范文一：探索中国刑事诉讼结构的构建

躅一辽宁公安司法管理干部学院学报

洪鸿 圆 (辽阳市宏伟区人民检察院。辽宁辽阳111003)

一0C 声Z》P

探索中国刑事诉讼结构的构建

摘要:在我国的刑事诉讼结构中，公检法三机关各自独立地实施刑事诉讼活动，它们之间的分工负责和相互制约经常被互相配合

的关系所代替。这种“生产作业式”的刑事诉讼结构，实际上与以裁判为中心的结构具有极为鲜明的区别，本文试图分析探索构建 一种“以司法裁判为核心”的刑事诉讼结构，以期加快中国刑事诉讼法走向法治化和现代化的进程。 关键词:刑事诉讼结构;生产作业式;司法裁判

【中图分类号:DF73 【文献标识码:A 【文章编号:1009—1416(2010)04一08一02 【收稿日期:2010—07—11 【作者简介:洪鸿(1982一)，女(汉族)，辽宁辽阳人，辽阳市宏伟区人民检察院公诉科科员，主要从事刑事法律研究。 0 喇LI》0Z—Zo>r)王HZ_【?—声>一0声?n0一P删。咖01叼0LIo喇>ZT)TL昌一一。叫 刑事诉讼结构这一概念我们并不陌 而，从我国现行刑事诉讼法的条文可以 当事人申请回避的对象。通过这种回避 看出，要求公检法三机关共同遵守的条 制度的规定，我们可以理解为:公安机 生。刑事诉讼结构在我国法学界一般称 文多达20余个，而实际工作中，由于工 关、检察机关和法院都是国家司法机关， 为刑事诉讼形式。在归纳我国刑事诉讼 作需要等多种原因，互相配合的情况逐 侦查人员、检察人员和审判人员在出现 结构的类型时，理论界试图突破西方国 与案件当事人有着法定不适当关系，可 家刑事诉讼理论中关于诉讼结构的划 渐增多。这样就使得公检法三机关之间 的分工负责和互相制约经常被互相配合 能影响案件公正审理的情况时，都不能 分，提出了各种观点，诸如。审问辩论式 说。、“混合式说”、“结合式说”、。分权说。 所替代。与此相对应，在公检法三机关共 再参与到该诉讼程序中来，这样才能确 同进行的诉讼活动中，法院基本上对检 保案件得到公正的处理。又如，公安机关 等等，讨论得十分热烈。最后，我国学者

陈瑞华博士指出，中国的刑事诉讼在纵 察机关和公安机关的诉讼活动不能实施 侦查终结案件、检察机关提起公诉，以及

向上可以说具有一种。流水作业式。的机 真正意义上的参与及控制，这就直接关 法院对案件所做的有罪裁判，都要达到

系到审判活动在刑事诉讼中所处的地 同一最高的标准，即。犯罪事实清楚，证 构。在这里，我们称之为“生产作业式”。 因为侦查、起诉和审判这三个完全独立 位。这种结构具有以下特点: 据确实充分。”这种相同的规定在一定程 第一，公安机关、检察机关和法院各 度上也可以看出法律实际上将公检法三 而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产 自独立、相互配合。三机关在刑事讼诉中 机关都视为司法机关的立法意图。再如， 车间的三道程序。公安机关、检察机关和 审判机关在这三个环节上分别进行生产 各自独立地实施诉讼行为，它们事实上 公安机关、检察机关和法院对于各自做 都属于互不隶属的司法机构。根据刑事 出的错误拘留、逮捕或定罪裁判，都可以 作业式的操作，通过前后的承接和互相 诉讼法的规定，公检法三机关都可以按 主持国家赔偿程序，并做出是否予以赔 配合、互相补充的活动，共同致力于实现 刑事诉讼法的任务。我们认为这一理论 照法定的管辖分工范围，对刑事案件进 偿的裁定。另外，在我国，司法鉴定可以 十分符合我国刑事诉讼程序的现状，它 行立案，由此开始刑事诉讼程序的启动。 由公检法三机关在各自的阶段独立决 形象地概括了我国刑事诉讼结构的基本 当然，检察机关和公安机关机构通过立 定。因此司法实践中也经常出现三机关

模式。为我们进一步研究刑事诉讼结构 案启动的是刑事诉讼案件的侦查程序， 各自聘请或指定鉴定人制作鉴定结论的 法院通过立案启动的是刑事自诉案件的 情况。以上几种情况均表明，从我国刑事 奠定了良好的理论基础。 审判程序。 诉讼法的规定，我们可以看出，立法者实 法根据我国刑事诉讼法的规定，人民 从具体制度上看，在我国，申请回避 际将公检法三机关看成为三个近乎独立 院、人民检察院和公安机关进行刑事 只是当事人享有的诉讼权利，而检察人 的司法机构，三机关所拥有的权力相对 诉讼活动，应当分工负责、互相配合、互 相制约，以保证准确有效地实施法律。然 (员却不享有这种权利。但检察人员却是 平衡，而一些本应由司法裁判机构享有

万方数据

辽宁公安司法管理干部学院学报 的权力，公安机关和检察机关又都在一 证据提出异议的情况下，法院一般也不 督的问题。从我国司法实践情况看，检察

会就这一程序性问题进行专门的司法裁 机关的法律监督往往并不具有可操作的 定程度上享有。这样，在我国，以司法裁 判活动。这种。重实体裁判，轻程序审查。 程序保障，公安机关的侦查活动并没有 判为中心的模式就不再明显，而必然成的现象，使得司法裁判机构不可能居于 受到检察机关的有效控制，侦查、公诉和 为公检法三机关相互配合实施的这种。生产作业”模式。 刑事诉讼的中心地位。 审判等诉讼活动各自独立运行的状况也 再有侦查案卷材料对法院的裁判结 并不能得到改善。应当承认，我国立法机 诉第二，司法机构无法参与审判前的 果具有直接、决定性的影响。根据修订前 构针对刑事诉讼法所做的几项重大修 讼活动。也就是说，法院要在检察机关 的刑事诉讼法，检察机关在提起公诉时改，使得。生产作业。式的诉讼结构在法 依法提起公诉后才能参与到刑事诉讼活 要将全部案卷材料连同起诉书一并移送 律上受到一定程度的削弱。例如，尽管检 动中来。这样，审判前的诉讼活动法官没 法院，记载着侦查证据、成果和侦查过程 察机关可以将公安机关报请批准逮捕或 有理由参与，也不能进行相应的司法审 情况的案卷事实上成为前一程序连接后 者移送审查起诉的案件退回补充侦查， 查活动，司法机构不能就之前诉讼活动 一程序的纽带，后一机构在前一机构案 但法院不能主动将检察机关提交审判的 的合法性进行任何程序裁判活动。公安 卷的基础上继续进行以后的诉讼活动。 案件退回补充侦查，刑事诉讼的逆向运 机关对公民实施的任何专门调查活动都 而修订后的刑事诉讼法即使要求检察机 行情况确实有所改观。同样，从我国刑事 无须取得法官的批准，而且除了在实施 关移送主要证据复印件，但适用简化程 诉讼的历史演变上看，刑事诉讼也一直 逮捕时需要取得检察机关的批准以外， 面临着如何摆脱纠问化和行政化的倾 序审理及简易程序审理的案件则还是要 可以完全独立地实施其他任何一种强制 求移送所有侦查卷宗。这样，审判前程序 向，走向以更加合理、公正的模式。总之， 措施。而检察机关作为兼有侦查和公诉 职能的法律监督机关，在其自行侦查的 与审判程序就呈现出一种前后递进和承 作为从事刑事法律工作的我们，在实际

接互补的关系，在侦查阶段形成并作为 工作中更应不断总结、摸索，以期我国的 案件中有权自行采取包括搜查，扣押等 在内的专门调查措施，实施逮捕、拘留、 检察机关指控依据的案卷实际上成为法 刑事诉讼结构更加合理、完善。 取保候

