范文一:侵占罪论文关于侵占罪的论文:浅谈侵占罪的认定与司法实践
侵占罪论文关于侵占罪的论文:
浅谈侵占罪的认定与司法实践
摘要:随着法制社会建设的不断深入,国家越来越重视个人权利,加强对公私财产的的保护。侵占罪的设立弥补了我国原有刑事立法对侵占行为规定的不足,本文就侵占罪的《刑法》规定、立法精神以及在司法实践中遇到的一些诸如侵占罪与盗窃罪的区别,被侵占财物应如何处理,侵占罪案件的处理问题进行论述,用以进一步明确侵占罪的认定和理清具体实践中认识误区。
关键词:侵占罪认定司法实践
0引言
侵占罪是我国1997年《刑法》中新增设的一个罪名。这一罪名的出现是与我国对于个人权利的重视,市场经济的不断深入相适应的,该罪的增设弥补了我国原有刑事立法对于侵占行为规定的不足,使我国的刑事立法更加趋于完善、科学,为司法机关惩治侵占型犯罪提供了新的法律依据,对加强公私财产的保护,具有十分重大的意义。为加大对此罪的预防和惩治,本文依据我国《刑法》的规定、立法精神以及司法践中所面临的的问题谈一谈本人观点。
1侵占罪的概念及构成要件
刑法第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款规定处罚,同时还规定本条罪,告诉的才处理。
以上是关于侵占罪的法律规定,是指普通侵占罪,也非同于职务侵占之犯罪特征,其概念是指行为人以非法占有为目的,将自己代办收管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,以及将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。
在客观方面,表现行为人将自己收管的他人财物或他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。在主观方面,必须是直接的非法占有的故意。本罪的主体为一般主体,即年满十六周岁有刑事责任能力的自然人。以上是关于侵占罪的概念及构成特征,通过具体的法律规定,我们看一看关于本罪的立法精神。
2侵占罪的立法精神实质
1979年刑法典没有规定侵占罪,在现实生活中,以各种形式侵占公私财物的行为大量存在,包括新刑法271条和272条的公司、企业人员侵占本单位财物罪和挪用本单位资金罪以及上面所提到的普通侵占罪,这些行为严重的危害了社会主义经济关系,侵犯了公私财物的所有权,仅用民法调整是不够的,也不利于保护他人的合法财产关系。因此,97年刑法典增加了关于侵占罪的规定是较为及时和必要的。该规定也是科学、具体的。
《民法通则》第79条规定:拾得遗失物,漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。这就是不当
得利之债,是指没有法律上或合同上的根据取得财产上的利益而使他人受到损失,其债权人为受到损失享有请求返还不当得利的权利,债负人负有返还的义务,也有请求为不当得利之债是否支出费用得以补偿的权利,是由民法来调整的。通过法律规定,我们不难看出,侵占罪中规定的是“遗忘物和埋藏物”,而不当得利中规定的是“遗失物、漂流物或者失散的饲养动物”,首先我们分析一下“遗忘物”和“遗失物”的区别,两者是截然同的。遗忘物是所有人对该物暂时脱离了控制,通过回忆能够想起遗忘在何处的物品,当然也包括现金及有价证卷,而且被遗忘的物品多数是在一些服务性场所,对遗忘物的拾得人,尤其是具有服务义务人对遗忘物有代为你管的义务,待遗忘人来寻之时,有义务无偿返还,应当是具有法律上或合同上的根据,而遗失物则不同,它没有法律上或合同上的根据,所有人对遗失物永远的失去了控制。
其次我们偿试一下“埋藏物”和“漂流物或者失散的饲养动物”的区别,埋藏物是指所有人在特定情况下,将自己的财物埋藏起来,待日后取之,应属所有人控制之下的财物,也是有主物,故而对于有主的埋藏物是不应侵犯,刑法270条规定的他人的埋藏物是指有主埋藏物,而且是所有人控制之下的财物。但并不是说对于无主埋藏物便可侵犯或占为己有,法律明确规定对于无主的埋藏物应上交国家,但不应适用刑法调整,而对于漂流物或失散的饲养动物,应视为暂时的无主物,而且也脱离了所有人的控制,为使所有人减少损失,是需要
拾得人善意的取得并代为保管,是应予以鼓励和支持的,因此对于拾得漂流物或失散的饲养动物是由民法调整的。
3关于侵占罪在司法实践中遇到的问题
3.1侵占罪与盗窃罪的区别在司法实践中会出现侵占罪与其他犯罪的混淆,在此笔者仅谈一谈较易引起人们难以分清的是侵占犯罪还是盗窃犯罪的现象。区分两罪的关键就在于行为人是将自己代办收管的他人财物非法占为己有,还是将他人实际控制的财物以秘密窃取的方式占为己有。也就是说要判断行为人在非法占有财物时,该财物受谁的占有控制,如果行为人非法占有财物时,该财物本身就受行为人的合法占有控制,则该行为只可能构成侵占罪,如果行为人非法占有财物时,该财物是受他人占有控制,那么行为人以秘密方式窃取,只能构成盗窃罪。尽管如此,要准确判断财物的占有控制也并不容易,有些时候争议还很大。例如:王某雇用三轮车工人李某将其家出现故障价值四千元的彩电拉到修理店修理,李某蹬车在前面走,王某骑车在后面跟着,途经一家个体修理店时,王某让李某停车休息一会,自己进修理店去问价格,李某趁王某进店之际,跳上车猛蹬回家,将彩电据为己有,对该案的认定有两观点,一种观点认为李某的行为构成盗窃罪,其理由是王某雇用李某用三轮车运送彩电,但由于自己一直跟随其后,因此彩电的保管权并未交给李某,李某借机将采电盗走,实际上仍然是将他人控制下的财物用秘密窃取的手段非法占为己有,所以应构成盗窃罪,第二种观点认为李某的行为构成侵占罪,其理由
