范文一：盗窃既遂标准及数额的认定

盗窃既遂标准及数额的认定

包小琴 张 坤

淮安经济技术开发区人民法院，江苏 淮安 223001

摘 要:在盗窃罪日行渐盛的背景下，盗窃行为变得越来越隐蔽与复杂，在实践中，“天价苹果 ”、 “ 天价葡萄”等案件层出不穷，如何认定被告人的主观意图及客 观实

际成为需要亟待解决重要问题，此外，在被告人未将物品带离相关场所而产生的犯罪既遂或未遂的讨论也成为难点。 关键词:盗窃罪;犯罪既遂;犯罪未遂;

盗窃数额

中图分类号:D924(35 文献标识码:A 文章编号:2095 ,4379 ,(2014)11 ,0179 ,02

作者简介:包小琴(1986 ，女，汉族，江苏淮安人，本科，江苏省淮安经济技术开发区人民法院，研究方向:犯罪学等相关问题;张坤( ,)1990 ,)，男，汉族，江苏淮

安人，本科，江苏省淮安经济技术开发区人民法院，研究方向:犯罪学等相关问题。 可能，从而使行为人实现对财物的实际控制。 但实践中认 一、案情

被告人尚某系某楼盘销售中心的值班保安，,,,,年 , 月 , 日晚 , 时许，其在值班时，发现三楼经理高某的办公室 门未锁，故进入被害人高某的办公室内，发现高某办公桌上 有一黄色文件袋，遂将其偷走，准备事后看看里面有什么东 西，后又看到柜子没锁，里面有四条软中华香烟，其就将一 条香烟偷走。 因尚某知道楼下有其他值班保安，此时不方 便将物品带下楼，便将上述物品藏至大衣内带至三楼楼顶 一广告牌下藏好，后继续在值班室值班。 次日下午，其去上 班时知道案发，在同事查看监控录像质问尚某时，承认东西 系其所偷，并带保安队长至楼顶将物品取下，发现文件袋内 系两包冬虫夏草，重 ,,, 克。 经鉴定，被盗冬虫夏草及香烟 价值共计人民币 ,,,,, 元。 庭审中，尚某供述其以为文件袋 内可能系茶叶，并且该供述较为稳定。

二、争议焦点

本案的争议焦点有:一、能否认定盗窃既遂;二、盗窃数 额如何认定。

关于第一个争议焦点，一种意见认为应认定盗窃已经 既遂，因为被盗物品已经处于尚某控制之下，其他人根本无 从知悉物品的下落，也根本无法找到物品，盗窃已经既遂; 另一种意见则认为尚某盗窃未遂，因大厅有其他人，其尚未 将物品带离单位，顶楼亦属于单位的控制范围之内，属于盗 窃未遂。

关于第二个争议焦点，一种意见认为虽然尚某以为是 茶叶，但是其客观上盗窃的物品价值八万多元，应以盗窃的 实际数额认定为数额巨大;另一种意见认为尚某属于认识 错误，其主观认为被盗物品系茶叶，但客观上却盗窃了冬虫 夏草，应着重从罪刑相适应考虑，不应以被盗物品的实际价 值定罪量刑，应以数额较大认定本案的盗窃数额。

三、评析

( 一) 关于盗窃能否认定既遂，笔者认为尚某已经完全 控制被盗物品，其行为已经构成盗窃罪既遂，理由如下:

我国关于盗窃既遂标准认定的通说为控制说，控制说 是以被告人是否已取得对被盗财产的实际控制为标准，实 际控制财物的为既遂，未实际控制的为未遂。 这种既遂实 际上也就是行为人犯罪目的的实现， 即非法占有的实现。 刑法上的占有指的是对财物事实上的支配和控制，这种支 配具有排他性，尤其排除了被害人对财物的事实上的占有

定是否被实际控制十分复杂，应从以下几个方面综合考虑， 一是考虑被害人对财物的控制范围问题，如果盗窃者已经 将财物带离被害人的控制范围之外的，应认定为盗窃既遂， 如入户盗窃，被害人对财务的控制仅仅在于室内，如果已经 将物品带离室外的，应认定为盗窃既遂;二是考虑被盗物品 的特征，综合

考量被盗物品的性质、体积、重量等问题，推定盗窃者 实际控制物品的难易程度，如物品为小件物品，可贴身携 带，当盗窃者将物件放置在身上，脱离被害人控制，就应认 定为犯罪既遂;如体积、重量较大，只有在物品完全脱离被 害人控制，才能认定为犯罪既遂。

本案为典型的单位管理区域内盗窃的既遂标准认定问 题，被告人尚某窃得财物后，将物品放置在顶楼广告牌下， 该物品已经被带出被害人所在的办公室，顶楼亦不属于常 人会进入的范围，更不用说属于被害人控制范围。 放置在 广告牌下亦有隐蔽性，排除了被害人找寻的可能性，根据庭 审询问，只有维修人员才会涉足三楼的平台，且本案案发是 由被害人单位员工调取监控，发现被告人进出办公室，后也 是由被告人将被盗物品找出，应认定被害人已经失去对被 盗财物控制。 至于被告人能否认定实际控制财物，楼盘虽 然设有门禁系统，但是并没有搜身等检查，且被告人系单位 员工，携带有门禁卡，无需通过检查即可刷卡随意进出单 位，顶楼藏物品之处也只有其一个人知晓，确保了其占有， 应认定被告人实际控制财物。 此外，就被盗物品本身而言， 系一封纸质文件袋和一条香烟，物品体积、重量并不大，通 过用黑色方便袋包装后更难以辨认出本身的材质，所以在 被告人将物品打包带出被害人办公室后，就应认定为犯罪 既遂。

( 二) 关于本案盗窃罪的数额认定，笔者认为以罪刑相 适应为原则，以数额较大认定其犯罪数额较为适宜，理由 如下:

行为人对被盗物品的价值有认识错误的，属于事实认 识错误中的对象认识错误，事实认识错误一般是指行为人 主观认识的事实与客观不一致，对象认识错误指的是行为 人主观所认识的行为对象与其行为所实际侵害的对象不一 致。 在盗窃犯罪中，对于被盗物品价值认识错误主要包括 价值有无及价值高低的认识错误，对于价值高低的认识错 误，应区别对待。 如果误将数额较低的误认为价值较高的，

(下转第 ,,,页 )

销，相当同时赋予了公安机关侦查权和司法审查权，使得检 法机关，代表国家公权力实施批准逮捕措施，检察机关居间 察机关对侦查机关的侦查活动监督形同虚设。 也不利于犯 “权钱交易” 误解，有损检察机关公平 中调停，容易让群众产生