责任编辑:王瑞红 院裁判被告人是否有罪问题的直接依 审、监视居住、拘传等强制措施， 据，一般情况下，法院的审判往往是对侦 而不受其他任何外部司法机构的授权和 theconstructionofChina’s 审查。这样，法院就只能在公安机关对案 查结论的确认而已。在侦查卷宗的连接 Explore件侦查

cnmiml 下。侦查、起诉和审判实际构成真正意义stxuculre 之后，才能参与到刑事 procedure 终结、检察机关向法院提起公诉 上的“第一审”、。第二审”和“第三审”程 样，审判前的侦查终Hong Hong 诉讼活动中来。这District 7S Procuratorate 序，法院一方除了在定罪量刑方面的裁 (Hongwei 就缺少People 结和审查起诉阶段 量上有独立的权力，在对案件本身的证 of Liaoyang City，Liaoyang Liaoning 应的监了必要的中立司法机构参与和相 据审查方面所体现的司法审查的能力较 111003，C11im) 一个问题，那就是检察机关的自督。近来，也有更多学者提出这样 the 少。 Abstract:In structure of t11e crimjnal 一CC声 身监督 in 2?P 问题。而提出此种问题背后，同样也是对 根据以上的分析，我们不难看出我 China，the 我国现proceedings public security and the 国这种。生产作业式”的刑事诉讼结构， organs，the procuratorial organs 有刑事诉讼结构的一种思考。 the court 首先在法庭审判过程中，法院针对 实际上与以裁判为中心的结构具有极为 independently implement 之前 criminal of 明显的区别，人们过去笼统地将中国的 activities，division 极为薄responsibility 诉讼行为合法性而进行的司法审查 themand constraints mutualare 刑事诉讼归结成所谓“职权主义。或者 among 讼活动弱，难以实现司法裁判机构对诉 often taken the of 。超职权主义”的程序模式，其实忽略了 件外， place by relationship 的有效控制。目前，除针对死刑案 and 这种结构的纵向关系，没有看到公检法 interwork(This”production operation” 法证据我国刑事诉讼法并末确立有关非of structure of criminal 三机关直接前后的承接和互补的法律关 type proceedings，in 却存的排除规则，但一些类似的规则 distinct difference afromthe 系。当然，从理论上看，检察机关作为国 fact，has 的解very 在于司法解释之中。根据最高法院the structure、历th center of the referee( 家法律监督机关，负有监督公安机关和 供或者 释，“凡经查证确实属于采用刑讯逼This tO the 法院诉讼活动合法性的职责。从表面上 paper attempts explore 得的威胁、引诱、欺骗等非法的方法取 述，不 of t11e criminal constructstructureof 看，似乎我国刑事诉讼中也确实存在着 证人证言、被害人陈述、被告人供 admimstrafion theof能作为定案的根据。”但是，由于法 这一负有法律监督职能的司法机构。也 of”taking proceedings

C 啊LJ》CZ—Ze?C，皇ZIs—l_—?11C芦?C0rrme田C啊百C as the core”in order to 院同样具有惩治犯罪的任务，法院本身 因此存在着,定的司法审查或者监督机 justice speed up the Chinese c而mjnal law to 制。但是，考虑到检察机关既是法律监督 又不能完全独立地进行司法裁判活动， procedural the of rule of lawand而这一规则又缺乏必要的证明责任机制 机关，又是部分刑事案件的侦查机构，还 proceSs modernization( 做保障。这样，法院不仅不能参与审判前 是所有公诉案件的起诉机构，检察机关 words:criminal structure; Key procedure 的诉讼活动，而且在法庭审判过程中也 and 同时兼有司法监督和指控犯罪两种直接 production operation;the LI(二??21)一匕?( r—nmadmims臼afion 不能对审判前的诉讼活动实施有效的司 对立的诉讼职能。因此，现在理论界也更 ofjustice 法审查。即使在辩护方明确就某一控方 多的开始探讨检察机关如何加强自身监

万方数据

范文二：试析刑事诉讼的结构

试析刑事诉讼结构

内容提要：目的决定手段，本文试从刑事诉讼目的来探究刑事诉讼结构，并在此基础上先后

论述了西方国家诉讼结构，阐述了我国原来诉讼结构的不足，从而，提出对诉讼结构进行改

革的必要。我国刑事诉讼结构应顺应世界潮流，建立起以职权主义模式为主，当事人主义模

式为辅的新的刑事诉讼结构。

关键词：目的 结构 改革 意义的相对性 马克思主义哲学认为，目的性是人所特有的自觉能动性的一种表现。但是，人提出目的

和实现目的，都必须以客观的因果性和规律性为前提或根据，并且要受人自己的一定社会历

史条件的制约。即是，我国刑事诉讼目的应在深刻认识中国国情和刑事诉讼规律的基础上提

出，也应在借鉴和比较西方国家积极的成果经验上提出。目的与手段是源与流的关系，目的

决定手段，手段是实现目的的现实力量，确立目的须在认识手段的基础上，手段能在现实生

活中发挥有效的作用也必须以目的为指引。刑事诉讼结构也正是在刑事诉讼目的上产生，发

展和完善，是实现刑事诉讼目的重要手段，同时，刑事诉讼目的提出与实现又受到刑事诉讼

结构的制约，两者是相互依存相互统一的。本文试从刑事诉讼的目的谈起来研究刑事诉讼结

构。

— 、刑事诉讼目的决定刑事诉讼结构

我国刑事诉讼目的，是指刑事诉讼所担负的使命，通过立法及贯彻实施所期望达到和实

［1］现的理想结果。一个国家刑事诉讼目的，是由这个国家的性质及其本质所决定的。基于对

刑事诉讼目的历史的考察，对国家和社会的特定需要以及进行横向和纵向的比较，可以将我

国刑事诉讼目的概括为，惩罚犯罪和保障人权以实现法治，保障统治阶级的利益，维护整个

社会秩序稳定。惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的具体目的，而保障国家法律正确实施以实

现法治，维护宪法政治制度及其所确立的社会、经济以及生活秩序，是刑事诉讼根本目的。

正如台湾学者黄东熊教授认为：“虽然刑事诉讼法具有发现真实和保障人权之两个目的，但

［2］其根本目的则—亦即，维护现有体制”。刑事诉讼根本目的是刑事诉讼具体目的实现的综

合体现，也是国家设置刑事诉讼制度的内在动因和主动追求。刑事诉讼通过具体案件正确实

现惩罚犯罪，保障人权的目标。由此可见，我国刑事诉讼根本目的实现有赖于具体目的实现，

具体目的实现是为根本目的实现服务的，我国刑事诉讼根本目的与具体目的是相互依存，相

互作用，共同指导刑事诉讼立法、司法和理论的研究。

但在刑事诉讼中，由于诉讼主体不同，利益基础不同，价值取向不同，“惩罚犯罪和保

障人权”这一具体目的经常会发生倾斜，是把惩罚犯罪作为主要目的，还是把保障人权作为

主要目的，或者虽然视惩罚与保障为同等重要的目的，但在惩罚和保障之间不可避免存在着

对优先目的选择，而这一具体目的是刑事诉讼所特有的目的，在考察刑事诉讼结构时，重点

也应放在刑事诉讼具体目的与刑事诉讼结构的关系上来。在人类刑事诉讼发展历程中，始终

存在着两种无法回避的矛盾倾向。一方面，司法机关为了满足国家和社会的利益需要，维护

稳定的社会秩序，从而采取了一系列措施和手段去揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪，实现刑

法的任务；在另一方面，刑事诉讼具体目的也是为了满足个人利益的需要，尊重和保护个人

基本权利，因此在刑事诉讼中也制定一系列程序和规则，以免公民权利因司法权滥用而受到

侵犯，保障无罪的人不受刑事处罚和保障为犯罪的人通过合法程序进行公正适当的惩罚。任何一种刑事诉讼法都不会单一地把惩罚犯罪和保障人权作为其目的，但是，在对待惩罚和保障的关系上，则不可避免地存在着差异。这种差异主要体现刑事诉讼结构上。不同的目的决定着不同的结构模式，各种相互冲突的利益主体和价值取向所代表的力量的平衡，始终是一个无休止的充满矛盾运动过程，无论多么精确细致的法律都不可能去平衡各方面的利益冲突。惩罚犯罪和保障人权无论在任何时间、空间范围内都存在着主次目的之分，如大陆法系国家刑事诉讼制度采用维护国家安全优先的目的体系，决定其采取职权主义结构模式，而在英美法系国家的刑事诉讼制度以保障公民的权利，以人为本位的自由优先的目的体系，决定其采取当事人主义结构模式。因此，立法者应立足本国国情，根据自身统治的需要和客观情况。在考虑到倾斜度不同的前提下，为惩罚犯罪和保障人权两者寻找一个最佳的契合点，促使两者协调有序实现。我国刑事诉讼基本上坚持惩罚犯罪和保障人权两者兼顾的刑事诉讼目的体系，但从整体上考察我国的刑事立法和司法运作机制，惩罚犯罪，控制犯罪，维护社会秩序和国家安全，仍是我国刑事诉讼最基本的价值目标，也是决定刑事诉讼结构最基本的因素。刑事诉讼结构原本是国外的东西，在我国并无根底，只有对西方国家关于刑事诉讼结构的了解，只有对我国刑事诉讼的价值选择上的深层次把握，我们才能准确地把握诉讼结构的基本脉络，才能进行有价值的比较研究和借鉴，从而才能与世界接轨，促进我国刑事诉讼结构的发展。