是尽管王某一直跟随李某,彩电的保管权未移交给李某,但当王某进修理店讨价钱时,就应当认定王某已将彩电的保管权交给了李某,李某是将代为保管的他人财物借机非法占为己有的行为,应认定为侵占罪,笔者同意第一种观点,认为王某的行为构成盗窃罪。此种情况下判断财物归物主控制还是归行为人控制,应综合客观情况来考虑。由于物主一直跟在行为人的后面,无论在行为人还是物主的主观上,都认为财物一直在物主控制之下,物主进店谈价钱,只是事实上对财物的控制力一时松驰而已,不能认为这时财物已经交付行为人控制,李某恰恰是利用王某对财物控制松驰而实施的盗窃行为。如果王某不是一直跟随在李某的身后,而是让李某自己将彩电送到某一指定地点,李某将彩电拉回家占为己有的行为就构成了侵占罪。
3.2关于被侵占财物应如何处理依照法律规定,对于因犯罪所得之财物应予以追缴,返还给被害人或上交国库,而《合同法》第48条、49条关于效力未定合同与善意取得的规定,所谓善意取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人赔偿损失。例如:甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管,在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏,来其家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱用,便将该字画以3万元的价格卖给丙。甲回国后,发现自己的字画在丙
家中,经询问得知情况。甲可否得到自己的字画。通过以上所述,答案是丙对该字画享有所有权,甲无权请求返还其财产,而只能要求乙赔偿损失,该案例亦是2002年司法考试试题,但笔者却持不同观点,可纵观该案例,乙是将代为保管的他人财物非法占为己有,且达到了数额较大,拒不退还的程度,其行为已构成了侵占罪,而该字画属乙犯罪所得之赃物,乙的行为属于违反法律的强制性规定,故与丙的合同应属无效,丙应将字画交出归还于甲,只能向乙请求赔偿损失。
3.3关于侵占罪案件之处理侵占罪属告诉才处理之案件,对此立法,笔者持有异义,因告诉才处理的案件均属较易取证,无须司法机关介入侦查之轻微刑事案件,而侵占罪则不同。一是有时与其他犯罪较难予以界定;二是罪与非罪之间较难把握,即拾得遗失物数额较大,拒不交出的行为是否构成犯罪,以及何种行为属于拒不退还或拒不交出;三是取证并非易事,因此笔者认为将侵占罪纳入自诉案件范畴并非妥当。
以上是本人对侵占罪的构成理论及法律适用上的一些粗浅认识,也许存在许多不当,有的观点还需进一步商榷。
范文二:侵占罪的司法解释
来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义侵占罪的司法解释
侵占罪的司法解释
侵占罪的概念
侵占罪的概念可表述为:以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者交出的行为。由此可见,这里的侵占是从狭义上理解的,它是指盗窃、诈骗、贪污、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。
侵占罪的司法解释
司法解释
《刑法》条文第二百七十条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金”。该条第二款还规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚”。按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释,上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本条罪,告诉的才处理。
侵占罪的司法解释
侵占罪的处罚
第二百七十条
将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。
本条罪,告诉的才处理。
侵占罪的司法解释
范文三:职务侵占罪的司法解释-职务侵占罪--中顾刑事辩护网
最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1995·12·25 法发[1995]23号)
二、根据《决定》第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。
《决定》第十条规定的“侵占”,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。
实施《决定》第十条规定的行为,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于“数额巨大”。
四、根据《决定》第十二条规定,国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,依照《全国人民代 表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。