罪嫌疑人及被害人权益的保护。 因此刑事和解的程序开始 立的司法形象。

节点应当在侦查阶段稍稍延后。 ,(人民调解委员会调解模式。 在刑事和解的过程中，

(三) 检察机关开展刑事和解的模式探讨 刑事和解在具由检察机关引入中立的调节机构———人民调解委员会主持

体运作过程中有以下三种模式: ,(自行和解模式:犯罪调解，并在调解成功后作出刑事化处理，以消除因对加害人

嫌疑人、被告人在认罪悔过的前 使用刑罚造成的社会矛盾，修复加害人和被害人双方的社 提下，会关系。与被害人经过协商，就经济赔偿达成书面协议，使得 ,,,, 年初，龙子湖区人民检察院与区司法局签订 被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。 这种模 了枟龙子湖区“ 检调对接” 工作实施意见枠。 “ 检调对接” 工 作以式通常适用于双方积怨不深并且有和解意愿的轻微刑事案 “ 自愿、公开、公正、合法、快速简便” 为基本原则，将检察环节 件。 从和解的启动到协议内容的确定，没有第三方参与，司 涉及民事赔偿的刑事案件调解，移送至人民调解委 员会调法机关仅对协议的真实性、合法性进行监督审查，并对结果 解处理。 人民调解委员会根据涉案犯罪嫌疑人的认 罪悔罪予以确认。 这种模式的优点在于操作简单，检察机关完全 态度及履行协议的情况，向检察院提出刑事部分从 轻、减中立，更多地体现了刑事和解的自愿性、平等性和公平性。 轻处理的书面建议，检察机关综合审查后，依法适用 不捕、缺陷在于适用的案件范围有限，对一些矛盾大、案情复杂的 不诉、变更强制措施、建议公安机关撤案等措施处理 刑事和案件不宜适用。 解案件。 该模式规范了刑事和解办案机制，利于保 证案件

双方当事人权利，树立检察机关独立公正的司法形 象，最,(检察机关居间调停模式:检察人员通过与加害方、被

害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿、 大限度地化解社会矛盾纠纷。 该模式操作程序较为 繁琐，悔罪道歉等问题达成协议，从而促使双方达成和解协议的 适宜于案情较为复杂，当事人双方矛盾积怨较深的 案件。 纠纷解决方式。 笔者在刑事和解工作中发现，在加害方与 刑事和解体现了以人为本和社会公平正义的理念，是 被害方之间存在尖锐矛盾，特别是对于被害人报复欲望强 构建社会主义和谐社会的内在要求，也是推进和谐社会构 烈的案件，检察人员对案件当事人进行积极的协调、劝导、 建的有效手段。 在审查批捕阶段，应当结合个案具体情况 教育是十分必要的。 通过检察机关的说服、教育等工作，促 灵活地选择适用以上三种和解模式，妥善做好刑事和解工 使加害人悔罪认错，说服被害人放弃不切实际的过高要求， 作，合理构建审查逮捕权。

是有效促进刑事和解工作的途径之一。 这种模式也存在以 , 参 考 文 献 ,

,,,钟瑞森，单家 和(浅 议 审 查 逮 捕 阶 段 中, 的, 刑(法 事 制 和 与 解 社 , 会，,,,, 下缺点:一、审查逮捕期限有限，短短 , 天时间，承办检察官

(,,) ( 即要完成对案件事实、涉嫌罪名的实体审查又要完成对侦

查活动监督的程序把关。 可谓时间紧任务重，容易一蹴而

就，不利于双方当事人矛盾的彻底化解。 二、检察机关是司

(上接第 ,,, 页) 一般应以被盗物品价值的具体数额而定;” 犯罪类型，如果知悉被盗物品价值如此之 大，偷到什么算什么

但是对于将价值 高的物品误认为价值低的物品而盗走，能可能就不会偷盗，明显不适用该种情况。 否按照鉴定出的 盗窃数额确定，应具体问题具体分析。 本案系被告人误将冬虫夏草当做茶叶而实施盗窃，由

于数额问题牵涉到量刑，如果以被盗物品的鉴定价值认定， 就本案而言，被告人误以为文件袋内装的是茶叶而将

其盗走，但鉴定结论却显示被盗物品为货真价实的冬虫夏 则构成数额巨大，考虑到被告人的认知能力及客观实际，宜 草，价值八万多元，明显超出了被告人的认知范围，属于价 以数额较大作为被告人的量刑依据，以此做到罪刑相适应。 值高低的认识错误， 对本案的处理应综合以下几个方面 综上，被告人盗走被害人冬虫夏草及一条香烟的行为， 考量: 主观上具有非法占有他人财物的目的，且其已经实际控制

被盗物品，但是确实没有认识到被盗物品的实际价值，其认 一是被告人的主观认识。 本案中，被告人误认为文件

袋内装的是茶叶，对于一个文件袋分量的茶叶而言，其主观 识到的价值仅仅是数额较大而已，也就是说被告人主观上 认为大约在几千元，在被告人被抓获后，才知道被盗物品系 仅仅有非法占有他人“ 数额较大” 的故意，故而本案应认定 冬虫夏草;二是一般人对物品的辨识度，对于冬虫夏草这类 被告人犯罪既遂，并以数额较大定罪量刑。 名贵中药材，常人亦难以识别，被告人系一名保安，生活水 , 参 考 文 献 ,

,,, 徐留成(受贿罪既遂与未遂的疑 难问题研究,, ,(河 南社会科学，,,,,( ,, ): ,, 平未达到相应水平，从其年龄、职业、见识、阅历来看盗，对被

,,,( 物品明显没有能力鉴别，况且，就本案而言，被告人一直 没,,,黄文波(论聚众斗殴 罪 认定中 的若干, ,(科 问题 教新报 ,教育科 ( 研)，,,,, 有打开过文件袋，更无从知晓被盗物品的品质;三是犯罪 故(,,):,, ,,,( 意，对于惯窃、扒窃、犯罪团伙等，因为其行为的严重性， 推,,,吴访非，赵双娟(盗窃罪既遂与未遂界限研究, ,,(社 会科学辑刊，,,,,( ,, ): ,, ,

,,( 定其为概括型的犯罪故意，其偷盗的数额应以窃得物品 的,,, 戴红霞(论抢劫罪既遂与未遂, ,, (行政与法，,,,,( ,,):,,,,,( 实际价值进行认定，本案被告人在有四条香烟却只偷一 条，,,,武化吉，柏浪涛(转化 型抢劫罪共犯及既未遂的认定, ,,(中 国检察官，,,,, 犯罪恶意并不十分恶劣，不属于那种“ 能偷多少偷多少， (,,) :,,,(

范文二：浅析盗窃罪既遂的标准

浅析盗窃罪既遂的标准

作者：麻俊男

来源：《法制博览》2012年第06期

【摘要】盗窃行为的多样性，兼之司法界和理论界对盗窃罪既遂标准的认定存在着很大的分歧，给司法实践造成了巨大的困扰。因此，正确认识盗窃罪既遂的认定标准对司法实践具有重要的指导意义。盗窃罪既遂的认定标准以失控说为宜，对实例的探讨更说明了其合理性。

【关键词】盗窃罪；既遂标准；失控说

一、盗窃罪既遂的认定标准

盗窃罪，根据我国刑法第264条的规定，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。根据犯罪既遂齐备说，盗窃罪既遂须具备以下几个要件：在主观方面，行为人须具有非法占有的目的；在客观方面，行为人实施了秘密窃取他人财物的客观行为，“窃取”是指行为人违反被害人的意志，将其占有的财物转移为自己或第三者占有；另外，刑法分则还规定了特殊要求，即窃取公私财物的数额要达到“数额较大”的标准或实施了多次窃取的行为。在此基础上，关于盗窃罪既遂标准的认定，中外刑法理论有各种学说，主要有转移说、藏匿说、接触说、损失说、失控说、控制说和失控加控制说。而在我国刑法理论界，争议主要集中在是控制说、失控说以及失控加控制说三种。