二、西方国家关于刑事诉讼结构的观点及评价

现代刑事诉讼结构理论的发源地在美国。美国学者赫伯特-帕卡在1964年首次提出犯罪控制模式与正当程序模式学说深入研究了美国刑事诉讼结构在理论上和实践中运作的两种倾向。帕卡的学说，作为美国刑事诉讼结构模式开创性理论，不仅对美国及其他西方国家刑

［3］事诉讼结构理论产生了深远影响，而且对研究我国刑事诉讼结构具有重要的启发意义。

③依据帕卡的基本观点，整个美国刑事诉讼程序自始至终是一场“战争”。代表国家的司法机关致力于将刑法实体内容适用于涉嫌犯罪的人身上，而被告力图以各种防御方法，避免此种强制强加于身上。帕卡提出的犯罪控制模式主张刑事诉讼程序最重要的机能就是抑制犯罪。即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统治之下。这一模式最关心的是效率问题，从侦查、逮捕、起诉直至审判，应当成为快速流水作业程序。而正当程序模式主张程序的正当，程序的公正，是以个人优先的观念以及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础。这一模式认为，不受制约的权力必然被享有者滥用；在刑事程序上限制国家的权力，就是对被告人权利的保护。与犯罪控制模式的流水作业程序相反，这一模式是跨拦赛跑（障碍竞赛）式的程序。例如关于电子窃听的看法，两种模式迥然不同，犯罪控制模式认为电子窃听为打击组织性犯罪，是当今不可避免的侦查犯罪手段。且执法官利用电子监听调查的犯罪形态，不应有任何限制；但是正当程序模式主张在任何情况下，无论何人所为之电子窃听均属非法。从这点上我可以看出，帕卡的犯罪控制模式寻求的是一种揭露犯罪，惩罚犯罪的高效率，为达到这种目的，需要国家对刑事程序的运作有所干预；而正当程序模式寻求的是一种为保障公民权利免受国家权力侵犯的正当程序。崇尚个人自由，强调人权至上的个人主义思想模式。与之相比，反驳“争斗模式”，提出充满博爱色彩的“家庭模式”的格里费斯模式学说，便显得空乏无力，他片面强调对犯了罪的人主要通过家长式耐心教育而不是通过惩罚来达到处罚犯人的效果。达马斯卡的职权纠明模式与当事人抗争模式学说，阶层模式与同位模式学说，在正面研究刑事诉讼结构基本类型的同时，以刑事诉讼结构背后起决定作用的不同权力结构形式，诉讼目的，不同意识形态研究为重点，将刑事诉讼结构理论引进了一个崭新的境界。

追溯历史渊源，我们可以再看一下欧洲的诉讼结构模式，在欧洲中世纪，基本类型是弹劾式与纠问式诉讼结构，弹劾式主要实行于奴隶制时期和封建初期的一些国家中，例如古西希腊、古巴比伦，在这一模式中明确区分控方、辩方、审判三种权力和职责，法院实行“不告不理”原则且原被告具有同等的诉讼权利，在法庭上积极进行控辩，法官消积裁判；由于封建社会建立发展，具有专制思想的纠问式诉讼结构代替了具有平等思想的弹劾式诉讼，主要体现在法官不再实行“不告不理”原则，对犯罪主动进行追诉，且被告人在诉讼中已不是诉讼主体而沦为诉讼客体，毫无权利可言。在两种结构模式中，我认为前一模式倾向于平等自由思想，赋予被告人平等的机会，对等的权利，有助于法官兼听控辩，明察是非，从而使审判达到公正。而后一模式则注重于刑事诉讼的惩罚功能，犯罪的人难以逃脱法律的制裁，从而导致冤假错案的发生。在当今世界，两大的刑事诉讼结构分别是以法国和德国为代表的欧洲大陆国家职权主义与以英国和美国为代表的英美法系国家的当事人主义模式。职权主义模式，即非对抗制的诉讼结构，其特征是强调国家机关的职权作用，其目的侧重于惩罚犯罪，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判

［4］的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权

和责任，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益，以国家和社会的利益需要为出发点。而当事人主义的模式，即对抗制诉讼制结构，则是以控辩双方的积极对抗和法官居中裁判为基本条件，诉讼双方是具有平等法律地位的当事人，以对抗方式推进诉讼的进行，从对抗中发现案件真实和妥当解决争讼，这一模式强调于对人权的保障，尊重被告人的合法权利，提高被告人的诉讼地位，显示出一种对个人主义的关怀，其基础建于自然法思想，认为人类拥有某些基本权利，个人的权利超出于国家和社会的利益之上。随着现代刑事诉讼的发展，保障人权这一目的得到越来越多的采用职权主义模式的大陆法系国家的重视，而惩罚犯罪这一目的也受到许多采用当事人主义模式的英美法系国家的青睐。如今，两大诉讼结构模式都朝着互相融合，互相依存的大趋势发展，这一不可抗拒的趋势也要求中国能顺应世界的潮流，对刑事诉讼结构中不完善之处进行有效改革。

三、对我国刑事诉讼结构概念的界定

中国是一个具有两千年历史的伟大国度。传统文化源远流长，潜移默化地影响到了当代文化，而法律文化是文化的一种范畴，是属种关系，它不可避免地也延续和继承古代某些法律文化观念，因而，中国古代罪刑和制度的“理念”对当今刑事法制思想不可避免有一定渗透力。古代的司法官员从国家安全利益出发，为了查明犯罪，严厉处罚犯罪人，采取种种野蛮残酷的手段（例如刑讯逼供），造成数不清的冤家错案，犯罪人的尊严被侮辱，权利被践踏。中国古代刑事诉讼法制是“人压迫人”的法制，控方过分强大，辩方势单力薄，“在纠问者面前，被纠问者不是一个人的化身，他是没有力量的，即不过是一块为受拷问虐待而制作的肉垛”。由于控辩双方地位的不平等，对抗因素在中国古代刑事诉讼发展历程中很难见得到。我国法文化学者梁治平先生指出，“对抗需建立在某种文化的共识上，而维持整个

［6］社会的和谐构成了中国古代法的出发点”。中国从古代至近现代刑事诉讼的目的主要是国

家司法机关惩罚犯罪，这是一种传统的法律文化思想，正是这种思想渊源使得中国近现代刑事诉讼结构，虽采用了控辩审分离的形式，但在具体的道路上倾向于欧洲大陆的职权主义模式，具有非对抗性特征。

写到此，我不禁要问“刑事诉讼结构到底是什么？它的概念应该怎样来界定？”国内外学者对此观点也是众说纷纭，各抒己见。日本学者井户田侃认为“在侦查程序和公判程序中，

［7］诉讼主体为达到各自的目的，必须以基本的诉讼法律关系为基础进行诉讼”。但他这种界

定忽视了起诉程序作为一个与侦查程序、审判程序并列的独立完整的程序作用；国内年青学［5］

者李心鉴博士认为：“诉讼结构不同于诉讼构造，诉讼结构是指各个组成部分的搭配、排列，诉讼构造指各个组成部分的安排、组织、和相互关系。故刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方

［8］的法律地位和相互关系”。该定义阐明⑴刑事诉讼构造由刑事诉讼目的所决定，构造实现

依赖于目的的指引，是实现目的手段和方式；⑵刑事诉讼构造合理性，正当性必须充分体现诉讼程序和证据规则之中；⑶明确控辩裁三方之间法律地位和相互关系。但是，我认为，李心鉴博士的以上观点有以下不足之处：A.在刑事诉讼目的和刑事诉讼构造的关系上，他非常强调目的对构造的决定作用而忽视了刑事诉讼构造对目的制约作用，目的和构造是作用力和反作用力的关系；B.他认为刑事诉讼构造不同于刑事诉讼结构，但我认为这两者可通用，先我们从词义上来看，“结构”指一个事物的内在的互相产生作用力的元素或系统之间的关系状态，它是一个静态意义的词；“构造”指一个事物互相作用的一种过程状态，它是一个动态意义的词，从词义角度上两者并无很大差别；从法律角度上来看，我认为两者是一样的，因为它们都是由刑事诉讼目的决定，且都在刑事诉讼程序中对控辩审三方之间法律地位，相互权利义务，职权职责进行明确划分、合理配置。国内著名学者陈光中教授对刑事诉讼结构也进行了界定，他认为：“刑事诉讼结构，是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉、辩护、裁判三方在刑事诉讼中的法律地位及其相互间的法律关系。”这一界定不仅明确刑事诉讼目的对刑事诉讼结构的决定作用，而且清楚论证刑事诉讼结构对刑事诉讼目的的制约作用，目的的提出和实现，必须以刑事诉讼结构本身所具有的功能为前提，同时，陈光中教授明确指出专门机关与诉讼参与人之间的法律关系，我认为他着重强调诉讼参与人不仅包括当事人而且还包括其他人，例如证人、鉴定人在诉讼程序中与专门机关权利义务关系，这种理论对刑事诉讼结构的界定有一定合理性和完整性，有效保障其他人合法权益，而不只是局限于保护当事人，保护范围更加宽泛。国内外学者虽然对刑事诉讼结构未能达成共识，但他们的观点他们的学说不仅在理论上对完善我国刑事诉讼结构是有裨益的，而且，用理论指导实践，就能够在一定程度上更好推进诉讼程序的进程，缩小与其它国家在刑事诉讼方面的差距。 ［9］