《决定》第十二条所说的国家工作人员,是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人 员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司/企业中,行使管理职权,并具有国家工作人吊身份的人员。
五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”,是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。
六、各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案。
最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法上有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999.6.25 法释[1999]12号)
四川省高级人民法院:
你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪 几个问题的解释》(2000.6.30 法释[2000]15号)
为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为 己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
相关法规:
一、概念及其构成
(一)客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:
1、必须是利用自己的职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权,是指指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入帐,但未来得及结帐就被发现,则应以本罪未遂论处。
3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
(三)主体要件
本罪主体为特殊主体,包括公司
范文四:盗窃罪与侵占罪区别的司法认定
盗窃罪与侵占罪区别的司法认定
业务研园一一一
盗窃罪与侵占罪区别的司法认定
石健高敏懿
侵占罪是指以非法占有为目的,将为他人保管的 财物或者他人的遗忘物,埋藏物占为己有,数额较大拒 不交还的行为.侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他 人财物,遗忘物,埋藏物.盗窃罪是以非法占有为目的, 窃取他人财物数额较大或多次窃取的行为.其犯罪的 对象是他人的财物.在一般的情形下侵占罪与盗窃罪 并不难辨别,其关键的问题在于作为犯罪对象的财物
如果得出肯定的结论则不可能 是否属于行为人占有.
成立盗窃罪只能成立侵占罪;如果得出否定结论则町 能成立盗窃罪.
盗窃罪的基本特征,是违反被害人的意志,使用平 和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者 占有.而侵占罪的基本特征,是将自己占有的他人财物 转移为自己所有,或者将脱离了他人占有的遗忘物,埋 藏物转移为自己所有.因此,区分盗窃罪与侵占罪的关 键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及 由谁占有.在司法实践中要准确判断财物是谁占有控 制并非易事,要注意以下几个方面.
一
,即使原占有者丧失了占有.但当该财物放置于 特定场所时.应认定为他人占有的财物
例如,某游戏厅早上8点刚开门,甲就进入游戏厅 玩耍,发现6号游戏机上有一个手机,甲马上装进自己
的口袋,然后逃离.事后查明该手机是游戏厅老板打扫 房间时顺手放在游戏机上的.甲被抓获后始终以为该 手机是其他顾客遗忘的财物.甲某虽然被抓后称其始 终以为该手机是其他顾客遗忘的财物,但无论该手机 是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的,还是 其他顾客的遗忘物,甲的行为都构成盗窃罪.因为该财 物是被置于特定场所的,此时应当承认第三者对财物 的事实支配.因此,顾客遗忘于银行,游戏厅,旅馆之^ 有物,即属银行职员,游戏厅工作人员或旅馆_丰人之占 有物,即使银行职员,游戏厅工作人员或旅馆主人未意 识到财物存在,也不能认为是无人占有的遗失物此时 行为人采取一定方法取得他人占有之财物,构成盗窃 罪.同样的例子还有乘客遗忘在出租车内的财物,属于 黑龙江省鹤岗市兴山区人民检察院【l54l05j 霆检察实践?
2005?3
虽然相对于乘客而言属于遗忘物,但 出租车司机占有,
相对于出租车司机而言,则是其占有的财物.所以,第 三者从出租车内取走该财物的行为,应认定为盗窃罪. 另外,对于特定场所的理解应当是有限制的,不能 认为所有的公共场所都是特定的场所.对于前面所说 的游戏厅,出租车等我们可以认为是特定的场所,但对 于储蓄所,飞机场等流动性较大的场所则不能认为是 特定场所.因为这些地方的人员流动过于频繁,管理人 员对其管理领域内的财物的控制力相对于前面所说的 特定场所要弱的多.