控制说认为，应以行为人是否已经取得对被盗财物实际控制作为盗窃犯罪既未遂的认定标准，行为人已经实际取得对财物的控制的就是盗窃既遂，未实际取得对被盗财物的控制的为盗窃未遂。［1］认定盗窃犯罪是否既遂，主要看盗窃罪构成要件是否齐备。因此，该说又提出，“盗窃罪构成要件齐备的客观标志是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法占有所盗公私财物的实际结果，其主观标志是达到了非法占有公私财物的目的。”［2］

失控说认为，根据法益侵害论，只要被害人丧失了对自己财产的控制，不管行为人是否实际控制了该财物，都应当认定盗窃既遂。［3］盗窃罪的客体是财产所有权，当所有者因他人的违法行为丧失了对财物的控制时，就表明他的合法权益已完全受到侵害，则犯罪构成要件达到齐备，构成既遂。

失控加控制说吸纳了失控说和控制说的合理因素，即主张盗窃罪既遂的认定应当以被盗窃财物是否脱离被害人的控制，而且是否置于行为人实际控制为标准。该说认为，仅考虑被害人或行为人一方，都是不妥的，只有当被盗财物脱离了被害人的实际控制范围且被行为人所控制，才能构成盗窃罪既遂，反之为盗窃未遂。

纵观以上三种学说，各有千秋，在被害人失去对财物的控制与行为人取得财物的控制具有同时性的典型盗窃案中，三者都可适用且结论相同。然而，对于实践中出现的行为人实施盗窃

行为使被害人失去了对财物的控制，但行为人尚未取得对被盗财物的实际控制的非典型盗窃犯罪而言［4］，适用三种学说则会得出不同的结论。

目前，控制说是刑法理论界和司法实践所采取的通说。该说侧重于强调行为人主观目的的实现，即是否非法占有了被盗财物。依据该说，上述非典型盗窃犯罪由于行为人未取得对被盗财物的实际控制而一贯被认定为盗窃未遂。它过于重视行为人的主观恶性而轻视了对被害人利益的保护。因此，该说在没有充分考虑行为对被害人的影响以及社会危害性的情况下所得出的结论显然有失公正。依据失控加控制说，其结论与控制说相同。原因在于：该说表面上看似比失控说和控制说更为全面，实际上却是控制说的翻版，实质强调了行为人对被盗财物的实际控制。

失控说认为，既遂与否在于犯罪行为是否侵害了被害人的法益，而不是在于行为人是否获得了某种利益。依据该说，上述的非典型盗窃犯罪由于已使被害人丧失了对被盗财物的实际控制而认定为盗窃罪既遂。笔者赞同这一观点。张明楷教授曾提出，“解释刑法分则时，必须明确各具体条文的保护法益（具体犯罪的侵害法益），从而确定着手与既遂的标准。”［5］我国刑法分则明确规定盗窃罪并将其置于侵犯财产罪一章中，就是出于对公民财产所有权的保护。也即盗窃罪侵害的法益是财产所有权。因此，盗窃是否既遂，关键看其所实施的盗窃行为是否侵害了他人的财产权，使他人丧失了对财物的实际控制。再者，犯罪既遂与否，与犯罪目的的实现与否无关。犯罪目的未实现不等于犯罪未得逞，在非典型盗窃犯罪中，不能因为行为人没有实现非法占有的目的即未实际控制被盗财物就认定其为未遂。刑法的目的是保护公民的合法权益免受犯罪的侵害。我国相关司法解释关于盗窃罪的规定充分体现了这一点。《最高人民法院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第2项：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂”。条文中突出强调了未造成公私财物损失的为未遂，也即不论行为人的目的实现与否，只要盗窃行为造成公私财物损失且符合刑法分则其他特别规定的，则为既遂。这充分体现了犯罪系侵害法益的本质属性。因此，基于罪刑法定原则，笔者认为，以使被害人丧失了对财物的实际控制为盗窃罪既遂的认定标准更为妥当。

当然，研究犯罪既遂与否，不能只停留在理论层面上的分析。孤立地研究犯罪既遂或其他某一形态，结论都将是片面的。因为“任何事物都处于相互联系的状态中，只有把研究对象置于一定的环境和关系中进行辨证分析，才能廓清该对象的特征、性质和范围。”［6］在下文中，笔者将就司法实践中的一些具体案例进行简要分析。二、盗窃的财物被他人拿走之情形 案例一：叶某等三人商议偷鞋，至某鞋城，由马某用其他钥匙随意打开楼道门锁，三人从三个仓库内搬出鞋子放在楼道上，后又将上述皮鞋用仓库内的绳子扎好由二楼窗台运至楼下，共窃出被害单位存放于仓库内的皮鞋21箱。然而，三人从楼里出来时，被窃出的皮鞋已被他人运走。

案例二：某日，吕某爬上行驶中的装有财物的火车，趁人不备，偷取数额较大的财物，并将其扔下火车，想下车后再回来取，结果被其他人将扔下火车的财物拿走。

范文三：浅探盗窃罪的既遂标准

　　【内容摘要】我国刑法界关于盗窃罪既遂标准的争论主要集中在“失控说”与“控制说”之间。与“失控说”相较，“控制说”兼顾了保护法益与保障人权两项机能，更有利于准确打击犯罪，维护社会和谐稳定，彰显社会公平正义。

　　【关键词】盗窃罪；既遂标准；失控说；控制说

　　盗窃罪在我国的刑法体系中占据着重要地位，在我们生活中频频发生的盗窃现象不仅给公民的财产造成了损失，而且危害了整个社会的稳定和谐。因此，正确认识盗窃罪既遂并确立统一标准，对贯彻“罪刑相适应”的刑罚原则具有十分重要的意义。

　　一、“失控说”与“控制说”的对垒

　　对于盗窃犯罪的既遂标准，国内外刑法界的理论与实践存有接触说、隐匿说、转移说、损失说、失控加控制说、失控说、控制说等观点。而前五种观点或易造成既遂与中止混淆、或不利于保护法益和惩罚犯罪、或实践中操作性较差、或过于片面，因此，目前我国刑法理论界关于盗窃罪既遂标准的争论主要集中在“失控说”与“控制说”之间。

　　通常情况下，被害人失去对被盗财物的控制同时也就意味着行为人对被盗财物取得了控制。但有时也会出现被害人的失控与行为人的控制不统一的情况。如甲在盗窃过程中因意外原因赃物被他人占有，根据“失控说”将构成盗窃既遂，而根据“控制说”将构成盗窃未遂。由此可见，不同的既遂标准将会对法律适用与量刑产生实质性的影响。

