范文一:误工时间可以认定为鉴定机构认定的实际误工时间
如由于鉴定机构作出的鉴定认为原告受伤后误工时间为伤后4个月,但原告受伤至鉴定伤残的时间只有3个月,因此被告(包括保险公司)均认为原告的误工时间只能计算至定残日前一天(即3个月),定残日后的损失应为残疾赔偿金的赔偿范围,而不应计算在误工费的损失之内。
但本人认为被告(包括保险公司)对司法解释以及误工费和残疾赔偿金的区别和定性的理解是错误和片面的,原告的误工时间应为4个月,而不应计算至定残日前一天:
首先,最高人民法院的司法解释规定的是可以计算至定残日前一天,而并非必须计算至定残日前一天,其主要目的之一也在于防止鉴定机构作出鉴定误工的时间和作出鉴定的时间相冲突。另外,在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第287页也对计算误工时间作出了解释,其解释为“受害人因伤致残或者死亡的,误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算”。最高人民法院民一庭对上述解释是具有指导作用的,并且也认为误工时间应根据实际误工时间计算;
其次,残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。《解释》第25条第1款规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”这一规则实质上是以定额化赔偿或定型化赔偿为理论基础制定的。所谓定额化赔偿,即所有构成相同残疾等级的人,在同一类别内(目前区分城乡居民),不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。采取定额化计算时,不再考虑个体区别,其实质是根据劳动能力丧失程度抽象确定统一的标准。《解释》第20条第3款规定:“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”这一规则是在差额化赔偿理论与定额化赔偿理论相结合的基础上制定的,并且以差额化为主。所谓差额赔偿,就是以被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生两种情形下的差额为根据确定赔偿数额,体现全部赔偿实际损失的原则。此种赔偿方法充分考虑受害个体实际收入的差别,其根据受害人的具体情况和特点主观量化计算利益损失。上述规定中,有固定收入的人和无固定收入但能举证证明最近三年平均收入状况的人,实质上都采用的差额化赔偿;而无固定收入又无法举证证明最近三年平均收入状况的人,才采用定额化赔偿。因此,由于定额赔偿与差额赔偿存在区别,残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。该理论基础也是得到了最高人民法院的支持的。(参见《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第288―291,317―318,437―438、449页);
再次,评残日作为误工计算界限日缺乏科学性。根据目前的评残规则,评定伤残的时限主要有两个:常规在临床治疗终结后进行;涉及功能障碍的一般在受伤6个月至9个月后方可进行。因此,对绝对大多数案件的受害人而言,何为临床治疗终结就显得十分重要。法医学上一般认为,所谓“临床治疗终结”是指受害者经过一定时间治疗后,临床医学一般原则确定已治愈,或有一定后遗症,但客观检查无阳性特征,或虽有症状和病理改变,临床认为
不需要处理或目前医疗手段无法处理的医疗时间。由此可见,法医学上医疗终结概念既带有较强的医学知识,又非常抽象,伸缩空间很大,非常难以把握,并在司法实践中产生严重分歧。有的认为,医疗终结日应为受害方第一次出院日;有的则认为,应为其在提起诉讼前最后一次治疗日;还有的则认为,应为受害方申请评残鉴定日。这一分歧,本应通过法律或司法解释的强制性规定来加以弥合和缩小,遗憾的是我国有关法律和司法解释并没有对如何判断医疗终结作出规定,进一步造成了仁者见仁、智者见智的状况。显然,计算至定残日前一天的规则,建立在争议很大、认识极不统一又无法律规制的“临床治疗终结”上,缺乏科学性;
最后,现行计算规则为当事人恣意规避法律提供了巨大空间。任何一项法律或司法解释规则的制定,都应当最大限度地考虑合理性和最大限度地保障社会公平,如果让当事人规避法律、恣意行事的空间过大,就会违反公平原则,有悖规则制定的初衷。正如上述第三点所述,由于“临床治疗终结”本身难以确定,误工时间计算至定残前一天的规则,就给了当事人很大的自由操作的空间,甚至恣意规避法律。
