织才会实施犯罪行为，大量的犯罪行为并不是具备法人资格的人，如果定义为法人犯罪，就会有相当一大部分人专法律的空子，逃脱法律制裁，在我国法人制度没有健全之前，大量的非法人组织依然存在，同时，在国外也不使用“法人犯罪”之一称谓的立法先例。因此，定义为“单位犯罪”比较有说服力。[8](p69)最终，我国立法采用了“单位犯罪”这一称谓。在我看来，我国刑法采用“单位犯罪”这一称谓也不是完全妥当，因为所谓的法人跟民事法律上还是有一定的区别的，其实，从世界各国的立法上来看，“法人犯罪”中的法人，早已超出民事法律对法人的界定，本身已经包含了非法律组织。事实上，国内所谓的单位与国外的法人，范围其实还是一致的，似乎没有必要采用单位之一不太规范的法律用语，单位一次其实也过于含糊，也不利于公众的理解。

其次，概念之争。对于什么叫做“单位犯罪”这一基本问题，我国理论界也有很多的不同观点，并且时至今日也没有形成比较一致的看法。我国对于单位（法人）犯罪概念的表示有许多许多，在引言部分中有稍微说明，在此就不一一列举。同时，刑事立法也试图就单位犯罪进行定义。1995年刑法修改稿中奖“为单位谋取利益”修改为“为单位谋取非法利益”，进一步限定了单位利益的范围。然后，最终修订通过的刑法中并没有对单位犯罪的概念就行明文规定。之所以没有规定，就是因为在刑法修订的过程中，各方意见始终存在巨大分歧。因此，当时只能回避这一问题。由此可见，我国刑法理论对单位概念之争并没有随着刑法的制定而停止，反而成为了百家争鸣的趋势。

其实，众多的单位犯罪概念实际上并没有本质上的区别，只是各自的出发点不同罢了。最后，立法模式之争。在修订刑法时，对于刑法中用何种模式来规制法人犯罪，也有许多不同的观点。主要存在以下四种：（1）刑法典总则单纯规定模式。（2）刑法典总则的通则性规定与其它特别法的分则性规定相结合的立法模式。（3）刑法典总则规定与分则规定相结合的立法模式。（4）制定独立的法人犯罪法律。还有的学者认为，仅仅依靠对刑法条文的修改，已远不足以惩治法人犯罪，因而建议国家立法机关制定一个《惩治法人经济犯罪条例》。不仅在实体方面规定法人犯罪的相关内容，而且还可以针对法人犯罪的特点制定特定的诉讼程序。[9](p147)

最终，刑法部分采用了第三种立法建议，在刑法总则和分则中分别对单位犯罪做出了规

范文二：论单位犯罪的刑事责任

作者：黎宏

《法律科学》 2001年10期

　　中图分类号：DF61　文献标识码：A　文章编号：1000-5307(2001)04-0065-(8)

　　在单位犯罪的研究中，单位犯罪刑事责任的本质，即单位到底是因为自己固有的原因而承担刑事责任还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题，历来是单位犯罪研究中的难题。在坚持后一种见解的场合，通常主张应以单位组成人员为中介来追究单位刑事责任；而在坚持前一种见解的场合，便主张不应以单位内自然人行为人为中介而应根据单位自身特征直接追究单位刑事责任。[1]在我国，虽然刑法理论上主张单位犯罪是单位自身的犯罪，单位的刑事责任也当然是单位自身的刑事责任，但是，就目前一般所主张的单位犯罪的概念来看，仍然是以单位内自然人行为人为中介来追究单位刑事责任的。现行刑法虽然明确否定了以前的多个刑法草案以及学术界多数人所主张的“公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由单位负责人员决定实施犯罪的，是单位犯罪”的主张，而代之以“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”（现行刑法第30条），但是，从目前我国刑法理论界的探讨及司法实践的实际操作来看，仍然是以“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件的（注：另外，虽然通说根据刑法第30条的规定，认为所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为，但是，在单位犯罪特征的分析上，仍然认为，这种犯罪是单位集体研究决定或者由负责人员决定，并由直接责任人员实施的。以上情况，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第193-194页。）。[2](P177)[3]笔者认为，这种仅将经单位集体决定或负责人决定实施的犯罪作为单位自身犯罪，并以此为基础追究单位刑事责任的见解不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，也没有概括出我国刑法分则中所规定的单位犯罪类型的全部情况；相反地，应当从实际出发，结合单位自身的业务范围、组织结构、规则制度等客观特征来考虑单位犯罪及其刑事责任的问题。以下从这一角度出发，谈谈笔者自己的看法。

　　一、通行的单位犯罪刑事责任认定标准的弊端

　　我们认为，以单位组成人员的自然人（包括单位代表或机关成员）的行为和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任，将“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件，这种认识方法之中具有以下弊端：

　　首先，难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。的确，单位负责人或单位机关成员是代表单位发言、行动的人，将他们的行为理解为单位自身的行为是最符合单位活动的实际情况的，因此，我国刑法学界的通说将按他们的决定所实施的犯罪理解为单位自身的犯罪，是有其道理的。但是，如果仅将这种由单位代表或机关成员所决定实施的犯罪看作为单位犯罪，而将此之外的情况作为自然人犯罪的话，那么，所谓单位犯罪和单位代表或机关成员将单位作为道具加以利用而实施的个人犯罪有什么区别呢？因为，在这种情况之下，正如单位犯罪否定论所言，“经法人机关决策实行的犯罪行为，从表面上看是以法人名义实施的，似乎是法人的行为；但从实质上看，由于法人不具备主观要件，自然也不会有受犯罪主观要件支配而实施的客观上的犯罪行为，即这种犯罪行为实际上是由法人机关成员的犯罪心理支配而实施的。”[4]单位既然完全没有自己的意志可言，完全听命于单位代表或机关成员的操纵，就像是单位代表或机关成员手中的一个道具一样，当然就不存在所谓单位犯罪了。另外，按照这种观点，单位代表或机关成员的犯罪意志直接转嫁给单位自身，成为单位的犯罪意志。那么，单位犯罪的范围是应该没有什么限制的，只要单位领导人为了单位的利益，经过决策程序所作出的决定都应该看成是单位自身的决定和行为；而且，作为预防单位犯罪的最佳对策，应当是处罚单位代表或机关的自然人，因为，只要让他们不产生犯罪的念头就够了，而没有必要特地处罚单位。但是，这些推论显然和我国现行刑法的规定相悖。

