范文一：劳务派遣单位的法律责任有哪些

《劳务派遣单位的法律责任有哪些》

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作者: 日期:2015-02-06

第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

(解读)本条是关于劳务派遣单位违反劳动合同法规定应当承担法律责任的规定。

劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的法律责任主要包括行政责任和民事责任。

一 、行政责任

根据劳务派遣单位行政违法行为情节的轻重，其应当承担的行政法律责任分为两种，一是，对一般的违反本法规定的行政违法行为，由主管部门责令改正。责令改正不是一种行政处罚，只是一种补救性的行政责任，是对违法者消除违法状态，恢复合法状态的要求。这里所指的主管部门包括劳动行政部门和人事部门。目前，根据我国人力资源市场分为人才市场和劳动力市场，劳动行政部门负责对劳动力市场的监管，人事部门负责对人才市场的监管。相应的，劳务派遣单位也有一部分是由劳动行政部门审批，一部分是由人事部门审批，因此对劳务派遣单位的监管，应由其审批部门劳动行政部门或者人事部门进行。二是，对情节严重的行政违法行为，由主管部门处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。罚款作为最常见的行政处罚之一，是一种典型的财产罚，指行政主体强制违法的行政相对人承担金钱给付的处罚形式。与罚款是一种财产罚不同，吊销营业执照被认为是一种资格罚。资格罚又称能力罚，是指行政主体限制、暂定或剥夺作出违法行为的行政相对人某种行为能力或资格的处罚措施。根据行政处罚法第八条第四项、第五项的规定，能力罚主要包括责令停产停业、吊销许可证或者执照两种。吊销营业执照是指剥夺行政相对人的经营资格或者行为能力，行政相对人因此失去合法经营的资格，丧失相应的行为能力。我国以营业执照为企业成立要件之一，即营业执照的取得是企业成立的必不可少的条件，故营业执照与企业的存续密切相关。如公司法第七条规定:“设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”合伙企业法第十七条、个人独资企业法第十三条也分别规定:营业执照的签发日期，为合伙企业及个人独资企业的成立日期。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》对此作出了更为明确的规定。《企业法人登记管理条例》第三条规定:“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”第十六条规定:“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。”《公司登记管理条例》第二十二条规定:“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。”因此，企业的成立不仅应当依法向登记机关申请设立登记，还要获得相应的营业执照，否则，就不能视为合法成立，不具有作为一个企业从事正常生产经营的行为能力。因此，吊销营业执照也就成为对企业实施监督管理最常用、最严厉和最有效的手段。

根据行政处罚法的相关规定，对劳务派遣单位的罚款应由其主管部门即劳动行政部门或

者人事部门实施，而吊销营业执照，则应由该营业执照的颁发机关实施。因此，吊销劳务派遣单位营业执照只能由企业登记部门，即为工商行政管理部门实施。2001年4月19日，国家工商行政管理总局《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》中规定:“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的，应由原公司登记机关作出。”根据该答复意见，吊销企业营业执照应由原登记企业的工商行政管理机关实施。因此，劳动派遣单位违反本法规定情节严重的，由劳动行政部门或者人事部门处以罚款。但劳动行政部门和人事部门都不可直接行使吊销营业执照的权力，劳动行政部门和人事部门可以将该劳务派遣单位的违法情况通知相应的工商行政管理部门，并提出吊销营业执照的建议，但吊销营业执照的行为，只能由企业原工商登记机关行使。

本条款对劳务派遣单位情节严重的行政违法行为，同时给予了罚款和吊销营业执照两种处罚，但与我们所称的“一事不再罚”原则并不相违背。“一事不再罚”是一个法理学上的概念，也被认为是行政处罚的一项基本原则，目的在于防止对行政相对人的同一行为，采取相同或者相似的多次处罚，以保护行政相对人的合法权益，体现了过罚相当的法律原则以及法律安定性的要求。

“一事不再罚”是指针对一个违法行为，不能给予两次或者两次以上的同一种类的行政处罚。行政处罚法第二十四条也规定:“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”一事不再罚原则，主要包括三方面意思，第一，一事不再罚的“一事”是指符合一个违法构成要件的行为，第二，“不再罚”是指一次处罚原则上只能给予一种处罚，特别是罚款一般情况下只适用一次。第三，作为一种例外，在法律另有规定的情况下，其他行政主体可依据不同的法律规定，再次给予性质不同，或者同一种类但一定合理限度内的处罚。因此，一事不再罚并不是指针对行政相对人的一种行为，只能给予一种处罚，本条款中，劳务派遣单位违反本法规定的，情节严重的，由主管部门按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并同时由工商行政管理部门吊销营业执照与行政处罚法的规定并不相违背。

劳务派遣单位被吊销营业执照后，其作为企业法人的经营资格被强行剥夺，不再具有从事经营活动的行为能力，并最终导致企业法人消灭，但该企业法人并没有立即消灭，其民事诉讼主体资格依然存在。吊销执照将直接导致企业终止，但仅是导致企业终止的原因，其本身并非企业终止的时间标志，只有等清算程序结束并办理工商注销登记后该企业才归于消灭。吊销劳务派遣单位的营业执照后，劳务派遣单位应进入清算阶段。在清算阶段，劳务派遣单位并未丧失民事主体资格。但其主体资格受到严格限制，民事主体的性质由经营法人转变为清算法人，民事活动的目的由盈利转变为清算，并且不得开展新的经营活动。因此，根据上述规定，劳务派遣单位被吊销营业执照后没有清理债权债务(www.69ls.com)的，应以清算主体为诉讼主体，清算主体可以起诉应诉。

二、 民事责任

“给被派遣劳动者权益造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，这是对被派遣劳动者权益受到损害的民事责任的规定。需要注意的是，劳动派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。

劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此，劳务派遣中出现了一些问题，损害了劳动者的权益，如同工不同酬、责任分担不清，被派遣劳动者的民主参与权利得不到保障等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任，本法规定被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，只有法律明文规定或当事人明示约定时方可认定成立，其目的在于补偿救济，即在法律许可的范围内使债权获得最大限度的确保及满足。连带责任通过加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。

