该下位法不违背上位法

范文一：该下位法不违背上位法

该下位法不违背上位法

2006年4月.湖北省某县地方税务分局对个体运输业户吴某未按规定申报缴纳税款行为.依法作出罚款 1500元的决定.吴某对税务机关的处包括关联企业.同时还包括主要投资者个人,关键管理人员等,所以,"关联方"比"关联企业"的概念更宽泛当前.我国的企业所得税制中存在不少优惠政策.导致有关联关系的纳税人适用的所得税率不一致如果这部分纳税人通过筹划.向低税率地区转移收入或向高税率地区分配成本费用. 罚产生争议.吴某认为:虽然本人户籍地及长期经营地为本县.但车辆是挂靠湖北省十堰市某运输公司(定额向运输公司缴纳一定数额的"挂靠费"). 且车辆户籍所在地为十堰市.根据《国家税务总局关于加强货物运输业税收征收管理的通知》(国税发f20031121

号)制发的《货物运输业营业税征收管理试行办法》规定:提供货物运输劳务的个人向其运营车辆的车籍所在地主管地方税务局申报缴纳营业税虽然 f鄂地税发(2004)196号1规定:利用拥有的车辆以挂靠方式提供货物运输劳

务的个人.无论车籍如何.均应向本人户籍地申报缴纳营业税及有关税费. 但根据法律优位原则.总局文件应当优于省局文件的规定.所以.车辆税收的征管机关应当是十堰市地方税务机关,本县地税机关应当无权处罚. 笔者认为,根据f鄂地税发(2004) 196号1文件的规定:个人拥有的车辆 (包括购买,承包,租赁等其他方式取得所拥有的)挂靠货物运输企业从事货物运输业务.且以被挂靠货物运输企业名义对外经营.由货物运输企业承担法律责任.挂靠车辆经营收入全部纳入货物运输企业的财务会计核算.利益分配以货物运输企业的利润为基础.以被挂靠货物运输企业为营业税纳税义务人对不同时具备以上条件.利用拥有的车辆以挂靠方式提供货物运输劳务的个人.无论车籍如何.均应向本人户籍地主管地税机关办理税务登记.并申报缴纳营业税及有关税费也就是说.按照省局文件规定:对不符合规定条件的货物运输劳就能够有效地减轻税收负担.确保整个集团利益最大化假定低税率(或免税)企业向高税率企业借入资金.那么税负高的企业通过支付利息的途径来增加期间费用.减少了所得税税基为了防止这种情况的出现.《企业所得税

税前扣除办法》第36条对于关联方融通资金所发生的利息费用并非无条件务的个人.其纳税地点为纳税人的户籍所在地

而《货物运输业营业税征收管理试行办法》第三条规定"实行承包,承租,挂靠方式提供货物运输劳务凡同时具备以下条件的.以出包方,出租方,被挂靠方为营业税纳税义务人; 不同时具备以下条件的.以承包人, 承租人,挂靠人为营业税纳税义务人:(一)以出包方,出租方,被挂靠方的名义对外经营.由出包方,出租方, 被挂靠方承担相关的法律责任;(二) 经营收支全部纳入出包方,出租方, 被挂靠方的财务会计核算;(三)利益分配以出包方,出租方,被挂靠方的利润为基础"并且第十九条明确规定:"提供货物运输劳务的承包人,承租人或挂靠人.向其发包,出租或所挂靠单位机构所在地主管地方税务局申报缴纳营业税除本条第一款规定者外.其他提供货物运输劳务的个人向其运营车辆的车籍所在地主管地方税务局申报缴纳营业税."也就是说, 按照国家税务总局文件规定.对不符合规定条件的货物运输劳务的个人. 其纳税地点为车辆的户籍所在地但是,根据f财税字(1993)40号1

文件规定:"纳税人在本省,自治区,直辖市范围内发生应税行为.其纳税地点需要调整的,由省,自治区,直辖市人民政府所属税务机关确定"也就是说.省级税务机关有权对在本省境内发生的营业税应税行为的纳税地点进行调整.所以.对省地税局依法作出的营业税纳税地点的调整应当是合法, 有效的,不违背上位法.(申琥) 的予以税前扣除.而是做出了数额上的限制.从而限制了关联方之间利用上述手段联手避税.从法理上分析.对利息费用的调整.税收征管法只是原则性,普遍性规定.而税务机关应当遵从"特别法"即企业所得税的具体规定执行.因此.笔者赞同第二种处理意见