　　其次，上述理解有扩大或缩小单位负刑事责任的范围之虞。按照上述理解，单位集体决定或单位负责人的决定就是单位自身的意志，因此，只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实行的违反刑法、构成单位犯罪的行为，即便该行为是完全背离单位的宗旨或业务范围，或违反单位的有关防止违法行为政策的行为，也仍将该行为转嫁给单位自身，追究单位自身的刑事责任，这明显是在不当地扩大单位负刑事责任的范围；另一方面，当单位的一般从业人员按照单位的既定规则或政策展开业务活动时，即便引起了严重的危害社会结果，构成犯罪，但只要没有证据表明单位代表或机关成员和该犯罪行为有关，单位就可以不承担任何刑事责任，这显然是在不当地缩小单位负刑事责任的范围，其结果，客观上只会鼓励单位代表或机关成员将单位作为道具实施某些个人犯罪，或疏于对手下的一般从业人员的监督管理。

　　再次，上述理解也不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况。在现实社会中的单位犯罪，除了由单位代表机关或机关成员亲自组织、策划、实施的犯罪类型之外，还有另外两种类型：一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务活动过程中所引起的危害社会的行为。在这种情况之下，单位代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此，但我们认为，单位仍得承担刑事责任。其负责任的原因是，因为其没有尽到应尽的防止手下的从业人员实施违法行为的注意义务；另一种，是由于单位自身的原因而引起了危害社会结果发生的情况。这种情况，往往是由于单位自身的目标定得过高，只能以不合法的手段才能实现，或者单位自身的运营机制中存在诱导、鼓励或默许单位成员实施违法犯罪行为的倾向因而导致单位从业人员所实施的犯罪现象（注：但是，这种所谓单位自身结构导致单位成员犯罪的情况也仅是从现象上来观察的结果，而其中起主导作用的，应该是，也仍然是个人。因为，既然单位由于其自身结构的不合理而导致了单位成员的犯罪，那么，单位组成人员就应该有义务和责任改革该不合理的结构和制度，以防止再次发生类似情况。但是，单位中对单位事务负有全盘监督责任的领导人员在发现了某种迹象或已现实地发生了某种违法行为之后，却疏于采取措施，以至仍然出现由于单位自身缺陷而导致单位成员的犯罪行为时，就不能将这种情况归结为单位自身的原因了，而应归结为单位的领导人员的过失。换句话说，在这种情况下，仍可以追究单位中主管人员的刑事责任。）。一般来说，现代社会中，在企业特别是有一定规模的企业单位中，单位代表或机关主动决定或讨论实施某种犯罪行为的情况比较少见，而比较常见的则是后两种情况。现代西方学者认为，之所以不采用处罚单位组成人员的自然人的个人抑制模式，而应当采用通过对单位组织体的意思决定过程施加影响来抑制单位成员犯罪的组织体抑制模式，处罚单位自身，其主要原因就在于此。[5](P686)另外，现代社会中的单位犯罪的特征之一就是，引起危害社会结果的企业活动往往是由在复杂的组织构造中工作的众多的自然人所承担的，每一个自然人，对于企业活动的全局并没有充分的理解，只是对于自己所从事的那一部分工作有了解而已。因此，在许多场合下，单个的自然人并没有，而且也不可能预见到自己的行为会引起危害社会的结果。在这种情况下，对于由于企业活动而引起的危害社会的结果，显然不能由某一个自然人来负责，而只能追究企业等单位自身的责任。当然，从这种企业等单位自身的制度缺陷或恶劣的企业文化氛围中，或许能找到追究对本次单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的根据。

　　最后，上述理解无法适用于规模较大的现代企业。在规模较大的企业中，由于拥有复杂的政策决定程序，业务实施责任分散，因此，单位代表或机关往往并不直接干预具体的业务，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作实施，所以即便单位的一般从业人员在单位业务活动过程中实施或引起了违法犯罪行为，也常常会因为难以认定这些行为和单位上层人员之间的关系而被作为个人犯罪处理。相反，在一些中小企业中，由于单位代表人的权限比较集中，常常参与企业的具体业务活动的具体策划和实施，因此，在这种小型企业的从业人员实施了犯罪行为的场合，因为比较容易确定其代表人员同已经发生的犯罪行为之间的关系，所以，往往比较容易被认定为单位犯罪。这样，结局便是，同样是单位的一般从业人员在业务活动中所实施的行为，在大型企业中，因为难以确定该行为和企业代表机关之间具有直接联系，所以常常被看作为个人犯罪，对该直接行为人进行处罚；相反，在中小企业中，因为比较容易确定该行为与企业机关成员之间联系，所以往往被作为单位犯罪而追究企业和企业领导人的责任，客观上造成单位因其规模不同而在是否适用单位犯罪的规定上也不同的不平等结果。

　　之所以出现将单位犯罪看作是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”的现象，笔者认为，主要是由于在我国的单位犯罪或者说单位犯罪论的研究中，虽说在形式上将单位看作是与其组成人员的自然人相独立的主体，但实际上仍然是将单位作为自然人的附属物，而完全没有考虑单位自身情况对于单位中的自然人作出某种决定时，会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯罪论几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上，单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致的。这种情况，往往由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪，所以，只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任，或作为意外事件而不追究任何人的刑事责任。但是，对于这种由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的重大灾害，如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话，则不仅无法满足一般人的处罚感情，而且，对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。因此，按照现行的单位犯罪理论，将单位犯罪仅限于“单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”场合，无法处罚某些真正值得处罚的单位犯罪。

　　历来的见解认为，单位是为了实现一定目的而设立的法律上的存在，其自身并不能实施刑法上以自然人为主体而设计的犯罪。理论上所谓的单位犯罪不过是基于视为单位头脑的单位中枢机构的自然人的意思而实施的危害行为而已。但是，正如美国的法人犯罪论的研究成果所表明的，法人并不是单纯的自然人的集合，法人为了实现自己的既定目标，会通过一定方法，在制定正式规则的同时，还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激自然人的目标。[6](P83-85)换句话说，单位是具有远在其组成人员的自然人的总和之上的影响力和复杂性(complexity)的社会组织体。这种行为主体，在许多场合下，会成为导致其构成人员的自然人犯罪的原因（注：在我国，有些研究者也注意到了这一现象。具体内容可参见谢勇：《法人犯罪学——现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南人民出版社1995年版，第219页。）。而且，单位犯罪所造成的社会危害之所以远大于一般人所造成的危害，其原因也在于此。因此，处罚单位犯罪，不考虑这种由于单位自身的原因而引起其构成人员犯罪的情况，仅只考虑将单位代表或机关的意志和行为转嫁给单位自身的情况，显然是不合理的。