除一个或几个责任人或全体责任人就责任范围承担全部责任的对外效力外，连带责任的特殊性还表现在诉讼效力和对内效力上。诉讼效力是指，根据连带责任的规定，债权人可以向一个、数个或全体债务人同时或先后为一部或全部之请求，与之相适应，在诉讼中，债权人既可以单独起诉某一债务人，也可将数个或全体债务人列为共同被告。且连带责任人中的一人或数人作为民事诉讼的原告或被告时，所有连带责任人具有共同诉讼人(共同原告或共同被告)的身份，不得将其中部分人列为第三人。内部效力，表现为对外的给付责任由连带责任人中一人或几人完成后，这些人成为内部的新债权人，其余责任人成为新债务人。外部原债权方若为连带的债权方，转给内部债权方后，内部债权方是二人以上时，也不成立连带债权，只成为按份的债权;债务方是二人以上的，也不再成立连带债务，只成为按份的债务。即使无法确定各自的份额，也要原则上推定份额均等。不过，如果对外给付责任是由连带责任人中某一人或某几人过错造成的时，只由过错人成为新债务人。

因此，法律规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有着重要的意义和积极的法律效果。

范文二：简论劳务派遣用工主体的法律责任

简论劳务派遣用工主体的法律责任

摘 要:被派遣的劳动者与用人单位及用工单位会形成三方权利义务关系。这种复杂性经常导致用工单位与用人单位的义务与责任不明确，劳动者的权益得不到保护。我国立法应当从明确劳务派遣的适用范围、划分用人单位与用工单位的责任以及合理分配用人单位承担的法律责任等方面加以完善，从而为更好的保护劳动者的合法权益提供法律保障。

关键词:劳务派遣;用工单位;法律责任;劳动者权益的保护

引 言

司法实践中，由于用人单位、用工单位以及被派遣的劳动者三方的权利与义务不明确，导致在发生劳动纠纷时用人单位与用工单位之间相互推诿责任，致使劳动者的合法权益得不到保障。因此明确用人单位与用工单位的责任，对于保障劳动者的合法权益至关重要。但是就我国目前的立法情况来看，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律、行政法规对于用工单位、用人单位的法律责任没有做出明确的规定。而且，理论界对于用工单位与被派遣劳动者之间的关系以及用人单位与用工单位之间关系的法律性质存在很大争议。本文拟通相关论述，探究我国现行立法的不足与缺陷，通过对国外相关制度简单地分析，探寻对完善我国相关制度具有借鉴意义的做法、经验，进而提出对于完善我国立法，明确用工单位法律责任的一些建议。

一、劳务派遣中三方主体之间的法律关系

实际意义上的劳务派遣就是劳动力的使用和租赁，劳动力的雇佣和使用的分离是劳务派遣的最为显著的特征，它

是一种新型并且非常灵活的用工方式，可跨地区、跨行业甚至跨国家进行。

由以上可知，劳务派遣制度涉及三方主体即:用人单位、用工单位以及劳动者，用人单位即是与劳动者签订相应的劳动合同并与用工单位签订相应的劳务派遣协议但并不直接组织劳动者进行劳动生产活动的法人组织;用工单位即是与用人单位(劳务派遣单位)签订相应的劳务派遣协议，接受用人单位派出的劳动者与劳动者之间形成一定的用工关系而不是劳动关系的法人组织;劳动者即是与用人单位签订相应的劳动合同并在用工单位的监督、管理与组织下进行劳动生产活动的劳动者。因此，整个劳务派遣的基本法律运行模式是:用人单位与劳动者签订相应的劳动合同并对其进行相应的管理培训，用人单位与用工单位签订相应的派遣协议，用人单位并不直接组织劳动者进行生产活动，而是根据与用工单位签订的劳务派遣协议，将劳动者派往用工单位从事生产劳动，由用工单位负责整个劳动过程的组织、监督、管理，并向用人单位支付派遣费。

二、 用工主体法律义务和责任

由以上对于劳务派遣中三方法律关系的分析，我们可以发现用工主体对于用人单位(劳务派遣单位)以及被派遣的劳动者均需承担相应的责任。下面笔者将从用人单位与被派遣劳动者两个角度来分析用工主体应当承担的相应的法律责任。

(一)用工主体对用人单位应当承担的法律责任

在劳务派遣中，用工单位与用人单位通过签订相应的劳务派遣协议，用人单位向其派遣出的劳动者进行生产活动。因此，我们可以得知用工单位对用人单位承担的法律责任来自于两个方面。

首先，用工主体对用人单位应当承担的法律责任来自于双方签订的劳务派遣协议，劳务派遣协议是双方在平等自愿的基础上签订的，其性质是一种民事合同。此协议系平等

主体的劳务派遣单位和用工单位意思自治和平等协商的结果，该合同明确规定了用工单位与劳务派遣单位之间的法律关系，明确规定了用人单位与用工单位之间的权利义务关系，用工单位对用人单位承担私法上的民事责任的前提之一即为双方当事人之间权利义务的明确配置。?如果用工主体有违约或者侵权行为，用人单位即可依据双方签订的劳务派遣协议要求用工主体承担相应的法律责任。

其次，用工主体对用人的单位应当承担的法律责任来自于法律的规定。我国法律对于用工单位与用人单位的权利与义务做出了相应的规定，此法律规定系私法上的权利义务配置，用来弥补用工单位与用人单位在劳务派遣协议中的约定的漏洞与不足，使得用工单位需对用人单位承担相应的法定义务，?这也构成了用工单位对用人单位承担法律责任的一个前提。

(二)用工主体应当对劳动者承担的法律责任

根据我国《劳动合同法》第62条的规定，用工单位应当承担以下的义务:告知其被派遣劳动者的工作要求以及劳动报酬;执行国家规定的劳动标准，并向劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护;向劳动者支付相应的加班费、奖金津贴以及与工作岗位相关的福利待遇;对被派遣的劳动者进行工作岗位所需要的相关培训;用工单位如果连续用工，则应当实行正常的工资调整机制。此外，值得注意的是，用工单位不得将被派遣的劳动者再派遣到其他用人单位。

三、国外相关法律的比较分析

(一)美国的相关学说及司法实践的分析

美国的劳务派遣始于上世纪70 年代，在经过很多年的发展之后，目前，在美国已经存在上千家劳务派遣公司，同时，美国也建立了比较完善的劳务派遣法律规范体系。?美国的劳务派遣制度所规定的用工主体的责任较为严格，根据美国法律规定，用工主体必须承担对政府和员工两个方面的责任。在美国，被派遣的劳动者被称为"借用员工"，所谓借