二,行为人在窃取财物时.财物虽然处于行为人持 有状态.但是根据客观的实际情况来判断.财物仍受物 主的占有控制.这时行为人非法占有该财物.构成盗窃
罪而非侵占罪
例如:丙到某装饰城购买价值2万元的装饰材料, 委托三轮车夫田某代为运输.田某骑三轮车在前面走, 丙骑自行车跟在后面,在经过一路口时,田某见丙被警 察拦住检查自行车证,即将装饰材料拉走倒卖,获款 4000元.这种情况下判断财物是受行为人控制还是受 物主控制,要根据客观情况综合判断.由于物主一直跟 在行为人后面,所以无论是行为人还是物主的主观心 理上,都认为财物一直在物主的控制下,尽管财物表面 上看是受行为人控制,但这种控制只是一种物理意义 上的控制,不具有法律意义.物主被警察拦住检查自行 车证,只是事实上对财物的控制力一时松弛而已,不能 认为这时候物主已经将财物交给行为人控制了.昕以 田某借机将财物非法占有,应构成盗窃罪.生活中物主 对财物的控制并非总是十分有效,时有松弛情况发生, 盗窃行为人很多时候就是利用物主对财物控制松弛而 窃取财物.
三,行为人与所有人之间形成了委托管理的关系, 即使所有人在场.也不影响其对财物的占有控制,如果 行为人非法占有.则构成侵占罪
例如:已婚外籍男子某甲在我国工作期间与一女 子相好.两人非法同居半年.甲对乙百依百顺.并把自 己的钱物全部交给乙保管.但乙得知已经结婚后,便 要求其离婚.甲又不想离婚.一日.(下转第54页)
业务研园
股,国有参股企业,履行出资人职
责.""省,自治区,直辖市人民政府
和设区的市,自治州级人民政府分
别代表国家对由国务院履行出资 人职责以外的国有及国有控股,国 有参股企业,履行出资人职责." (第5条)"国有资产监督管理机构 依照有关规定,任免或者建议任免 所出资企业的企业负责人."(第17 条)这说明,不仅国有独资公司的 董事,经理是由国有资产监督管理 委员会委派任免的,就是在国家控 股公司中的董事,监事有的也是由 国资委直接任免的,即使是建议任 免,一般也能顺利当选,实质上也 是国有资产监督管理委员会意志 的体现.这就说明在实践中,国有 公司(包括国家控股公司)的董事, 经理等都是受国家出资人委派产 生的,其身份一般说来是较为明确 的,因此,此类主体必须履行法定 的忠实义务,勤勉义务和竞业禁止 义务,违反这些义务必然给国有资 产造成损失,理应依法承担相应的 刑事责任.最高人民法院2001年5 月26日作出的《关于在国有资本 控股,参股的股份有限公司中从事 管理工作的人员利用职务便利非 法占有本公司财物如何定罪问题 的批复》,从另一侧面强调了在此 类犯罪中正确认定主体特定身份 的重要性.该批复规定:"在国有资
本控股,参股的股份有限公司中从 事管理工作的人员,除受国家机
关,国有公司,企业,事业单位委派
从事公务的以外,不属于国家工作 人员."由此推论,反之,凡受国家
机关,国有公司,企业,事业单位委
派在国有公司中担任董事,经理
的,即应视为具备刑法规定的主体 条件.此外,《企业国有资产监督管 理暂行条例》又特别规定:"国有及 国有控股企业的企业负责人滥用 职权,玩忽职守,造成企业国有资
产损失的,应负赔偿责任,并对其
依法给予纪律处分;构成犯罪的, 依法追究刑事责任."(第4O条)这 同样是准确适用刑法第165条至 169条的重要依据.
参考文献
[1]魏昌东,徐欢:《国有公司刑事司 法认定的标准》,载于《人民检察》2005 年第2期.
[2]国家国有资产管理局:《国有资 产产权管理》(下册),经济科学出版社 I994年版,第258页.
