范文一:2013合同索赔管理
原文地址:【2013版施工合同】28天逾期失权,建筑企业如何应对新合同索赔之挑战作者:王跃胜
2013-09-11 建筑房地产律师(转)
自2013年7月1日期,1999版《建设工程施工合同(示范文本)》(下称99版施工合同)正式“卸任”,取而代之的是2013版《建设工程施工合同(示范文本)》(下称13版施工合同)。与99版的施工合同相比,13版施工合同多处借鉴《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》(FIDIC红皮书1999年第一版)的经典条款,针对市场实践中的不规范操作,承发包双方权利地位不平等的现状以及“阴阳合同”、拖欠工程款等突出问题,建立了一系列新的管理制度。
然而,13版施工合同在寻求突破与创新的同时,由于许多默示条款的存在,对于承包人提出了更高的要求,尤其是其中有关索赔的相关条款,更是设置了“28天逾期即为失权”的条件。立足于承包人利益,结合建筑市场现状,笔者拟通过对13版施工合同中的索赔条款进行梳理,以期给予施工企业相关操作指引,助力企业在实践中更好地维护自身利益!
一、索赔定义
99版施工合同第1.22条对索赔进行了定义,“索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。”而根据近些年建筑工程领域的实践,不难发现,施工合同的索赔较为复杂,可能基于违约、失误、不可抗力等各种原因而发生索赔事件,并且当事人可以主张的赔偿内容亦不仅仅限于补偿及工期。
鉴此,13版施工合同删除了该定义,而在第19条中约定承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,或者发包人认为有权得到赔付金额和(或)延长缺陷责任期的,可以进行索赔。
二、索赔流程
由于建设工程工期历时较长,在发生索赔事件时,往往由于人员变动、现场操作面难以固定而导致取证困难,无法100%还原索赔事件发生的情况。加之双方当事人掌握的信息不平衡,掌握的证据材料往往迥然相异,由于99版示范文本仅要求在协议书中进行签字盖章,双方提供的合同文本甚至都可能存在差异。这就导致案件进入诉讼程序时,承发包双方均站在对自己有利的立场上,各执一词,难以解决相关问题。
因此,为避免争议,在最短时间内查明事实,13版施工合同除在协议书中特别要求专用合
同条款及其附件也需经合同当事人签字或盖章;同时借鉴FIDIC条款,针对承发包双方的索赔流程方面进行更为细致的规定,并且引入28天逾期失权的条款。
【合同指引】19.1承包人的索赔
根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:
(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;
(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;
(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;
(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
具体索赔流程如下图所示:
【条款解析】
1、梳理索赔事件范围
由于工程施工中可能出现设计变更、工程量变更以及发包人违约等各种情况,在当前的建筑工程领域,承发包人一般通过签证的形式将由此增加的费用或顺延的工期予以固定,在进度工程款或竣工结算时一并予以结算。
根据13版施工合同19.1条款,承包人提出索赔的条件是“认为有权得到追加付款和(或)延长工期”,因此,在出现上述情况时,承包人应启动索赔程序,仅通过施工过程的签证确认,又在专用条款中未明确调整的情况下,在结算时一并主张的做法可能会影响索赔效果。 2、28天索赔,逾期失权
根据19.1条款,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人提出索赔意向通知,逾期则丧失追加付款和延长工期的权利。
13版合同就此对索赔流程进行了细化,其立法本意是为尽可能高效、公平地解决争议,但由于其中设置了索赔逾期则失权的默示条款,因此对承包人的施工管理等方面也提出了新的考验与挑战。
该条款中的28天索赔期间系可以按法律上除斥期间来理解,一旦承包人在这一期间内不行使索赔权利,即丧失了索赔的权利,这一点需承包人特别加以重点注意。在施工过程中,承包人需严格履行及把握28天索赔的时间限制,以免届时因增加的款项无法主张而发生不必要的损失。
【合同指引】19.2 对承包人索赔的处理
对承包人索赔的处理如下:
(1)监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的,有权要求承包人提交全部原始记录副本;
(2)发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求;
(3)承包人接受索赔处理结果的,索赔款项在当期进度款中进行支付;承包人不接受索赔处理结果的,按照第20条〔争议解决〕约定处理。
具体流程如下图所示:
【条款解析】
1、无争议部分索赔款项随当期进度款支付
根据19.2条款,承包人提交索赔报告后,首先应经监理审查,审查无异议后报送发包人,由发包人最终做出是否同意索赔的处理结果,并经监理人出具给承包人。对于发包人认可的部分,应随当期进度款支付,逾期支付的应根据12.4工程进度款支付条款,按照同期银行贷款利率承担逾期付款违约金。
2、索赔时效的起算争议
需要注意的是,本条款中,发包人做出最终处理结果的起算时间为监理人收到索赔报告之日,而非发包人收到监理人的审查报告之日,从流程上缩短了发包人做出决定的时间;但若监理经审核认为承包人的索赔依据不充分、提出异议时,承包人可以进一步提交补充资料,但此时发包人做出处理结果的时间点应为收到进一步补充资料之日起28天,换言之,发包人可
以通过不认可索赔要求的方式拖延支付该部分索赔的款项。出现该情况时,承包人则只能依据争议解决条款主张权利。
3、监理人收到承包人提交的索赔报告的时间可能存在争议
根据19.1条,承包人应在发出索赔意向通知书后28天提交正式的索赔报告,但如果索赔事件系持续性影响的事件,则承包人需要索赔事件影响终止后28天内再提交一份最终索赔报告。在此情况下,发包人是否需要对此进行两次审核?对比99版施工合同可以发现,如果索赔事件系持续性时,承包人仅需先行阶段性发出索赔意向,最后提交最终索赔报告即可。并且,尽管19.1条款规定索赔报告的提交时间亦为28天,但该28天并非除斥期间,也就是说,只要及时发出索赔意向,即便逾期提交了索赔报告也并不丧失索赔的权利。因此,在13版施工合同文本下,出现持续性索赔事件时,也应只需提交一份索赔报告即可。
【合同指引】19.5 提出索赔的期限
(1)承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后,应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
(2)承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。
【条款解析】接受竣工付款证书即无权索赔
根据19.5条款,承包人接受竣工付款证书后,不得在就工程接受证书颁发前的费用等进行索赔。因此,建筑企业在竣工结算之前,应统筹梳理全部索赔事件,并及时向发包方主张权利。对于竣工结算无法达成一致的,发包人应依据14.2条款先发出临时竣工付款证书,就无争议的部分先行付款。在工程移交之后,若再出现索赔事件,则承包人可以在最终结清申请单中提出索赔,需要注意的是,提出索赔依然需要遵循19.1条款中关于28天逾期失权的约定。
三、建筑企业应对13版施工合同索赔条款的措施
13版施工合同的改变给承包人带来了机会,同时也因默示条款的设置,而存在着逾期丧失索赔权利的风险,因此,承包人在使用时应重点注意和把握以下条款:
1、加强签约审核,重视专用条款对通用条款的调整与细化,重视合同交底