　　二、单位刑事责任论的提倡

　　由于以上情况的存在，近年来，国外便出现了从与具体的行为人的行为相独立的单位行为、意思中考虑单位责任的见解。[1]这些见解与传统的将个人责任转嫁给单位并以此为基础来追究单位刑事责任的方法不同，而是试图从单位作为社会组织体的本质或者说独自存在的复杂特征中探求对单位进行谴责的根据。在此，单位犯罪前后单位自身的对应措施，根据单位的政策、规则、结构、议事程序、历史传统等形成的单位文化，以及单位的为防止从业人员实施违法行为的制度可组织性的措施以及使这些措施有效地发挥作用的配套措施等便成为判断单位是否具有纵容、鼓励、默许单位成员犯罪，或单位是否履行了其防止、监督其从业人员的注意义务的指标。这些见解，尽管在各个学者那里，关注的重点和叙述不尽一致，但是，在关注单位作为组织体的性质，从单位的政策、结构、规模、政策或目的、业务内容等各种具体情况，并由此判断单位是否具有构成某种犯罪所必须的主观要件和客观要件，以力求和传统的刑事责任观念相协调一点上则是一致的。[1]因此，即便在现行的刑事责任理论的体系之下，这种从单位自身特征出发，追究单位自身的观念也是值得我们借鉴和考虑的。

　　但问题是，现实社会中的单位毕竟是由人所组成的团体，尽管它可以左右其组成人员的意志和行为，但它毕竟必须通过自然人来形成其现实的意志并展开活动。因此，完全脱离其组成人员的自然人的单位犯罪的概念是否能够存在，存在疑问。

　　在日本，藤木英雄博士曾试图从撇开自然人的单位自身的行为中来考察单位的刑事责任。他以“个人的加害行为是基于单位的意思决定而实施的法人自身的行为，因此，可以对法人做出该种意思决定进行谴责”为前提，认为，对于过失犯，因为是以违反注意义务为其本质的，所以在观念上可以赋予单位作为组织体的义务；当单位组织体没有履行这一义务时，便能认可单位的过失。[7]这种见解，在直接考察单位自身的意思及基于该意思的行为方面，可以看成是组织体的单位责任论。持类似见解的板仓宏教授也以“即便在进入法律评价之前，也能具有作为企业组织体的意思形成；对于这种集团性的意思形成，也可以进行社会伦理性的意思谴责”为前提，主张从单位代表到最底层的从业人员的所有的成员行为，只要客观上具有业务关联性，就都可以看作为单位自身行为的企业组织体责任论。[8](P23)这种见解认为，即便在不能确定到底是谁实施了违法行为，而且，单个的行为人也不具有可罚的违法性或过失的场合，只要能证明单位活动在客观上具有失误，那么就能肯定单位的过失责任。因此，可以说，这种学说也是主张单位自身的犯罪行为的见解。

　　但是，对于上述见解，批判意见认为，它给单位科处绝对责任，违反了责任主义。但实际上，藤木博士和板仓教授的见解也是要求单位必须违反了客观的注意的义务，因此，应当说，他们的见解并不是主张只要有从业人员的违反行为，就一定要追究单位的刑事责任的意义上的绝对责任。但是，藤木博士和板仓教授都强调自己学说的长处是，即使没有特定具体的行为人也能对单位予以处罚，这就确实会让人怀疑，该学说实际上不是在主张对单位科处绝对责任吗？因为，在从业人员具有违反行为的场合，单位具有怎样的过失？该过失和违反行为之间是否具有法律上的因果关系？这些情况，如果不能特定谁以什么样的形态实施了违反行为的话，通常应是无法判断的。因此，无视上述具体问题的客观注意义务违反的见解，在结局上，不能不让人产生只要发生了违法行为就得负结果责任之嫌的感觉。但是，这种藤木、板仓说的缺点，并不能抹杀其试图建立单位固有的刑事责任的理念的妥当之处。所需要做的是，以与责任主义相调和的形式重构单位固有的刑事责任论。

　　笔者认为，从我国现行刑法的规定及犯罪构成体系出发，在考虑单位固有责任的场合，也应当坚持主、客观相统一的原则，从单位客观上是否实施了犯罪行为及主观上是否具有罪过两方面来进行考虑。

　　首先，单位必须实施了应当负刑事责任的危害社会的行为，这是单位负刑事责任的前提。但是，单位所实施的危害社会的行为，是通过作为单位组成人员的自然人——不论是单位代表或机关的组成人员还是最底层的从业人员——所实施的。因为，单位自身并不能像自然人那样活动；自然人行为人的行为若没有引起刑法所规定的、作为某种犯罪的构成要件的危害结果的话，则在客观上无法判断该单位是否实施了犯罪行为。

　　由于单位组成人员的自然人的行为具有既属其个人行为的一面又有属单位业务行为的一面的双重属性，因此，如何判断单位组成人员的某种行为到底是单位组成人员自身的行为还是单位自身的行为便成问题。在这一问题上，我们认为，应当从该行为是否和单位自身的业务相关的方面来进行考察。

　　所谓单位组成人员的行为和单位自身的业务相关，是指单位组成人员所实施的某种违反行为，在形式上，属于该组成人员的职务或职责范围之内的行为。在单位组织体之内，单位的业务被具体划分为每个组成人员的职责和职务，即个人的职务或职责是单位业务的一部分；反过来说，单位的业务是单位组成人员的职务、职责的集大成。因此，只要单位组成人员的行为是在履行职务或职责的过程中所实施的，就肯定该行为是单位业务行为的一部分，即具有业务关联性。职务、职责的范围，一般是根据单位的内部规定及雇佣合同来划定的，但是，单位或行业内的习惯或一般做法也是判断职务、职责范围的标准之一。单位组成人员的某种违反行为，如果不是和自己的职务、职责有关的行为，就不能看作是单位自身的行为。出租车公司的雇员在驾驶出租车揽活的途中，发现自己的仇人，便有意将其撞死，这种行为显然和出租汽车公司的业务活动无关。