责任编辑:陈兰萍
(上接第36页)甲醉酒后来到乙处,乙又要求其离婚,
甲不从,倒头便睡.乙愤怒之余趁甲睡熟之机将价值两
万元的财物盗走.这个案例中,甲早已将自己的财物全
部交给乙保管,双方之间已经形成委托保管的关系,乙
对甲的财产已经取得了合法持有的权利,甲对乙不认 可的是利用保管其财物的便利拿走财物拒不退还的行 为.虽然乙拿走财物时甲熟睡在房间,但这并不影响侵 占罪的成立.甲在场并不表明委托保管关系的必然消 灭,甲作为物主当然可以控制和支配财物,但这并不排 斥乙保管财物的权限,所以应认定为侵占罪. 四,对加锁财物的保管问题的理解
行为人窃取加锁的受托保管物,是构成侵占罪还 是盗窃罪?关键是要分清这时的财物是受谁的控制,笔 者认为,加锁容器内的财物是受委托人和受托人的共 同控制.因为委托人在容器上加锁的行为,意味着委托 人仍控制着财物,特别是相对于受托人,这种加锁限制 着受托人对封存财物的自由,因为委托人把整个容器 交给受托人后,并没有失去对封存财物的控制.之所以 说受托者也占有控制着封存财物,是因为受托者对容 器整体的占有控制自然也包括对封存财物的控制.特 别是相对于受托者与委托者以外的第三人来说,受托 者对财物的控制就更明显.受托者对封存财物的控制 54
是一种不完全的控制状态,要受到委托者的限制.当受 托者窃取容器内封存财物时,实际上是以秘密窃取的 方式破坏了委托人对财物的占有控制,建立了新的占 有控制关系,应构成盗窃罪.但如果受托者将整个容器 非法据为己有,则是侵占了代为他人保管的财物,应构 成侵占罪.
五,当数人共同管理某种财物.而且存在上下主从 关系时,应当如何处理
例如,私营商店的店主与店员共同管理商店的财 物,店员是否占有商店的财物.如持肯定回答,则店员
取走该财物的行为不可能构成盗窃罪,只能成立侵占 罪或职务侵占罪;如持否定回答,则店员取走该财物的 行为可能成立盗窃罪.应当认为,在这种情况下,刑法 上的占有通常属于上位者,而不属于下位者.即使下位 者事实上控制或支配财物,也只不过是单纯的监视者 或者占有辅助者.因此,下位者基于不法所有的目的取 走财物的,成立盗窃罪.但是,如果上位者与下位者具 有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权 时,就应承认下位者的占有,下位者任意处分财物,就 不构成盗窃罪,而构成侵占罪或者职务侵占罪. 责任编辑:陈兰萍
范文五:侵占罪中拒不退还或交出的司法认定
根据刑法第二百七十条规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物 非法占为己有,数额较大,拒不退还或交出的行为。本文拟就侵占罪中拒不退还或交出的司 法认定略作探讨。
一、拒不退还或交出的含义
拒不退还或交出是指行为人非法占有他人财物或者遗忘物、埋藏物,经权利人要求 其退还或交出时,拒绝将财物返还给权利人的行为。
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件,也是侵占行为的核心要件。这是我国侵占罪 区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。在我国刑法中,侵占罪的成立除了要求将代 为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有,还必须同时具备数额较大,拒不退还 或交出的情节,因而,拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的,而是决定行为人 犯罪目的是否最终实现的必要条件。侵占行为以拒不退还或交出的行为为终结,而不是以非 法占为己有为终结。因此,拒不退还或交出作为一种行为,其表现形式是不作为。那种认为 侵占行为既可以是作为,也可以是不作为的观点并不符合我国刑法规定。侵占行为在本质上 表现为将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或交 出的不作为行为。仅仅是非法占为己有尚不能说明侵占行为的成立,只有具有非法占为己有 的意图,并且拒不退还或者交出的,才能成立侵占行为。因而在侵占行为的本质问题上,我 们也不赞同“将合法持有的他人之物非法占为己有即合法持有非法占有视为我国侵占罪中侵 占行为本质”的观点。我国刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪的成立要件,在范围上缩小 了打击面,体现了宽严相济的刑事政策。