用员工是指原雇用人(用人单位)根据其与用工主体签订的派遣协议，让用工主体独立进行组织、管理、使用的员工。?在美国，被派遣的劳动者在用人单位与用工单位两个主体的控制下工作，与用人单位与用工单位两个主体之间都存在着雇佣关系，即双重雇佣关系。但是，对于上述的这种双重雇佣关系，美国法院对于这种双重关系的认定有着很大的分歧，不同的法院之间采取不同的学说来认定双重雇佣劳动关系，主要采用以下几种认定标准:第一，实际控制标准。?实际控制是指在损害发生时，由实际控制劳动者的主体(在劳务派遣中即为用工单位)对损害承担相应的责任。这种学说的根源在于:既然用工单位对被派遣劳动者有一定的控制权，那么其就有义务避免损害的发生，并在损害发生时应当对损害后果承担相应的责任。控制权又可以分为一般控制权和特殊控制权，不同的法院对控制权的强调的侧面不同，如果法院侧重于强调一般控制权时，则一般雇主应当承担相应的责任，如果法院测中关于强调特殊控制权时，则应当由特殊的雇主承担相应的责任。而一般认为，在劳务派遣中，用工主体应当被视为特定的雇主，被派遣劳动者是在为特定的雇主工作，因此，即使是被派遣的劳动者与一般雇主，仍然要由用工单位承担相应的法律责任;第二，忠诚义务标准。?因为被派遣的劳动者在用工主体的组织、监督、管理下工作，因此，被派遣的劳动者对用工单位负有忠诚义务。美国一部分州的法院认为:被派遣的劳动者虽然在用工单位工作，但其仍然受用人单位的支配，因此，被派遣劳动者的行为可以视为是对于一般雇主经营行为的延续。被派遣的劳动者与用工单位之间并不会重新产生新的雇佣关系。在劳务派遣关系中，被派遣劳动者的薪水是由用人单位来发放，因此，法律推定被派遣的劳动者对于用人单位应当负有相应的忠诚义务。而用工单位则不必对被派遣的劳动者的行为承担相应的法律责任;第三，共同责任标准。?共同责任是指由用人单位与用工单位共同对被派遣的劳动者的行为承担相应的

责任。由于用工单位与用人单位对于被派遣的劳动者均具有一定的控制力，并且被派遣的劳动者的行为可能同时涉及到用工单位与用人单位的利益，因此，这导致在实践中很难确定应当由用工单位还是用人单位来对被派遣的劳动者的行为承担相应的责任。于是美国部分法院采取了折中的办法，引入了"连带责任"或者"双重责任"?主张当被派遣劳动者的行为造成损害时，应当由用人单位与用工单位共同对被派遣劳动者的行为承担责任。? (二)日本的相关制度及司法实践分析

二战之后，日本政府为了尽快恢复被战争所破坏的经济，放弃了的 "盎格鲁-撒克逊"的发展模式， 而采取了希望通过影响市场实现经济发展的发展导向模式。?日本的《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》对劳务派遣的含义及其相关的种类做出了明确的规定，并且对于用工单位与用人单位之间可以从事劳务派遣的业务范围进行了界定;对用工单位组织、监督、管理被派遣的劳动者进行生产活动的范围进行了界定，根据《劳务派遣法》的规定:劳务派遣业分为一般劳务派遣业和特定劳务派遣业;并基于此对于用人单位与用工单位应当对被派遣的劳动者的行为所应当承担的法律责任进行了划分。1986年日本实施的第一部《劳务派遣法》规定，用工单位可以使用被派遣劳动者的工作岗位应当参照一下两个标准:第一，有必要迅速和正确地处理专业知识、技术或经验的业务。第二，有必要进行特别管理、雇用的业务。?这些岗位主要包括公共运输行业、服务中心、停车场等相关业务。同时《日本劳务派遣法》第四十五条特别规定了用工单位对于被派遣的劳动者在安全和卫生保护方面所应承担的法律义务。

四、我国现行立法对于用工主体法律责任规制的缺陷

从第三部分对于用工主体对用人单位所应承担的法律责任的分析中，我们可以发现，用工主体所应承担的责任来源主要来自于双方劳务派遣协议的约定以及我国《劳动合同

法》及其他相关立法的规定。但法律并没有规定当法定的权利与义务与用人单位和用工单位所约定的权利与义务不一致甚至发生冲突时，是应当遵守法律的规定，还应当尊重当事人的意志，双方当事人约定的权利与义务有限呢,?我国现行立法并未做出明确的规定。因为这种立法空白的存在使得劳动者在其合法权益受到侵害维护自身权益时，用人单位与用工单位互相"踢皮球"，从而导致劳动者的合法权益得不到有效的维护。用工单位与用人单位权利与义务的配置不仅仅涉及到双方当事人的利益，而且还会直接或间接地涉及到被派遣的劳动者的利益。法律对于用工单位与用人单位之间的权利与义务配置进行规制的原因主要有两个方面:一方面是出于对劳动者的保护，如果用人单位与用工单位随意以约定的方式对双方的权利与义务进行变更，那将与立法的宗旨相违背;另一方面是为了指导用工单位与用人单位之间的权利义务的配置，当事人可以约定变更。?因此，法律上规定的用工单位与用人单位的权利与义务的配置可以分为强制性规定和非强制性规定，当用人单位与用工单位之间约定的权利与义务的配置与法定的权利与义务的配置发生冲突时则要视具体情况解决:如果当事人之间约定的权利与义务的分配与强制性的法定权利与义务分配产生冲突，则法定的权利与义务的配置应当优先于约定的权利与义务的配置;如果约定的权利与义务配置是与非强制性的法定权利与义务配置产生冲突，则约定的权利与义务的配置应当优先于法定的权利与义务的配置。劳务派遣实际上是劳动力雇佣与使用的分离。

在劳动者的合法权益受到侵害时，我国现行立法对于用工单位与用人单位应当向劳动者承担责任的内容规定不明确，只是单纯的确立了用工单位与用人单位就雇主责任应当向被派遣的劳动者承担连带责任制度，由于这种立法缺陷的存在，一旦发生劳动争议，法律一律让规定用工单位与用人单位应当向劳动者承担连带责任，这就容易造成用工单位与用人单位相互推诿责任，从而导致劳动者的合法权益得不到

有效的保护，同时也可能会限制用人单位专业管理人力资源的职能，打击用工单位通过实施劳务派遣来降低企业的生产成本与人事管理成本的积极性，最终不利于促进劳务派遣行业的发展。

五、完善我国相关立法的建议

由上面几部分的阐述可知，我国显然采取了"单一雇主"的立法模式，?我国的《劳动合同法》的第58条和第62条对于劳务派遣雇主责任的规定一定程度上填补了立法空白，但是，"单一雇主"模式明显的存在着一些缺陷与不足，并且我国对于用工主体所应承担的责任的法律规定还需要进一步完善。笔者发现主要应当从以下几个方面进行完善，以做弥补疏漏之用。