　　其次，该单位组成人员的行为必须是单位自身意志的真实体现，它是单位负刑事责任的实质要件。关于单位自身意志的内容，可以从两个方面来判断：一是单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定。因为单位机关是单位的意思形成机关，他们通过一定程序所作出的决定当然是单位的最直接体现。但必须注意的是，单位代表或机关成员所作出的决定必须是在单位的业务活动上，在其职责权限之内所作出的，否则就不能视为单位自身的意志，因为，单位的人格，在本质上是受到一定限制的，即只有在成立宗旨和业务范围之内才能存在；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为考虑到现代社会中的单位，不单纯是财产或自然人的集合，而是超出这些人或物之外的，具有自己独特人格的组织体，而单位政策、结构、规章制度等恰是单位人格的具体体现之一。而且，更为重要的是，现实社会中，单位领导明目张胆地组织、策划、实施单位犯罪的情况比较少见，更多的时候，是通过制定政策、方针，确定单位目标等方式来间接地鼓励或刺激手下人员实施犯罪；或者单位作为其组成人员的监督者和利益责任的归属者，本来具有督促其从业人员不要实施违法行为的义务，单位是否履行了这种义务，根据其是否制定有防止违反行为的措施可以判断出来。因此，在追究单位自身的刑事责任时，不考虑作为单位自身的人格体现的单位构造、目标、规章制度等各种具体情况，显然是不全面的。

　　在从单位的主观意志方面来探索对单位进行伦理谴责的根据时，也应当以现行刑法中有关自然人的刑事责任的理念为判断基准进行分析（注：我国目前有关刑事责任的通说认为，由于人具有意志自由的能动作用，就使得国家能够要求人们按照一定的社会标准，选择和决定自己的行为，并且依据人们所选择和决定的行为是否符合社会标准，来给予肯定或者否定的评价。在一定条件下，行为人本应选择有利于国家和人民利益的行为，但却选择了危害国家和人民利益的犯罪行为；或者本来能够避免给国家和人民利益造成严重的危害，但却没有避免，这便使行为人被国家认定为犯罪人，受到否定的评价即谴责。因此，追究犯罪人的刑事责任的哲学根据，首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。以上内容，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第392页。），即作为对单位进行刑事谴责的根据应当是单位尽管可以采取防止、监督其从业人员实施违法行为的措施，但却没有采取，因而给国家和人民利益造成了严重的危害。只有在这种场合下，才能对单位进行刑事谴责。但是，正如国外学者所指出的，和与追究自然人的刑事责任的场合所不同的是，在自然人的场合，意图实施行为的主体和形成反对动机，打消实施该行为念头的主体，当然是一致的。与此相对，在单位的场合，在内部对自然人行为人的违法犯罪行为进行监视、制止的机制，不仅存在于该单位的组成人员的内心，而且从单位的制度性的防止犯罪措施中也能体现出来。[5](P686)

　　那么，该如何判断单位没有采取防止、监督单位组成人员的违法犯罪行为的措施呢？在这一问题上，可以从单位内部是否存在制度性的、对单位成员的行为进行监督的防治措施方面来判断。在单位的制度性的防止犯罪措施的内容上，可以参考日本下级法院在“两罚规定”的适用中，判断业务主是否尽到了其监督义务时所采用的标准，即以是否具有“为防止、监督违反行为而采取的制度性或组织性的措施，和为使该组织性措施有效发挥作用而采用的督促、监督措施”为内容（注：参见日本高松高判昭和46·11·9，载于《》第275号，第291页以下，即，“所谓事业主为防止违反行为所必要的措施是指，为防止该违反所采取的客观必要的措施，因此，事业主所采取的一般的、抽象的防止违反行为的注意和警告尚不够，它应当是指足以有效防止违反行为的发生而采取的具体措施。（是否采取了）与上述相当的具体措施，应当以单位的机构、组成为主，根据该单位的事业种类、性质以及事业运营事情等当时的具体情况来判定”。）。这样，便可以在现行的刑事责任理论体系之下，建立起以综合考虑了以下单位自身特征为内容的单位刑事责任论，即单位行为和单位责任应当分别判断；为追究单位固有的责任，除了单位组成人员的自然人实施了某种犯罪行为这一成立单位犯罪所必要的客观条件之外，对于单位自身，还要求其自身具有引起该种犯罪行为的主观意志。这种主观意志可以从单位代表或机关成员的意志和单位自身所具有的鼓励、促进或阻止、监督其组成人员犯罪的制度性措施或规则制度等情况来判断。单位活动，既具有作为其成员的自然人活动的一面，又具有人作为组织体的活动的一面。与这种实际情况相应，单位责任，应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这一角度来看，仅从组织体的角度来寻求单位责任的企业组织责任论，或仅从自然人方面来寻求单位责任的通说的见解，都不过是看到了一面而已。

　　应当注意的是，在上述单位自身意志的判断材料中，单位代表或机关（包括单位负责人）所做出的决定是主要的，单位自身特征是判断单位代表或机关所作出的决定是否是单位自身意志的真实表现的辅助材料。因此，单位代表或机关成员在有关单位的业务实施过程中所形成的犯罪意识和所实施的犯罪行为，毫无疑问地可以归于单位自身；当单位的一般组成人员依照单位代表或机关的决定实施行为时，也可以将该种行为归于单位自身，单位的一般从业人员在单位的业务活动过程中所实施的某种犯罪行为，该种行为虽然不是基于单位自身的某种决定所实施的，但是，该种行为的发生，是由于单位中没有建立起有效的防上单位组成人员的违法犯罪行为的机制而引起的场合，也应当将这种单位的监督过失归于单位的决策机关的失误而追究单位自身的过失责任。但这种场合下的单位过失责任是一种推定，当单位有足够的证据表明其采取了各种制度性的措施防止单位组成人员的业务上的违法犯罪行为时，就可以免除单位自身的刑事责任。

　　收稿日期：2001-01-10

作者介绍：黎宏(1966-　)，男，湖北省罗田县人，清华大学法学院副教授，法学博士。　清华大学法学院，北京　100084

范文三：论单位犯罪的刑事责任

论单位犯罪的刑事责任

「内容提要」我国刑法的通说将“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件。但是，这种理解具有难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限、扩大或缩小单位负刑事责任的范围、不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况、无法适用于规模较大的现代企业等弊端。

在追究单位犯罪的刑事责任时，应从追究单位自身固有的责任角度出发，除关注单位集体决定和单位负责人的决定之外，还应考虑单位的目标、业务范围、规章制度、防范措施等单位自身制度方面的情况。这样，才能准确地把握单位的真实意志，正确地认定和处理现实中所发生的单位犯罪。

[内容大纲]