综上所述,无论是司法解释的立法本意还是最高人民法院的理解或是误工费和伤残赔偿金的理论差异,均认为误工时间应计算至实际误工之日,而不应计算至定残之日。因此,原告的误工时间应根据鉴定机构确定的误工时间加以确定(参见《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第288―291,317―318,437―438、449页);www.quanfawang.cn
范文二:法院:误工费赔偿的认定不受年龄限制
案情
2013年,沧州市运河区64岁的妇女郑某在某胡同口站立时,被毛某驾驶的汽车撞倒,受伤住院。此交通事故经沧州市公安交警一大队认定,毛某负事故全部责任,郑某无责任。经查,毛某所驾驶的汽车在被告某保险公司投保了交强险和商业三责险20万元,并投保不计免赔险。
为维护自己的合法权益,郑某起诉到沧州市运河区人民法院,请求被告某保险公司赔偿各项损失共计22万余元。
被告某保险公司辩称,毛某所驾驶的汽车投保了交强险和商业三责险及不计免赔险无异议,但原告要求的损失赔偿过高,精神抚慰金数额过高,营养费计算标准无依据等,同时主张原告已超过了60岁,不应产生误工费。
法院经审理查明,事故发生后,原告郑某住院治疗16天。经鉴定,原告伤残八级,休息期限360日,营养期限90日,住院期间二人护理,出院后一人护理134日。另查明,毛某所驾驶汽车在被告某保险公司投保交强险及商业险各一份,其中第三者责任险的保险限额为20万元,并投保了不计免赔险,事故发生在保险期间。参照道路交通事故人身损害赔偿标准有关数据,确定包括误工费在内的原告郑某的损失共计21万余元。法院遂判决被告某保险公司在交强险范围内赔偿原告郑某12万元,在商业三责险范围内赔偿9万余元,共计21万余元。
说法
六十岁以上老年人的,劳动收入受法律保护。
本案争议的焦点之一是,原告郑某作为64岁的老人,能否主张误工费。办案法官就此问题作出详细解答。
我国有关法律规定劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁(女干部55周岁),因此,60岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者,不受劳动法和劳动合同法的调整,但他们仍受其他法律保护。老年人权益保障法鼓励老年人在自愿和量力的情况下,做一些力所能及的事情,其第六十九条规定:“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”因此,老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。
所谓误工费,是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内(即误工时间),因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。法律和司法解释均未排除老人的误工费求偿权。只要遭受了收入的丧失或减少,无论年龄多大,都可以计算误工费。
退休从某种意义上讲,更多的是一种待遇,并不是必然丧失劳动能力的年龄标准。现实生活中,60岁以上的人被返聘工作或从事雇工、从事农业生产的情况很普遍。如果他们遭受人身损害,从遭受伤害到完全治愈这一期间,势必无法从事正常工作或因无法劳动而减少收入。侵害人给受害人造成的劳动收入损失,这是一种具体财产损害,依法应予赔偿。当然,在计算误工费的赔偿数额时,应考虑劳动者的劳动能力和收入状况,以及伤害对劳动能力和收入多少的影响程度。
本案中,原告主张误工费与法不悖,应予支持,法院酌情判处误工费是适当的。原告虽已超过法定退休年龄,但并未丧失劳动能力,其仍然以自己的劳动收入在维持生计,她因伤住院治疗期间不能像往常一样进行生产活动,其收入必然会减少,理应获得相应的误工赔偿。
来源:河北法制网
范文三:竣工日期认定方式
竣工日期认定方式
最高人民法院《关于审理施工合同纠纷适用法律问题的解释》中,专门提到“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”可见,工程如果未经过竣工验收,建设单位擅自提前使用的,不存在保修的问题。
在司法解释中还提到“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
注意,上述“实际竣工日期”的认定,只是跟工期纠纷有关,不能严格等同于“保修期”。按照我上面的解说,“经过竣工验收的”,按照质量条例保修期应从“竣工验收合格日”计算。“未经过竣工验收的”工程,不予保修(地基基础、主体结构除外)。
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范文四:中伦观点 | 工期索赔的关键及开工日期、竣工日期的认定