由于施工合同示范文本并非建设工程项目中强制使用的合同文本,而建筑市场长久以来都是发包人主导的卖方市场,因此,在合同谈判过程中,发包人很可能利用其优势地位,删除对发包人不利的条款,如19.2条发包人在监理人收到索赔报告后28天不予答复即视为同意承包人索赔,14.2条签发竣工付款证书后56天未支付工程款即按同期银行贷款利率的两倍支
付违约金等。
因此,施工企业在招投标过程及合同谈判的过程中,应重视专用条款对通用条款的调整与细化,以便全面执行合同条款内容,同时注意审核合同中涉及到承包人义务的相关默示条款,向发包人争取有利的条件,包括协商删除28天不予索赔即失权的条款等;
同时合同签订后,应由合约部、法务部、顾问律师对合同条款进行审核,梳理其中的法律风险,并向项目经理等施工现场的管理人员做好合同交底工作。
2、加强施工管理,做好过程的索赔主张、签证及资料收集与归档
施工过程中,企业应加强管理,在出现设计变更、工程量增加、发包人违约等可能引发索赔的情况时,应注意保存相关的会议纪要、往来函件、施工记录等,重要文件应要求发包人、监理人签字确认;有条件的可以通过拍照、录音录像完善相应的证据材料,以便更好地主张权利。
3、严格遵守索赔28天的期限,避免逾期索赔失权
在出现索赔事件时,应严格控制在28天内提出索赔意向通知书,并做好收发文的记录。尽量在合同中约定有效的文书送达方式,如指定联系人、约定书面的联系地址及电子邮箱等信息,届时可通过多渠道进行送达,以保证索赔意向书能及时、准确地送达发包人。采用当面交付的,应确保有权签收人在通知书上签字;采用邮寄方式的,建议使用EMS寄送,并保存好邮局加盖邮戳的相关邮寄凭证。
如果合同中并无聘请第三方监理的约定时,应由发包人承担相应的监理人职责,此时承包人需注意直接将相关的索赔意向材料提交有权接收的发包人代表。
4、全面考虑费用增加,做好竣工结算
由于13版施工合同明确了承包人接受竣工付款证书后无权在就之前的索赔进行主张,因此承包人应严格依照合同的约定做好竣工结算,保证在提交申请单时已综合、全面的考虑合同价格、变更费用、违约金,对于索赔中与发包人尚未达成一致的部分费用,应在编制结算报告时一并进行主张。
对于竣工结算完成后发生的索赔事件,也应依照19.1条款的索赔程序即使向发包人发出索赔意向通知书,并在最终清单中一并提出。
5、严格审查监理人的权限,以防监理人权限的调整而影响到签字确认行为的效力;
总而言之,13版施工合同对于承包人索赔提出了更为详细的要求,其中28天逾期失权的条款更是重中之重,应当引起承包人的严格重视。尽管新版施工合同施行下,承包人的索赔面临着许多风险,但合同对于承发包双方的权利义务的平衡也做了许多调整和创新,旨在解决
发包人拖延结算、拖欠工程款项等问题。如果建筑市场能够秉承13版施工合同的精神,严格履行合同义务,那么必将有助于建筑领域朝着高效、公平、健康的方向发展。而对于合同条款的风险,只要承包人掌握其中的关键,加强合同履约过程中的管理,规范、细化、谨慎的操作,便能防患未然,在更为公平的环境下,赢得更好的良机!
范文二:施工合同索赔管理
施工合同索赔管理
朱裕宽
一、索赔的概念
索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。
在项目实施的各个阶段,都有可能发生索赔,但发生索赔最集中,处理的难度最复杂的情况发生施工阶段,所以,这里我们所研究的索赔主要是指项目施工的索赔。
广义地讲,索赔应当是双向的,既可以是承包人向发包人索赔,也可以是发包人向承包人的索赔。但这里所讲的索赔主要是指承包人向发包人的索赔,这是索赔管理的重点。因为承包人在索赔中往往处于被动局面,而发包人在向承包人的索赔中则处于主动地位,可以直接从应付给承包人的工程款中扣抵,也可以从保留金中扣款以补偿损失。
对施工合同的双方来说,索赔是维护双方合法权益,它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。
二、施工合同索赔的分类
[合同中明示的索赔]
指承包商提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包商可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。这些合同文件中文字规定的合同条款,谓之明示条款。
[合同中默示的索赔]
指承包商的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同条件的某些条款中的含义,推论出承包商有索赔权。
这种索赔要求同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款,在合同管理工作中被称为“默示条款”,有的又叫做“隐含条款”。
默示条款是一个广泛的合同概念,它包含了合同条款中没有写入,但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款,或者从明示条款所表述的设想愿望中引伸出来,经合同双方协商一致,或被法律和法规指明,都成为合同文件的有效条款,要求合同双方遵照执行。
[承包人同发包人之间的索赔]
这是施工中最普遍的索赔形式,最常见的是承包人向发包人(工程师)提出的工期索赔和费用索赔,有时,发包人也向承包人提出经济补偿要求,即“反索赔”
[总承包人同分包人之间的索赔]
总、分包人按照他们之间所签订的分包合同,都有向对方提出索赔的权利,以维护自己的利益,获得额外开支的经济补偿。
[承包人同供货人之间的索赔]
当设备供应厂商或材料供应商等供货人违反供货合同的规定,使承包人蒙受经济损失时,承包人有权向供货人提出索赔,反之亦然。
[工期索赔]
由于非承包人责任的原因,导致施工进程延误,要求批准展延合同工期的索赔,谓之工期索赔。
工期索赔形式是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日期不能完工时,被发包人追究拖延工期的违约责任。一旦获得批准合同工期延展,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前得到奖励,最终仍反映在经济收益上。
[费用索赔]
费用索赔的目的是要求经济补偿,当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。
[单项索赔]
单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,
当干扰事件发生时或发生后立即进行。单项索赔由合同管理 人员处理,并在合同规定的索赔有效期内提交索赔意向书和索赔报告,它是索赔有效性的保证。单项索赔报告必须在合同规定的索赔有效期内提交工程师,并由工程师审核后交发包人,由发包人做出答复。通常,单项索赔处理及时,实际损失易于计算。比如,某工程施工时,工程师指令将某分项工程砼改为钢筋砼,对此,只需提出与钢筋相关的费用索赔即可。
[总索赔]
总索赔就是人们通常所说的一揽子索赔,又称为综合索赔。是在工程竣工前,承包人将施工过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一个总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。
总索赔的处理和解决都很复杂,由于索赔的集中解决,因而使索赔数额集中起来,造成谈判的困难,为了索赔的成功,承包人还必须保存全部的工程资料和其他相关作为证据的资料,其文档管理任务繁重,由于合理的索赔要求得不到解决,影响承包人的资金周转和施工速度,影响承包人履行合同的能力和积极性,将直接影响工程的顺利实施和双方的合作。
三、施工合同索赔的原因
引起施工合同索赔的原因多种多样,主要原因有:
1、业主违约 2、合同缺陷
3、施工条件变化 4、工程变更
5、工期拖延 6、工程师指令
7、国家政策及法律、法令变更 8、其他承包商干扰
9、其他第三方原因
四、施工合同索赔的证据
(一)对索赔证据的要求:
1、真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和发生的。