四、原有的刑事诉讼结构的主要缺陷及其改革

由于中国传统文化的影响及刑事诉讼结构特别是对抗制诉讼模式与我国传统文化价值取向相异，1979年通过第一部刑事诉讼法，延续了古代某些观念和借鉴了国外的职权主义模式，采用了“线性结构”，国家司法机关为了控制犯罪，惩罚犯罪依职权主动审问方式，价值取向注重于维护社会的稳定，国家和社会的利益不允许侵犯，保障国家的安全是首要目的，而未给于公民合法权益的充分关注，对公民的个体权益保护不足，造成冤假错案的发生。例如，在侦查阶段，没有规定侦查员在讯问被告人时辩护律师的法律帮助和救济权，从而助长了刑讯逼供的发生，严重侵害被告人的合法权利，而且，原诉讼结构以检察官移送以侦查案卷为审判的基础，法官在正式审判前将全面阅卷，对案件进行实质性审查，易是法官形成先入为主的看法，使审判流于形式，在审判阶段，由于采用了“线性结构”，控方权力过分强大且控审一体化，对被告人既控又审，被告人被看作是诉讼客体，无法与控方进行平等对抗，当事人的权利也不可能得到保障。原有的刑事诉讼结构的种种缺陷，不得不使立法者、司法者进行深思和反省，职权主义模式到底适不适合中国的具体国情和发展规律？如果不适应，应该怎样进行改革？随着现代刑事诉讼的发展，尊重人权，维护人权，人权保障问题成为日益国际化的问题。在我国，改革开放的深入，政治民主和社会文明程度逐步提高，人权保护也逐渐受到重视，在刑事司法领域内加强对人权的保护已成为立法宗旨，从而，我国刑事诉讼法的关于保护人权方面的修改也显得迫在眉睫。修改后的刑事诉讼法采用英美法系国家的当事人主义的合理因素，这表现在以下几个方面：（1）改善辩护制度，辩护人参加刑事

诉讼的时间，由审判阶段提前到审查起诉阶段，并规定在侦查阶段，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，这在一定程度上保障犯罪嫌疑人的公民权利，提高犯罪嫌疑人的合法待遇，限制国家权力，防止刑讯逼供的发生；（2）在起诉阶段，检察机关由全案移送形式变为只移送主要证据复印件和证据目录，法官在庭前审查主要限于程序性审查，防止了法官形成先入为主的看法，不偏不倚，保持中立态度，避免审判“走过场”；（3）在法庭上提高辩方权利，加强控辩双方对抗因素，互相辩驳，推进了诉讼的进行，法官居中裁判，消极听讼。对旧刑事诉讼法修改弱化了职权主义因素，强化了对抗制因素，使我国逐渐由原来职权主义诉讼结构转化成以职权主义为主，当事人主义为辅的诉讼结构，也由原先单方面强调惩罚犯罪为主要目的刑事诉讼结构逐步转化为惩罚犯罪和保护人权两者兼顾的刑事诉讼结构，这充分体现了刑事诉讼结构对目的的制约作用。当然，从目前看，虽然，允许律师在侦查阶段介入诉讼，尚有很大限制，譬如律师不享有讯问犯罪嫌疑人在场权，了解侦查案卷材料的权利，但律师的介入和犯罪嫌疑人侦查中地位的强化，侦查中对抗性增强，这一点是不容置疑的。

五、意义的相对性

刑事诉讼法这次修改，吸收了当事人主义的合理因素，逐步向“正三角形”结构靠拢， 法官居高临下，保持中立，和控辩双方之间保持等距离的关系，进一步强化了辩方的诉讼地位，从而，才能与控方积极对抗，推进诉讼进程。对抗制因素的增加能够对国家机关的行为进行更有力的监督，更有效保护当事人的权利，也有利于推进司法改革实现司法的公正。随着我国社会政治、经济、文化和法制的不断发展，刑事司法水平日益提高，人权保障的观念不断增强，将逐步缩小我国刑事诉讼与国际刑事诉讼标准的距离。我国政府于1997年10月签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》，这些国际准则总的精神是在国家追究犯罪者刑事责任的过程中，防止国家权力滥用，保障人权，实现司法的正义。正如美国著伦理哲学家彼彻姆所说：“人类本性的结构相同，至少是人类的需要普遍相同，从而导致了在所有

［10］文化中采纳类似的甚至同一的原则”。对当事人基本权利保障被世界各国普遍认可，体现

了各国共同的伦理价值和目标，反映了刑事诉讼普遍性规律。但是，具体情况应具体分析，在考虑到我国国情和各种客观情况，鉴于当前社会治安形势还比较严峻，“惩罚犯罪”这一目的仍然是非常重要的，同时，保障人权这一目的也受到了高度重视。为了在国家权力和个人权利间达成一种平衡，为了寻求和兼顾实体真实和程序真实，为了适应国际潮流与世界接轨，在我国形成以职权主义为主，当事人主义为辅刑事诉讼结构模式是不可避免也是不可抵挡的发展趋势。

On the Criminal Proceeding Structure

Abstract: The criminal proceeding structure is determined by the purpose of the criminal proceeding.The first ,this article narrates the close relationship between the purpose and structure of criminal proceeding.The second ,the further interpretation of two different model(ex officio doctrine and the adversary doctrine) in western countries.On the basis of the above ,the author presents an opinion ,that is, in order to punish the criminal and protect the human rights and in order to comply with the tide of development ,we should reform the criminal proceeding structure ，introduce the reasonable factors of the adversary doctrine and make the two model interact and be absorbed in each other.

Key words: purpose structure reform relativity

参考文献：

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范文三：刑事诉讼管辖结构图

公安机关直接受理的刑事案件—— 一般的刑事案件

贪污贿赂犯罪案件

国家工作人员渎职犯罪案件

立案管辖 人民检察院直接受理的刑事案件 国家工作人员侵犯公民人身、民主权利案 国家工作人员利用职权实施的其他重大犯罪

告诉才处理的案件

人民法院直接受理的刑事案件——自诉案件 被害人有证据证明的轻微刑事案件

公诉转自诉的案件

国家安全机关——危害国家安全的案件

军队保卫部门——军队内部发生的刑事案件

其他专门机关直接受理的案件 监狱——罪犯在监狱内犯罪的案件

走私侦查机关

立案管辖的几个问题

管辖

基层法院——上级法院管辖以外的普通案件

危害国家安全的犯罪

中级法院 可能判处无期、死刑的案件

级别管辖 外国人犯罪的案件

高级法院—— 全省（自治区、直辖市）性重大刑事案件

最高人民法院—— 全国性重大刑事案件

犯罪地法院—— 犯罪行为地；犯罪结果地

审判管辖

地区管辖 被告居住地法院—— 户籍所在地；居住地

优先管辖、移送管辖

管辖的变通 指定管辖

特殊情况的管辖

专门管辖——（军事、铁路运输法院管辖）

范文四：中国的刑事诉讼制度

中国的刑事诉讼制度，徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法

的再修改

以1996年3月全国人民代表大会通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》为标志，发生了重大变化。然而，随着依法治国和经济市场化与全球化的推进，进一步修改刑事诉讼法，建立适应我国社会发展需求、比较完善的刑事诉讼制度，成为当前一项重要的法制课题。本文拟在回顾近年来我国刑事诉讼制度改革的基础上，对刑事诉讼法再次修改的必要性与修改的方式、内容和指导原则等问题作一简析。

一、近年来我国刑事诉讼制度的发展与存在的问题

1996年刑事诉讼法的修改，对我国刑事诉讼制度框架作了重要调整，而且在技术性的程序规范方面也作了不少改革，新刑事诉讼法实施以来，有关部门又根据贯彻实施的要求以及司法实践的需要，进一步发展完善了刑事诉讼制度。（注：包括立法机关的法制工作部门、司法、执法机关等通过制定关于执行刑事诉讼法的各种规范性文件，发展完善我国刑事诉讼制度。）这些改革中较为突出的包括：1.借鉴对抗制，改革第一审审判程序，刑事审判模式开始发生根本性转化；2.吸收无罪推定原则基本精神，建立了法院统一定罪制度，与之适应废除了免予起诉制度，并在法律上确认了疑罪从无；3.律师介入诉讼的时间提前，辩护律师的活动空间有较大的扩展；4.废除收容审查，改革强制措施体系，加强了人权保障；5.确定被害人为诉讼当事人并建立公诉到自诉的转换制度，被害人走出公诉人的遮蔽，诉讼地位显著加强；6.增设简易程序并在实践中进一步发展，推行普通程序的简易化审理，提高了诉讼效率；7.注意刑事司法权力配置的合理性，调整检察机关职能，包括调整其自侦案件侦查管辖范围，加强侦查与执行监督，废除免予起诉后建立有罪不起诉制度等；8.强化证据制度，完善证据规则，尤其是通过司法解释，（注：最高人民法院《关于执行刑事诉讼法的司法解释》第61条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”）初步建立了排除违法证据的规则。