一、通行的单位犯罪刑事责任认定标准的弊端

二、单位刑事责任论的提倡

「正文」

在单位犯罪的研究中，单位犯罪刑事责任的本质，即单位到底是因为自己固有的原因而承担刑事责任还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题，历来是单位犯罪研究中的难题。在坚持后一种见解的场合，通常主张应以单位组成人员为中介来追究单位刑事责任；而在坚持前一种见解的场合，便主张不应以单位内自然人行为人为中介而应根据单位自身特征直接追究单位刑事责任。[1]在我国，虽然刑法理论上主张单位犯罪是单位自身的犯罪，单位的刑事责任也当然是单位自身的刑事责任，但是，就目前一般所主张的单位犯罪的概念来看，仍然是以单位内自然人行为人为中介来追究单位刑事责任的。现行刑法虽然明确否定了以前的多个刑法草案以及学术界多数人所主张的“公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由单位负责人员决定实施犯罪的，是单位犯罪”的主张，而代之以“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，但是，从目前我国刑法理论界的探讨及司法实践的实际操作来看，仍然是以“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件的。 [2]我认为，这种仅将经单位集体决定或负责人决定实施的犯罪作为单位自身犯罪，并以此为基础追究单位刑事责任的见解不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，也没有概括出我国刑法分则中所规定的单位犯罪类型的全部情况；相反地，应当从实际出发，结合单位自身的业务范围、组织结构、规则制度等客观特征来考虑单位犯罪及其刑事责任的问题。以下从这一角度出发，谈谈我自己的看法。

一、通行的单位犯罪刑事责任认定标准的弊端

我认为，以单位组成人员的自然人（包括单位代表或机关成员）的行为和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任，将“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件，这种认识方法之中具有以下弊端：

成员的犯罪心理支配而实施的。”[3]单位既然完全没有自己的意志可言，完全听命于单位代表或机关成员的操纵，就像是单位代表或机关成员手中的一个道具一样，当然就不存在所谓单位犯罪了。另外，按照这种观点，单位代表或机关成员的犯罪意志直接转嫁给单位自身，成为单位的犯罪意志。那么，单位犯罪的范围是应该没有什么限制的，只要单位领导人为了单位的利益，经过决策程序所作出的决定都应该看成是单位自身的决定和行为；而且，作为预防单位犯罪的最佳对策，应当是处罚单位代表或机关的自然人，因为，只要让他们不产生犯罪的念头就够了，而没有必要特地处罚单位。但是，这些推论显然和我国现行刑法的规定相悖。

再次，上述理解也不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况。在现实社会中的单位犯罪，除了由单位代表机关或机关成员亲自组织、策划、实施的犯罪类型之外，还有另外两种类型：一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务活动过程中所引起的危害社会的行为。在这种情况之下，单位代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此，但我认为，单位仍得承担刑事责任。其负责任的原因是，因为其没有尽到应尽的防止手下的从业人员实施违法行为的注意义务；另一种，是由于单位自身的原因而引起了危害社会结果发生的情况。这种情况，往往是由于单位自身的目标定得过高，只能以不合法的手段才能实现，或者单位自身的运营机制中存在诱导、鼓励或默许单位成员实施违法犯罪行为的倾向因而导致单位从业人员所实施的犯罪现象（注：但是，这种所谓单位自身结构导致单位成员犯罪的情况也仅是从现象上来观察的结果，而其中起主导作用的，应该是，也仍然是个人。因为，既然单位由于其自身结构的不合理而导致了单位成员的犯罪，那么，单位组成人员就应该有义务和责任改革该不合理的结构和制度，以防止再次发生类似情况。但是，单位中对单位事务负有全盘监督责任的领导人员在发现了某种迹象或已现实地发生了某种违法行为之后，却疏于采取措施，以至仍然出现由于单位自身缺陷而导致单位成员的犯罪行为时，就不能将这种情况归结为单位自身的原因了，而应归结为单位的领导人员的过失。换句话说，在这种情况下，仍可以追究单位中主管人员的刑事责任。）。一般来说，现代社会中，在企业特别是有一定规模的企业单位中，单位代表或机关主动决定或讨论实施某种犯罪行为的情况比较少见，而比较常见的则是后两种情况。现代西方学者认为，之所以不采用处罚单位组成人员的自然人的个人抑制模式，而应当采用通过对单位组织体的意思决定过程施加影响来抑制单位成员犯罪的组织体抑制模式，处罚单位自身，其主要原因就在于此。另外，现代社会中的单位犯罪的特征之一就是，引起危害社会结果的企业活动往往是由在复杂的组织构造中工作的众多的自然人所承担的，每一个自然人，对于企业活动的全局并没有充分的理解，只是对于自己所从事的那一部分工作有了解而已。因此，在许多场合下，单个的自然人并没有，而且也不可能预见到自己的行为会引起危害社会的结果。在这种情况下，对于由于企业活动而引起的危害社会的结果，显然不能由某一个自然人来负责，而只能追究企业等单位自身的责任。当然，从

这种企业等单位自身的制度缺陷或恶劣的企业文化氛围中，或许能找到追究对本次单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的根据。

之所以出现将单位犯罪看作是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”的现象，我认为，主要是由于在我国的单位犯罪或者说单位犯罪论的研究中，虽说在形式上将单位看作是与其组成人员的自然人相独立的主体，但实际上仍然是将单位作为自然人的附属物，而完全没有考虑单位自身情况对于单位中的自然人作出某种决定时，会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯罪论几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上，单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致的。这种情况，往往由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪，所以，只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任，或作为意外事件而不追究任何人的刑事责任。但是，对于这种由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的重大灾害，如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话，则不仅无法满足一般人的处罚感情，而且，对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。因此，按照现行的单位犯罪理论，将单位犯罪仅限于“单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”场合，无法处罚某些真正值得处罚的单位犯罪。

[6]换句话说，单位是具有远在其组成人员的自然人的总和之上的影响力和复杂性的社会组织体。这种行为主体，在许多场合下，会成为导致其构成人员的自然人犯罪的原因。而且，单位犯罪所造成的社会危害之所以远大于一般人所造成的危害，其原因也在于此。因此，处罚单位犯罪，不考虑这种由于单位自身的原因而引起其构成人员犯罪的情况，仅只考虑将单位代表或机关的意志和行为转嫁给单位自身的情况，显然是不合理的。

二、单位刑事责任论的提倡

据单位的政策、规则、结构、议事程序、历史传统等形成的单位文化，以及单位的为防止从业人员实施违法行为的制度可组织性的措施以及使这些措施有效地发挥作用的配套措施等便成为判断单位是否具有纵容、鼓励、默许单位成员犯罪，或单位是否履行了其防止、监督其从业人员的注意义务的指标。这些见解，尽管在各个学者那里，关注的重点和叙述不尽一致，但是，在关注单位作为组织体的性质，从单位的政策、结构、规模、政策或目的、业务内容等各种具体情况，并由此判断单位是否具有构成某种犯罪所必须的主观要件和客观要件，以力求和传统的刑事责任观念相协调一点上则是一致的。[6]因此，即便在现行的刑事责任理论的体系之下，这种从单位自身特征出发，追究单位自身的观念也是值得我们借鉴和考虑的。