范文二：“上位法优于下位法”存在的冲突

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“上位法优于下位法”存在的冲突

作者：刘冉冉

来源：《青年与社会》2013年第24期

（中国海洋大学，山东青岛 266100）

【摘要】“上位法”、“下位法”是《立法法》确立的区分法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，并且是确立法律效力等级的首要依据。根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范，上位法制定机关可以根据《立法法》第88条的规定，行使改变或撤消权。此条规定确立了“上位法优于下位法”的法律适用原则，意味着当两者相抵触时，司法机关应优先适用上位法。但在实践中上位法优于下位法这一原则并不完全协调，而是存在冲突的。

【关键词】上位法；下位法；备案审查

一、概述

（一）法的位阶、上位法、下位法

法的位阶，是指由立法体制决定的，不同国家机关指定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。上位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更高效力位置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更低效力位置和等级的那些规范性文件。

我国《立法法》详细的规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。即：下位法不得违反上位法的规定，同违法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。按照《立法法》第79条、80条的规定，在不同位阶的各种法律渊源中，法律的效力高于规章；行政法规的效力高于规章；地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章；省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。确立法律位阶制度增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法实践对异位法的适用规则，法官在面临两个或以上不同位阶的法律规范冲突时，必须根据上位法优于下位法的规则做出正确的选择。

（二）冲突的产生

《立法法》规定，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章各有自己规定的范围。不同立法机关制定的存在位阶关系的“一般条款”和“特别条款”不可避免的会存在冲突。有的学者甚至认为，在我国，法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过一定接触或

范文三：“上位法优于下位法”存在的冲突

“上位法优于下位法”存在的冲突

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(中国海洋大学，山东青岛 266100)

【关键词】上位法;下位法;备案审查

一、概述

(一)法的位阶、上位法、下位法

我国《立法法》详细的规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。即:下位法

不得违反上位法的规定，同违法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。按照《立法法》第79条、80条的规定，在不同位阶的各种法律渊源中，法律的效力高于规章;行政法规的效力高于规章;地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章;省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。确立法律位阶制度增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法实践对异位法的适用规则，法官在面临两个或以上不同位阶的法律规范冲突时，必须根据上位法优于下位法的规则做出正确的选择。

(二)冲突的产生

《立法法》规定，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章各有自己规定的范围。不同立法机关制定的存在位阶关系的“一般条款”和“特别条款”不可避免的会存在冲突。有的学者甚至认为，在我国，法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过一定接触或打过一定交道的人即可以略举一二的程度。这就牵涉到了在司法实践中，我们究竟是选择适用“特别法优于一般法”还是“上位法优于下位法”。

二、案例分析

(一)河南省种子条例案

2003年1月，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁殖玉米杂交种子的纠纷。在庭审中，原、被告争议激烈，原告汝阳县种子公司主张适用《种子法》以市场价计算，要求被告赔偿70余万元;被告主张适用《河南省农作物种子管理条例》，以政府指导价计算，只肯赔偿2万余元。面对地方法规与法律抵触的问题，法官李慧娟支持了原告的主张，在判决书中作了“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条(款)自然无效”的表述。而与《种子法》相冲突的条款，指的是《条例》第36条的规定:农作物种子必须由政府定价。

(二)《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》案例

最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(1993年3月11日法函[1993]16号)指出:“《中华人民共和国渔业法》第30条规定:‘未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并收罚款;情节严重的，并可以没收渔具。”这一条并未明文规定可以没收渔船。而《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定:“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。”这是与《渔业法》的规定不一致的。

面对不同位阶的法律不一致的情形，有的学者给出了法律相抵触的判断标准，在有上位法的情形下，下位法出现了下列情形之一即视为与上位法相抵触:(1)下位法扩大或者缩小了制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度。(2)下位法扩大或缩小了承担义务者的数量、性质和范围，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件。(3)下位法扩大或缩小或改变权利的范围、性质和数量，相对人权利或改变享受权利的条件给予增加、减少或变更。(4)下位法扩大或缩小特定术语的内涵、外延，导致出现了不同的法律后果。