2、及时性。索赔证据的及时性主要应体现在证据的取得应及时,证据的提出要及时。
3、关联性。索赔证据应当能够互相说明,相互具有关联性,不能零乱和支离破碎,更不能前后互相矛盾。
4、可靠性。索赔证据应当是可靠的,如有关记录、协议应有当事人的签字认可等。
(二)索赔证据的种类:
1、招标文件、投标书、中标通知书、合同文本及附件;
2、会议纪要;
3、往来信件;
4、指令或通知;
5、施工组织设计;
6、施工现场的各种记录;
7、工程照片;
8、气象资料;
9、各种验收报告;
10、建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证;
11、政府主管工程造价部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等;
12、各种可以公开的成本和会计资料;
13、国家发布的法律、法令和政策文件特别是涉及工程索赔的各类文件。
五、施工合同索赔的文件
索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料,也是业主审议承包商索赔请求的依据。索赔文件通常包括三个部分:
1、索赔信
索赔信是一封承包商致业主或其代表的简短的信函,包括以下内容;
(1)说明索赔事件, (2)列举索赔理由, (3)提出索赔工期与金额,
(4)附件说明。整个索赔信是提纲契领的材料,要把其他材料贯通起来。
2、索赔报告
索赔报告是索赔材料的正文,其结构包括:
(1)报告的标题:应言简意赅地概括索赔的核心内容
(2)事实与理由:应叙述客观事实,合理引用合同规定,建立事实与损失之间的因果关系,说明索赔的合理合法性。
(3)损失计算与要求赔偿金额及工期:只需列举各项数字及汇总数据即可。
3、附件
(1)索赔报告中所列举事实、理由、影响等的证明文件和证据。
(2)详细计算书,这是为了证实索赔金额的真实性而设置的,为了简明,可以大量运用图表。
六、施工合同索赔的程序
《建设工程施工合同示范文本》第36条所规定的索赔程序,分为承包人的索赔与发包人的索赔。
(一)承包人的索赔程序通常分为以下几步骤进行:
1、索赔意向通知;
2、索赔报告递交;
3、工程师审核索赔报告;
4、工程师与承包人协议补偿;
5、工程师索赔处理决定;
6、业主审核索赔处理;
7、承包人是否接受最终索赔处理。
(二)发包人的索赔,《建设工程施工合同示范方文本》第36条中规定: 承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按合同约定索赔的时限要求,向承包人提出索赔。
综上,无论是承包人向发包人提出索赔,或是发包人向承包人提出索赔,合同文本规定的时限必须严格把握,超期提出或超期答复的索赔均视为无效,所以《建筑工程施工合同示范文本》中第36.2 规定的五个28天是关键,必须遵照执行。
七、施工合同索赔案例
[案例一] 四颗钉子索赔二十八万元的启示:
在国内的一项建设工程中,有一名中方建设者在施工时因不慎,掉落了4颗铁钉。仅管这4颗铁掉落时既没伤着人也没砸坏物,可是却迎来了一封无情的索赔信:“浪费材料,索赔28万元”。
4颗钉子值28万元,就是用赤金打成的也不值这个价,这个听似天方夜谭
的故事却是真实的。
此案发生在由外方承包、中方施工的黄河小浪底工程的施工现场。外方管理人员对丢掉钉子案是这样计算的:一个工作面掉4颗钉子,一万个工作面就是4万颗。钉子从采购买回到投放于施工中,共经历了运输、储存、管理等11个环节,成本便翻了32倍。
小浪底工程是我国尝试与国际管理全方接轨的项目,此处没有说了算的领导,也没有绝对的权威,只有大家必须遵循的唯一准则,那就是合同。中方外方一视同仁,谁违反谁受罚。
应该说,28万元的代价是触目惊心的。然而,在我们国人看来,施工中掉几颗铁钉就像吃饭掉几个米粒一样不足挂齿,几乎无人会对施工中的这一点浪费而去计较。但是,这4颗铁钉从多个方面,如同鸡生蛋,蛋变鸡般的滚雪球,把建筑材料浪费的经济危害振聋发聩地展显在我们面前,不能不说本案索赔给我们上了深刻一课。我们的材料管理,不是正需要像小浪底工程那样从钉子之类的细小建材抓起吗?
[案例二] 把合同条款中无法进行索赔的不利现场条件索赔转化为设计变更索赔的成功索赔案例:
某大型重点供水水源工程的输水箱涵部分某标段的施工中,大型箱涵的基础开挖深度为7米,地质勘察资料表明地基土为粘性土,设计开挖方案为1/1放坡直接开挖,合同中有条款规定:“如遇地质情况异常而引起风险因素时,由承包人自行承担”。
开挖后,发现地面以下3米为砂层,且地下水位较高,产生流沙,无法开挖。
承包人在合同条款规定“应由承包人自行承担”的不利情况面前,经反复研究,最终决定先向业主和设计院、监理公司提出三套方案并对三套方案分别做出技术经济比较。承包人提出的三套方案一是深层搅拌护壁并止水,二是钢桩护壁,三是木桩加砂包护壁。承包人继而分别对业主、监理和设计院的主要决策人分别通报情况。设计院根据实际情况对三套方案进行研究后,采纳基础开挖方案,增加的措施费得到业主的承诺。
上述索赔过程自然而然地实现了按合同条款规定本无法索赔的不利现场条
件索赔转移为设计变更索赔。
[案例三] 索赔与反索赔案;
1、某工程由于施工质量差,致使天棚上的石膏线条掉落下来,伤及客人,客人向业主提出索赔要求,业主依法予以赔偿后,即向施工企业提出因质量问题而给业主造成的损失的赔偿要求,由于业主进行了有效的反索赔,使自己从被动挨打的局面中走了出来,减少和防止了不应有的损失,有效地进行反索赔后,保护了自己的合法权益。
2、某工程在施工过程中由于安装公司不当,致使某装饰公司将已经装修好的吊顶面层损坏,装饰公司因而返工造成材料浪费和工期拖延,于是装饰公司向发包方进行工期和价款索赔,而发包人又向安装公司提出了反索赔。这是一起典型的索赔与反索赔连环的实例。
[案例四] 某高速公路由于业主高架桥修改设计,监理工程师下令承包商工程暂停一个月。试分析在这种情况下,承包商可索赔哪些费用?
解:可索赔如下费用:
(1)人工费:索赔人工窝工费,应按人工工日单价的60%计算。
(2)材料费:可索赔超期储存费用或材料价格上涨费。
(3)施工机械使用费:可索赔机械窝工费按台班单价的40%计算,自有机械窝工费一般按台班折旧费索赔;租赁机械一般按实际租金和调进调出的分摊费计算。
(4)分包费用:指由于工程暂停,分包商向总包索赔的费用。总包向业主索赔应包括分包商向总包索赔的费用。
(5)现场管理费:按支付停工的窝工工资总额的20%计算。
(6)保险费:可索赔延期一个月的保险费。按保险公司保险费率计算。
(7)保函手续费:可索赔延期一个月的保函手续费,按银行规定的保函手续费率计算。
(8)利息:可索赔延期一个月增加的利息支出、按合同约定的利率计算。
[案例五] 某工程项目在实施过程中发生了以下3个事件:
事件1:该工程项目的业主提供了地质勘察报告,报告显示地下土质很好。承包商以此作了施工方案,拟用挖方余土做通往项目所在地道路基础的填方。
由于基础开挖施工时正值雨季,开挖后土方潮湿,且易破碎,不符合道路填筑要求。承包商不得不将余土外运,另外取土做道路填方材料。
事件2:该工程按合同规定的总工期计划应于某年某月某日开始现场搅拌混凝土,因承包商的混凝土搅拌设备迟迟没能到达工地,承包商决定使用商品混凝土,但被业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已,只有继续组织混凝土搅拌设备进场,由此导致施工现场停工,工期拖延和费用增加。
事件3:该工程项目备有地下室,属隐蔽工程,因而建设工程合同中,双方约定对隐蔽工程(地下室)的验收检查条款。规定:地下室的检查验收工作由双方共同负责,检查费用由业主负担。地下室竣工后,承包商通知业主检查验收,业主答复:因业主事务繁忙,由承包商自己检查出具检查记录即可。其后15天,业主又聘请专业人员对地下室质量进行检查,发现没能达到合同规定的标准,遂要求承包商负担此次检查费用,并对地下室工程返工。
问题;
(1)对于事件1,承包商是否可以提出赔偿要求,为什么?
(2)对于事件2,承包商是否可以提出索赔要求,为什么?
(3)对于事件3,承包商如何处理,业主的事后检查费用由谁负担?