在日本，藤木英雄博士曾试图从撇开自然人的单位自身的行为中来考察单位的刑事责任。他以“个人的加害行为是基于单位的意思决定而实施的法人自身的行为，因此，可以对法人做出该种意思决定进行谴责”为前提，认为，对于过失犯，因为是以违反注意义务为其本质的，所以在观念上可以赋予单位作为组织体的义务。

当单位组织体没有履行这一义务时，便能认可单位的过失。[7]这种见解，在直接考察单位自身的意思及基于该意思的行为方面，可以看成是组织体的单位责任论。持类似见解的板仓宏教授也以“即便在进入法律评价之前，也能具有作为企业组织体的意思形成；对于这种集团性的意思形成，也可以进行社会伦理性的意思谴责”为前提，主张从单位代表到最底层的从业人员的所有的成员行为，只要客观上具有业务关联性，就都可以看作为单位自身行为的企业组织体责任论。[8]这种见解认为，即便在不能确定到底是谁实施了违法行为，而且，单个的行为人也不具有可罚的违法性或过失的场合，只要能证明单位活动在客观上具有失误，那么就能肯定单位的过失责任。因此，可以说，这种学说也是主张单位自身的犯罪行为的见解。

我认为，从我国现行刑法的规定及犯罪构成体系出发，在考虑单位固有责任的场合，也应当坚持主、客观相统一的原则，从单位客观上是否实施了犯罪行为及主观上是否具有罪过两方面来进行考虑。

单位组成人员所实施的某种违反行为只要是属于单位的业务范围内的行为，就可以在形式上将其看作为单位自身的行为。从这一意义上讲，传统的将单位的代表人员、中间管理人员和最基层的从业人员分开，仅将其中部分人的行为看作为单位自身的行为，而将另外一部分人的行为不视为单位行为的做法，是人为地将单位整体加以分割，不符合单位组织体犯罪的实际情况的。但是，仅有单位组成人员的犯罪行为，并不能马上就肯定该单位应当承担刑事责任。因为，单位组成人员和单位自身毕竟是两个独立的主体，尽管单位组成人员的某种行为是在单位的有关业务范围之内实施的，但该行为有可能是出于该组成人员自身独断专行的结果。在这种情况下，一般是不能追究单位自身的刑事责任的。因此，为了追究单位自身的刑事责任，还得判断该单位组成人员的违法行为是否是单位组织体自身意志的真实反映。这样，便有了以下的要件。其次，该单位组成人员的行为必须是单位自身意志的真实体现，它是单位负刑事责任的实质要件。关于单位自身意志的内容，可以从两个方面来判断：一是单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定。因为单位机关是单位的意思形成机关，他们通过一定程序所作出的决定当然是单位的最直接体现。但必须注意的是，单位代表或机关成员所作出的决定必须是在单位的业务活动上，在其职责权限之内所作出的，否则就不能视为单位自身的意志，因为，单位的人格，在本质上是受到一定限制的，即只有在成立宗旨和业务范围之内才能存在；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为考虑到现代社会中的单位，不单纯是财产或自然人的集合，而是超出这些人或物之外的，具有自己独特人格的组织体，而单位政策、结构、规章制度等恰是单位人格的具体体现之一。而且，更为重要的是，现实社会中，单位领导明目张胆地组织、策划、实施单位犯罪的情况比较少见，更多的时候，是通过制定政策、方针，确定单位目标等方式来间接地鼓励或刺激手下人员实施犯罪；或者单位作为其组成人员的监督者和利益责任的归属者，本来具有督促其从业人员不要实施违法行为的义务，单位是否履行了这种义务，根据其是否制定有防止违反行为的措施可以判断出来。因此，在追究单位自身的刑事责任时，不考虑作为单位自身的人格体现的单位构造、目标、规章制度等各种具体情况，显然是不全面的。

家和人民利益的犯罪行为；或者本来能够避免给国家和人民利益造成严重的危害，但却没有避免，这便使行为人被国家认定为犯罪人，受到否定的评价即谴责。因此，追究犯罪人的刑事责任的哲学根据，首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。即作为对单位进行刑事谴责的根据应当是单位尽管可以采取防止、监督其从业人员实施违法行为的措施，但却没有采取，因而给国家和人民利益造成了严重的危害。

只有在这种场合下，才能对单位进行刑事谴责。但是，正如国外学者所指出的，和与追究自然人的刑事责任的场合所不同的是，在自然人的场合，意图实施行为的主体和形成反对动机，打消实施该行为念头的主体，当然是一致的。与此相对，在单位的场合，在内部对自然人行为人的违法犯罪行为进行监视、制止的机制，不仅存在于该单位的组成人员的内心，而且从单位的制度性的防止犯罪措施中也能体现出来。

那么，该如何判断单位没有采取防止、监督单位组成人员的违法犯罪行为的措施呢？在这一问题上，可以从单位内部是否存在制度性的、对单位成员的行为进行监督的防治措施方面来判断。在单位的制度性的防止犯罪措施的内容上，可以参考日本下级法院在“两罚规定”的适用中，判断业务主是否尽到了其监督义务时所采用的标准，即以是否具有“为防止、监督违反行为而采取的制度性或组织性的措施，和为使该组织性措施有效发挥作用而采用的督促、监督措施”为内容，即，“所谓事业主为防止违反行为所必要的措施是指，为防止该违反所采取的客观必要的措施，因此，事业主所采取的一般的、抽象的防止违反行为的注意和警告尚不够，它应当是指足以有效防止违反行为的发生而采取的具体措施。（是否采取了）与上述相当的具体措施，应当以单位的机构、组成为主，根据该单位的事业种类、性质以及事业运营事情等当时的具体情况来判定”。）。这样，便可以在现行的刑事责任理论体系之下，建立起以综合考虑了以下单位自身特征为内容的单位刑事责任论，即单位行为和单位责任应当分别判断；为追究单位固有的责任，除了单位组成人员的自然人实施了某种犯罪行为这一成立单位犯罪所必要的客观条件之外，对于单位自身，还要求其自身具有引起该种犯罪行为的主观意志。这种主观意志可以从单位代表或机关成员的意志和单位自身所具有的鼓励、促进或阻止、监督其组成人员犯罪的制度性措施或规则制度等情况来判断。单位活动，既具有作为其成员的自然人活动的一面，又具有人作为组织体的活动的一面。与这种实际情况相应，单位责任，应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这一角度来看，仅从组织体的角度来寻求单位责任的企业组织责任论，或仅从自然人方面来寻求单位责任的通说的见解，都不过是看到了一面而已。

「参考文献」

[1]黎宏。美国近年来的法人刑事责任论述评[J].法商研究，1999（1）：88-94.