在案例一中，究竟是适用上位法优于下位法还是特别法优于一般法，存在着很大的争议，法官李慧娟根据《种子法》的规定宣告地方性法规《种子条例》无效引起了轩然大波。对此，我们是否可以考虑将下位法《种子条例》作为特别法而优先给予适用,为了保证上位法的实施，并且结合地方上的实际情况，上位法规定下位法制定主体拥有一定程度的立法变通权，允许下位法制定主体结合当地实际情况对下位法的内容作出非实质性的变更，所作的变通规定在司法实践中优先适用。因此，如果下位法的制定是根据上位法的授权或下位法是对上

位法的具体实施操作性的规定并且没有违反上位法的规定，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:即下位法的优先适用。

下位法的立法主体为贯彻实施上位法的规定，可以根据本区域的实际情况作出实施性规定。案例一中，河南省人大有权根据宪法和法律制定地方性法规，《种子条例》则是根据《种子法》针对河南地区制定的更具体详细的地方法规，使其更有利于在河南的实施。此时，我们可以考虑依据特别法优于一般法审理纠纷。

案例二中，福建省人大指定的《实施办法》规定了可以没收渔船，而渔业法并没有规定，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004年5月18日[2004]96号)规定“违反上位法立法目的，扩大上位法规定的权利范围”的情形应视为下位法违背上位法。福建省《实施办法》规定可以没收渔船明显扩大了渔业部门的权限，应视为无效。三、下位法的优先适用的情形

(一)变通规定的优先适用

为了保证上位法的实施，考虑到一些地方的特殊情况，上位法给予下位法制定主体一定程度的立法变通权，，允许下位法制定主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规定在司法实践中优先适用。“变通规定是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会，法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下，经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用并且与法律或行政法规有不相一致内容的规定。”

(二)实施性规定的“下位法”优先适用

下位法的制定部门有两种立法职权，其中之一是结合本区域的实际情况，针对贯彻实施上位法的规定而做出的实施性细则，即通常所说的“上粗下细”型的立法。根据《宪法》、《立法法》等的基本规定，国务院制定的行政法规可以对法

律，地方人大制定的地方性法规和国务院部门规章可以对法律、行政法规，地方政府规章可以对法律、行政法规、地方性法规作出实施性细则规定。行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，其制定的基本原则和精神就是把上位法的内容具体化。实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。下位法作为具体的“实施性规定”，其特殊地位决定了合理处理其与上位法适用关系的重要性。

上位法与下位法的实施性规定之间的关系可以概括为“效力优先与适用优先”，“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优先是以效力优先为前提的。”这无疑揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是存在限制性条件的，即实时性规定不得与上位法相抵触。纵观我国现有的立法条文，不难发现这样的情形，即上位法已经修改或废止，但作为实施性规定的下位法仍然存在，在具体的案件审判中，法官该如何认定这样的实施性规定的法律效力,最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出:“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”这种规定的法理学含义即下位法“实施性规定”在具体适用时一定要有上位的依据，如果能够在已制定的上位法中找到下位法的立法依据或者不违背新的上位法，可以优先适用，如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则能适用，此时，所遵循的仍是“上位法优于下位法”的规则。

四、如何缓解法律间的冲突

(一)完善备案审查制度

备案审查制度是一项有效解决法律冲突的方法和途径，立法过程中的备案是指有关国家机关将其通过或批准的规范性文件报请其他有关国家机关登记、存档。立法过程中的审查是指对已经公布生效的规范性文件的合法性、适当性进行检查和监督的制度和活动。下位法的备案是预防下位法和上位法冲突的一个有效机制。根据《宪法》、《立法法》和《地方组织法》的有关规定，地方性法规、自治法规必须报全国人大常委会和国务院备案，地方政府规章必须报国务院备案。接受备案的立法机关在必要时可以审查下级立法主体报送的规范性法律文件，督查下位法中与上位法存在冲突和矛盾的地方。如果某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在案件审判中可以直接选择适用法律的规定，全国人大及其常委会也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突。