归纳起来，可以看出我国近年来刑事诉讼制度的变革呈现出三个主要的发展方向： 其一，在诉讼构造方面，诉讼的对抗性增强，具有向对抗制诉讼模式靠拢的趋向。诉讼对抗性增强首先表现在审判程序中控辩式审判方式的建立。在刑事审判中，通过确立控辩举证与辩论的法庭审判方式，对抗与判定的格局基本确立。对抗性的增强还表现在审前程序。由于在一定程度上加强了对抗诉方行为的约束，加强了审前活动中被追诉者的地位与权利，尤其是辩护律师在审前程序中获得了一定的活动空间，虽然未能根本改变控诉方占压倒优势、被追诉者的权利实现较为困难的基本状况，但过去那种审前程序只是控诉方单方面的追究程序，只是检控方的立证过程的状况已有改变。可见，审前程序中的律师辩护活动，也使诉讼的对抗性得以增强。

其二，在价值层面，适当加强对公民权利的保护，顺应了刑事诉讼发展的现代趋势。包括确认人民法院统一行使定罪权，提高了定罪程序的正当性；取消收容审查，完善强制措施；律师参加诉讼时间提前，实行更易于发挥辩护功能的控辩式审判方式等。另一方面，被害人的诉讼地位显著提高，诉讼权利保障明显加强。1996年修改刑诉法时设计的被害人保障制度，虽然可能存在影响制度合理有效发挥作用的制度缺陷，但通过确立被害人的当事人地位以及实行公诉转自诉以保证其“自力救济”的能力等，在新的制度框架中，其诉讼地位明显提高，这也是不争的事实。

其三，在程序技术上，提高了诉讼程序合理化的程度，使之比较符合司法实践对诉讼制度的需求。上述对抗性的增强与公民权利的保护，本身也是通过一系列为达到特定目的的技

术性规范的设置与调整来实现的。如关于庭审活动的程序规范的调整完善、关于强制措施的具体制度的调整完善等，因此这种制度改革调整的过程也是程序合理化的过程。除这些价值取向比较明显的制度改革外，对其他一些制度程序的调整，也使得我国刑事诉讼制度在技术上更加完善。如对简易程序的设置与发展，对特殊诉讼程序如法人案件诉讼程序、未成年人案件诉讼程序的建立完善，对检察监督制度的修正（包括限制审判监督与强化侦查和执行监督，调整检察机关侦查管辖范围等），以及对证据制度的完善等。尤其是证据规则的建立与完善，通过解决作为定罪基础的事实认定的具体技术问题，为司法公正提供了基本的条件。 对近年来的刑事诉讼制度改革虽有某些负面议论，如就庭审改革，有学者持“庭审制度改革基本失败”之说；就律师辩护，律师界有“今不如昔”之论。但就总体状况，应当说普遍认为我国刑事诉讼在制度层面已有重大进步。不能否认，制度上的改革调整改善了我国的刑事诉讼机制，使其在有效实施犯罪控制的同时，加强了对公民权利的保护。尤其在强制措施的合理运用，律师辩护职能强化，庭审实质化和提高其公正性等方面取得了一系列具有实效性的进展。

更值得注意的是，1996年刑诉法的修改、学习宣传及贯彻实施，极大地推动了中国刑事司法观念的变革。无论是普通民众，还是执法、司法工作人员，都认识到保护公民权利是新法律所确认的重要价值取向。打击犯罪与保护人权并重，实体法的贯彻与程序法的遵守并重，这样一些现代的司法观念已经被最高司法机关所认可并成为其工作要求。在人权保护方面具有重要意义的“正当程序”，或者说“程序的正当化”观念已经被中国刑诉法学界普遍接受，并被司法人员认可。这种观念性变化，是中国刑事诉讼制度进一步变革的最重要的资源条件。

但在另一方面，由于制度进步是一个整体性问题，即一项制度必须有其存在与运行的基础和条件，同时必须有相关配套制度的支持，因此不能否认中国刑事诉讼制度近年来的改革是十分有限的，在各方面条件的制约之下，仍然存在一系列矛盾和问题。以下从不同层面和方面作一分析。

其一，基础条件与基本结构层面的改革不容乐观。虽然刑事司法的结构有了一定的调整，法院的作用，包括对刑事程序的影响能力以及对刑事问题的最终决定功能有所强化，但由于“司法一体化”的基本体制构造，强大的警察职能（而非司法职能）的制度性存在，以及公检法分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻，刑事司法的基本构架未变，司法机关独立行使职权以及法院的中立性未能有效保障，因而对体制性变革以及相应的程序改造形成一定障碍。例如，由于对侦查机关的信任以及公检法“分工负责”的体制，至今刑事诉讼中侦查行为是不可诉的。即对国家机构强制权力的运用造成的损害，公民虽然可以申请赔偿，但不能用诉讼程序解决，仍使其权利救济不足。与之相关的，对强制侦查的司法审查程序至今未能建立，绝大部分强制侦查行为由侦查机关自行决定并实施，这种在资产阶级革命初期即已解决的人权保障制度问题目前我们尚未解决。可以说，我国刑事司法的传统结构，并未得到具有根本意义的现代化改造。

其二，传统的侦查构造基本未动。我国传统的侦查模式，即由侦查机关垄断侦查程序，缺乏对抗因素，缺乏司法制约的情况未发生根本变化，使得具有对抗制特点的审判模式与审前程序的职权主义甚至超职权主义存在明显冲突。即审判程序要求控辩双方平等举证辩论，但为庭审举证提供证据条件的调查程序，则只允许国家侦查机关介入，律师只能在公安机关侦查终结移送起诉后进行一定的证据调查，在延续几个月甚至一年以上时间的侦查阶段，律师被禁止调查。这种状况严重妨碍了诉讼对抗的展开。同时，侦查活动本应具有的律师监督缺位，如讯问嫌疑人、被告人时律师没有在场权（而律师会见嫌疑人时侦查人员可以在场），使讯问活动成为一种所谓的“密室审讯”。而且如前指出，对强制侦查的司法审查原则以及司法救济原则迄今未能贯彻，在这个问题上，我们的做法严重落后于国际刑事司法准则的要求

以及刑事司法制度的现代发展。

其三，从一审审判程序构造看，审判方式改革因缺乏相关条件的有效支持而损害了现行审判结构的功能。缺乏相关条件支持，包括制度性条件与实际条件。就制度性条件论，如平等性条件，诉讼对抗前提是“两造”的平等，否则即为畸形的诉讼。但目前由于检察机关作为法律监督机关的特殊地位以及司法体制上的原因，公诉人与辩护方的法律地位仍然未实现平等；又如辩论性条件；目前由于缺乏强制证人出庭的制度，绝大部分证人不出庭，质证难以展开，法院大量依赖书面证言定案，直接、言词原则无法贯彻，控辩式庭审在一定程度上因此而流于形式。还如程序性条件，如对庭审的具体运作，包括交叉询问与其他质证方式，在制度程序上还需要作出适合中国庭审要求的具体规定，目前由于缺乏这些技术性规范而在操作上有相当程度的随意性。同时庭审改革还缺乏一些实际条件的支持。一如主体条件，无论是法官、检察官还是律师，总体上看职业素质及业务技能不足，难以形成真正的诉讼抗辩和高水平的庭审掌控；二如资源条件。控辩式庭审的展开需要一定的资源支持，然而，在目前我国的许多地区，无论是检察院移送案件时复印证据材料，还是证人出庭给予适当补贴，以及为增强证据的可靠性而提高取证手段的技术含量（使用DNA鉴定等），都受到财力物力的严重限制。而且控辩式庭审需要律师参与诉讼，但法律援助制度由于受到多方面限制未能普遍设立，就使得庭审往往成了检察官单方面的立证过程，使控辩式庭审大打折扣。