解:事件一:
(1)合同规定承包商对业主提供的水文地质资料的理解负责。而地下土质可用于填方,这是承包商对地质报告的理解,应由他自己负责。
(2)取土填方作为承包商的施工方案,也应由他负责。本案例的性质完全不同于由于地质条件恶劣造成基础设计方案变化,或造成基础施工方案变化的情况,所以,因雨季导致地质勘察报告与实际不符是一个有经验的承包商可以合理预期的。因此该项索赔不成立。
事件二:
承包商可以要求工期和费用索赔。因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土,因此商品混凝土只要符合合同规定的质量标准就可以使用,不必经业主批准。因为按照惯例,实施工程的方法由承包商负责。他在不影响或为了更好地保证合同总目标的前提下,可以选择更为经济合理的施工方案,
业主不得随意干预。在这个前提下,业主拒绝承包商使用商品混凝土,是一个变更指令,对此可以进行工期和费用索赔。但该索赔必须在合同规定的索赔有效期内提出。当然,承包商不能因为用商品混凝土而要求业主补偿任何费用。
事件三:
本事件的焦点是隐蔽工程隐蔽后,发包方事后检查的费用由哪方承担
的问题。按《合同法》规定,承包方在隐蔽工程竣工后,应该通知发包方检查,发包方未及时检查,承包方可以停工。在本事件中,对业主不履行检查义务的行为,承包商有权停工待查,停工造成的损失应当由业主承担。但承包商未这样做,反而自行检查,并出具检查记录交与业主方后继续进行施工。对此,双方均有过错。至于业主方的事后检查费用,则应视检查结果而定,如果检查结果是地下室质量未达到标准,那么因这一后果是承包商所致,检查费用由承包商承担;如果检查质量符合标准,那么重复检查的结果是业主方未履行义务所致,则检查费用应由业主方承担。
[案例六] 某工程项目采用单价合同施工过程发生了以下事件:
1.原定于8月10日前由甲方负责供应的材料因材料生产厂所在地区出现水灾,材料8月15日运至施工现场,至使施工单位停工。影响人工100个工日,机械台班5个,乙方据此提出索赔。
2.8月12日至8月20日乙方施工机械出现故障无法修复,8月21日起乙方租赁的设备开始施工,影响人工200个工日,机械台班9个,乙方据此提出索赔。
3.8月18日至8月22日等待按甲方改变工程设计的图纸施工,增加人工220工日,机械台班10个,乙方据此提出索赔。
4.8月 21日至8月25日施工现场所在地区出现泥石流致使工程停工,影响人工140个工日,机械台班8个,乙方据此提出索赔。
问题:1.说明不可抗力风险承担责任的原则。
2.对事件1至事件4确定乙方索赔要求是否合理,合同中规定人工费工日单价为30元,机械台班费单价为380元,按照上述条款确定索赔结论。
解: 1.不可抗力风险承担责任的原则
工程本身的损害由业主承担;人员伤亡由其所属单位负责,并承担相应费用;造成施工单位机械、设备损坏及停工等损失,由施工单位承担;所需清理、修复工作的费用,由双方协商承担。
2.本题是多种索赔事件共同发生索赔事件确定的典型题型。共同事件同时发生时间内应采取优先责任原则。
附表 事件关系分析表
(1)事件1:费用补偿按窝工处理。补偿费用=30×100×0.6×(1+20%)+380×5×0.4=2880元。工期顺延5d。
(2)事件2:不补偿,属乙方责任。
(3)事件3:费用补偿按窝工处理,补偿费用=[30×220×0.6×(1+20%)+380×10×0.4]×2/5=2508.80元。合同工期顺延2d。
(4)事件4:不可抗力事件,只进行工期补偿,工期顺延3d。
共计补偿费用5388.80元(其中,管理费占工人窝工工资的20%),合同工期顺延10d。
[案例七]索赔及工程结算造价计算
某已竣工工程合价为300万元,合同约定:工程竣工结算时,项目增减的单项价值占合同总价的±1%以内不作调整。施工中,发生了如下变更:
1、经批准的设计变更,基础部分增加现浇C20混凝土带形基础180m3,相关全部费用经计算得5万元;
2、甲方提出建设单位的管理费5万计入结算;
3、甲方提出监理费8万元由乙方承担;
4、乙方提出针对甲乙双方约定的铝合金门窗施工包干总价50万元,还应单独计列管理费3.5万元;
5、因设计变更未能及时出图,致使乙方关键工序拖延7天,非关键工序拖延5天(总时差2天),乙方实际损失1万元。
要求:请计算该工程结算造价。
解:事件一:可以提出索赔要求,增加的带形基础费用5万元超过了合同约定“工程竣工结算时,项目增减的单项价值占合同总价的±1%以内不作调
整”:5÷300×100%=1.67%;
事件二:不能计入结算,因为建设单位的管理费,包含在了工程造价的工程建设其他费用中,不能在竣工结算中计列,只能是建设单位编制竣工决算中计入;
事件三:建设工程监理费是甲方通过与监理单位签订单独合同所产生的费用,该项费用同事件二一样包含在了工程造价的工程建设其他费用中,不能在竣工结算中计列,只能是建设单位编制竣工决算中计入;
事件四:铝合金门窗施工包干总价50万元,是双方在合同中均已约定的费用。费用中已包括了管理费,不能提出索赔要求;
事件五:可以提出索赔要求。因设计变更是甲方的责任,而由于设计变更出图不及时造成的工程损失应由责任方给予补偿。
因此,该工程结算造价为:
300+5+1=306万元
清单模式下的工程索赔工作
建设工程工程量清单计价模式,促进建筑业市场开放发展的同时也进一步加剧了建筑施工承包市场竞争的激烈程度,作为建设产业链中底层的施工企业常常通过价格竞争来赢得业务,造成在正常的施工条件及管理水平下往往只能微利经营,勉强维持企业的生存,稍有疏忽便会亏损。迫使施工企业除了加强自身内部的各种管理来提高生产效率外,必须提升合同管理水平,开展索赔工作来维护企业的利益。
成功的索赔首先立足于思想上对索赔的正确认识和确立全面
系统的索赔策略,其次需要投标决策阶段深入地了解工程建设背景,科学地分散工程建造风险,合理地使用投标技巧;再次有赖
合同定立阶段细致的条款约定,周密的制度安排;第四还需合同实施阶段严格的合同管理,及时地提出请求,客观地确认事实、全面地证据支持、明确的责任论证,合理的金额计算、遵约的工作步骤、良好的沟通协商。
(一)正确认识索赔 确立全面系统的索赔策略
合同一经签订,双方即产生权利和义务关系,索赔是建筑施
工合同法律效力的具体体现,没有索赔和关于索赔的法律规定,则合同形同虚设,对双方都难以形成有效约束,合同的实施就无法得到保证。索赔能对违约者起警戒作用,使其考虑到违约后果,以尽力避免违约事件的发生,索赔有助于施工合同双方更加紧密的合作,有助于合同目标的实现,离开索赔,合同的责任就不能体现,合同双方的责、权、利关系就不能平衡。在现代承包工程中,如果施工企业不精通索赔业务,不能进行有效的工程索赔,往往损失得不到合理的及时补偿,企业正常的生产经营就会受到影响。因此,施工企业一定要重视索赔,除长期以来形成的误区,不能因为单纯考虑到与业主和监理单位的表面的合作气氛而不愿、不敢提出索赔,要从维护合同双方正当权利义务的角度,将索赔条款写入合同,为维持合同高效有序运行提供强有力的法律保障。
在工程施工中,由于工期长、技术复杂,必然有许多签约阶
段不可能预见的事件发生。即便合同准备工作非常细致,合同条款内容严谨、全面,业主和施工企业在合同履行过程中也守信誉,
但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力的有限,仍然或多或少地会发生索赔。因此,施工企业应当重视索赔,强化索赔管理,建立健全索赔管理台账,及时详细地记录合同工期内发生的每笔索赔事件,工程完工时形成一册完整的台账,作为竣工验收资料的组成部分;提高项目经理和技术负责人的索赔意识,克服“注重索赔意向的提出,不重视索赔过程中证据的收集和及时做出索赔报告”的不良习惯;加强学习,努力把握索赔的原则、策略、方法、技巧,减少和防止因工作失误、疏忽而发生反索赔的机会,维护企业利益,确保索赔的成功和合同的正常履行。
(二)深入分析信息 合理分散风险 巧用投标技巧