(一)明确规定劳务派遣的适用范围

由上面的论述可知，日本对于劳务派遣的适用范围进行了明确的界定，并且对用工单位组织、监督、管理被派遣的劳动者进行生产活动的范围也进行了明确的界定，法律对于什么种类的工作可以适用劳务派遣制度做出明确规定有利于最大程度发挥劳务派遣制度的优势。笔者认为劳务派遣制度是一把双刃剑，劳务派遣制度的发展可以带来就业岗位的增加，满足市场对于劳动者的不同需求，同时也会对传统的就业模式造成一定的冲击。?因此，我国立法应当充分发挥劳务派遣制度的优势，使其成为我国传统就业模式的完善与补充，否则将会对我国的整个就业带来不可估量的损害。我国立法应当充分借鉴日本对劳务派遣适用范围的规制，严格规范和限制劳务派遣适用行业的范围与界限。通过对于劳务派遣适用行业的明确规定，最大程度发挥劳务派遣制度的优势，并且为司法的适用提供有力的立法保障。

(二)明确划分用人单位与用工单位所应承担的雇主责任

对于用人单位与用工单位所应承担的雇主责任的明确划分有利于在发生劳务纠纷时明确二者应对劳动者承担的责

任，更好的保护劳动者弱势一方的合法权益。比如:用人单位负责签订劳动合同、社会保险费用的缴纳、发放劳动者的工资等等;用工单位则负责设置被派遣劳动者的工作岗位、对劳动者进行相应的培训考核等关系到被派遣劳动者职业发展的事项，特别是双方的服务期约定、保密规定、竞业禁止以及薪酬福利标准等的设定等内容，都应当由用工单位来承担。当然，完全的划清用人单位与用工单位应当承担的法律责任是不现实，不能解决实践中出现的很多问题，同时也会带来很多复杂的问题，因为有些责任应当由用人单位与用工单位共同承担。

(三)合理的分配用工单位所应承担的法律责任

根据上面的论述可知，美国采用的是"联合雇主责任"，因此，用人单位与用工单位一般要承担相应的连带责任，被派遣的劳动者与用人单位、用工单位之间都存在着雇佣关系。"联合雇主责任"模式可以更好地保护被派遣劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》明确规定用人单位即为雇主，要承担主要的雇主责任，用工单位则需要承担与工作场所相关的责任，表面上有利于保护劳动者，但是却无形中加大了用人单位的风险，一定程度上会阻碍劳动者就业机会的增长，不利于劳务派遣行业的发展，同时也不利于保护劳动者的合法权益。所以，我认为我国立法可以充分借鉴美国所采用的"联合雇主责任"让用工单位承担更多的责任，有效降低用人单位的用人风险。这样才能调动各方的积极性同时也可以更好的保护被派遣劳动者的合法权益。 六、结语

总之，劳务派遣制度在我国的发展历史还比较短，在立法、司法实践中还会出现更多的新的问题。对于用人单位与用工单位所应承担责任的分配问题作为劳务派遣制度的核心问题之一，需要进一步完善相关立法的规定，进一步明确用人单位与用工单位所应承担的法律责任，才能使该项制度更加完善。

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范文三：工程非法转包经营外部纠纷法律责任一案的代理

《工程非法转包经营外部纠纷法律责任一案的代理》

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作者: 日期:2014-08-13

2006年，被告慈溪某建筑公司将其承建工程中的脚手架工程转包个严某个人。严某在向原告黄某租赁工程所需的钢管和扣件时，被告知需要公司出面签订合同，严某伪造了被告公司的公章与原告签订一份租赁合同，严某作为被告材料负责人的身份出现在合同上。后，原告黄某依约通过第三人励甲、励乙将钢管和扣件送至被告承建的工地，工程完工后，严某通知励甲、励乙将钢管和扣件归还给原告黄某。期间，严某作为材料负责人与原告进行材料收发的对帐。后原告黄某向被告催讨租赁费时被告知公章是假的，并拒绝支付。随即黄某向公安机关报案，经询问，被告的项目经理认可工地使用了严某的钢管和扣件。原告委托本人代理此案，向慈溪市人民法院提起诉讼。

代理词

尊敬的审判员:

浙江金汉律师事务所(www.lvshimen.com)接收本案原告黄某的委托，指派本人担任其诉慈溪市某建筑工程有限公司租赁纠纷一案的代理人。经过开庭，代理人认为本案的事实已经查清，现就刚才法庭归纳的焦点问题(原被告之间是否存在租赁关系，被告是否承担支付租杂费的责任)结合本案的事实发表如下代理意见，供法庭参考。

一、代理人认为经过刚才的庭审，下列事实法庭可以认定:

1、2006年，被告违法将其承建的余姚姚北工业新区、邵港安置房工程中的脚手架工程分包给严某，并有严某完成了该脚手架工程。关于这点，原告提供的脚手架承包合同以及被告自身提供结算账单可以印证，而且事实原被告双方对此并没有异议。

2、严某用假的公章，以被告代理人的名义代理被告同原告签订一份租赁合同，约定相关事项。关于该事实，双方也没有异议。

3、原告在签订书面租赁合同后，依据合同约定通过证人励甲、励乙将租赁物运送至被告承建的工地，工地上的严某、田茂军以被告工地上工作人员的名义签收了租赁物(租赁物的数量为原告提交的发料单上的数量)，并将租赁物使用在被告承建的工程上，后被告工地上的工作人员田茂军、田茂和、田茂开以被告的名义通过第三人励甲、励乙归还了租赁物，并且严某以被告材料负责人的身份同原告进行了收发料的对账。上述事实，有原告提供的收料单、发料单、对帐单、严某的证明以及证人励甲、励乙的证言可以得到证实。

4、至起诉时，原告尚未收到租杂费为243147.88元。上述事实，有原告提供的收料单、发料单、对帐单等可以得到证实。

二、关于法院归纳的焦点问题，原被告之间是否存在租赁关系，被告是否承担相应的支

付租杂费的责任。

代理人认为:原被告之间存在着租赁关系，虽然原告提供的书面合同的上章是假的，但双方存在事实上的租赁关系，被告应承担支付租杂费的民事责任，理由如下:

1、原告有充分的理由相信是同被告发生租赁关系，严某一直以被告的名义从事租赁合同的签订，租赁物的签收，租赁物的使用，租赁物的归还，从事的行为是职务行为。而且事实上被告也认可了严某的上述行为，这点从被告将其脚手架工程违法分包给严某，以及脚手架承包合同中明确了所需的钢管和扣件是需要通报项目部等可以看出。(如果不认可，也是因被告的过错导致原告相信严某是代表被告公司的。)