　　“失控说”认为：（1）从保护法益的角度来看，即便行为人未控制财物，被害人的合法权益也已遭受侵害，这符合危害结果的本来含义。（2）刑法规定盗窃罪的主观方面须有非法占有的目的，但并未要求在客观上有非法占有的事实与之相对应，因此“控制说”以行为人是否非法占有财物判断危害结果不合理。（3）当被害人失去对财物的控制时，行为人的行为已具有了社会危害性，若以“控制说”为标准，有违背“罪刑相适应”之嫌。

　　“控制说”则认为：（1）犯罪既遂与否的评价应坚持主客观相统一的原则，即只有当行为人客观上完成了盗窃行为并占有了公私财物，主观上达到了非法占有的目的，才能认为是盗窃罪构成要件的齐备。（2）盗窃得逞与否是相当于行为人而言的，只有当行为人取得他人财物才有可能认为盗窃得逞。若未取得他人财物，即便他人已失去对财物的控制，仍然只能视为未得逞。（3）当失窃对象是无形财产时，仍尚未脱离被害人的控制，财产并未处于失控状态，以“失控说”为标准并不合适。

　　二、“控制说”之提倡

　　“失控说”与“控制说”的争论焦点主要在以下三个方面：（1）应否以非法占有目的的实现为盗窃罪既遂的必要条件。（2）对财物的失控或占有哪一项更符合刑法上的危害结果。（3）控制说是否有放纵犯罪之嫌。

　　相较而言，笔者更倾向于“控制说”。

　　1、盗窃既遂应当以非法占有目的的实现为必要。

　　非法占有为目的作为财产型犯罪的一项隐性构成要件要素，盗窃罪作为一种取得型财产犯罪，非法占有公私财物是犯罪行为人的唯一目的，理应以行为人取得意图取得的财物为既遂标准。

　　2、“危害结果”应理解为行为人对被盗财物的实际控制。

　　在被害人丧失对财物的控制后，存在两种情形，一种是行为人取得了该财物，另一种是行为人没有能够对财物加以控制。相比较而言，第一种情形行为人的主观恶性明显大于第二种，若采用“失控说”将两种都定为既遂显然不合适。

　　3、以“实际控制”为既遂标准不会放纵犯罪。

　　有人担心，“实际控制”不利于打击犯罪。而事实上这完全可以通过量刑来解决。根据《刑法》第23条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。因此当行为人主观恶性较大或受害人损失较大时也可不予从宽或减轻，以保证公平公正。刑法不仅应是“善良人的大宪章”，也应是“犯罪人的大宪章”，若过多偏向于对法益的保护，则很可能出现罪刑不相适应的情况，不利于对罪犯的改造和社会的稳定。

　　此外，2003年11月13日最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，明确界定以行为人是否实际控制财物作为贪污、盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产性犯罪的既遂与未遂标准。显然，该《纪要》是赞同“控制说”的。

　　因此，相对于“失控说”而言，以“控制说”作为盗窃既遂的标准显得更为合理、准确。

　　三、对“控制”的理解与把握

　　在具体的盗窃犯罪中，由于盗窃的对象、方式、场所、时间的不同，因此，在明确了以实际控制作为盗窃罪的既遂标准后，尚需对“控制”进行正确的理解与把握，才能准确界定既遂与否。

　　（一）对盗窃对象的把握

　　1、财物体积大小。财物的大小关系到行为人对其控制的难易。所以当财物很大时，只要行为人移出原场所才是既遂；当财物很小时，行为人藏于身上或藏于隐蔽处就可认定为既遂。

　　2、财物性质。被盗财物是货币或不记名、不挂失的有价票证时，行为人取得时即为既遂；被盗财物是记名的有价票证、设定了密码的银行卡等，行为人并未实现对被窃财物的完全控制，只能构成盗窃罪的未遂。

　　3、财物形态。对于无形财产由于可能出现被害人与行为人同时控制的情形，应以行为人占有无形财产并开始使用为既遂，如果行为人盗窃后没有使用，则依旧为未遂。

　　（二）对盗窃方式的把握

　　1、扒窃。扒窃造成被害人失去对财物的控制与行为人实际控制财物同时或先后紧密发生，故只要行为人将财物窃离被害人的衣袋或箱包等即为既遂。

　　2、计算机网络盗窃。作为一种新型犯罪，刑法学界目前主要有提现说、入账说、认可说等。笔者赞同入账说，因为当行为人将电子资金划入自己账户时已取得了对该笔资金的支配权，是否提现不影响盗窃罪的既遂。

　　（三）对盗窃时间的把握

　　盗窃时间也是影响既遂与否的重要因素。以商场盗窃为例，白天商场营业时人流量大，只要行为人将财物盗离柜台或货架即可认定为既遂；而夜间商场停止营业，相当于一个密闭的空间，只有行为人将财物盗出商场之外才属于盗窃罪既遂，道理与入户盗窃类似。

　　（四）对盗窃场所的把握

　　1、入户盗窃。“户”具有排他性，只要行为人将盗取的财物拿出户外，即构成盗窃罪的既遂。

　　2、在公共交通工具上盗窃。若行为人所盗的是公共交通专用设施，当行为人走下被窃物时才构成既遂。若行为人所盗的是私人财物，则以财物到手时即为既遂。

　　3、在单位盗窃。若窃取的是公共财物，应以顺利通过最后一道“关卡”为既遂；若窃取的是私人财物，则依旧以到手为既遂。

　　4、商场盗窃。对于柜台型的商场，行为人将财物窃出柜台即标志着盗窃的既遂。而对于超市型的商场，行为人一旦携赃物通过收银台，即为既遂。

　　四、结语

　　盗窃罪是我国社会中多发的犯罪种类，各种各样的犯罪手段、复杂多变的犯罪情节，使原本在认识颇有争议的犯罪未完成形态在盗窃罪中集中显现出来。“控制说”兼顾了保护法益和保障人权两项机能，更有利于准确打击犯罪，维护社会的和谐稳定。司法机关应在坚持控制说的前提下，综合考量时间、地点、形态等各类要素，必将更能契合刑法设立盗窃罪的立法本意，更好地通过刑罚手段，彰显社会的公平正义。