二、拒不退还或交出的司法认定
司法实践中认定拒不退还或交出,应当注意以下几个问题:
1. 行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。也就是说,行为人向谁表达了拒不 退还或交出的意思才应认为是拒不退还或交出并因而构成了侵占罪?关于这个问题,理论上 的认识并不一致。如有的认为向财物所有人表达了拒不退还或交出的意思才应认为构成侵占 罪。有的认为是向财产托管人表达。有的认为是向财物的所有人、占有人或其委托的人员或 机关表达。 还有的认为是向财产所有人或有关权利人表达才应认为构成了侵占罪。 我们认为, 由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否,侵占罪又是对 他人公私财产所有权的侵犯, 因此, 行为人表达拒不退还或交出的对象是 “他人” , 即财物的 所有权人和占有权人。可见,行为人只有向财物的所有权人和占有权人表达了拒不退还或交 出的意思才应认为是拒不退还或交出。除此之外,是否还存在其他对象呢?对此应着重分析 以下几类对象:
一是受所有权人或者占有权人委托的人。财物的所有权人或者占有权人向行为人索 要财物是在行使其财产返还请求权,行使返还请求权作为一种民事法律行为,权利人可以通 过他人代为实施。在这种情况下,所有权人或占有权人与受委托人之间实际上形成一种委托 代理关系。代理是指代理人在代理权范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行 为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这样,受委托的人以所有权 人或占有权人的名义向行为人行使返还请求权,如果行为人返还财物,则由代理人转交所有
权人或占有权人;如果行为人向代理人表示拒不退还或交出的,由于由此产生的法律效果直 接归属于被代理人, 因此, 应当认为行为人是向所有权人或者占有权人表达拒不退还或交出, 应当认为构成侵占。
二是受所有权人或者占有权人委托的单位。财产所有权人或者占有权人在财产被侵 占后往往会求助于某些组织和单位,特别是有关机关,希望借助于这些单位的力量索回被占 财产。行为人向受委托单位表示拒不退还或交出的,能否认定为侵占?对此不可一概而论。 如果单位依法可以接受代理,则所有权人或占有权人与该单位之间是一种代理与被代理的关 系,行为人向接受委托的单位表示拒不退还或交出的,应当认为构成侵占;如果单位依法不 能接受代理,则应看单位的职能(或职责) 。如果根据其职能(职责)可以通过采取向行为人 索要财物的方式保护他人财产所有权的,在该单位接受他人请求向行为人索要而行为人表示 拒不退还或交出的,应当认为构成侵占;如果没有这项职能或职责,或者虽有此职能或职责 但他人未向其请求帮助索回的,即使行为人向其表示拒不退还或交出的,也不能认为构成侵 占罪。这是由侵占罪是亲告罪的性质决定的。如他人财物被侵占,经索要无果后,请求公安 机关介入,如果行为人在公安人员面前拒不退还或交出的,应当认为构成侵占,因为此时, 他人的请求与公安机关的职责是吻合的。如果公安机关未经他人请求,仅依职权或第三人的 检举揭发要求行为人退还或交出财物,行为人拒不退还的或交出的,不能认为构成侵占。
三是占有人。首先应当明确,占有人不等于占有权人。占有权人是指占有人依据契 约或法律取得对财物占有的权利的人,而占有人只是基于占有意思对物取得实际支配的人, 占有包括合法占有和非法占有。占有人不论基于事实还是不法原因取得的占有都不享有占有 权,因而也就不存在占有返还请求权问题。侵占对象可以包括非法财物,其中包括非法占有 人的财物。如侵占他人通过盗窃占有的财物。行为人侵占非法财物虽然可以构成侵占罪,但 向非法占有人如盗窃犯表示拒不退还或交出的,尚不能确定真正所有权人的所有权是否会受 到侵犯 (如行为人可以说拒不退还是为了退还给所有权人) , 因而对非法占有人表达拒不退还 或交出的,还不能认为是构成侵占,只有向所有权人或占有权人及其代理人(包括单位和自 然人)以及接受请求的负有特定职责的单位(主要是国家机关和一些基层组织)表示拒不退 还或交出的,才能认为构成侵占。可见,对占有人应区分占有权人和非占有权人两种情形判 断。