首先，根据建筑法律法规的规定，作为个人无权承包脚手架工程，而在本案中被告违法将脚手架工程分包给严某。原告正是出于对法律法规的信任，认为严某个人是无权承包脚手架工程的，显然也没有必要以个人的身份出面租赁钢管，要租赁钢管和扣件也只能是代表公司，因此原告完全有理由相信严某的行为是职务行为，是作为被告的代理人、材料负责人来签订合同和签收租赁物。

其次，在整个租赁的民事行为过程中，严某一直以被告的名义从事相应的民事行为，其行为为职务行为;而原告也一直认为是同被告在发生租赁关系。

一方面，从原告所开具的发料单、收料单、对账单、送货单甚至是租赁合同上落款单位均是被告单位，反映了当时原告租赁时所指的对象是被告。另一方面，在租赁物的签收，使用，对账，归还过程中，严某也一直以被告的材料负责人的名义进行相应民事行为，而且严某也是本案所涉脚手架工程的负责人，那么原告在主观上完全有理由相信严某的相应行为是被告的行为，是职务行为。

最后，被告承建的工地使用了原告的钢管和扣件。

2、从公平角度来看，被告也应承担责任。

首先，在本案中，被告的工程实际使用了原告的租赁物，至今被告未将脚手架的全部租杂费支付给原告甚至是严某。如果法院判定被告无须承担责任的话，显然会出现被告使用钢管而无须支付租费无端获利，而另一方面已经实际出租钢管的原告却无法获得合法的租杂费。

其次，即使法院认定原告是同严某发生租赁关系，被告也应承担责任。由于被告的过错，甚至是违法将脚手架工程转包，才致使原告相信严某是有权代理被告，才同严某发生租赁关系，致使原告无法追索租赁费，显然被告对原告目前无法追索租杂费承担相应的连带责任。

3、从违法转包的法律责任来看，被告应承担归还租杂费的义务。

本案中，作为被告违法转包，其自身可以收取相当可观的管理费，如果对其非法转包工程的质量以及对外材料款(本案的租杂费)等不承担责任的话，容易造成各种工程质量和对外的各种纠纷，会助长非法转包的倾向，扰乱整个建筑市场，正是因为这样才为法律所禁止，而且我国相关的法律明确规定如果非法转包的建筑工程质量出现问题，转包人是要承担连带

责任的，那么作为非法转包中的材料款，作为本案的非法转包人被告也应承担责任。

范文四：浅谈建设工程转包经营外部纠纷中的法律责任【江苏徐州中院】

浅谈建设工程转包经营外部纠纷中的法律责任

王 牧??? 2003-06-23

一、问题的提出

案例一： 1999年7月8日，江苏省徐州市建设工程承包公司（以下简称建工公司）与江苏省溧阳市李国庆施工队签订合同，约定建工公司将其承包建设的徐州卫校小区4＃、5＃楼转包给李国庆，建工公司按工程款的3％收取管理费。在施工过程中，李国庆与徐灯珠签订了加工钢筋协议，但在徐灯珠依约履行合同义务后，李国庆并未按约付款， 2000年7月28日，李国庆为徐灯珠出具欠条一张，内容为：“今由卫校工地4＃、5＃楼欠到徐灯珠钢筋工资计32000元，欠款人李国庆”。2001年1月15日，李国庆与建工公司进行了工程结算，并领取了全部工程款，但仍未向徐灯珠偿还欠款，徐灯珠遂将建工公司诉至徐州市泉山区人民法院。

一审法院认为，本案欠款事实清楚，因李国庆施工队不具备法人资格，是代表建工公司施工，在施工过程中所产生的权利义务关系应由建工公司承担。故判决：被告建工公司于判决生效后七日内偿付原告徐灯珠32000元。（详见2002泉民初字第2051号民事判决书）。

宣判后，建工公司不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。

二审法院认为，徐灯珠所签合同的相对人是李国庆，欠款人也是李国庆，应由李国庆清偿该笔债务。原审法院判令建工公司承担偿付义务不妥，遂判决撤销原判，驳回了徐灯珠的诉讼请求。（详见2003徐民一终字第125号民事判决书）。

案例二：1999年7月1日，徐州市第二建筑工程公司（以下简称徐州二建）与徐州润发房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由徐州二建承建润发公司凤凰山康居小区8组团11#、12#楼的土建和水电安装工程。2000年6月20日，徐州二建又与浙江省东阳市第七建筑工程公司徐州工区（以下简称东阳七建）签订了《建筑安装工程分包合同》，将其承包的工程全部转包给东阳七建。东阳七建在施工期间，向蔡可振赊购建筑用黄砂。2001年4月9日，东阳七建驻该工地负责人李龙生向蔡可振出具了欠条，内容为：账已核对，共欠老蔡砂款17989.50元整，落款为徐州二建康居工地李龙生。工程完工后，东阳七建撤出了工地，但未向蔡可振支付欠款，蔡可振遂将徐州二建诉至徐州市云龙区人民法院。

一审法院认为：被告徐州二建所谓的分包工程实为非法转包工程，其分包合同无效。李龙生给原告蔡可振出具的欠条是以被告的名义所为，所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李龙生是被告的施工人员，故原告向此工地供应建筑材料而形成的欠款，应为被告所欠的货款。遂判决徐州二建于判决生效后十日内，给付原告蔡可振货款17989.50元及自2002年7月8日起的利息。（详见徐州市云龙区人民法院2002云民初字第1142号民事判决书）。

宣判后，徐州二建不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在研究中，形成两种意见：第一种意见是维持原判，理由如下：从李龙生给蔡可振所打的欠条来看，欠条的落款为徐州二建，反映了蔡可振送货时所指向的对象是徐州二建。李龙生是本案所涉工地的负责人，蔡可振在主观上有理由相信李龙生对其所送的建筑材料的接收行为是徐州二建的行为，如要求蔡可振去审查徐州二建所承包的工地是否又非法转包给他人以明确实际的收货人，则加重了蔡可振对合同主体的审查义务，也不合乎正常的交易习惯，因此，对于李龙生接收蔡可振的建筑材料的行为所产生的法律后果，应由徐州二建承担责任。第二种意见是发回重审，理由为：对于买卖建筑材料合同的主体，蔡可振主观指向虽为徐州二建，但客观上却是与东阳七建发生的交易关系，东阳七建是真正的债务人，故应发回重审，由一审法院追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担还款责任，徐州二建承担连带责任。