　　参考文献

　　1、高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，郑州：河南人民出版社1986年版。

　　2、王志祥：《盗窃罪的既遂标准新说》，载于《中国检察官》，2007年第3期。

　　3、张巍：《浅谈盗窃未遂的判断》，载于《法制与社会》，2010年8月（中）。

　　4、王志祥：《盗窃罪的既遂标准新说》，载于《中国检察官》，2007年第3期。

　　5、赵秉志：《侵犯财产罪》，北京：中国人民公安大学出版社1999年版，第183页。

　　6、王礼仁：《计算机盗窃既遂与未遂的认定》，载于《人民法院报》，2001年12月10日。

范文四：论盗窃罪既遂的标准

　　摘 要：盗窃罪是一种常见的侵犯财产的犯罪，然而对其既遂的判断标准却是众说纷纭，目前学界有"控制说"、"损失说"、"失控加控制说"与"失控说"四种观点。坚持不同的学说会对盗窃罪既遂的判断标准得出不同的结论，从而影响着量刑的合理与否。所以，研究并明确盗窃罪的既遂标准有着十分重要的理论与实践意义。笔者在介绍分析上述几种学说的基础上提出赞同"失控说"的观点及理由，并且认为该说对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三种《刑法修正案（八）》新增的行为类型同样适用。而财物是否失控，则可以根据盗窃的对象、场所、时间、行为方式等案件具体情况来判断。 　　关键词：犯罪既遂 ?法益受侵害说 ?盗窃罪既遂 ?失控说 　　关于盗窃罪既遂的标准，理论界与实务界并没有统一的认识，尤其是在《刑法修正案（八）》新增了三种盗窃的行为方式之后，争论更加激烈。因此，有必要对盗窃罪既遂的标准进行探讨，以厘清理论上的争议和实践中的困惑。盗窃罪既遂只是犯罪既遂的一种类型，所以要讨论盗窃罪的既遂标准就要先明确犯罪既遂的判断标准。 　　一、犯罪既遂的判断标准 　　犯罪既遂与犯罪成立紧密相关，犯罪成立是为了解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题，而犯罪既遂所要解决的是犯罪成立之后的量刑问题。只有在确定犯罪成立之后才有讨论犯罪既遂的必要。我国《刑法》中并没有犯罪既遂的法律定义，只是在总则第23条规定："已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。"由此可知，犯罪既遂是指已经着手实行犯罪并且得逞的一种犯罪形态。但何为"得逞"，则由于学者们对犯罪既遂标准的理解不同而有不同解释。有的学者认为"得逞"是指达到犯罪目的;有的学者认为"得逞"是指犯罪结果的出现;有的学者则认为"得逞"是指犯罪构成要件的完备;还有的学者认为"得逞"是指法益受侵害的事实的出现。这来源于各个不同的关于犯罪既遂判断标准的学说，下面就对关于犯罪既遂判断标准的不同学说进行说明并表明笔者的观点。 　　（一）犯罪目的实现说 　　"犯罪目的实现说"认为，犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况。达到犯罪目的的是犯罪既遂，未达到犯罪目的的是犯罪未遂。该说首先是基于对"得逞"、"遂"字的文义上的理解，从字面上来解释，"得逞"是达到预期目的的意思;"遂"字则有如愿、成功、实现之意，二者都反映了人的主观愿望。同时该说的理论根据是：既遂犯只存在于直接故意中，直接故意犯罪都有目的，行为人所实施的犯罪也都是在特定目的的指引下进行的，不能离开目的去单纯的分析实行行为，离开犯罪目的实行行为是否完成就失去了判断依据。 　　该说从犯罪行为人的角度来认识犯罪既遂有其合理性，但是，犯罪是否既遂受制于行为人的主观认识，在认定犯罪既遂时，行为人目的的主观性与随意性会导致同一犯罪因犯罪目的不同而得出不同结论的混乱现象。 　　（二）犯罪结果发生说 　　该说主张应以犯罪结果的发生与否作为判断犯罪既遂与否的标准。发生了犯罪结果就是犯罪既遂;否则犯罪就没有完成。同时又由于对标志犯罪完成的"结果"有不同认识，在该说内部又出现了三种观点："构成要件结果发生说"--犯罪既遂所需的犯罪结果应是法律规定的作为某种具体犯罪构成要件的结果;[1]"法定的犯罪结果发生说"--应当以特定的法定犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，但该结果并不必须作为犯罪构成的要件;[2]"标志犯罪完成的结果发生说"--发生标志犯罪完成的犯罪结果为犯罪既遂，该结果不是法律直接规定的，而是可以根据有关法律的规定以及有关理论推出。[3] 　　"犯罪结果发生说"是对犯罪既遂最直观、最自然的认识，这反映了人们普遍存在的朴素的犯罪既遂观念，其基本立场和出发点是可取的。[4]其缺陷是在对"结果"的界定上，但可以通过对"结果"的实质说明来进行完善。 　　（三）构成要件齐备说 　　这种学说认为，判断犯罪是否既遂的标准应是犯罪构成的要件是否全部齐备，行为人所故意实施的犯罪行为如果具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件的，为犯罪既遂;反之，则是犯罪未得逞。[5]同时针对该说过于抽象的缺点，主张该说的学者又对其进行了细化，将犯罪分为行为犯、结果犯、危险犯与举动犯，并根据不同犯罪类型分别确立了不同的犯罪既遂标准。 　　尽管该说一度成为我国理论界关于犯罪既遂判断标准的通说，但由于其存在着自身无法克服的逻辑矛盾而受到越来越多的批评。该说混淆了犯罪既遂与犯罪成立的标准，将犯罪成立与犯罪既遂混为一谈，尽管后来提出"修正的犯罪构成"来进行补充，认为犯罪既遂是符合"基本的犯罪构成"，而犯罪未遂等其他犯罪的未完成形态是符合"修正的犯罪构成"，但仍无法消除其自身固有的逻辑矛盾。 　　（四）类型化标准说 　　与"构成要件齐备说"将犯罪类型分为行为犯、结果犯、危险犯与举动犯不同，该说对犯罪类型进行了整合，认为犯罪的基本类型只有行为犯与结果犯两种，对于犯罪既遂应根据这两种犯罪类型来进行区分与认定。如有的学者在文章中指出："犯罪的基本类型，根据本文的界定是二元区分为结果犯与行为犯，而分别适用结果犯与行为犯的犯罪既遂标准。结果犯的既遂以犯罪行为所导致的法定犯罪结果的实现为准，行为犯的既遂则以法定犯罪行为的完成或者实施为准。"[6] 　　该学说试图使犯罪既遂的标准具体化、可操作化，但是没有明确区分犯罪类型的标准，只是一种主观上的选择。 　　（五）法益受侵害说 　　"法益受侵害说"认为，判断犯罪是否既遂的标准应是刑法所保护的法益是否受到侵害。这里的"侵害"包括实害与危险。该说是随着"法益"这一概念的提出而出现的，张明楷教授认为："法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。"[7]其认为刑法的目的是为了保护法益，而犯罪的本质就是侵犯法益。法益实际上就是我国传统刑法理论上的犯罪客体，所以该说与有的学者提出的"犯罪客体受实际侵害或者有现实危险说"[8]只是称谓上的不同，所指内容是一样的。 　　在上述几种学说中，各有其不同的缺点。目前，"法益受侵害说"因其反映了犯罪既遂的本质特征，得到了越来越多的认同。该说不仅可以涵盖"犯罪结果发生说"，而且比后者的表述要更为完善，这是笔者所赞同的。反对该说的依据主要是"法益"的概念太过抽象，不具有操作性，即使依该说来判断具体犯罪的既遂也是有争议的。确实，"法益"的概念太过抽象，不具有操作性，但与其它几种学说的不足比起来，这一点也就不值一提了，而且抽象本身就是法律用语的一个特点。关于盗窃罪既遂标准的四种学说--"控制说"、"损失说"、"失控加控制说"与"失控说"，也是在"法益受侵害说"的基础上形成的，而这些学说的争议主要集中在对法益受侵害的判断标准上。笔者将在下文具体介绍关于盗窃罪既遂判断标准的四种学说及相关评析。 　　二、盗窃罪既遂的判断标准 　　（一）控制说 　　该说主张以盗窃行为人是否已获得对被盗财物的实际控制为标准。