(二)重视法院的司法审查权

法院在面对下位法与上位法明显冲突且滞后时，在司法审判实践中一般采用三种方法解决:第一，中止审理、逐级上报、等候裁决。法官在选择适用法律上确实把握不准，或者确实受到了很大的外部压力，则可以逐级请示，送请有关机关裁决。但此方式在实际操作中环节过多，成本过大，很难达到预期效果。第二，直接适用上位法，避开下位法。但应注意的是法官在判决理由中不应肯定法律冲突的存在和认为与上位法冲突的某项法律无效。一项经过严格立法程序制定的法规被法官判定为无效是不严谨的，法官发现法规有错，与宪法和法律相冲突，只能将认为与宪法和国家法律相冲突的地方性法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决。此项解决办法虽然避开了司法审查的锋芒，但也使下位法失去了其立法的意义。第三，审查下位法的效力，适用上位法。这种方法与宪法和立法不相违背，是法院行使有限司法审查权的一种方式，这种方

法虽然十分适用，但是它同样有一个问题，就是我国人民法院是否有司法审查权，人民法院是否有权认定某法是否有效。

五、结语

“上位法优于下位法”和“特别法优于一般法”两者之间的冲突在司法实践中是普遍存在的，其解决的措施并不是唯一的。即两者出现冲突时并不必然适用“上位法优于下位法”，也不必然适用“特别法优于一般法”，究竟应该选择适用哪个原则，应具体情形具体分析。不过，在实践中我们可以采取一些有效地措施减少它们之间的适用冲突。首先，上级立法机关应该加强对下级立法机关的立法审查和监督，如果发现不符合上位法的立法情形，要及时地按照《立法法》的要求予撤消或者改变;其次，当司法实践中出现两者冲突时，法律解释机关应当对法律适用作出合理的司法解释，以便指导我们在实践中很好地解决这种冲突;再次，下级立法机关在制定法律、行政法规、规章时，要严格遵守宪法和法律的规定，不能为了地区的利益任意跨越宪法和法律的界限;最后，应当充分发挥光大人民群众的监督作用。

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范文四：案例115上位法的效力高于下位法

【案例115】上位法的效力高于下位法

S省N市市民杨某骑自行车在本市新开街由南向北行驶时，经路口遇红色信号灯未停，闯红灯违章，被执勤交警发现，民警谢某对其违章行为予以纠正，并以N市交管局二大队名义，开具公安交通管理当场处罚决定书，对原告处以罚款100元。杨某认为处罚过重，拒绝缴纳，并当场与交警发生争执，引起围观，交警遂将杨某的自行车扣留。杨某不服，向N市公安局提出复议申请，复议机关作出维持罚款的复议决定，杨某不服，遂向人民法院提出行政诉讼，请求法院依法判决撤销被告对原告罚款和扣留自行车的处罚决定。法院在审理中查明：被告交管局的处罚依据的是《N市道路交通管理规定》第24条第4项、第53条，根据该规定对非机动车行驶违章处100元以下罚款或警告，该《N市道路交通管理规定》是于1999年8月11日经S省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议的批准于同年10月2日起正式施行的。

【提示与讨论】根据《道路交通安全法》第89条之规定，行人和非机动车违法，只能处以警告或5至50元罚款而本案中原告杨某骑自行车遇红色信号灯时闯红灯，违反了交通规章，事实清楚，被告依职权进行处理，其行为是合法的，但被告在适用法律上却有问题。交管局对杨某罚款100元，显然与此规定不符。虽然该局所依据的《N市道路交通管理规定》有罚款100元的规定，但依据“上位法优于下位法、后法优于前法”的原理，以及《立法法》的规定，《N市道路交通管理规定》与《道路交通安全法》中对同样违章的行为处罚标准不

一致，下级法与上级法相抵触时，下级法无效。交管局有法不依继续适用本市土政策是错误的。因此，交管局的处罚错误，其罚款数额不符合法定标准。对拒绝接受罚款处罚的非机动车驾驶人，可以扣留其非机动车。杨某毕竟有交通违法行为，不能不负法律责任，依本法第89条规定，同时从本案情况看，交警是在其拒不接受处罚时扣其自行车的，扣车行为并不违法。尽管交管局超额罚款不对，但并不意味杨某的诉讼请求正确。

范文五：上位法优于下位法适用规则刍议

行政法学研究 2005年第4期

“上位法优于下位法”适用规则刍议

汪全胜

(山东大学威海分校法学院，山东威海264209副教授) 摘要:“上位法”、“下位法”是根据位阶的不同对法律规范所作的区分。上位法优于下位法，强调的是下位法与上位法相抵触时，司法机关应优先适用上位法。在上位法允许下位

法对其作出变通规定，或者下位法的实施性规定没有抵触上位法时，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:司法机关应优先适用下位法。