投标阶段的首要工作是对招标文书及提供的图纸、地质资料
进行详细的研究,了解甲方的使用意图,以便对以后出现的工程变更有所准备。
1、深入分析信息
(1)召集有经验的技术人员对图纸的重要部位及所采用施工
方案进行优化,同时配合预算人员对所选取的施工方案进行经济分析,在满足质量、安全的前提下找出最经济的方案,并列入方案中。
(2)仔细研读地质资料,在进行现场勘察后,找出地质资料
的不完整性,结合设计图纸,找出设计图纸上的一些保守设计或不够全面的设计,推测以后因地质情况变化而发生的变更;结合地质资料,重新核实甲方提供的土石方量,因变更或地质资料不
准确而使工程量有所增减,可采用非对称报价策略,将预计增加工程量的工程子目单价报高一些,而减少工程量的工程子目单价报低一些,以平衡总体报价。
(3)仔细研读招标文书,召集有经验的预算及法务人员,对
招标文书中条款逐一推敲,找出其中的风险因素和不明确因素,挖掘其中对以后签订合同和工程实施过程有利的因素,并在投标中加以利用,同时制定一些措施防止某些条款可能出现的风险加以规避或转嫁,并记录下有利和不利的因素及所采取的措施,以便以后在实施过程中逐一采用。
2、合理分散风险
(1)对于一些较大或较特殊的工程,一家施工单位往往很难独立完成,这跟企业资质和本身实力有关,因此在投标过程中需联合其他单位共同投标,以期发挥各自的特长,降低整体成本,增加竞争力;此时应在联合承包协议中明确各自的义务和责任。
(2)联合一些主要材料供应商,让其在价格上相互竞争,并与最实惠的一家签订材料购买协议(如中标,便按此协议价格执行,如未中标,协议自动作废),这样既保证了材料的稳定来源,又转嫁了价格上涨的风险,同时在购买协议中还可约定待垫部分材料款,缓减自身资金困难,风险共担。
(3)找好劳务和特殊工程分包队伍,与之签订承包协议,这样也保证了劳务费用和特殊工程费用的稳定支出,转嫁了因通货膨胀引起的劳务费用上涨的风险。为最终准确控制造价做好前提
准备。
3、投标报价的技巧
在实际投标竞争中,因每个承包人的实际成本价会存在一定
的差距,但总体上会相差不多,因此其竞争的焦点就在管理费和利润空间多少,根据具体情况可适度的采取不平衡报价法:不平衡报价法是指 投标报价在总体上确定后,通过调整内部的各个子目单价,以期既不提高总价,不影响中标,又能在结算或工程款的收取上达到经济效益。
(1)能够早日回收工程款的项目(如开办费、基础工程、土石方
工程等)可以报得较高一些,而后期工程项目(安装、装饰)的报价可低一些。
(2)对甲方提供的工程量进行核算,对今后会增加的项目报价
高一些,而减少的项目报低一些。
(3)设计图纸不明确,估计将来会增加的项目和暂定项目中估
计自己将来能承包的项目可报高一些,而工程内容说得不够清楚,将来可能发生争议的项目和暂定项目中估计自己将来不能承接的项目可报低一些。对要求提供清单费用分析表时,应尽量将以后可能新增工程的清单子目的人工费和机械费报得高一些,而材料费报得低一些,这主要是为了以后新增工程的报价作一参考,通常人工和机械费变化不大,而材料费则随市场行情变化且变更可能性较大。但不平衡报价法中单价的调整幅度应控制在合
理范围内,否则很可能引起招标人的反感而适得其反。
(三)严密推敲条款 构建可行的措施保障索赔权力
中标后应组织有经验的相关预算及法务人员按照招标文书和
中标通知书起草合同。同时将决策阶段记录下有利和不利的因素及所采取的措施在合同中加以利用和规避。合同按GF—1999—0201建设工程施工合同文本执行,其中在合同的“专用条款”中有几条应值得特别留意:
1、合同中第5条对“工程师”的职权要有详细规定,以防
以后发生纠纷时,双方对相关资料签字的有效性提出质疑。
2、合同中第8条“发包人工作”和合同中第9条“承包人工
作”对双方的工作内容应约定详细,对施工现场的描述要准确以便实际情况与合同不相符时提出必要的索赔。
3、合同中第10条“进度计划”要与投标时编制的进度计划
和施工方案相一致,并且要尽量细化,以便发生变更或其它事故后施工单位才能依据经工程师审核过的进度计划和施工方案进行工期的索赔或采用其他替代方案而增加或减少工程价款的索赔。
4、合同中第23条“合同价款及调整”是合同订立时应重点
留意的地方。应明确合同价款中包括的风险范围,如有必要,应将风险范围内及风险范围外的计算方法尽量描述详细,以便对实施中的风险事件做出明确责任判定。
5、合同中第27条“发包人供应材料设备”的条款应尽量按
通用条款执行,但第27.6条“发包人供应材料设备的结算方法”应详细约定,以备结算抵扣时发生纠纷。
6、合同中“竣工验收与结算”的详细规定应尽量参照通用条款执行,防止由此造成在工程完工后结算和付款受到拖延。如果有多个工程,应在条款中约定具体单个工程的结算和付款期
限,以免将单个工程的结算拖延至整个工程完成以后才进行。
7、合同中第35条“违约”的约定应尽量按照通用条款执行,其中对工期延误或提前的奖惩约定,施工单位应结合自身实力来定夺,根据实际情况统计,大部分工程的工期都或多或少有一些延误,因此在延误赔偿约定中应尽量控制。
8、合同中第47条“补充条款”是专用条款中未约定的条款,在实际操作中,“补充条款”往往才是合同签订的关键所在,因为在“补充条款”里往往会带有一些特殊的条款约定,因此,谨慎把握好“补充条款”的内容十分重要。
(四)强化变更管理 及时展开索赔
投标书和合同为以后的工程实施过程的索赔提供了前提条
件。施工索赔的阶段是一个漫长而复杂的过程,此时提出的索赔要以整个工程的大局出发,并且还要防范业主提出反索赔。这一过程对自己的施工过程是一考验,同时也是一个据理力争和社会公关的双重考验。对施工单位的员工提出了新的要求, 一切作
为都得按照合同中约定的通用条款、专用条款、附加条款。改变过去那种想当然、随意性做法。 严格工程质量及进度、审批签字时序、内部管理井然有条、资料收集整理齐全、索赔合理及时、与业主、监理单位关系融洽、与协同单位和分包单位的良性沟通等等构成了对施工单位新的要求。结合投标决策阶段和合同订立阶段奠定的基础,对施工中大致会出现的索赔有了一定的准备,此时就应随着工程的进行按照原定计划逐步实施。
1、施工现场条件变化的索赔
(1)因提供的地质情况与实际情况不相符,会造成土石成分的变化,基础的超深或减少,依据实际收方量及时提出索赔。
(2)地质情况发生急剧恶化,此时原设计已不能满足施工及质量要求,此时,施工单位应请求甲方敦促设计院尽快拿出设计更改方案或施工单位根据具体情况提出合理的解决方法,但所提出的解决方法应趋向在投标报价时考虑的有利报价子目,并及时采取临时补救措施报甲方和监理工程师批准,然后及时提出相关的工期及经济索赔书面报告。
(3)实际地质情况较甲方提供的地质情况好,此时可提出合理化建议要求设计院更改部分设计, 因此而减少或取消工程量清单中报价较低的子目。并提出合理且经济的更改建议,充分利用现场条件,以期获得较好技术经济效果。
2、工程变更索赔
(1)业主变更,大部分变更是由业主提出的,特别是工业建筑,往往因设备的变换或生产工艺的变换会造成施工过程中不断的返工或停工,这种变更所引起的经济及经济索赔一般在招标文书或合同中均已说明,但需注意事件发生后索赔的时效性,不要等到过了规定的时间才提出索赔或等到工程完工结算才来清理,要及时上报工程师核实,并对具体损失情况进行认可,以便以后取证。
(2)施工单位的合理化建议,在具体施工过程中,往往会出现意想不到的情况发生,或在施工过程中出现了某项新技术、新材料、新工艺或新设备,此时为本着节约成本和改善建筑品质的宗旨,施工单位可向业主提出采用部分“四新技术”,如使用清水模板代替天棚抹灰,因此而节约的成本甲乙双方共享。
(3)合同外新增工程,工程量清单所列的项目包括招标范围内设计图纸所示的全部内容,但实施过程中经常会出现一些图纸上没有的新增工程,而新增工程的单价一般不执行投标报价的单价(合同约定的除外),此时施工单位就应积极准时的对新增工程提出索赔。