其四，除侦查与审判的构造外，在技术规范层面，一系列程序制度还需要作出合理性调整。这方面涉及问题很多，试举几例：1.刑诉法就案件起诉方式，在确认控辩举证的庭审制度的同时，就公诉机关向审判机关的起诉和案件移送，采用了移送“证人目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”的方式。这种附有“主要证据复印件”的案件移送方式，应当说是适应中国庭审制度改革的一种具有过渡性特点的做法，却难以避免法官在庭前接触证据作一定程度的实体性审查，使排除预断的原则难以贯彻，而且主要证据复印件的内容由公诉机关确定，实际操作中随意性较大，对公正审判有不利影响。2.审判监督程序可以无限制的发动对被告的不利再审，破坏了裁判的权威以及法秩序的安定性，违背了“一事不再理”的要求，应当予以适当改造。3.在高级人民法院进行的死刑复核程序与上诉程序合一，损害了被告人的救济权，应当进行程序调整。4.律师阅卷难问题需要解决。为此，应当建立证据开示制度，以防止证据突袭，提高诉讼的效率与公正。5.一些程序制度还应当进一步建立完善。如对诱惑侦查、卧底侦查、电讯监听等，都应当适应刑事程序法治化的要求在刑事诉讼法中作出明确规定，以确认侦查机关必要的侦查手段，确认由此而获得的证据资料在诉讼中的许容性，同时防止滥用侦查权损害公民权利，等等。

其五，刑事诉讼法的执行机制应当完善，以保障法律的权威性。我国司法活动尤其是刑事司法历来有重实体轻程序的倾向，程序法的权威不足，程序法的遵守未受到必要的重视，因此，法条上写的与实践中做的存在明显差别，甚至出现有别于条文法的所谓“潜规则”及“隐形法”。例如，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人法律规定十分清楚，公安部的规定及最高检的司法解释也十分明确，六部委关于执行刑事诉讼法的规定（即所谓“48条”）中也作了具体规定，但实践中一些侦查机关就是不执行，律师侦查阶段会见存在一定困难。又如刑讯逼供、变相刑讯逼供等违法取证行为，被法律严厉禁止，各级也三令五申，但就是不能禁绝，而且可以说仍不少见。再如超期羁押问题，刑诉法规定了明确的羁押期限，但超期羁押久禁不绝。还如证人出庭问题，刑事诉讼法明确规定，“证人应当出庭”。但司法实践中证人很少出庭，而且法庭传唤也不到庭。类似“潜规则”、“隐形法”的存在与实际运行，严重损害了法律的权威。“显规则”不起作用，“潜规则”大行其道，其基本原因在于刑事诉讼法的“显规则”缺乏保障其有效实施的机制。法律对一系列制度只有要求性或禁止性规定，但对违反这些规定以后的法律后果，法律没作规定。如刑讯逼供等违法取证的程序性后果、超期羁押的法律后果、证人经法庭传唤不出庭应负的法律责任等等，法律均未作出规定。或者说规定了诉讼

程序，但就其执行的必要条件未能设置，使得这些规定在实践中难以执行。保障机制不足，使相当一部分刑事诉讼程序成为一种可遵守可不遵守的软程序。

最后还要指出，除了中国刑事诉讼制度本身存在的问题外，法律的运行环境与条件，也许是更为突出、更加深刻的影响司法运作的问题。应当说，支持目前刑事诉讼法治化运行的条件并不具备。缺乏独立的刑事司法权，缺乏对司法机关依法履行职务的保障条件。在实际运作方面有许多不规范的做法，包括粗暴地干涉司法，在某些地方刑事司法法治状况甚至出现明显倒退。中国的刑事司法在传统与现代之间艰难徘徊。

二、刑事诉讼法再修改的意义

任何现行法律的修改，都会遇到一个基本的矛盾：法律的稳定性和“与时俱进”的矛盾。为了维系与延续法律传统，为了法律秩序的稳定，同时也是为了获得更为充分的修法基础，立法应当尽量保持稳定。因此美国宪法两百年基本不变成为法制佳话。但在另一方面，法制作为社会的规制性框架，对世界的变化、社会的发展又应当作出必要的回应。当社会治理与社会运作的机制已发生变化，社会价值观念以及其他社会条件已发生变化，特定社会领域中的规制性框架与调控手段及方法不变，未免会出现“不合时宜”的问题。我国刑事诉讼法在1996年作了世所公认的重大改革，仅历7、8年时间，目前又提出修法问题，况且不是修改个别条款，而是具有一定波及面的重大修法行为，这样做是否显得轻率，是否忽略了法律生存所必需的保守性要求。

笔者认为，刑诉法修改目前应当提上议事日程，局部性修法的条件已具备，时机已成熟。（注：此处局部性修法，不是指个别条款的修改，而是有一定的修正面，但也不是整体性根本性的改造，整体性改造需要特定的背景与主客观条件。此处时机成熟不是指马上就改，下一年度代表大会就通过，而是进入日程，开始修法酝酿准备，近年内通过。）其主要理由是：

（一）修改刑事诉讼法，是由处于转型期的现行法所具有的过渡性特征所决定的

以历史发展的长远眼光看，任何特定时期的法律制度都有一定的过渡性。然而，称我国现行刑诉法的过渡性，不是这种一般的发展与变更性，而是指目前处于我国社会的历史转型期的刑事诉讼法制，并不是一种比较成熟因此应当相对稳定的法制，而是与转型相应而具有过渡性的特点，需要适应不断变动的社会条件进行变革，在这种变革中最终实现体制转型，从而趋于成熟与稳定。

目前我国是一个变革的社会，因此，“与时俱进”，作为政治动员的纲领，也成为社会各方面事业发展的要求。在经济上，我们正在由传统的计划经济向市场经济转型；在国家治理方式上，提出了依法治国的口号并作了一定实践。由传统社会向现代社会的迈进，对国家治理重要手段的刑事司法，必然要求其作出相应的转型。1996年刑诉法的修改，可以看作我国刑事诉讼法制适应市场经济要求而发生转型的一个起点。这种转型，主要体现在以下方面： 首先是传统型刑事诉讼向现代型刑事诉讼的转型。传统型刑事诉讼，以维护统治秩序为其使命，因此而赋予维护这种秩序的国家机关以充分权力。其特征一是控制犯罪的国家利益至上，公民权利的确认与维护只能以国家利益的实现为条件；二是控制犯罪的国家机关的权力至上，即一权独大，公民的诉讼地位与权利无法与其抗衡。现代型刑事诉讼则是一种利益多元的制度。既要打击犯罪，又要保护权利；既要实体公正，又要程序正当；既要维护公正，又要实现效率。因此，它必然是一种权力约束型的，即国家权力相互制衡，国家权力与公民权利能够实现相对平衡的制度。我国1979年制定的刑事诉讼法，是我国刑事诉讼由传统走向现代的一个起始点。1996年刑事诉讼法的修改，在体现打击犯罪与保护人权并重、实体公正与程序正当方面迈出了重要的一步，由此而建立的刑事诉讼模式已显现出现代型刑事诉讼的某些特征，但这种转型并未完成，而且在某种意义上仍然可以说是任重道远。要实现这种转型，必须要适应社会的发展在刑事诉讼模式与机制方面作重大调整，因此必须修改刑事诉讼法。

其次是职权主义乃至超职权主义的刑事诉讼向“混合型”刑事诉讼转型。我国长期实行的刑事诉讼制度，从其构造上讲，具有强调国家职权运用的职权主义特征，由于这种职权运用在许多方面超越了现代实行职权主义的欧洲大陆德、法等国在刑事诉讼法中界定的职权范围，如侦查权的缺乏制约，检察官在诉讼中的特殊法律地位等，因此，又被称为“超职权主

义”。1996年刑事诉讼法的修改，在我国刑事诉讼的结构转型方面迈出了重要的一步。在我 国近现代刑事诉讼历史上，首次采用了控辩方举证，法官听证并作出判定的类似对抗制的审判方式，并因此而改革了法院庭前审查程序等。庭审是诉讼的中心环节，“控辩式”庭审方式的引入，牵一发而动全身，将导致整个诉讼结构的转型，包括侦查结构的“双轨制”与弹劾化，检察官在实质上的当事人化等等。当然，我们不是也不可能建立一个具有异质文化基因的典型的当事人主义诉讼结构，而是将职权主义与当事人主义相揉合而形成一个“混合型”刑事诉讼。这种转型仍然只是开始发生，并走出了关键的一步，必须通过进一步的改革，建立一种比较成熟的“混合型”刑事诉讼结构，当然，这就必须修改刑事诉讼法。