关键词:上位法;下位法;适用规则中图分类号:DF3文献标识码;A文章编

号:1005—0078(2005)04—062—06

《立法法》确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则，这对于立法与司法实践都有重要意义。但在执行与理解时，理论与实践领域都存在误区，有进一步探讨的必要。

以及法律位阶之确定 “上位法”、“下位法”是《立法法》确立一、“上位法”、“下位法”

的区分法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制

度。”?法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级

制度的根本依据。法律位阶制度首先是立法层面的一项重要制度，表现为对立法行为的限

制，根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了

与上位法相冲突的法律规范，上位法制定机关可以根据《立法法》第88条的规定，行使改

变或撤销权。其次，法律位阶制度的确立增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法

实践对异位法的适用规则。在面临两个及其以上不同位阶的法律规范冲突时，法官必须的选择，而法官作出选择的依据即是“上位法优于下位法”规则。怎样确定法律规范的位阶?张根大先生认为“标准有两条:一是立法主体的地位高低; 作出正确

二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高，立法程序限制越严。”?杨忠文、杨兆岩先生认为“法的位阶及效力等级不同，

其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益，或者说，法所反映的人民利益的层次和范围

?参见胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期。 ?参见张根大:《法律效力论》，法律出版社1999年版，第169页。

万方数据

汪全胜:“上位法优于下位法”适用规则刍议

不同，决定其位阶及效力等级不同。”?胡玉鸿先生认为可“从三个方面来界定法律位阶的

划分标准:一是权力的等级性;二是事项上的包容性;三是权力的同质性。”?

《立法法》第78、79、80、88条规定的法律位阶关系包括:一是宪法具有最高的法律效

力，任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章均属无效;二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性

法规、部门规章和地方政府规章;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会

律;三是国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规制定的法章;四是省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力，高于本

级和下级地方政府规章;五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。从上面可以看出，《立法法》确立的划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面:第

一，中央立法优于地方立法。全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规

高于地方立法机关制定的地方性法规和地方政府规章。第二，同级权力机关的立法高于同

级行政机关的立法。全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规，法律属于上位法，行政法规则属于下位法。同样，省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及

其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市及较大的市的人民政府制定的

规章。第三，同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法

规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市

人大及其常委会制定的地方性法规。同样，国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规

章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。第四，权力机关(仅指人民代表大会)

及其组成的常设机构(人大常委会)之间，人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。

但《立法法》并未对所有的法律都作出法律位阶的规定，如地方性法规与自治条例、单行

条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系。虽然《立法法》第

86条规定了当以上类型的立法发生冲突时的适用规则，但不属于法律位阶的规定。二、“上位法优于下位法”的司法适用条件最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不

一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(1993年3月11日法函[1993]16号)指

“《中华人民共和国渔业法》第30条规定:‘未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕出: 捞的，没收渔获物和违法所得，可以并收罚款;情节严重的，并可以没收渔具。’这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施(中华人民共和国渔业法)办法》第34条规定，未取得捕捞

许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与

渔业法的规定不一致的，人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致

?参见杨忠文、杨兆岩:《法的效力等级辨析》，《求是学刊》2003年第6期。

?参见胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中

国法学》2004年第3期。 63 万方数据

行政法学研究 2005年第4期

的，应当执行法律和行政法规的规定。”

最高法院行政庭《对(关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示)的答复》(1999年

8月16日[1999]行他字4号)指出:“《中华人民共和国公证暂行条例》是行政法规，《上

海市公证条例》是地方性法规。两者规定不一致时，人民法院应当选择适用前者。”? 以上情形说明:针对同一事项或适用对象，不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法与上位法不一致时，才能适用上位法优于下位法的规则，否则该规则不能适用。

何谓下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”?在《立法法》中，对相同位阶(或者准

相同位阶)的法律规范，使用的法律用语是“不一致”，对不同位阶的法律规范之间，使用的是 “相抵触”。?“不一致”与“相抵触”是什么关系?“不一致”表示法律规范的区别，这种区别有两种:一种是法律法规允许的区别，是法律规范合法的判断依据，例如自治条例、单行条例

对法律、法规的变通规定，这种变通规定就是法律法规允许的法律规范性文件，能够被司法

适用，其依据是《立法法》第8l条的规定:“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地

方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”这种不一致有国家授权法的许可，只有在此前提下下位法才能优先适用。另一种“不一致”是法律法规不的区别，这是法律规范不合法的判断依据，是无效的，不能被司法机关适用。这种“不一允许致” 也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”，这可以从《立法法》第7、63、64、78、88、90、