(4)工期延迟及加速施工索赔,工期索赔往往伴随于经济索赔,这种索赔应根据具体情况确定;如工期提前奖励意义不大,或业主急需尽快完工时,在保证能提前或按时完成工程时,工期索赔可适当从轻,以增加经济索赔谈判时的筹码。在改造工程时,
业主经常需要加速施工,此时施工单位往往要改变施工方案和作业班次,施工单位就应该就重新增加设备、工人数量、班次、材料、物资供应、管理人员和奖励补偿等一系列费用提出较高的索赔额,但需注意一定要以书面的形式递交发包方审批。
递交索赔意向书和索赔报告后,并不等于索赔工作已经完成,还有许多后续工作要做。监理工程师接到索赔报告后,对其内容和提供的证据进行一一核实,确定索赔责任,按照索赔成立的条件,确定补偿额度。由于施工企业和监理工程师所处位置不同,在所承担事件损害责任的界限划分,索赔证据的充分与否,计算依据和方法合理不合理等方面分歧较大,使得补偿额往往与施工企业索赔报告中要求的额度不一致,甚至差额较大。为此,双方应就索赔的处理进行协商,证据不足的要尽快按照监理工程师的要求补充证据,否则只可能得到所提供的证据满足监理工程师认为索赔成立的那部分的费用和工期,其余的则得不到应有的补偿。当然,监理工程师的处理决定不是终局性的,对业主和施工企业不具有强制约束力,施工企业收到监理工程师的处理决定后,如认为处理不公正,可以在合同规定时间内提请监理工程师重新考虑,或提供进一步的证明材料,向监理工程师进一步表明其决定不合理的原因。如果监理工程师仍坚持原来决定或施工企业对新的决定仍不满意,则施工单位可向合同中提供的仲裁机构申请仲裁解决或诉诸法院解决。
范文三:合同管理与索赔
合同管理与索赔重点内容,根据ppt和百度大神整理,求强人补充:
34.工程变更中承包商的处理方法
案例分析题
索赔依据我只找到10条,据说有是12条~~~~
恩~~还有老师说的在书上要我们标记的什么不可抗力和地下什么东东。。
。。。。。
精诚合作,金石为开啊~~团结才是力量啊~
第二章
1、诉讼时效(名):权利人在法定期间内不行使权利,法律规定消灭其胜诉权的制度
2、担保法的基本内容(填、选、简):
保证:保证合同(要式法律行为)、一般保证、连带保证
抵押:不转移
质押:移交
留置
定金
3、履约担保的类型(填)
银行履约保函:无条件的银行保函、有条件的银行保函
履约担保书
保留金
4、 工程保险的种类
建筑工程一切险
安装工程一切险
专业责任险
社会保险
信用保险与保证保险
机动车辆险
十年责任险和两年责任险
第三章
5、 招标、投标的法律性质:招标师要约邀请、投标是要约行为、确定中标人是承诺行为
6、订立合同需经历的途径:要约、承诺
7、抗辩权的概念:在双务合同中,当事人一方有依法对抗对方权利主张的权利。
8、代位权的概念:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
9、违约责任的概念:是指当事人任何一方不能履行合同或者履行合同不符合约定的应当承担的法律责任。
10、承担违约责任的方式:
继续履行
采取补救措施
赔偿损失
支付违约金
定金罚则
11、缔约过失责任和违约责任的区别:
1 从产生责任的法律事实看,前者是发生在合同有效成立前的过失行为引起的损害赔偿责
任,后者是合同成立后的违反合同约定行为引起的损害赔偿责任。
2 从责任的构成看,前者必须有瑕疵行为,这种行为不能不违法,也不是违约行为,而后者必须有违反约定义务的行为。
3 从责任的方式看,前者只有两种方式,就是赔偿损失,返还财产,但后者形式是多样化的。
12、合同争议的解决方式(填、简):和解、调解、仲裁、诉讼
13、仲裁的概念:当事人双方在争议发生以前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者作出裁决,并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。
第四章
14、FIDIC:国际咨询工程师联合会
15、AIA:美国建筑师学会
16、ICE:英国土木工程师学会
17、红皮书:施工合同条件 黄皮书:生产设备与设计施工合同条件
18、绿皮书:简明合同格式 银皮书:设计采购施工合同条件
第六章
19、监理合同:指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理,明确双方权利、义务的协议。
20、施工合同:即建筑安装工程承包合同,是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程,明确相互权利、义务关系的合同。
21、勘察设计合同(单式合同):是委托方与承包方为完成一定的勘察设计任务,明确相互权利义务关系的协议。
22、勘察设计合同的管理(承包商):
建立专门的合同管理机构
研究分析合同条款
合同的跟踪与控制
工程造价的确定与控制
合同资料的文档管理
第七章
23、施工合同的概念:发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目,确定双方权利和义务的协议。
24、施工合同订立的条件:
(1)初步设计已经批准
(2)工程项目已经列入年度建设计划
(3)满足施工需要的设计文件和有关技术资料。
(4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实
(5)招投标工程,中标通知书已经下达
25、合同种类的选择及其所承担的风险:
固定总价合同承担工程量的风险
单价合同承担价格变化的风险
成本加酬金合同由业主承担所有的风险
26、示范文本的组成
协议书
标准条款
专用条款
附件:承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书(填空)
27、施工合同的主要条款:质量条款、工期条款、经济条款
28、施工合同的管理措施(论述):
一、合同实施性控制的措施:
1 建立合同实施保证体系:a 设立专门的合同管理机构和人员b 进行合同履行分析,落实合同管理责任 c 建立合同管理工作程序d 建立报告和行文制度e 建立文档管理系统 2实施有效的合同监督
3进行合同跟踪
4合同评价和判断
二、工程变更管理:
a 发布指令的方法
b 工程变更时间
c 工程变更范围
d 推定变更
三、索赔管理:
1)业主的索赔管理:防索赔、反索赔
2)承包商索赔管理注意事项:
a 尽量减少索赔的立案数量
b 纠正错误的投标策略
c 及时解决索赔要求
d 重视索赔取证工作
e 严格掌握索赔权利的论证
29、工程变更文件:工程变更令、工程量清单、设计图纸和技术规范、其他有关文件
30、索赔的注意事项:
a 尽量减少索赔的立案数量
b 纠正错误的投标策略
c 及时解决索赔要求
d 重视索赔取证工作
31、合同的优先次序(选):
1)本合同协议书
2)中标通知书
3)投标书及其附件
4)本合同专用条款
5)本合同通用条款
6)标准、规范和有关技术文件
7)图纸
8)工程量清单
9)工程报价单或预算书
32、监理工程师的监理工作:正常工作、额外工作、附加工作
33、工程变更的基本程序:a 提出变更要求b 监理工程师审查c 编制工程变更文件 d 发出变更指示
34、工程变更中承包商的处理方法:
第八章
35、采购合同:是企业(供方)与分供方,经过双方谈判协商一致同意而签订的“供需关系”的法律性文件
材料采购合同:是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间,以工程项目所需材料为标的、以材料买卖为目的,供货人转移材料的所有权于采购人,采购人支付材料价款的合同。 设备采购合同:指采购人和供货人为提供工程项目所需的设备而签订的合同。
36、承揽合同:指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,收取定作人支付的报酬的合同。
37、技术合同:指法人之间、法人与公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的确立民事权利义务关系的协议。