[2]侯国云，等。新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998.

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[8]〔日〕板仓宏。法人犯罪的理论和现实[M].日本：有斐阁，1975.

范文四：单位犯罪的刑事责任原则

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单位犯罪的刑事责任原则

我国在1997年修订的刑法典中规定单位犯罪的，规定比较笼统。而在司法实践中，往往是每个案件都有不同的实际情况，在法律的适用上，操作起来有些困难。这种情况，在1999年最高法院法释14号司法解释出来之前，非常明显。该解释出来之后，司法实践中单位犯罪的审理操作性强了，但还是没有完全解决这个问题，还需要进一步的探讨和研究。笔者认为，在实际操作中，确定单位犯罪的刑事责任承担者必须遵循以事实为根据以法律为准绳的原则，具体来说，要遵循如下原则：

1、客观原则

这有两层意思。第一，确定单位犯罪的刑事责任承担者必须立足于我国的现行政策、立足于我国各种单位的设置情况、立足于改革进展情况。刑法是根据我国国情制定的，是适应我国社会发展的产物，随着改革的推进，有的组织职能、性质、法律地位发生了变化，其作为单位犯罪的刑事责任的承担者的主体资格也可能发生变化，因此，必须立足于实际的情况才能作出适当的认定。第二，要具体情况具体分析。如根据刑法第三十条规定精神，非法人组织可以成为单位犯罪的刑事责任主体，但并不是说所有的非法人组织都可以成为单位犯罪的主体，而是有严格的条件的。有些组织形式要件上符合单位犯罪的刑事责任承担者，但实

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质上是自然人性质的，那当然不能以单位犯罪来定罪量刑。

2、合法原则

只有依据刑法总则和分则中有关条款规定为单位犯罪的单位和责任人员，才能成为单位犯罪的刑事责任的承担者。这也有两方面的意思。从单位的这一方面来说，单位必须是合法设立的。即单位的设立必须是按照有关法律法规的规定，由上级主管部门指令设立或者经有关部门审核批准的。法律禁止设立的组织、非经法定程序试论单位犯罪的刑事责任承担者之确定自行设立的组织不能成为单位犯罪的刑事责任的承担者。在1999年最高法院法释14号司法解释第二条中也明确规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”从自然人这一方面来说，只有参与刑法规定为单位犯罪的犯罪行为的自然人，并且符合“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的条件，才能成为单位犯罪中刑事责任的承担者。参与了单位犯罪行为，没有直接责任的自然人，不宜追究。盗用单位名义实施犯罪的，也不应以单位犯罪追究，这是在1999年最高法院法释14号司法解释第三条中规定的：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