笔者认为，上述两案所涉及的问题在实践中带有一定的普遍性，具有研究价值。虽然《中华人民共和国建筑法》禁止承包单位将建筑工程转包给他人，但转包仍然是目前我国建筑市场上常见的一种不规范经营现象。转承包人在经营期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如购买建筑材料及生活用品、租赁建筑设备、委托加工等等，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权得不到清偿时，应当以谁为被告、承包人是否应该承担责任，便成为审理该类案件的难点。现行的判决法律关系模糊、执法尺度不一，因此有必要从理论上加以研讨，以求该类案件的处理得到统一和规范。

二、建设工程转包经营的法律属性及类型

所谓建设工程转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。建设工程的转包行为不但为我国的建筑法规所禁止，而且也为我国的《合同法》所不容，主要原因在于:在实践中，转包行为具有很大的危害性，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。（注1）

通过对建筑市场的实际考察，我们发现，根据转包经营外在型态的不同，可以将其分为以下三种类型：

1、转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营。实践中，有些转包行为得到了发包人的同意，甚至个别转包行为就是发包人为了规避某些法律规定或掩盖其某种不法目的而一手操作的，在这种情况下，虽然施工许可证上确定的施工企业是承包人，但转承包人往往有恃无恐，在施工工地上标注自己的单位名称，明确地以自己的名义进行施工和经营。

2、转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营。在转包行为中，有相当一部分属于承包人擅自转包，为了逃避建设行政管理部门和建设单位（发包人）的监督管理，承包人往往要求转承包人以承包人下属的项目经理部、施工工区或施工队的名义施工和经营。

3、在个别情况下，转承包人既未明确地以自己的名义进行施工和经营，也未明确地挂靠承包人的名义进行施工和经营，这在实践中往往表现为施工工地上只注明工程项目名称，而不注明施工单位，也不悬挂施工许可证，在与第三人进行交易时，又多以“某某工地”等模糊不清的身份出现。

如果因为建设工程施工合同问题（如工程质量、工期等）与发包人发生纠纷，无论转包经营属于上述三种型态中的哪一种，承包人与转承包人都要承担连带责任，对于这一点，相关法律法规已有规定，审判实践中也少有异议。但是，当转承包人在转包经营期间，与发包人、承包人以外的第三人发生交易关系并产生外部纠纷时，转包经营外在型态的不同，将导致承包人和转承包人法律责任的不同，以下我们将进行详细的分析。

三、不同转包经营型态下承包人和转承包人的法律责任

1、转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。

当转承包人明确地以自己的名义与第三人进行交易时，在转承包人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，当转承包人与该第三人产生纠纷时，第三人只能依据其与转承包人的合同向转承包人主张权利，而不能要求承包人承担责任。

需要强调说明的是，建筑工程转包合同本身的无效，并不必然导致转承包人与第三人之间其他交易行为的无效。原因在于：第一，虽然转承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有一定的事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是转承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，与转包合同相比，它是一个独立的合同。第二、认定转承包人与第三人之间合同是否有效，只能依据合同法第五十二条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等。 只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。第三，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查转承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，或者会造成交易的极端不稳定，这都将违背合同法鼓励交易的立法宗旨。第四，从实践中看，转承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁或加工承揽纠纷，大多数不属于合同法第五十二条规定的情形。当然，即使少数合同被依法确认为无效，第三人也只应向转承包人主张权利。

2、转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。

在转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的情况下，转承包人与承包人之间的关系就演变为一种挂靠经营关系，其中转承包人是挂靠人，承包人是被挂靠人。当转承包人（挂靠人）与第三人发生纠纷时，承包人和转承包人应承担何种法律责任，至今未见明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第４３条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第５２条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 那么，当我们将挂靠人（转承包人）与被挂靠人（承包人）列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，实体法并没有给出答案，需要做进一步的研究。

通说认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任，之所以作出这种规定，有人认为是基于挂靠双方构成了共同侵权，即：（一）挂靠双方主观方面有共同的过错。挂靠人是对外交易的实际履行者，而被挂靠企业对挂靠人应当加以严格的监督和管理，因此挂靠人造成对外交易违约侵权时，双方有共同的过错。（二）挂靠双方客观方面与第三人的损失都有关联。造成第三人损失的原因，一是挂靠人得以被挂靠企业的名义对外交易，二是挂靠人有违约或侵权行为并造成第三人利益上的损失，两者缺一不可。（三）符合“谁行为，谁责任”的民法原理，挂靠人最终要承担行为的后果。（四）符合民法理论的发展方向。意思表示主义理论要求保护信赖意思表示的善意，在对外交易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，使第三人可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下，才能取得。（注2）也有人认为，让挂靠双方承担连带责任是由于“挂靠具有了担保的性质，即被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者所从事的经营活动的义务的履行。这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。”（注3）

另一种观点则认为，允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。因此，这时应成立表见代理，由被挂靠单位承担民事活动的后果。（注4）

比较上述两种观点可以看出，后一种观点虽然具有更为明确和直接的理论依据，但前一种观点亦有其合理性。事实上，让挂靠双方承担连带责任的观点已逐渐被审判实践所接受，如江苏省高级人民法院在《 关于补充修改<关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要>的通知 》(苏高法[1999]37号) 第八条中就明确规定：“无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。” 笔者亦持这种观点，除前述理由以外，还有一个重要原因，就是便于查明案件事实，符合诉讼经济原则。由于交易是在挂靠人与第三人之间发生的，如果挂靠人不直接参加诉讼，被挂靠人往往会因不了解真实的交易情况而无法进行正当的抗辩，这不利于人民法院查明案件事实，作出公正裁判，加之挂靠人是最终的责任承担者，让其直接参加诉讼，可以减轻当事人诉累，实现诉讼经济。相反，如果让承包人先行承担责任后再向转承包人追偿，不仅会增加当事人的诉累，浪费审判资源，还可能因两案的分别审理而分割实体权利义务的内在联系，造成相互矛盾的判决。

3、转承包人以模糊不清的身份进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。

当转承包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，承包人和转承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身份的确定。如果第三人确定其是与转承包人发生的交易关系，那么，按照前述第一种情形的处理原则，第三人只能向转承包人主张权利，承包人无需承担任何责任。如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系，那么，借鉴有关表见代理的规定，第三人必须证明自己善意且无过失，其有足够的理由相信是承包人在与之交易。假如第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定转承包人是在以承包人的名义进行经营，按照前述第二种情形的处理原则，承包人应为转承包人的行为承担连带责任。

四、 结?? 语

承包人对转承包人在转包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任，取决于转承包人的外在经营型态。转承包人以自己的名义与第三人进行交易的，承包人不承担责任。转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的，承包人应与转承包人承担连带责任。转承包人的外在经营型态不明确的，第三人应对其交易相对人身份的确定提供证据。