第九章
38、索赔的概念:是指在合同实施过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿要求。
39、索赔目的的分类:工期索赔、费用索赔
40、索赔处理方式的分类:单项索赔、综合索赔
41、寻找索赔机会的途径:事件分析,条款分析,成本分析,进度分析
42、索赔应该具备的意识:合同法律、风险防范、经济成本、索赔时间
43、索赔应该具备的知识:工程造价、合同及法律知识、谈判知识、工程管理知识
44、索赔的依据(12条):
1)、招标文件
2)、来往信件
3)、承包方与监理工程师及工程师代表的谈话资料。
4)、各种施工进度表
5)、施工现场的工程文件,如施工记录、施工备忘录
6)、会议记录。
7)、工程照片。
8)、各种财务记录
9)、工程检查和验收报告
10)、国家法律、法令、政策文件
11)、
12)、
45、索赔时效的概念:在施工合同履行过程中,索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权的,视为放弃索赔权利,其索赔归于消灭的合同法律制度。
46、索赔文件的组成:索赔信、索赔报告、附件
47、索赔报告的编写技巧:
a 索赔事件是真实的
b 责任分析清楚明确
c 简洁,条理清楚,各种结论定义准确,有逻辑性
d 用词要婉转
48、业主可以索赔的费用:
1)误期损害赔偿费
2)纠正工程缺陷的费用
3)完成工程所需费用
4)相关的融资
5)购入和开发成本
6)利润损失
7)额外的场地费用
8)额外的专业服务
9)律师费
10)工程贬值费
11)专业名誉损失费
第十章
49、工程索赔的处理原则及概念:
1)初始事件原则:在多事件交叉时段前已经发生的事件,承担交叉时段内的全部责任。
2)不利于承包商原则:在交叉时段内,只要出现了承包商的责任或风险,不管其出现次序,也不论干扰事件的性质,该时段的责任全部由承包商承担。
3)责任分摊原则:当交叉时段内的事件由业主、承包商分别承担责任时,按各干扰事件对干扰结果的影响分摊责任,并由干扰事件的责任方承担。
4)工期从宽、费用从严原则:在交叉时段内,对于工期索赔,只要存在业主责任,风险,就给承包商工期补偿,对于费用索赔,只要存在承包商的责任,承包商的索赔就都不成立。
50、网路分析法:通过分析干扰事件发生前后的网络计划,对比两种工期计算结果来计算索赔值。
51、比例分析法:
(1)按合同价所占比例计算
总工期索赔=(受干扰部分的工程合同价/整个工程合同总价)*该部分工程受干扰工期拖延量 总工期索赔=(附加工程或新增工程量价格/原合同总价)*原合同总工期
(2)按单项工程工期拖延的平均值计算
52、费用索赔:第一类现场条件变化的概念:指在招标文件中队施工现场存在的不利条件虽然已提出,但严重失实,或其位置差异较大,或其严重程度差异较大,从而使承包商误入歧途。第二类现场条件变化的概念:是指在招标文件中根本没提到,是完全出乎意料的不利现场条件。
53、索赔费用的构成及概念:
1)工程量增加费:是指由于某些因素的影响,施工中实际发生的工程量超过了原合同或图纸规定的工程量而发生的施工索赔费用。
2) 施工延期损失费:是指由于非承包人的原因所导致的施工延误事件给承包人造成实际损 失而发生的费用。
3)加速施工费:由于工程师指令加速施工,比在正常进度下完成同等数量的工程量施工成本提高而发生的费用。
4)发包人或工程师违约损失费:由于发包人或工程师违背合同规定,给承包人造成实际损失而发生的费用。
5)中止与解除合同损失费:是指由于施工合同的终止于解除给合同当事人造成实际损失而发生的费用。
6)国家政策、法规变化影响的费用
54、计价方法:最常用:分项法、总费用法=总成本法
55、综合索赔案例
? 建设单位和施工单位签订了工程施工合同。合同规定:钢材、木材、水泥由业主供
货到现场仓库。其他材料由承包商自行采购。
? 事件一,工程施工到第三层框架梁钢筋绑扎时,因业主提供的钢筋未到,作业停工
14天。(作业总时差为0)
? 事件二,10.7-10.9因停电、水使第三层砌砖停工(作业总时差为4天)
? 事件三,10.17-10.19因机械故障,使第三层抹灰停工(作业总时差为4天)
答案:
56、案例:低生产效率的损失:
? 某工程,按原合同规定的施工计划,工程全部完工需要劳动力255918人.日。由于
开工后,业主没有及时提供设计资料造成工期拖延13.5月。在这个阶段,工地上实际使用劳动力85604人.日,其中临时用工9695人.日,非直接生产用工31887人.日。这些都有记工单和工资表为证。合同中生产工人人工费报价为34美元/人.日 ? 事件:在这阶段,实际仅完成原计划全部工程量的9.4%,另外业主指令工程变更,
使合同工程量增加20%
? 问题:只考虑工效降低的损失费用,计算生产效率降低引起的费用索赔
答案:
第十一章
57、索赔谈判的技巧:
确立2人以上谈判班子
设定谈判目标
讲究谈判氛围
把握谈判方向
坚持最后一分钟
58、索赔谈判的注意事项
充分做好索赔事件原始凭证的收集工作
以合同为准,以事实为据。
设定目标,讲究方法与技巧
59、成功经验和失败教训(论述)
成功:建好工程项目、合同管理、成本管理、索赔谈判
失败原因分析:对合同研究不够、投标时出现失误、合同管理不完善、索赔方法不当
范文四:合同索赔管理办法
工程项目合同索赔管理办法
第一章 总则
第一条 为加强工程项目合同索赔管理(以下简称索赔),调动相关管理人员的积极性,切实维护公司合法权益,有效化解经营风险,促进项目部提高经济效益,根据公司有关规定,结合项目实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称索赔,是指工程项目合同履行过程中,符合法律法规和合同规定的,有利于增加项目经济效益的合同价格调整和由于非自身责任造成的工程项目在经济和工期上的损失,向业主方要求赔偿的行为,变更设计索赔按业主的变更程序执行,本办法不涉及相关内容。
第三条 索赔是在低价竞标的建筑市场条件下,化解经营风险,争取经济效益的重要途径,应始终成为项目部狠抓落实的重要日常工作。
第四条 经理部全体人员应认真学习合同文件,理解索赔条款,采取针对性措施提高我方索赔成功率,并减少业主向我方的索赔。
第二章 组织机构及职责
2.1项目部成立索赔管理领导小组,由项目经理担任组长,总工程师担任副组长,领导班子及各部门负责人为小组成员,领导小组办公室设在合同部,负责日常工作。
2.2索赔管理领导小组是经理部索赔管理的领导机构,其职责是:负责对索赔和反索赔事项进行讨论,决定提出索赔或反索赔,并研究索赔或反索赔方案。
2.3 组长职责:负责对本工程索赔、反索赔管理承担全面领导和管理责任,负责组织召开索赔会议,研究索赔对策,对索赔事项作出最终决定。
2.4副组长的职责:协助组长处理有关索赔和反索赔事宜。
2.5小组成员职责:参与索赔事项的讨论,根据索赔管理领导小组的决定,对索赔事项进行索赔文件、索赔证据的准备和收集。
第三章 索赔的主要内容
索赔主要包括以下导致项目实施费用增加或工期延长的事项:
(一)施工图量差;
(二)变更设计及因变更设计导致合同单价不适用;
(三)政策性调整;
(四)业主或监理工程师延误提供图纸、施工场地、通道、水电管线、测绘资料或下达指令;
(五)甲供料供应不及时,或供应不合格;
(六)不可抗力;
(七)不可预见的障碍物或自然条件(如施工环境、气候、水文、地质等)变化,超出招标文件提供资料的范围;
(八)监理工程师或业主提供错误的放线资料或错误的设计图纸;
(九)监理工程师或业主要求额外的钻探研究、各种试验、检查等;
(十)在工程现场发现文物、古迹以及具有地质研究或考古价值的其他遗迹、化石、钱币等而必须采取的保护措施;
(十一)剥开已完工程任一部分并使该部分恢复原状,经查明其施工符合合同规定;
(十二)因监理工程师或业主的任何行为或失误所引起的暂停施工、减缓施工进度或业主要求提前或延长工期;