范文五：单位犯罪刑事责任及处罚

　　摘要：随着我国社会主义市场经济的不断深化，各种各样的经济组织包括公司、企业、事业单位、机关、团体等越来越多的参与市场经济活动中。新形式的单位犯罪也随之而来，对我国的法制建设尤其是刑法方面产生了很大的影响。面对单位犯罪形式的不断增加，我国现行的刑法已经表现出了自身的不足，因此需要对单位犯罪进行重新的修订。本文主要从对单位犯罪的本质的认识到单位犯罪应负的刑事责任以及对单位犯罪的处罚的角度论述。进而引出我国现阶段针对单位犯罪应该在哪些方面进行改进和完善。　　关键词：单位犯罪刑事责任刑事处罚　　1.单位犯罪的认定及其刑事责任本质　　1.1单位犯罪的认定　　对于单位犯罪我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”，从这一法律条文中我们只是简单的了解到单位犯罪的主体范围，并没有明确的认识到什么是单位犯罪。然而对于单位犯罪的概念学术界的争论一直的存在。有观点认为单位犯罪是指法定代表人或代理人根据法人权力机构的授权或批准，以法人的名义实施了侵害我国刑法所保护的社会主义社会关系的行为1。有观点认为单位犯罪就是指以单位自身实施的危害社会的行为2。有观点认为单位犯罪是指单位的直接责任人员或其他直接责任人员在其职务范围内以单位名义并为单位谋取利益而实施的犯罪行为3。笔者通过总结以上不同观点结合自己已有的观点认为单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等组织为了本单位的经济利益，经单位集体决定的或者单位疏于管理、违反法定义务的，由单位人员在工作过程中实施的严重危害社会、违反刑法规定且应为刑法否定的行为。　　我国刑法条文中对单位犯罪的主体的规定存在着争议，其中争议最大的是对机关这个主体能不能成为单位犯罪的主体。目前学界主要存在着两只观点：肯定说认为从我国司法实践中单位犯罪案件看，机关参与犯罪的案件数量不在少数，影响恶劣，危害很大，应予以处罚。否定说认为，机关代表国家对社会进行管理，经费由国家财政拨款。如果将其作为犯罪主体，将会影响其正常职能的发挥，影响其对社会的正常管理。对于实施了犯罪行为的国家机关，只处罚负责的主管人员和直接责任人员，同样可以达到处罚、预防犯罪的目的。因此，机关不宜作为犯罪的主体4。　　笔者认为刑法规定单位犯罪的目的是惩罚或预防犯罪，使我国的市场经济的运行能够正常有序的进行。然而将国家机关作为犯罪的主体存在利与弊的辩证关系。其利就是通过对少数参与违法犯罪的国家机关给予刑事处罚，可以维护法律面前人人平等的形象，维护法律的权威与尊严。其弊在于对国家机关给予刑事处罚，难以收到预期的效果，同时还会产生一定的负面影响。　　1.2单位犯罪刑事责任的本质　　有关单位犯罪刑事责任的本质学界一直在探讨中，并且形成了不同的学术观点。笔者归纳了一下主要存在下列观点：1.企业组织体责任论，此观点认为从单位的主要领导者到最底层从业人员的所有成员的行为，只要客观上存在业务关联性，就都可以认为是单位自身的行为，应该有组织承担责任。2.从自然人方面寻求单位责任的观点，认为自然人本身具有主观能动性，其本身是应该选择有利于社会的或者不损害社会来进行活动，但是其却选择了有害于社会或者不履行其相应的义务进而被社会给予否定的评价，被国家认定为犯罪5。3.独立责任说，认为单位犯罪的刑事责任应该是独立责任，并且这种责任是单位独立的责任，不是对单位成员行为的替代责任。对于具有独立人格和健全机构的单位所实施的符合犯罪构成要件的行为理当由单位自身承担刑事责任，而不能将责任转移到其成员身上6。　　笔者对于以上的各个观点存在不同的认识意在寻求单位犯罪刑事责任的本质特征。适用刑法对法人行为进行规制时，通常采用以下两种方法：一是以法人内部成员的行为为媒介来追究法人刑事责任。二是不以法人内部成员的行为为媒介而直接追究法人刑事责任。而后一种方法的出现，意味着人们已开始探索法人作为具有独立人格的主体固有的刑事责任。法人自身被赋予了一定的守法或回避危险发生的义务，当违反这种义务时，就可以认定法人自身的犯罪，即法人负刑事责任的理由在于法人违反了守法义务或回避危险的义务。真正的刑事责任应当以道义责任论为出发点。一方面，单位刑事责任的设定受到了对自然人的道义谴责的重大影响；另一方面，单位在自身的发展过程中也产生了道义问题，如商业道德，这些道义要求多数已为法律所制度化7。综上所述单位犯罪刑事责任的本质是国家对单位自身危害社会行为的否定和谴责，具有独立性。　　2.对单位刑事责任的处罚　　我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的　　主管人员和其他直接责任人员判处刑罚本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。根据这一规定可见，我国刑法对单位犯罪采取的是双罚制为主，单罚制为辅的原则。在不断发展的市场经济中，这种单一的处罚方法已经不能满足社会的需求。笔者认为，对单位犯罪处罚的刑罚体系应当进行适当的改进，刑种全面并且具有一定的刑罚梯度，这样才有利于打击日益猖獗的单位犯罪对于单位犯罪的处罚，可以参照国外单位犯罪的处罚方式进行法律移植，建设成适合我国国情的处罚体系。　　我国现存的双罚制存在不足之处主要有下面两个方面：一、刑罚种类单一，我国刑法处罚犯罪单位只有罚金刑，没有其他种类的刑罚，这必定会影响和妨碍刑罚功能的发挥和实现刑罚目的，对犯罪单位仅仅处以罚金刑是不足以威慑和预防单位犯罪的。而对于营利性的单位，犯罪单位可以将受到罚金处罚的财产损失通过市场的作用再转移到消费者的身上8。二、罚金刑数额规定不合理，我国刑法规定罚金主要有三种处罚形式：1.倍比罚金制。2.限额罚金制。3.无限额罚金制。但是对于犯罪单位，我国仅仅采用无限罚金制。我国刑法只是笼统的规定对单位犯罪判处罚金，但是没有对罚金的数额做出相应的规定，在很多的司法实践中只有靠法官的自由裁量权对单位进行处罚。这样势必会造成司法腐败、徇私枉法等弊端。与我国司法公正公平的原则相悖9。　　为了更好的发挥刑法在单位犯罪中的作用，我们应该重新的对单位犯罪的处罚方式进行全面、系统的规定，让社会上出现的单位犯罪的现象的都相应的得到控制。因此，笔者提出以下几点方法完善我国处罚单位犯罪的不足。　　2.1增加处罚方法的种类　　司法实践表明，罚金作为我国处罚犯罪单位的唯一法定刑不能很好的起到惩罚和预防的效果，要弥补这种不足，必须增加处罚方法，形成科学的、多元化的、系统的单位犯罪刑罚体系，从而保证刑法功能的有效发挥和刑罚目的的顺利实现。首先，引入资格刑的制度。此处的资格刑是适用于犯罪单位的，与自然人的资格刑有所区别，主要是剥夺或限制犯罪单位的某些权利，但是，对于国家机关、事业单位和人民团体等，由于其作用的特殊性和不可替代性，不能使用这种刑罚。现行《法国刑法典》就为法人设置了专门的刑罚制度，规定了“适用法人之刑罚”，其次，增加服务义务。强制规定犯罪单位履行一定的服务义务。这种服务可以补偿由其犯罪行为所造成的损害10。最后，强制公布犯罪单位的罪行。指由犯罪单位出资，通过媒体公布犯罪单位的罪行，将单位信誉和其罪行进行挂钩11。这种处罚方式比罚金刑更能起到惩罚和威慑作用。　　2.2明确规定单位犯罪的罚金数额　　现行刑法对罚金没有规定具体数额，造成在司法实践中，普遍对罚金判处较低，罚金的力度与单位犯罪的实际危害性不对称，对于国家造成数千万损失的单位犯罪往往只处罚数万元。对执行收缴方面也没有完善的执行措施。　　笔者认为，我国刑法应对单位犯罪的罚金规定具体的数额标准，修改无限额罚金和参照自然人罚金数额处罚的规定。对以营利为目的的单位犯罪，可直接以违法所得或犯罪数额为基准，实行倍比罚金或比例罚金。过失单位犯罪，可参照故意犯罪的罚金数额计算，或根据其危害程度处罚，另设具体的罚金数额标准。建立具体的罚金收缴措施和执行保障机制。　　3.结语　　通过以上的论述，我国在单位犯罪方面的法律制度虽然已经取得了一定成绩，但是相对于其他单位犯罪规定完善的国家来说还存在一定不足之处。在新形势下，单位犯罪的主体不断的呈多样化发展，由于法律本身的滞后性，我国应该抓紧时间弥补这方面的漏洞。从单位犯罪的主体到单位犯罪的处罚方式形成理论体系，并且用于指导司法实践。让国民更多的参与到对单位犯罪的监督之中，建成全面、完善的惩罚与预防教育的体系。　　注释：　　1.高西江主编《刑法的修订与适用》中国方正出版社.1997年版.第149-150页。　　2.委云生《法人犯罪》中国政法大学出版社.1996年版.第11页。　　3.陈兴良《刑法适用总论》法律出版社.1999年版.第584-585页，第601-608页。　　4.王鹏祥：《单位犯罪的立法缺陷及其完善》，《法学杂志》2009年第5期。　　5.高铭暄，马克昌《刑法学（上编）》北京：中国法制出版社，1999年，第392页。　　6.舒洪水，董雄伟《单位犯罪刑事责任的独立性》，河南公安高等专科学校学报，2008（2）。　　7.高诚刚《论单位犯罪刑事责任的本质》，海南广播电视大学学报，2010年第1期。　　8.王良顺《单位犯罪论》中国人民公安大学出版社.2008年版。　　9.缪忠明《对单位犯罪处罚金刑的思考和建议》，法制与社会，2010年4月（下）。　　10.刘骞《论我国单位犯罪双罚制刑事立法的不足及完善》，《法制与社会》2010年1月（中）。　　11.沈仲良《浅论我国刑法关于单位犯罪处罚制度之完善》江南论坛.2005（6）。

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