综上所述,行为人只有向所有权人或占有权人及其代理人、负有特定职责并接受所 有权人、占有权人请求的单位表示拒不退还或交出的,才能认为是构成侵占。向权利人以外 的其他人或单位表示拒不退还或交出的,尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权,还不 能认为是构成侵占罪。
2. 行为人拒不赔偿的,能否认定为拒不退还或交出?也就是说,拒不退还或交出的 对象是否仅限于原物,亦或包括对原物的等价赔偿?对此刑法没有明确规定。我们认为,侵 占罪的立法目的在于保护公私财产所有权,财产所有权可以体现为一定的货币价值,所有权 的实现也不以原物的复归为必要,可以以原物的等价价额恢复所有权的圆满。在原物已不能 退还或交出时, 行为人愿意就原物进行等价赔偿, 表面上看似乎使他人财产所有权受到侵犯, 但他人财产所有权体现的价值和使用价值所拥有的占有、使用、收益和处分的权利在赔偿的 条件下得到恢复和保护。我国民法通则规定的民事责任除返还原物外,还包括原物灭失后的 补偿或赔偿损失。可见,拒不退还或交出的对象不仅限于原物,还包括对原物的等价赔偿。 即行为人在原物不能退还或交出时拒不赔偿的,应以侵占论处。
3. 在能够退还原物的情况下,行为人拒不退还或交出,但愿意支付对价的,能否认 为是拒不退还或交出?对此,有论者认为,侵占罪中行为人主观上非法占为己有,不应仅理 解是将原物非法占为己有,还应理解为实质上是将原物所体现的使用价值或价值非法占为己 有。因此,对于这种情况,不应认为行为人具有非法占为自己所有的目的,从而不应认为其 拒不退还或交出原物的行为构成了侵占罪。对于所有人或占有人同意接受等价补偿时,应作 此理解,即使对于所有人或占有人不同意接受等价补偿而执意索回原物的,也不应追究行为 人侵占罪的刑事责任,而应依民事纠纷处理。对于行为人拒绝作等价补偿,数额较大的,可 以依侵占罪处理。总体上我们同意上述观点。但在他人获知行为人占有原物,行为人采用暴 力、胁迫等手段强迫他人接受对价的,如果情节严重,可按强迫交易罪论处,否则应按一般 违法行为处理。
4. 拒不退还或交出的表示方式。行为人拒不退还或交出的行为方式,既可以采取直 接明确的方式,也可以采取间接隐晦的方式,但无论采用何种方式,只要行为人的行在客观 上足以表现其拒不退还或交出意思的,就应认定为拒不退还或交出。
在认定拒不退还或交出的表示方式时,应当严格区分客观上无能力退还的情形是否 属于拒不退还或交出的,所谓客观上无能力退还的情形,是指行为人在将自己持有的他人之 物处分掉之后,虽然主观上愿意对所有权人或占有权人进行补偿,但在客观上却不能返还原 物,也根本不能对所有人或占有人进行补偿时,能否视为拒不退还或交出而以侵占罪论处? 对此我们认为,在这种情况下,对行为人处分他人财物时主观上具有补偿(包括在将来进行 补偿)愿望的,尽管后来已无偿还能力,也不应认为是拒不退还或交出,只有对那些在处分 他人财物时主观上不想偿还客观上无偿还能力的,才能认定为拒不退还或交出。
5. 拒不退还或交出成立的时间标准问题。拒不退还或交出作为侵占罪成立的条件之 一,表明行为人将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有的坚决、断然、顽 固和彻底的态度和希望。与不退还或不交出相比较,具有程度上的差异。并且行为人在表示 拒不退还或交出之后可能还会有所反复,即退还或交出所持之物。因而行为人是否拒不退还 或交出应根据其一定期间内的表现来判断。那么这个期间的下限在哪儿呢?这就是拒不退还 或交出成立的时间标准问题。对此理论上存在如下几种观点:第一种观点认为以自诉人告诉 时或人民法院立案时为准。第二种观点认为以开庭审理时为准。第三种观点认为以立案后实 体审理前为标准。第四种观点认为以一审判决前为标准。第五种观点认为以二审终审以前为 标准。第六种观点认为,自诉形式的侵占罪以一审判决以前为标准,公诉形式的侵占罪以提 起公诉之前为标准。第七种观点认为,对于需要侦察的案件,以侦察人员抓获行为人时其是 否拒不退还或交出财物为最后时间限制;对于不需要侦察的案件以财物的所有人向人民法院 告诉时行为人是否拒不退还或交出为最后为时间限制。
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