(十三)恢复非项目部原因导致的工程损害;
(十四)工程实际造价的增减超出合同规定的有效合同价的百分比部分;
(十五)人工、材料价格及其他因素的涨落、后继立法变更、货币汇兑限制等;
(十六)业主延迟付款的利息以及业主延迟付款导致的停工或缓工; (十七)业主延迟验收或延迟结算;
(十八)以固定总价承包的工程项目,非项目部责任使总包价增加的费用;
(十九)保险索赔。主要包括建筑工程一切险和第三方责任险的索赔,还包括由项目部投保的机械设备险和特殊工种及高空水上作业人员安全保险等的索赔;
(二十)终止合同。因非自身责任引起的合同终止而发生的经济损失; (二十一)符合法律法规及合同规定的其他索赔事项。
第四章 索赔的依据和证据
4.1索赔的依据主要是法律、法规,尤其是工程建设合同文件。
4.2对应业主合同文件,我方可向业主索赔及业主可向我方索赔的条款。
4.3索赔事项发生后,索赔管理领导小组及时召开索赔会议,研究对策,并指示各部门相关人员收集支持索赔的有关证明文件和资料。索赔证据应做到真实、全面、及时,又在具有法律证明效力。以下内容为主要索赔证据:
a)合同文件;
b)施工日志;
c)工程照片及声像资料;
d)来往信件、电话记录;
e)会谈纪要;
f)工程进度计划;
g)工程备忘录及各种签证;
h)工程结算资料和有关财务报告;
i)各种检查验收报告和技术鉴定报告;
j)其他,包括分包合同、订货单、采购单、工资单、官方的物价指数、国家法律、法规等。
第五章 索赔文件
5.1 索赔事项发生后,根据索赔管理领导小组的指示编制索赔文件。
5.2索赔文件编制要求:
a)符合实际;
b)说服力强;
c)计算准确;
d)简明扼要。
5.3 索赔文件的一般内容:
5.4各部门相关人员负责及时提供索赔文件所需资料。 第六章 索赔工作程序
6.1向业主提出索赔意向
一旦出现索赔事件,由索赔管理领导小组指示有关人员在合同规定的时间(28天)内,及时向业主或工程师书面提出索赔意向通知。
6.2索赔资料的准备
6.2.1由相关部门跟踪和调查干扰事件,掌握事件产生的详细经过和前因后果。
6.2.2由索赔管理领导小组讨论、分析干扰事件产生的原因,划清各方责任,确定由谁承担,并分析这些干扰事件是否违反了合同规定,是否在合同规定的赔偿或补偿范围内。
6.2.3由索赔管理领导小组指示相关人员进行损失或损害调查或计算,通过对比实际和计划的施工进度和工程成本,分析经济损失或权利损害的
范围和大小,并由此计算出工期索赔和费用索赔值。
6.2.4收集证据,从干扰事件产生、持续直至结束的全过程,都要保留完整的记录。以下内容需着重注意保管和收集:
a)业主指令书、确认书;
b)我方的要求、请求、通知书;
c)业主提供的水文地质、地下管网资料,施工所需的证件、批件、临时用地占地证明手续、图纸等;
d)我方的施工总体计划、季度计划,施工方案,施工组织设计及工程师的批准、认可证明等;
e)施工规范、质量验收单、隐蔽工程验收单、验收记录; f)我方要求预付通知,工程量核实确认单;
g)材料供应清单、合格证书;
h)竣工验收资料、竣工图;
i)工程结算书、保修单等。
6.3 索赔文件的提交
索赔管理领导小组指示相关人员在合同规定的时间内向业主及时提交正式的书面索赔文件。
范文五:合同管理签证索赔
三、进一步强调签证、索赔时效
签证索赔时效是该项工作的关键问题,签证索赔成功与否与时效紧密相连,若在规定的时限内没有主张权利,就等于权利的放弃,若提交签证索赔报告后,发包人或监理工程师在规定的时间内不予答复视为确认。由此可得出结论:具体把握签证索赔的时效非常重要。以下就合同中时效规定逐项列出。
1、工程师以口头指令应在发出后的 48 小时内予以书面确认,若未确认, 承包人应于工程师发出口头指令后 7 天内提出书面确认要求,工程师收到书面确认要求后 48 小时内应确认,不答复视为确认。
2、紧急情况下,项目经理采取措施后 48 小时内工程师送交报告。
3、暂停施工,工程师以书面形式通知,承包人 48 小时内提出书面处理意见,工程师 48 小时内予以答复,如未答复承包人可自行复工。
4、工期延误事件发生后 14 天内,承包人就延误工期情况以书面形式向工程师提出报告,工程师在 14 天内予以确认,逾期不提出修改意见也不予以确认的,视为同意顺延工期。
5、隐蔽工程和中间验收, 48 小前以书面形式通知工程师,工程师若不能按时参加验收应提前 24 小时通知承包人,延期不能超过 48 小时,超过后承包人可自行验收。验收 24 小时后工程师不签字的,视为认可,承包人可进行隐蔽后继续施工。
6、工程价款发生调整因素的 14 天内,承包人将调整原因,金额以书面形式通知工程师,工程师在 14 天内予以确认,既不确认也不提出修改意见的,视为同意调整。
7、工程量的确认,每月 25 日前向工程师提交已完工程量的报告,工程师接到报告后 7 天内核定,计量前 24 小时通知承包人参加。收到报告 7 天内未进行计量,从第 8 天起视为工程量被确认,作为工程价款计算依据。不按约定通知承包人,致使承包人不能参加计量的结果无效。
8、工程款支付。下月 5 日前发包人按已完工程量支付 85% 的工程价款,工程进度款达到总价款的 20% 时分批扣回预付款,工程价款累计付至总价款的 85% 时停上拨付。验收合格,工程结算完成一个月内再付 10% .
9、材料设备清点与检验,承包人在材料设备到货前 24 小时通知工程师清点检验。
10、工程变更,设计变更应提前 14 天以书面形式通知承包人,确定变更价款,承包人在工程确定变更后 14 天内提出变更工程价款报告,在确定变更后14 天内不提出,视为该项变更不涉及合同价款的调整。工程师收到报告14 天内予以确认,超过时间无正当理由不予确认,视为变价得到确认。
11、竣工验收,发包人收到竣工验收报告28天内组织验收,并在14 天内予以认可或提出修改意见,28天内不验收,14天内不提出修改意见,视为竣工报告已被认可,从第29天起发包人承担工程保管及一切意外责任。
12、竣工结算在竣工验收报告认可后28天内承包人向发包人递交,发包人收到结算报告及资料后28天内进行审核,给予确认或者提出修改意见,发包人确认结算报告后支付竣工结算价款,承包人收到价款后14天内将工程交付发包人,竣工报告经认可后28天内承包人未能提供结算报告及结算资料,造成结算不能,发包人要求交付工程的,承包人应当交付。
13、质量保修、基础设施、主体结构为设计文件规定合理使用的年限。屋面防水、房间和外墙面的防渗漏为5年,供热与供冷为两个采暖和供冷期。电气管线给排水管道和装修工程为2年,从竣工验收之日起计算。
14、索赔事件发生后2 天内提出索赔意向或通知,发出意向通知后28天内提交索赔报告及有关资料,工程师收到报告及资料后28天内给予答复,28天内不予答复或未要求承包人补充的,视为该索赔已被认可。当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性的向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,提交索赔报告和有关资料。
15、不可抗力事件发生后,承包人应立即通知工程师,事件结束后48小时内向工程师通报受灾性情况,不可抗力事件持续发生,每隔7天向工程师报告一次受灾情况,事件结束后14天内,向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。
在履行合同过程中,遇到上述事件或事由时,应在规定的时间内完成承包人应完成的工作,按规定的程序进行签证索赔,要充分利用视为认可和视为确认的规定,维护自身的合法权益,获得应有的经济利益。
以上就签证索赔的观念转变,具体问题的提出及落实措施,进一步强调签证索赔的时效和程序进行提示说明,希望引起项目部的重视并在实际工作中做好签证索赔事务。
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