工期索赔是一个专业性很强的索赔种类,通常情况下,要先判断清楚工期索赔是否成立及延误工期的天数,由于工期延误造成的索赔损失的具体金额才能判断出来。认定工期索赔是否成立以及计算工期索赔的具体天数,需要结合建筑工程的专业知识以及法律知识才能做出准确的判断,这一问题也是司法实践、造价鉴定过程中的难点问题。
一工期索赔的关键
工期索赔的关键是关键线路,如何认定关键线路是工期索赔的关键。只有在关键线路上发生的延期事件才能构成对整个工期的影响,也就是只有对关键线路的工期延误,才应被认定为工期索赔成立。延期索赔事件是否在关键线路上,通常情况下是以经过工程师认可的,并根据实际工程进展情况作出修改后的进度计划作为依据来确定。
在一般的施工过程中,业主和总承包单位对于什么是“关键线路”往往是没有争议的。但是,在工期发生调整的情况下,如何认定关键线路却很容易发生争议。从方便提出索赔、避免与业主因为工期索赔的事项进行“扯皮”的角度来说,总承包单位仍然需要证明某延期索赔事项发生在关键线路上,进而证明该索赔事项对于整个工程的工期造成了影响。因此,总承包单位在施工过程中仍然需要搜集、锁定证明关键线路的证据。
在搜集、锁定证明关键线路证据时,需要注意:
第一,总承包单位给业主报送的施工图纸、进度计划、进度网络图,在每一版上都应该主动标注“关键线路”的字样,调整后的每一版图纸也都应当标注总承包单位认为的关键线路;
第二,如果不能保证所有的关键线路都做标注,至少要确保特别重要的“关键线路”在施工图纸上标明;
第三,在总承包单位向业主报送施工方案的时候,也应该将实际施工的进度表和业主审批确认的工期进度计划表作比较,将在关键线路上延误的天数也一并标明;
第四,如果延误事件对关键线路造成了影响,总承包单位应当及时致函业主或者主张索赔。在函件或者索赔报告中,除了说明延误时间以及对于工期造成的延误,还必须主动提出哪些是关键线路以及关键线路受到怎样的影响。
二工程开工日期的确定
法律意义上的开工日期是指工程正式开始施工的日期。
实践中,一般以开工令记载的开工日期作为实际开工日期;
没有开工令的,可以以业主或者监理的函件、施工日志、正式破土刨槽的开工典礼等确定实际开工日期;
虽然发了开工令,但是如果因为业主原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;
因总承包单位原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;
总承包单位在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;
既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。
施工许可证是工程开工的法定条件,建筑工程开工前,业主应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
但实践中往往出现总承包单位在没有取得施工许可证的情况下便已经开工的情况,此时的开工时间仍然以实际开始施工的时间为准,而不以获得施工许可证的时间来确定开工时间。理由是施工许可证属于建设行政主管部门行政管理的范畴,按照法律规定,应当取得施工许可证才能进行开工,但总承包单位在业主未取得施工许可证即进行施工,要承担责令改正、罚款等行政责任,但并不影响将实际施工时间作为开工日期。
此外,如果是因为业主的原因导致延迟获得施工许可证的,实际施工中行政管理部门检查影响施工或责令停工或处罚的,总承包单位可主张施工许可证未及时办理影响了实际施工,从而提出要求窝工损失并顺延工期的索赔,并要求业主承担其他损失。
三工程竣工日期的确定
法律意义上的竣工日期往往较难确定,在建设工程实务当中,与竣工日期有关的日期包括:合同约定的竣工日期、工程完工日期、竣工验收的时间、竣工验收备案的时间、工程移交的时间等。
1
工程完工日期
总承包单位按照建设工程施工合同约定的工程图纸和其它工程资料规定的工程范围和工程内容、工程标准,事实上完成全部建设工程的时间。
2
竣工验收的时间
建设工程项目完工后,业主会同设计、总承包单位及监理单位等参建单位,对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验,取得竣工合格资料、数据和凭证的时间,竣工验收通过的标志是通过四方验收,取得四方验收记录、工程竣工验收报告。
3
竣工备案的时间
业主在建设工程竣工验收后,将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门审核,建设行政主管部门验证文件齐全后,在工程竣工验收备案表上签署文件收讫、完成备案的时间。
4
工程移交的时间
工程已通过竣工验收,并由业主接管,同时承包商开始承担保修责任的时间。
如果出现竣工时间约定不明的情况,究竟以完工时间为准或是以工程验收合格为准,还是以竣工备案的时间为准呢?