91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时，它所指的“不一致”强调的

是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲，不同法律位阶的法律规范不一致，就是指不同法律位阶的法律规范相抵触、相冲突。

什么是“相抵触”?有学者从相反的角度总结出了几种“不相抵触”的情形:?所谓不相

抵触，就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前

提，以这种相关规定为根据，否则就是相抵触;地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定;地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外，还不得作出与宪法、法律或行政法规的基

本精神、规则相抵触的规定。

实际上，如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准，司法实践就更具有可操作性，也就不必拘泥于对“相抵触”概念理解的差异性。基于此，有学者对这些标准进行了列举，?即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”:

1( 扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;2(扩大或缩小承担义

务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;3(扩

大、缩 ?孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第212—213页。

?《立法法》同时规定了法律规范之间的“不一致”和“相抵触”。《立法法》第83、85、86、87条使用了

“不一致”这个词，第7、63、64、78、88、90、91条使用了“相抵触”这个词。从这两个词适用的法律规范的位阶来看，“不一致”适用于同位阶的法律规范之间，而“相抵触”则适用于不同位阶的法律规范之间。

?参见周旺生:《立法论》，北京大学出版社1994年版，第434—435页。

?参见刘莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68—69页。

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汪全胜:“上位法优于下位法”适用规则刍议

小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件; 4( 扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以致引起不同的法律后果。

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004年5月18

日法[2004]96号)具体确定了行政审判中认定下位法不符合上位法的情形:“下位法缩小

上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;

下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;

下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或

者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性

条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违质;下位法超出可条件;其他相抵触的情形。” 反上位法的行政许三、“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用 “上位法优于下位法”的司法适用是有一定条件的，即当下位法与上位法相抵触时。但

是，如果下位法的制定是根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违

反上位法的规定，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用。

(一)变通规定的优先适用为了保证上位法的实施，考虑到一些地方的特殊情况，上位法给予下位法主体一定程度

的立法变通权，允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规 ‘ 定在司法实践中优先适用。

所谓变通规定，是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会，法

律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下，经济特区的人民代表大会及其常

委会以及民族自治地方的人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用并且与法律或行政法规有不相一致内容的规定。《立法法》第81条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的，本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。” 方

然而下位法的变通规定需要遵守一些法律的限制:1(自治条例、单行条例、经济特区法

规不得对法律、行政法规的基本规则作出变通规定;2(自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定;经济特区法规不得对宪法作出变通规定;3(自治条例和单行

条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;经济特

区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。 (二)实施性规定的“下位法”优先适用下位法的立法主体一般可以有两种立法职权，其中之一就是为贯彻实施上位法的规定而根据本区域的实际情况所作的实施性规定。根据《宪法》、《立法法》等相关规定，行政法规

可以对法律，地方性法规、部门规章可以对法律、行政法规，地方政府规章可以对法律、行政

法规、地方性法规作出实施性规定。行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，它

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2005年第4期行政法学研究

实施性规定针对上位法的相应规定而作的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化。下位法“实施性规定”这种特殊地位决定出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。

了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。

有学者将下位法实施性规定与上位法的关系，概括为“效力优先与适用优先”，“前者是

指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优先是以效力优先为前提的。”?其实这揭示了下位法

“实施性规定”的优先适用是有条件的，即不得与上位法相抵触。

在我国的立法实践中，还会出现这样的情形，即上位法已作修改或废止，但作为实施性规定的下位法仍然存在，如何认定这样的实施性规定的法律效力?最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出:“法律、行政法规或者地方性法规修改后，

其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后

的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的

修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”这种规定揭示了这样的法理，即下位

法“实施性规定”应该有上位法的根据，如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上

位法，可以优先适用，如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则不加适

用，仍然适用“上位法优于下位法”规则。

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Weihai BI_:anch of of School (Law Shandong University，

Pmvince，264209)Weihai，ShaJldong criterion for law lower—level 1aw is andAbstract:The dif伯rentiating higher—level

1aw different of 1aws(‘rhe of law than lower—leVel stresses grade principle higher一1evel pI?fbITed

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(责任编辑:刘莘)

?参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第243页。 66 万方数据

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