有学者对"控制"作了如下定义：控制，指的是所有人或其他人对财物进行事实上的管领和支配，其具体表现为利用对财物的现实利用或者财物所有人及保管人在决定将对其利用时，能够现实实现利用的一种状态，故其没有时间持续长短的限制。[9]也就是说，"控制"指的是存在着对财物的支配可能性。 　　"控制说"从被害人受到的法益侵害着眼，能把握盗窃罪的本质特征。但是，被害人的财产受到侵害并不等于行为人就控制了财产，在有些情况下，行为人在盗窃实施完毕之后因为各种意志外的原因并未取得对财物的控制，此时若不认为其构成既遂则明显不利于对被害人的保护，有违刑法保护法益的目的。比如，行为人从被害人家中盗出一名贵瓷器，刚从被害人家中离开即不慎将瓷器摔碎。此时，没有人认为行为人是盗窃罪未遂。实际上，在盗窃行为实施完毕之后，无论行为人是否控制了财物都改变不了公私财物受侵害的事实，而且在实践中对这种情况也是以既遂来认定的。因此，"控制说"会缩小盗窃罪既遂的范围，宜将"窃取"中的"取"理解为"取走"，而不是"取得"。 　　（二）损失说 　　这种观点以盗窃行为是否造成公私财物的损失为标准来判断盗窃罪是否既遂，且该说曾被司法解释采纳过。1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定："已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因，而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。" 　　该说虽然也是站在被害人的角度从保护法益的立场出发的，但是使人们对"损失"的范围无法准确把握，容易将盗窃行为与盗窃过程中的毁坏财物的行为相混淆，而且在行为人盗得财物后因为各种原因将财物归还时，由于并没有造成公私财物的损失，是不能认定为既遂的，使得盗窃罪的停止阶段处于不确定的状态。尽管该说从保护法益的立场为出发点值得肯定，但由于其片面性已不为理论界与实务界所取。 　　（三）失控加控制说 　　该说认为，应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为既遂标准。虽然加上了"失控"这一限定条件，但是这种观点实质上同"控制说"是没有区别的。因为，对于财物的控制情况有以下三种：所有人或保管人控制财物;所有人或保管人因盗窃行为失去对财物的控制，行为人或第三人取得控制;所有人或保管人因盗窃行为失去对财物的控制，行为人或第三人也没有取得对财物的控制。对于第一种情况当然不能认定为既遂，而后两种情况认定为既遂则是没有问题的，而该说同"控制说"一样指的都是第二种情况，只有称谓上的变化而已，仍无法避免"控制说"的弊端。 　　（四）失控说 　　"失控说"主张应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的占有权为判断盗窃罪是否既遂的标准，即财物的所有人或保管人是否丧失了对财物的实际有效控制。 　　这种观点把握了盗窃罪既遂的核心，是笔者所赞同的。因为，一方面，盗窃罪的保护法益是所有人或者保管人对财物的占有状态，失去对财物的控制正体现了法益受到侵害的事实，至于行为人是否控制财物、如何处置财物都不会改变法益受到侵害的状态。另一方面，以"失控说"作为判断盗窃罪既遂与否的标准符合《刑法》规定犯罪既遂与未完成犯罪的本质要求。《刑法》之所以规定犯罪的未完成形态并对其比照既遂犯进行处罚，根本原因就是他们的社会危害性不同，对法益的侵害程度不同，以根据法益受侵害的程度做到量刑均衡，被害人对财物的失控状态与此刚好契合。 　　目前来看，关于盗窃罪既遂标准的争论事实上主要集中在"失控说"与"控制说"之间，二者的分歧在于：标志法益受侵害的事实是被盗财物脱离被害人的控制还是盗窃行为人控制了财物。"控制说"认为，"失控说"最大的缺陷是无法解决盗窃无形财产的既遂判断问题，如我国《刑法》第265条规定："以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。""控制说"认为，在这种情况下被害人并没有失去对通信线路、电信码号的控制，而盗窃罪已经既遂了。然而，这种观点是不能成立的，因为在这种情况下，通信线路、电信码号只是电信服务的载体，行为人实际上盗窃的是这些载体中电信服务所提供的价值，即因为使用该电信服务所要支付的费用。被害人失去的是对这部分价值的控制，而不是其载体。其它诸如电力、煤气、天然气有价证券、支付凭证等也要注意区分这些无形财产的载体与价值，失去对载体的控制不意味着失去对载体中价值的控制，而控制这些载体也不意味着控制其价值。 　　三、《刑法修正案（八）》新增三种盗窃行为类型的既遂标准 　　《刑法修正案（八）》在原来的盗窃数额较大、多次盗窃之外新增了三种行为方式，即入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。当然，，并不是说这三种行为方式在现实中是新出现的，而是立法者基于其法益侵害性的考虑，不对其做数额及次数要求而将其规定入刑，以充分保护法益。 　　入户盗窃不仅侵犯人们对公私财物的占有状态，还侵犯了公民的住宅安全，无论其所盗财物是否数额较大、是否多次盗窃，都给被害人及其住宅区内的居民造成很大的不安定性，都比传统盗窃有更大的危害性;携带凶器盗窃则存在着侵害被害人人身安全的可能性;而扒窃的对象则是被害人随身携带或者贴身的体积较小的物品，是一种多发性的盗窃类型，而且由于和被害人间的距离很近，也存在着对被害人人身安全的威胁的可能性。 　　从以上分析可以看出，这三种盗窃行为类型并没有超越传统的盗窃行为类型侵害公私财产安全的本质特点，只是在侵害公私财产安全之外，还存在着侵害其它法益的现实或者可能，而不对其做数额与次数上的要求。所以，以上论述的"失控说"也完全对其适用，仍要以所有人或保管人失去对财物的控制来认定盗窃罪的既遂。 　　四、"失控说"的具体认定 　　如何在实践中来认定财物是否失控，则要根据具体案件情况来进行分析，综合判断。第一，从盗窃对象来看，被盗财物是有体物还是无体物，有价证券、支付凭证是记名的还是不记名的;体积、重量的大小都影响着对财物是否失控的判断。第二，盗窃行为发生的场所不同，所有人或者保管人的有效控制范围也不同。第三，盗窃行为发生的时间，也是判断所有人或者保管人有效控制范围的一个重要因素。如在超市内盗窃的，如果是白天由于客流量大、顾客多，则将财物盗窃出收银台或者无购物通道的就可以认定为既遂，而在晚上关门下班后，超市的门窗才是所有人或者保管人的有效控制范围。第四，要看盗窃的行为方式，是扒窃还是利用计算机盗窃在判断被盗财物是否失控时都是不同的。所以，应根据具体案件的发生情况来具体认定。 　　参考文献： 　　[1]张明楷.刑法的基本立场[M].中国法制出版社.2002.221 　　[2]翁伟民.犯罪既遂标准刍议[J].广西社会主义学院学报.2001（3） 　　[3]伍柳村，丁跃雄.犯罪未遂存在的范围及"犯罪未得逞"探析[J].四川大学学报（哲学社会科学版）.1990.4 　　[4]刘之雄.犯罪既遂论[M].中国人民公安大学出版社.2003.6 　　[5]高铭暄，马克昌.刑法学（第五版）[M].北京大学出版社，高等教育出版社.2013.147 　　[6]王纪松.论类型化的犯罪既遂标准[J].中国刑事法杂志.2006（1） 　　[7]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社.2011.345 　　[8]卢勤忠.犯罪既遂标准新论--以犯罪客体为判断的视角[J].甘肃政法学院学报.2010（11） 　　[9]黄艾艾主编.刑事疑难案例与法理评析[M].法律出版社.2009.159 　　作者简介：王宁一，湘潭大学法学院2010级法律硕士（在职）。

范文五：盗窃罪的既遂标准新论

盗窃罪的既遂标准新论

骚?检察前沿?