这里还需要指出，中国刑事诉讼制度的转型，需要一定条件的支持，而条件的创造并非一蹴而就，因此这种转型需要时间，而其每一步的变革，不仅是一种进步，同时也往往是一种让步和妥协，但这种妥协带来的对某些不合理制度的容忍，到了一定时候就必须修正，这就是我国刑事诉讼法在经过一定时间以后需要修正的一个具体原因。例如，1996年刑事诉讼法修改，废除了收容审查，同时建立了对流窜作案、结伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留长达37天的制度（报捕前拘留30天，批捕7天），不经司法审查，没有司法令状，侦查机关自行决定拘留长达37天，而且上述三种人的判定较宽松，制度适用面很广。这种缺乏制约的人身强制措施容易侵犯公民权利，大大超过了各国侦查机关扣留嫌疑人时间的一般标准，对我国法律制度的国际影响不利。但当时建立这种拘留制度的背景是废除了随意性更大、侵权性更为突出的收容审查制度，为了使公安机关能够有一个适应过程，使其在资源不足的情况下有必要的办案手段，立法实际上作了妥协。但这种弊端突出的制度在适当时候必须通过修改刑事诉讼法予以改革。其他如起诉案件移送主要证据复印件的做法，乃至未确认无罪推定而是建立法院统一定罪的原则等等，都可以说是一种转型阶段的过渡性做法，需要随着条件的具备实践的发展而予以进一步改革调整。

（二）修改刑事诉讼法，是在形势发展的情况下必须做出的制度整合选择

修改刑事诉讼法，根本原因在于现行法本身的不完善。现行法的不完善，主要原因除了前述因制度转型形成的制度的过渡性所带来的不完善以外，是修法当时就应当解决，但因或者认识不足，或者迁就现状乃至迁就某一方面的意见甚至利益，未能解决。（注：刑事诉讼法的拟制与修改是参与刑事司法的各主体之间进行司法资源分配与再分配的过程，因此，部门利益必然显现出来，立法往往是利益妥协的产物。这在1996年刑诉法修改时应当说有明显的表现。）

现行法的不完善，笔者在前面分析现行刑诉法存在的问题时已经指出。还应包括：其基本构造与运作机制需要进行现代化改造；侦查程序滞后，需要按照制约原则实施改革；审判程序改革应当继续推进；一系列具体制度原则需要进行调整完善等。应当说，这些问题的本源是现行法的设置不符合司法的规律尤其是现代刑事诉讼的规律。而现行法的亟待完善，又是因为我国市场经济以及依法治国和对外开放的发展，使得现行法的弊端更为明显，它与社会发展需求的冲突也更加显著。

众所周知，市场经济作为市场导向与需求导向的经济，不同于计划经济，它以承认社会利益的多元化和个体利益的正当性为基础，因此是一种权利（而非权力）经济。它以平等性为基础，不承认任何主体在市场中至高无上的地位，只尊重普遍性的，共同遵守的规则，因此是一种法治经济。现代市场经济的发展必然要求市场的开放，因此经济的全球一体化是必然的趋势。刑事司法，作为矫正越轨从而规制社会的基本手段，在市场经济社会必须也必然

服从经济与社会发展的需求，从而具有三个方面的发展趋势，一是以权利（这种权利本质上是个体性的）的保障为其基本的价值取向。打击犯罪也是为了保障多数人的权利。当保障多数人的权利与保障进入刑事程序的少数人的权利发生冲突时，它力求一种价值的平衡，以符合现代社会多元利益要求。二是刑事司法的法治化。其具体要求是：1.不承认法外手段，要求将一切司法行为纳入公开的、普遍适用的法律调整的范围；2.以法律约束权力与权利，不允许主体尤其是国家权力行使主体的恣意妄为；3.对于违背法律破坏法治的行为予以法律制裁，以维护法治秩序。三是遵守普遍的规则，在承认司法文化的独特性的同时，对国际刑事司法的普遍原则和基本制度予以尊重，并使国内司法准则与国际司法准则相一致。这三个方面的要求，也是我国现行刑诉法应当及时修改的基本社会原因。

应当承认，修改法律可能带来的弊端，是修改过于仓促而频繁，乃至朝令夕改，损害法律固有的保守性，从而破坏法律的权威和法律秩序的稳定。因此，法制运作中出现的问题应当尽量通过法律解释、法律运用的方式获得解决或调节，只有不得已时，即不突破既定法律框架不能使实践得到发展时，才予修法。

1996年刑诉法修改后，有些司法人员对改革后的制度运作不太适应，公检法机关之间，执法机关与律师之间，发生了一些冲突。从目前司法运作看，修法已经成为司法实践较为迫切的要求。必须从制度上解决问题。对诉讼制度作结构性机制性调整，首先必须修改法律。即使是具体的制度程序问题，在现行法的空间中，许多问题难以有效解决。如程序简易化，法律不修改难以进一步发展。又如证据庭前开示，虽然可以通过制定一些下位的规范性文件进行操作。但参与各方自行制定文件，利益的合理协调，规范的符合实际，不一定能够实现（酝酿较长时间的证据开示规定至今未能出台应当说明了这一点）。即使有了规则，如果参与者破坏规则，自行其是（由于诉讼的对抗性而很难避免），如何予以制裁，以保障规则的实施，就更成为难题。即使是一些实践问题，还是需要在制度上寻找解决办法。例如超期羁押、违法取证，法律的时限性规定、禁止性规定十分明确，一些单位就是不依法办事，有关部门三令五申也收效不大，或者视上级抓得紧或不紧，时好时差。这里的关键，是法律的规定缺乏一种实施保障机制。一是靠自律少他律，二是对违法行为缺乏一种有效的制裁机制，法律规定缺乏权威性。法律实施的保障机制，也只有首先修改法律才能建立。

笔者曾经在论述我国庭审制度改革后出现的矛盾时，提出由磨合、到调合，再到局部性或全局性整合的所谓“三合”策略。应当说，这种思路也适合于1996年我国刑诉法修改后刑事诉讼制度的发展。磨合，就使让司法人员熟悉新的制度，适应新制度的要求，同时公、检、法机关之间、执法司法机关与律师之间，在新制度操作上也有一个磨合实践过程。调合，就是对一些法律规定不具体不清晰，或者有某些地方不尽妥当，尤其是实践中矛盾比较突出的，通过司法解释、地方性的执行法律的规范，以及多方协调形成的规范性文件，来调解运作矛盾，弥补制度不足。而要从根本上解决问题，还必须改革法律规范，整合法律制度，建立更合理的法律框架和制度规范，使有关问题和矛盾在制度的层面得到解决。这种解决可能要经过一个局部整合到全局性整合的过程。也就是说，目前刑事诉讼制度中存在的问题采用磨合、调合的方式不能解决时，就必须修改法律，进行新的制度整合。 （三）修改刑事诉讼法，是当前推动司法改革，实现司法公正的重要步骤

中国共产党的十六大报告明确提出了推动司法改革、实现社会正义的目标和任务，目前司法改革自上而下正在推动。而修改诉讼法尤其是刑事诉讼法，完善程序法制，应当是司法改革的重要内容。（注：现代各种司法改革都包含程序制度改革的内容，因此修改程序法包括刑诉法，是司法改革的必要措施。如我国台湾地区“司法院”于1999年3月公布的“司法改革具体革新措施”，其中涉及刑诉法的就包括：1.刑事诉讼法增订无罪推定原则；2.检察官席位与被告席位对等；3.建立专业咨询管道；4.加强检察官的举证责任；5.要求严谨的证据法则；6.检讨自诉制度；7.刑事诉讼审理集中化；8.采取当事人进行主义及缓起诉制度；9.采第

二审为事后审查制；10.确立第三审为严格法律审。转引自张丽卿著：《刑事诉讼制度与刑事证据》，元照出版社2003年5月出版，第6页。）

司法改革是一项综合性的社会工程，包括组织体制的调整，程序制度的完善，司法资源包括人员素质的改善等等。程序制度完善，使其能够实现公正、效率以及便民的目标要求，其途径主要是修改完善程序法。刑事诉讼活动关系到犯罪控制和社会稳定，也关系公民的基本权利保障，和宪法紧密联系，为人民群众密切关注。（注：如2003年，大至沈阳刘涌涉黑案的死刑判决，小至哈尔滨的宝马车肇事案的刑事责任追究，因涉嫌司法不公，都引起了强烈的社会舆论反映以及各方面的关注。）因此，完善程序制度，首先是完善刑事诉讼的程序和制度，而最重要的步骤，就是修改刑事诉讼法。

另一方面，司法组织体制的改革与程序法制的完善息息相关。司法的组织体制，包括司法机构的设立，司法机构与其他组织和个人的关系，各司法机构之间的关系，不同级别的司法机构之间的关系，司法机关内部关系，司法人员的选任和素质保障，职权和责任等等。一方面，组织体制是程序制度的基础，因为有合理的组织结构和功能发挥，才能使程序制度发挥应有的作用。另一方面，程序法制的完善对组织体制的改革有重要影响。因为在司法活动中，司法机构的设立、他们的外部与内部关系、他们的司法职能及其行使方式，本身就是由程序法来确定的。例如，诉讼法的管辖与审级制度决定了检察院与法院在不同地区和不同级别上的设立（而不是设置了法院、检察院再来确定管辖与审级制度，即因事设人，而非因人设事）。诉讼法关于独任法官、合议庭、审判委员会的职责以及议决案件的有关规定，塑造了不同审判组织的功能与发挥其功能的方式。可见，司法组织体制的改革完善，离不开程序法包括刑事诉讼法的修改。