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一般以竣工验收合格的时间为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
最后需要说明的是,发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间,可以视为《解释》第十四条第(一)项规定的竣工日期,但当事人有相反证据足以推翻的除外。
宋乔松,中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部律师。
范文五:实际开工日期的司法认定
实际开工日期的司法认定
重庆邦渝律师事务所律师 曹伟
建设工程合同纠纷主要分为三类,第一类是工程款支付引发的纠纷,第二类是因工期延误而引起的纠纷,第三类是由于工程质量问题而产生的纠纷。在相当多的司法案例中,支付工程款和支付逾期竣工违约金两个诉求形影不离,最具体的表现就是当承包人要求发包人按照建设工程施工合同约定支付工程款时,发包人就以工程逾期竣工为由进行抗辩或提起反诉主张逾期竣工违约金,以达到少付、不付工程款的目的。反诉逾期竣工违约金也是发包人制衡承包人的一把利剑,很多工程因为逾期竣工,导致承包人在结算工程价款时忍气吞声,却不敢诉诸司法途径解决。司法实践中,认定工程是否逾期竣工,三个关键问题就是工程实际开工日期的认定、工期应否顺延的认定和竣工日期的认定。
一、工期定义及相关规定
《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》(以下简称2013示范文本)第1.1.4.3条定义工期为,“是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限,包括按照合同约定所作的期限变更”。该条款定义的工期,是在合同协议书约定的工期总日历天数基础上,结合合同约定的工期变更,进行相应的天数调整后工期总日历天数。但该定义作为合同条款,定义过于笼统,无法实际操作,若在专用合同条款里没有明确,将会留下争议风险。《全国统一建筑安装
工程工期定额(2000)》在总说明第五条对单项工程工期作了定义,“是指单项工程从基础破土开工(或原桩位打基础桩)起至完成建筑安装工程施工全部内容,并达到国家验收标准之日止的全过程所需的日历天数。”这一定义具体明确,适合合同操作。该定义明确了工期起算时间点和结束截止日,虽然是对单项工程定义,但仍可参照作为整体工程项目的工期定义。北京市住房和城乡建设委员会下发的《关于贯彻执行2009年有关问题的通知》(京建发(2010)255号)指出,“工期定额的工期天数,是指工程自开工之日起至完成合同约定的全部工程内容,符合合同约定的竣工验收条件,提交竣工验收申请报告之日止的全部施工日历天数。”该定义更具体、更具操作性。但该定义又牵涉出了“开工之日”这个法律概念,开工之日如不能确定,势必影响工期日历天数的计算。
二、确定实际开工日期的法律意义
开工日期,是建设工程工期的起算点,也是控制工期风险的第一个重要节点。开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指当事人在合同协议书中约定的开工日期,是计算合同约定的工期总日历天数的起算点。实际开工日期是指双方当事人在专用合同条款中约定的开始打表计算工期的节点,是计算实际完成工程所需的工期总日历天数的起算点。
在建筑施工合同纠纷中,工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付等引人关注,但作为工期的法律意义涉及是否违约、违约金数额、工程款本金及利息计算的起算时间等,因此,从法律的角度,开工日期
除了是单纯的时间和期限方面的约定,还涉及开工和竣工时间、工期延误、违约赔偿等诸多法律问题。
三、确认实际开工日期的裁判观点
虽然《2013示范文本》第7.3.2条对开工日期作了规定,“监理人应在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。”但实践中,因发包人原因或不可抗力原因导致不能按时开工的,开工通知中载明的开工日期并非实际开工日期,应以实际具备开工条件日为开工日期并顺延竣工日期,怎样认定实际开工日期仍为日后当事人双方因工期争议留下隐患。
司法实践中,结合最高人民法院和各地高级人民法院的司法判例,对于开工日期的确定,基本形成了以下主流裁判观点:
1、合同约定的开工日期、开工报告日期与施工许可证载明的日期不一致时以开工报告日期为实际开工日期。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的,应当以改变了的日期作为开工日期。施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力,建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,只是表明了建设工程符合相应的开工条件,建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。
2、合同约定了“开工日期以取得施工许可证及开工报告为准”,但有证据证明承包人已于取得施工许可证前进场施工的,以进场施工日期为实际开工日期。再审法院认为,在核发《建筑工程施工许可证》之前,承包人早已对案涉工程进行施工建设,并未影响建筑集团的开
工建设,故认定案涉工程开工日期为承包人进场施工日期,符合本案履约实际。实践中,建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时,同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