盗窃罪的既遂标准新论

王志祥

内容摘要:关于盗窃罪既遂标准的争论主要在失控说与控制说之间展开.失控说符

合结果犯和目的犯理论,合理

地框定了盗窃故意的认识内容,有利于法益保护,因而具有合理性.

关键词:盗窃罪既遂标准控制说失控说

一

,盗窃罪既遂标准的理论现状

在中外刑法理论中,关于划分盗窃罪既遂与未遂界 限的标准,众说纷纭,有接触说,转移说,藏匿说,失控 说,控制说,失控加控制说等观点.我国刑法理论关于盗 窃罪既遂和未遂划分标准的争论主要在后三种观点之 间展开.失控说认为应以他人是否失去对财物的控制为 标准,失去控制的为既遂;控制说认为应以行为人是否 取得对被盗财物的实际控制为标准,已实际控制的为既 遂;失控加控制说认为应以是否他人失去对财物的控制 以及该财物已置于行为人的控制之下为标准,他人已失 去对财物的控制并且该财物已置于行为人的控制之下 的为既遂.上述三种观点中,失控加控制说与控制说之 间并没有本质区别,前者实际上是后者的翻版.因为在 他人失去对财物的控制时,行为人未必控制了财产,而 在行为人控制财产时,他人则必定失去了对财产的控 制.这样,我国刑法理论关于盗窃罪既未遂区分标准的 对立主要就在失控说与控制说之间展开.尽管一般说

来,他人失去对被盗财物的控制同时也就意味着行为人 对被盗财物的控制,但是,他人的失控与行为人的控制 也可能存在不统一的情况.在这种情况下,究竟是以行 为人控制财物还是以他人失去对被盗财物的控制作为 认定盗窃罪既遂的标准,就会对案件的最终认定发生实 质影响.

失控说与控制说在我国刑法理论中各有其市场.如 有的教材认为,从对客体的损害着眼,以财物的所有人 或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准,符合 盗窃罪既遂的本质特征.至于行为人是否最终达到了非 北京师范大学刑事法律科学研究院教授,法学博士【100875】 法占有并任意处置该财物的目的,不影响既遂的成立.【l 而有的专着则认为应以盗窃犯是否已获得对被盗财物 的实际控制为标准,盗窃犯已实际控制财物的为既遂, 盗窃犯未实际控制财物的为未遂.所谓"实际控制",并 非指财物一定在行为人手里,而是说行为人能够在事实 上支配,处理该项财物.[21

二,盗窃罪既遂标准的司法现状

我国司法实务对盗窃罪的既遂标准的认识也不尽 一

致.1992年11月11日最高人民法院,最高人民检察 院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 在如何认定盗窃罪中规定:"已经着手实行盗窃行为,只 是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失 的,是盗窃未遂."根据这一规定,盗窃罪的既遂应当以 盗窃行为是否造成公私财物损失为标准进行判断.这一 规定在1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃 案件具体应用法律若干问题的解释》中已被删去.应当 指出的是,上述司法解释中所说的"造成公私财物损失"

与"失控"并没有本质的区别,因为财产的所有人或持有 ?…焖21)07…31l?年蘩3撕?

检藜前沿

人对财产失去控制的同时也就意味着造成公私财物损 失.因此,上述"损失说"与失控说异曲同工.2003年11 月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工 作座谈会纪要》就贪污罪的既遂与未遂的认定问题指 出,贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯 罪,与盗窃,诈骗,抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为 人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标 准.上述《纪要》显然是赞同控制说的.

三,失控说之提倡

在权衡以上诸种观点后,笔者认为,失控说更为合理. 首先,盗窃罪是结果犯,应以盗窃行为对该罪的客 体即公私财产所有权造成的损害结果的出现为既遂的 标志.但对损害结果的具体表现,失控说与控制说有不 同的看法.失控说认为,损害结果表现为所有人或持有 人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制,而 控制说则认为,犯罪结果的发生表现为行为人对所盗财 物的实际控制.[41这里的"实际控制",并非指财物一定就 在行为人手里,而是说行为人能够在事实上支配该项财 物.这种实际控制并无时间长短的要求,也不要求行为 人实际上已经利用了该财物.[51

上述两种关于盗窃罪的危害结果的表现形式的看 法之所以产生分歧,根源在于立足点有所不同.失控说 立足于财产所有人或占有人的角度,保护合法权益的立 场看待危害结果,认为刑法的目的是保护合法权益,既 然财物的所有人或持有人失去了对财物的控制(即使行

为人没有控制财物),就说明合法权益已遭受侵害,被害 人遭受了财产损失,危害结果已经发生.行为人是否实 际取得财产,如何处置财产,则与被害人的财产是否受 到侵犯无关.而控制说则立足于行为人的立场看待危害 结果,认为非法占有财物的犯罪结果是否发生,是盗窃 罪既遂与未遂的区分标准,而所谓"非法占有",当然是 指行为人本人的非法占有.[61笔者认为,如后所述,"非法 占有目的"属于盗窃罪的超过客观要素的主观要素,其 在客观上不需要有"非法占有"的事实与之相对应.因 此,控制说以行为人是否非法占有财物判断危害结果, 就等于在盗窃罪的构成要件中强行地加进了"非法占有 事实"这一本来不必要的因素.其实,"财产所有权遭到 侵害意味着行为使财物的控制范围实际发生了转移,而 行为人是否获取了所有权的权益则是将来发生的事 情."【7]失控说立足于保护合法权益的立场看待危害结 32!蟹固

果,认为在财物的所有人或持有人失去对财物的控制时 危害结果就已发生,这符合危害结果的本来含义,因为 无论对危害结果的含义有多大的分歧,但对"危害结果 是对合法权益的侵犯所形成的事实"这一点应该不会有 多大的异议.