在前文所列的案例一中，由于转承包人李国庆是以自己的名义与徐灯珠发生的交易关系，故一审法院判令承包人建工公司承担偿付义务不妥，二审法院判决驳回徐灯珠的诉讼请求是正确的。在前文所列的案例二中，人民法院应着重对蔡可振的善意且无过失进行审查。如果其有足够的理由相信是徐州二建在与之交易，那么，本案应发回重审，追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担偿还责任，徐州二建承担连带责任。否则，蔡可振只能向东阳七建主张权利，本案就应撤销原判，驳回蔡可振的诉讼请求。

当然，上述处理原则同样适用于建设工程非法分包或挂靠经营期间，分包人或挂靠人与第三人纠纷的处理。因为在确定承包人是否应对第三人承担责任的问题上，建设工程的非法分包经营或挂靠经营与建设工程的转包经营并无本质区别。

注1：参见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，第412页，法律出版社，1999年版。

注2：参见王蕴著《企业挂靠经营纠纷中的民事责任》，载《审判研究》2002年第10期。

注3：参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（民事卷）》（1992－1999年合订本）， 第1395页，黄少娜等诉陈勇及挂靠单位兴义市联合五车队交通肇事致人死亡赔偿案，中国法制出版社，2000年版。

注4：参见李文柱著《论表见代理》，载《甘肃政法学院学报》

1998年第1期，《民商法学》1998年第7期。

（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）

来源： 中国法院网

范文五：浅谈建设工程转包经营外部纠纷中的法律责任

浅谈建设工程转包经营外部纠纷中的法律责任

作者: 王 牧

一、问题的提出

案例一: 1999年7月8日，江苏省徐州市建设工程承包公司(以下简称建工公司)与江苏省溧阳市李国庆施工队签订合同，约定建工公司将其承包建设的徐州卫校小区4,、5,楼转包给李国庆，建工公司按工程款的3,收取管理费。在施工过程中，李国庆与徐灯珠签订了加工钢筋协议，但在徐灯珠依约履行合同义务后，李国庆并未按约付款， 2000年7月28日，李国庆为徐灯珠出具欠条一张，内容为:“今由卫校工地4,、5,楼欠到徐灯珠钢筋工资计32000元，欠款人李国庆”。2001年1月15日，李国庆与建工公司进行了工程结算，并领取了全部工程款，但仍未向徐灯珠偿还欠款，徐灯珠遂将建工公司诉至徐州市泉山区人民法院。

一审法院认为，本案欠款事实清楚，因李国庆施工队不具备法人资格，是代表建工公司施工，在施工过程中所产生的权利义务关系应由建工公司承担。故判决:被告建工公司于判决生效后七日内偿付原告徐灯珠32000元。(详见2002泉民初字第2051号民事判决书)。

宣判后，建工公司不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。

二审法院认为，徐灯珠所签合同的相对人是李国庆，欠款人也是李国庆，应由李国庆清偿该笔债务。原审法院判令建工公司承担偿付义务不妥，遂判决撤销原判，驳回了徐灯珠的诉讼请求。(详见2003徐民一终字第125号民事判决书)。

案例二:1999年7月1日，徐州市第二建筑工程公司(以下简称徐州二建)与徐州润发房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由徐州二建承建润发公司凤凰山康居小区8组团11#、12#楼的土建和水电安装工程。2000年6月20日，徐州二建又与浙江省东阳市第七建筑工程公司徐州工区(以下简称东阳七建)签订了《建筑安装工程分包合同》，将其承包的工程全部转包给东阳七建。东阳七建在施工期间，向蔡可振赊购建筑用黄砂。2001年4月9日，东阳七建驻该工地负责人李龙生向蔡可振出具了欠条，内容为:账已核对，共欠老蔡砂款17989.50元整，落款为徐州二建康居工地李龙生。工程完工后，东阳七建撤出了工地，但未向蔡可振支付欠款，蔡可振遂将徐州二建诉至徐州市云龙区人民法院。

一审法院认为:被告徐州二建所谓的分包工程实为非法转包工程，其分包合同无效。李龙生给原告蔡可振出具的欠条是以被告的名义所为，所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李龙生是被告的施工人员，故原告向此工地供应建筑材料而形成的欠款，应为被告所欠的货款。遂判决徐州二建于判决生效后十日内，给付原告蔡可振货款17989.50元及自2002年7月8日起的利息。(详见徐州市云龙区人民法院2002云民初字第1142号民事判决书)。

宣判后，徐州二建不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在研究中，形成两种意见:第一种意见是维持原判，理由如下:从李龙生给蔡可振所打的欠条来看，欠条的落款为徐州二建，反映了蔡可振送货时所指向的对象是徐州二建。李

龙生是本案所涉工地的负责人，蔡可振在主观上有理由相信李龙生对其所送的建筑材料的接收行为是徐州二建的行为，如要求蔡可振去审查徐州二建所承包的工地是否又非法转包给他人以明确实际的收货人，则加重了蔡可振对合同主体的审查义务，也不合乎正常的交易习惯，因此，对于李龙生接收蔡可振的建筑材料的行为所产生的法律后果，应由徐州二建承担责任。第二种意见是发回重审，理由为:对于买卖建筑材料合同的主体，蔡可振主观指向虽为徐州二建，但客观上却是与东阳七建发生的交易关系，东阳七建是真正的债务人，故应发回重审，由一审法院追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担还款责任，徐州二建承担连带责任。

笔者认为，上述两案所涉及的问题在实践中带有一定的普遍性，具有研究价值。虽然《中华人民共和国建筑法》禁止承包单位将建筑工程转包给他人，但转包仍然是目前我国建筑市场上常见的一种不规范经营现象。转承包人在经营期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如购买建筑材料及生活用品、租赁建筑设备、委托加工等等，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权得不到清偿时，应当以谁为被告、承包人是否应该承担责任，便成为审理该类案件的难点。现行的判决法律关系模糊、执法尺度不一，因此有必要从理论上加以研讨，以求该类案件的处理得到统一和规范。

二、建设工程转包经营的法律属性及类型

所谓建设工程转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。建设工程的转包行为不但为我国的建筑法规所禁止，而且也为我国的《合同法》所不容，主要原因在于:在实践中，转包行为具有很大的危害性，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料;一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。(注1)

通过对建筑市场的实际考察，我们发现，根据转包经营外在型态的不同，可以将其分为以下三种类型:

1、转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营。实践中，有些转包行为得到了发包人的同意，甚至个别转包行为就是发包人为了规避某些法律规定或掩盖其某种不法目的而一手操作的，在这种情况下，虽然施工许可证上确定的施工企业是承包人，但转承包人往往有恃无恐，在施工工地上标注自己的单位名称，明确地以自己的名义进行施工和经营。

2、转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营。在转包行为中，有相当一部分属于承包人擅自转包，为了逃避建设行政管理部门和建设单位(发包人)的监督管理，承包人往往要求转承包人以承包人下属的项目经理部、施工工区或施工队的名义施工和经营。

3、在个别情况下，转承包人既未明确地以自己的名义进行施工和经营，也未明确地挂靠承包人的名义进行施工和经营，这在实践中往往表现为施工工地上只注明工程项目名称，而不注明施工单位，也不悬挂施工许可证，在与第三人进行交易时，又多以“某某工地”等模糊不清的身份出现。

如果因为建设工程施工合同问题(如工程质量、工期等)与发包人发生纠纷，无论转包经营

属于上述三种型态中的哪一种，承包人与转承包人都要承担连带责任，对于这一点，相关法律法规已有规定，审判实践中也少有异议。但是，当转承包人在转包经营期间，与发包人、承包人以外的第三人发生交易关系并产生外部纠纷时，转包经营外在型态的不同，将导致承包人和转承包人法律责任的不同，以下我们将进行详细的分析。

三、不同转包经营型态下承包人和转承包人的法律责任

1、转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。

当转承包人明确地以自己的名义与第三人进行交易时，在转承包人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，当转承包人与该第三人产生纠纷时，第三人只能依据其与转承包人的合同向转承包人主张权利，而不能要求承包人承担责任。

需要强调说明的是，建筑工程转包合同本身的无效，并不必然导致转承包人与第三人之间其他交易行为的无效。原因在于:第一，虽然转承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有一定的事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是转承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，与转包合同相比，它是一个独立的合同。第二、认定转承包人与第三人之间合同是否有效，只能依据合同法第五十二条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等。 只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。第三，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查转承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，或者会造成交易的极端不稳定，这都将违背合同法鼓励交易的立法宗旨。第四，从实践中看，转承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁或加工承揽纠纷，大多数不属于合同法第五十二条规定的情形。当然，即使少数合同被依法确认为无效，第三人也只应向转承包人主张权利。

2、转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。

在转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的情况下，转承包人与承包人之间的关系就演变为一种挂靠经营关系，其中转承包人是挂靠人，承包人是被挂靠人。当转承包人(挂靠人)与第三人发生纠纷时，承包人和转承包人应承担何种法律责任，至今未见明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第,,条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第,,条又规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 那么，当我们将挂靠人(转承包人)与被挂靠人(承包人)列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，实体法并没有给出答案，需要做进一步的研究。

通说认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任，之所以作出这种规定，有人认为是基于挂靠双方构成了共同侵权，即:(一)挂靠双方主观方面有共同的过错。挂靠

人是对外交易的实际履行者，而被挂靠企业对挂靠人应当加以严格的监督和管理，因此挂靠人造成对外交易违约侵权时，双方有共同的过错。(二)挂靠双方客观方面与第三人的损失都有关联。造成第三人损失的原因，一是挂靠人得以被挂靠企业的名义对外交易，二是挂靠人有违约或侵权行为并造成第三人利益上的损失，两者缺一不可。(三)符合“谁行为，谁责任”的民法原理，挂靠人最终要承担行为的后果。(四)符合民法理论的发展方向。意思表示主义理论要求保护信赖意思表示的善意，在对外交易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，使第三人可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下，才能取得。(注2)也有人认为，让挂靠双方承担连带责任是由于“挂靠具有了担保的性质，即被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者所从事的经营活动的义务的履行。这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。”(注3)

另一种观点则认为，允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。因此，这时应成立表见代理，由被挂靠单位承担民事活动的后果。(注4)

比较上述两种观点可以看出，后一种观点虽然具有更为明确和直接的理论依据，但前一种观点亦有其合理性。事实上，让挂靠双方承担连带责任的观点已逐渐被审判实践所接受，如江苏省高级人民法院在《 关于补充修改<关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要>的通知 》(苏高法[1999]37号) 第八条中就明确规定:“无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。” 笔者亦持这种观点，除前述理由以外，还有一个重要原因，就是便于查明案件事实，符合诉讼经济原则。由于交易是在挂靠人与第三人之间发生的，如果挂靠人不直接参加诉讼，被挂靠人往往会因不了解真实的交易情况而无法进行正当的抗辩，这不利于人民法院查明案件事实，作出公正裁判，加之挂靠人是最终的责任承担者，让其直接参加诉讼，可以减轻当事人诉累，实现诉讼经济。相反，如果让承包人先行承担责任后再向转承包人追偿，不仅会增加当事人的诉累，浪费审判资源，还可能因两案的分别审理而分割实体权利义务的内在联系，造成相互矛盾的判决。

3、转承包人以模糊不清的身份进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。

当转承包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，承包人和转承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身份的确定。如果第三人确定其是与转承包人发生的交易关系，那么，按照前述第一种情形的处理原则，第三人只能向转承包人主张权利，承包人无需承担任何责任。如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系，那么，借鉴有关表见代理的规定，第三人必须证明自己善意且无过失，其有足够的理由相信是承包人在与之交易。假如第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定转承包人是在以承包人的名义进行经营，按照前述第二种情形的处理原则，承包人应为转承包人的行为承担连带责任。

四、 结 语

承包人对转承包人在转包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任，取决于转承包人的外在经营型态。转承包人以自己的名义与第三人进行交易的，承包人不承担责任。转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的，承包人应与转承包人承担连带责任。转承包人的

外在经营型态不明确的，第三人应对其交易相对人身份的确定提供证据。

在前文所列的案例一中，由于转承包人李国庆是以自己的名义与徐灯珠发生的交易关系，故一审法院判令承包人建工公司承担偿付义务不妥，二审法院判决驳回徐灯珠的诉讼请求是正确的。在前文所列的案例二中，人民法院应着重对蔡可振的善意且无过失进行审查。如果其有足够的理由相信是徐州二建在与之交易，那么，本案应发回重审，追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担偿还责任，徐州二建承担连带责任。否则，蔡可振只能向东阳七建主张权利，本案就应撤销原判，驳回蔡可振的诉讼请求。

当然，上述处理原则同样适用于建设工程非法分包或挂靠经营期间，分包人或挂靠人与第三人纠纷的处理。因为在确定承包人是否应对第三人承担责任的问题上，建设工程的非法分包经营或挂靠经营与建设工程的转包经营并无本质区别。

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