3、合同约定的开工日期不符实际的,以证据证明的实际开工日期为准。最高法院的一则判例认为,《工程承包补充合同》约定的竣工日期与合同签订日期相矛盾,故不能据此计算开工日期。根据《建设工程施工合同》和《工程承包补充合同》,约定的开工日期只有一个。双方均盖章认可的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》显示的开工日期应认定为实际开工日期。因此,合同约定的开工日期不是实际开工日期的,双方往来函件、联席会议纪要、竣工验收备案表等证据可以作为证明工程实际开工日期的证据。
4、发包人或监理人发出开工令(开工通知)承包人未提出异议的,以开工令(开工通知)载明的日期为开工日期。发承包双方往往在合同中约定开工时间以“甲方或监理方发出的开工令为准”,但是在开工令发出后,承包人认为未满足合同约定的开工条件,拒绝进场施工或进场后并未实际开工,又未及时向发包人提出异议的,对承包人顺延工期的主张不予支持。
5、无其他证据证明实际开工日期的,以合同约定开工日期或者中标通知书载明的开工日期或者开工报告载明的开工日期,亦或者开工典礼仪式日期认定为开工日期。
6、对实际开工约定不明的,以承包人进场日为实际开工日,包括施工人员、机械、工程材料进场,进场搭建临时设施,施工放线,破土动工。
四、承包人如何规避开工日期约定不明的风险
1、招投标工程应注意审查招标文件关于工期的条款。按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定,“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”承包人在投标阶段应对招标文件中的工期、开工日期、竣工日期进行审查,发现问题的,在答疑时应明确提出,避免施工合同的工期与招标文件的工期不一致而认定双方所签施工合同无效。
2、在施工合同专用合同条款中明确约定工期的起算点,使开工日期具体、明确。从承包人的角度,尽量争取在合同专用条款中作如下约定(按2013示范文本编排条款序号):
7.3.3监理人应在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。
监理人向承包人发出开工通知时应满足下列条件,否则,开工日期不起算:
7.3.3.1发包人已经办理完如下许可或批准:施工许可证,施工所需的临时停水、停电、中断道路交通的许可或批准,爆破作业批准,以及法律、法规、规章或主管机关要求发包人应当办理的其他许可、批准、备案。
7.3.3.2施工现场满足开工条件,包括并不限于:将施工用水、电力、通讯线路、道路等施工所必需的设施从施工场地外部接至专用条款约定地点。
7.3.3.3发包人在监理人开工通知发出之日起7天内将施工现场按合同约定标准移交给承包人。
7.3.3.4发包人已按约向承包人提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并对该等资料的真实性、准确性、完整性负责。
7.3.3.5发包人已按约向承包人提交了施工图并组织承包人、设计单位进行图纸会审和设计交底。
7.3.4未满足合同专用条款7.3.3条开工条件前提下,乙方进场做开工前的准备工作不视为开工。
7.3.5监理人向承包人发出开工通知后7天内、承包人进场前如出现本合同专用条款17.1条确认的不可抗力情形,则开工日期相应顺延
至不可抗力情形消失并满足本合同专用条款7.3.3条约定的开工条件之日。
7.3.6除有特别解释外,本合同中的协议书、通用条款、专用条款、双方的会议纪要、往来函件、各种施工相关的文字资料中所引用的“开工日期”,均指乙方进场破土动工之日。
7.3.7乙方进场破土动工的,甲乙双方及监理人签署“开工确认书”。
3、在施工合同中明确关于开工日期各相关文件的优先解释顺序。 可在合同专用条款第1.5条约定:合同文件的组成及优先解释顺序为:
(1)开工确认书
(2)合同专用条款及其附件
(3)会议纪要
(4)往来函件
(5)开工报告
(6)开工通知或开工令
(7)监理日志
(8)施工日志
(9)合同协议书
(10)中标通知书
(11)合同通用条款
4、如工期已经起算而因发包人原因或不可抗力原因不能正常开工的,应及时向发包人或监理人提出延迟开工报告。延迟开工报告中应明确延迟的事由、需要延迟的时间及需要发包人完成的工作。
5、避免开工日期被无限期拖延。
可在合同专用条款7.3.2条约定:“因发包人原因造成监理人未能在承包人收到中标通知书之日起42天内发出开工通知的,承包人有权根据人、材、机价格涨跌情况提出价格调整的要求。
发包人不同意承包人价格调整的,承包人有权解除施工合同。发包人应赔偿承包人的直接损失和间接损失。直接损失包括但不限于承包人前期投入、人员窝工、机械费用、材料积压、现场管理投入等,间接损失按工程合同价的3%计取。
6、巧妙应对发包人的“霸王条款”。
发包人为了将不能按时开工的风险转嫁给承包人,往往会在合同条款中作出如下约定:(1)签订本合同时承包人已知晓该工程尚不具备开工条件的实际情况;(2)该不具备开工条件至实际开工前承包人所增加的费用已计入合同报价;(3)承包人自愿承担该情况所产生的后果;(4)承包人自愿放弃因该开工条件不具备而向发包人索赔的权利。
承包人如不接受该条款,可以拒绝签订施工合同,并以发包人擅自改变招标文件的实质性内容为由,向发包人主张缔约过失损失赔偿。如接受该条款,应注意以下细节:一是不主动向发包人提交开工报告,而应发函催促发包人提供能满足开工条件的施工现场;二是如发包人
或监理人发出开工通知或开工令时,应及时向发包人、监理人提出书面异议并陈述理由,明确告知不同意开工;三是如果同意开工,则应在开工前收集和固定相关证据,并就发包方未满足施工条件的情形及时办理工期签证或工期索赔。
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