其次,盗窃罪是目的犯,以控制说作为盗窃罪既遂 的判断标准会违背目的犯的理论.有的学者指出,从我 国《刑法》第23条的规定来看,区分既遂与未遂的标准 是犯罪得逞与否,犯罪已得逞者是既遂,未得逞者是未 遂.得逞与未得逞都是相对于行为人(而不是第三者)而 言的.对盗窃罪来说,行为人的主观目的是取得他人财 物,取得(或控制)了他人的财物才可能认为盗窃已得 逞,未取得(或控制)他人财物,即便他人已失去对财物

的控制,仍然只能视为盗窃未得逞.另外,从刑法理论上 讲,盗窃罪既然是一种非法取得他人财物的取得罪,理 应以行为人是否取得(或控制)意图取得的财物作为认 定既未遂的标准.[81有的观点认为:"判断侵犯财产罪的 既遂与未遂,应当以财产所有权是否受到实际侵害为标 准,亦即应以行为人是否实际取得或者毁坏了公私财 物,达到预期的犯罪目的为标准."t91

笔者认为,犯罪是否得逞,并非根据犯罪目的的实 现进行判断,而是要看既遂形态的犯罪构成要件是否全 部具备.就盗窃罪而言,非法占有目的的作用在于说明: 仅有盗窃的故意,而没有非法占有的目的,则盗窃罪的 主观构成要件尚未具备,盗窃罪便不可能成立.盗窃罪 中的盗窃故意的认识因素的内容是"行为人明知自己的 秘密窃取行为会造成公私财产受侵害的结果",意志因 素的内容是"希望通过秘密窃取手段使公私财产受侵害 的结果发生",而非法占有目的的内容则是"意图将财物 据为己有",亦即非法占有的目的就是不法所有的目的, 意志因素与非法占有目的并不处于重叠状态.因此,非 法占有目的超越了盗窃故意的范围,属于盗窃故意以外 的主观要件要素.llu】对于成立盗窃罪而言,行为人在实 施实行行为时主观上具有非法占有目的就可以了,而并 不要求此目的在客观上予以实现."这一目的的实现仅 说明盗窃行为人获得了在直接危害结果发生后其所进 一

步追求的非法利益以及不法财产的增收,从而成为可 能影响刑罚轻重的量刑情节."…】这恰如德国学者所指 出的:作为盗窃罪主观要件的"非法占有目的",是超过 的内心倾向的适例.与成立故意必须有与故意内容相对

霞圜盈圈一?检察前沿?

应的客观要素不同,成立盗窃罪不一定要有与"非法占 有目的"相对应的"非法占有事实"(取得他人财产所有 权的事实).由于这种不要求具有与其相对应的客观事 实的主观要素不能被归类到责任要素之中,因此,只能 将其看作制约侵害法益行为的所谓"主观违法要素".[12' 这样,控制财物便不属于盗窃罪客观要件的内容.由此 不难看出,控制说站在非法占有目的实现的立场理解盗 窃罪的既遂,明显违背了目的犯的通行理论. 再次,失控说合理地框定了盗窃故意的认识内容. 盗窃故意的认识内容,是认定盗窃罪的故意是否具备的 关键.理论上一般认为,犯罪故意的认识内容应当是犯 罪构成要件的事实,至于行为人对构成要件以外的事实 是否认识,则并不影响犯罪故意的成立.盗窃故意的核 心认识内容是"行为人明知自己的行为会造成危害结果 的发生".以失控说作为盗窃罪既遂的认定标准,意味着 盗窃罪的危害结果具体表现为财物的所有人或持有人 失去对财物的控制.这样,盗窃故意的核心认识内容就 具体表现为"行为人明知自己的行为会使财物的所有人 或持有人失去对财物的控制".而以控制说作为盗窃罪 既遂的认定标准,则意味着盗窃罪的危害结果具体表现 为行为人对他人财物的控制.这样,盗窃故意的核心认 识内容便具体表现为"行为人明知自己的行为会控制他 人的财物".但是,"控制他人的财物"是与非法占有目的 相对应的客观行为(目的行为)所造成的状态,其本身并 不属于盗窃罪的客观要件的内容,盗窃故意的认识内容 中当然不应包含对这种非犯罪构成要件的事实的认识. 最后,在司法实践中,以控制说作为盗窃罪既遂的判断 标准,可能不利于对法益的保护.具体而言,在财物的所

有人或持有人已经失去对财物的控制而行为人并未控 制财物的情况下,法益已遭受现实侵犯,这时,依照失控 说,就会得出既遂的结论,而按照控制说,便不可能得出 既遂的结论,这显然与《刑法》保护法益的目的背道而 驰.比如,某渡口一个谙熟水性的摆渡工甲.在一次摆渡 乘客过河途中,为窃取人财物,乘人不备故意将乘客乙 的一个装有贵重物品的旅行包推入江中.事后,甲多次 潜入江中打捞也未找到此物.在此案中,甲虽然最终没 有达到控制和占有乙的财物的目的,但由于其行为已经 使乙失去了对财物韵控制,侵害了乙的所有权,因此,如 果以控制说认定甲的行为属于盗窃未遂,就显然是对甲 的行为的放纵.

参考文献

[1]高铭喧,马克昌主编:《刑法学》(第2版),北京大学出版 社,高等教育出版社2005年版,第562页.

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[3]高铭喧,马克昌主编:《刑法学》(第2版),北京大学出版 社,高等教育出版社2005年版,第562页.还有的支持失控说的学 者指出:盗窃罪在规范上的结果就是窃取财物的行为对他人财产 所有权的行使造成的实际损害,而这种损害的发生是以盗窃行为 有效地排除了权利人对财物的控制为标志的.这就是说,盗窃行为 取得财物的实质内涵在于通过窃取行为排除了财物权利人对被盗 财物的实际控制.参见刘之雄着:《犯罪既遂论》,中国人民公安大 学出版社2003年版.第342页.

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[7]姜先良:《论刑法中的非法占有目的》,载陈兴良主编:《刑 事法评论》第13卷,中国政法大学出版社2003年版,第558页. [8]高铭喧,马克昌主编:《中国刑法解释》(下卷),中国社会 科学出版社2006年版,第1821页.

[9]刘白笔,刘用生着:《经济刑法学》,群众出版社1989年版, 第386页.

[10]理论上普遍存在将非法占有目的包含在盗窃故意的内容 之中加以论述的现象.如有的学者将盗窃故意的内容理解为"行为 人明知自己的行为会发生非法占有公私财物的危害结果,并希望这 种结果的发生.换言之,就是以非法占有数额较大的公私财物为目 的,或者通过多次盗窃达到非法占有公私财物的目的."参见赵秉志 主编:《侵犯财产罪研究》,中国法制出版社1998年版,第153页. 还有的学者在晚近出版的专着的脚注中,认为盗窃罪的直接故意是 指明知自己的盗窃行为,会发生侵犯公私财物的管理秩序的结果, 并且希望这种危害结果的发生,其中包括行为人具有非法占有公私 财物的目的.参见张小虎着:《犯罪论的比较与构建》,北京大学出版 社2006年版,第92页.还有的论者指出,非法占有目的是盗窃罪的 直接故意的重要内容,以危害结果为内容,是对危害结果发生的希 望.参见李贵臣,林卫星:《盗窃罪既未遂界定标准新探——从犯罪 目的切入》,载《济宁师范专科学校))2005年第4期. [11]蒋华:《论盗窃罪主观方面因素之非法占有的目的——控 制说与失控说争讼焦点探微》,载《宜宾学院))2004年第5期. [12]黎宏:《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》,载 《法商研究))2006年第1期.'

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2007年第3期33

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