同时，我们还应看到，由修改刑诉法入手，通过程序法制的完善，推动司法改革，促进司法公正，是一条现实可行的改革路径。应当看到，司法的组织体制，是国家政权体制的一个有机组成部分，其基本构造，涉及到政权的结构形式与国家治理的基本方式，因而具有较强的政治性。对其进行改造，即对司法组织体制作重大调整，与整个政权结构的有机体改造相联系，因此，这种改革应当有政治体制改革作为背景并与之配合。但众所周知，我国的改革，在市场导向的经济体制改革方面积极推动，进展较为迅速，成果十分显著。但在政治体制方面，则注意秩序稳定，举措十分慎重，因此应当说迄今在政改方面缺乏重大突破。在这种背景之下，司法组织体制的改革就其基本构造而言，难以有实质性进展。相比之下，程序制度作为国家治理的技术，其政治性较弱，技术性较强，因此改革较易发动。而且，程序制度的不公正直接带来社会实践中的不良效应，其弊端容易被感知，对其进行改革相对而言阻力较小。因此，在直接的司法体制改革难以实现重大突破的情况下，修改程序法，尤其是社会特别关注的刑事诉讼法，是明智而现实的司改举措。（注：就司法改革，笔者曾经提出“从技术到制度”的相对合理主义改革思路，认为这是我国实现司法改革的必要准备和现实路径，即与上述由程序制度到组织体制的思路相合。详见龙宗智著：《司法改革中的相对合理主义》，《中国社会科学》1999年第2期。）

（四）修改刑事诉讼法，是在世界经济一体化进一步发展的背景下，尊重国际法律准则，履行国际法律义务的需要

1996年修改刑事诉讼法后，我国在经济对外开放以及国际外交斗争方面又有了重大进展，尤其突出的是两个方面，一是2001年我国加入WTO，这是我国经济和社会在对外开放方面具有根本性和战略意义的重大事件。它使我国经济在保持其自主发展的同时，进一步融入世界经济潮流。二是联合国人权两公约的批准与签署。联合国人权两公约，即联合国《经济、社会及文化权利国际公约》，以及《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约是《世界人权宣言》的发展和具体化，是联合国制定的国际人权宪章的基本组成部分。对《经济、社会及文化权利国际公约》，我国已批准加入；（注：2001年2月，第九届全国人民代表大

会常务委员会第二十次会议决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》。同时，就该公约在港、澳地区的实施、该公约个别条款的执行，以及台湾当局非法签署公约，特别发表三点声明。）对《公民权利和政治权利国际公约》，我国政府已于1998年10月签署，现正在等待全国人大研究批准。

加入WTO与批准、签署人权两公约，这两大事件对于我国法制发展以及修改刑事诉讼法有重大影响，其一，它标志着我国经济与社会的进一步开放，纳入世界经济发展的潮流，承认那些维护国际经济健康发展和秩序正常化的普遍性法律准则与规则，包括承认那些作为法律准则与规则基础，体现人类文明成果的文化与价值体系。其二，它意味着我们尊重联合国确立的，在人权保障方面包括在刑事司法方面的基本法律准则，并将其基本内容作为国内法遵循的规范。《经济、社会及文化权利国际公约》的批准，意味着我们必须按照国际法优于国内法这一原则，根据该公约的要求调整国内法，规范政府行为。而《公民权利和政治权利国际公约》已经我国政府签署，目前尚待人大批准，而这一公约的签署与待批准，对我国刑事诉讼法的再修改有直接而紧密的联系。

《公民权利和政治权利国际公约》应当说是目前国际人权法中最全面具体而且具有普适性的法律文件。该公约第14章，全面规定了公正审判的国际标准，如诉讼中的人权保障、在法庭面前平等、法庭的适格性要求、公开审判、无罪推定、诉讼及时、被控者出庭受审、辩护及得到法律援助的权利、询问不利证人并使有利证人出庭、不自证其罪、复审权与刑事赔偿，以及一事不再理等等。而其它一些条款，也涉及刑事诉讼法问题。如第6章涉及的死刑核准、第9章关于逮捕和拘禁的原则与程序、第10章关于被剥夺自由者的人道待遇及分类处置等等。

我国政府业已签署《公民权利与政治权利国际公约》，应当说，签署行为意味着我国政府对该公约的基本精神与基本内容的肯定，并准备迈入公约的门坎。当然其中某些内容是否符合我国国情，亦即在我国批准该公约时是否需对某些条款作“公共秩序保留”，这是需要我们进一步研究的问题。从1998年我国政府签署该公约，迄今已经五年多时间，为了在国际外交斗争和人权斗争中争取主动，也为了借鉴国际普遍经验完善我国人权法制，我们应当及时研究确定对该公约具体内容认否以及公约的批准。由于公约的相当一部分内容是刑事诉讼法问题，批准公约与刑事诉讼法的修改有着互动关系。

目前我们将刑事诉讼法修改列入议事日程进行认真研究和立法准备，可以由此审视联合国公约有关条款对我国的适用问题，从而为批准该公约创造必要条件。如果刑事诉讼法修改及时，我们可以在刑事诉讼法修改的基础上，考虑对联合国公约有关条款的处理方式。例如，倘若此次刑事诉讼法修改确认了公民不自证其罪的权利，那么对公约这一条款就不再保留；反之，则应以适当方式声明对该条款的保留。如声明根据我国刑事诉讼法第××条规定执行此条款。如果国家考虑及时批准该公约，公约的加入在修改刑事诉讼法之前，那么，也有必要按照公约的有关条款调整我国刑事诉讼法的相关规定。

尤其值得注意的是，我国加入WTO和批准、签署人权两公约所体现的尊重国际法律准则，尊重国际人权保障准则的精神，应当充分体现在我国的国内司法与执法活动中，因此，刑事诉讼法应当按照这一新的要求作出调整，这就使修改刑事诉讼法成为必需。

三、刑诉法再修改的方式与内容

刑事诉讼法的再修改，是大改、中改，还是小改，即修改的规模与内容量，是首先需要考虑的问题。

所谓大改，一是在条款数量上，要大量增加新的条款，同时对相当一部分现行法条款进行修改。二是修改涉及的法律内容看，要改造刑事诉讼机构，全面调整刑事诉讼的运作机制，实现我国刑事诉讼法制的现代化要求。

所谓中改，是在目前由宪法设定的刑事诉讼框架内，改善刑事诉讼运作机制，建立某些

适应诉讼现代化要求的重要原则与制度，对现行制度作局部性的修正，对实践中问题暴露明显、弊端比较突出的，进行重点修改完善。

所谓小改，是诉讼结构、重要制度不动，利益机制不作大的调整，只是对有限的某些条款修改，并增补某些亟待建立的规范。

实行小改，最有利于法律的稳定性与持续性，同时牵涉面较窄，工作量不太大，阻力较小，易于操作。但惟其如此，不能在较深的层次，较大的范围解决问题，通过改革实现刑事诉讼制度现代化的目标不能实现。

仅从制度和法理的层面分析，由于我国刑事诉讼的传统体制并未受到根本改造，因此，对诉讼结构与机制进行全面调整的大改方式，是比较理想的方式。目前有一部分学者也提出对刑事诉讼法要进行全面修改，使其能够较长时间不变，以后只是作某些个别调整。然而，笔者认为，这种大改的方式并不是目前可以操作的方式，勉强操作，也许适得其反。这是因为：其一，实现我国刑事诉讼体制全面现代化的社会条件尚不成熟，缺乏相关制度以及实际条件的支持，而且人们对这种改造的必要性还缺乏普遍清醒的认识。加之技术准备不足，仓促进行，势必事与愿违。其二，1996年我国刑事诉讼法的修改，是一种具有重要和深远意义的改革，可以说改革的成果尚需巩固，改革中确立的某些制度尚需完善（而不是推倒重来），如果目前再进行大深度广范围的刑诉法修改，显得间隔时间太短，准备不足，而且不利于制度的稳定。

对我国刑事诉讼制度的改革，笔者不是简单地主张大改、中改或小改，而是将这种改革视为一个过程，主张一种在一定时间段以内，实行渐进式、分阶段的制度改革。即以大改为目标，近期实行中改，而后再视情进行不同程度的改革，最终实现我国刑事诉讼的现代化变革。（注：台湾刑事诉讼法学者张丽卿就台岛司法当局提出的刑诉法改革，主张实行“温和渐进的刑事司法制度改革”。她认为：“一个制度不会像制造一部机器那么容易。制度的形成与实践，都必须漫漫长路的演化，脚步要坚毅，但步调不能仓促。因为，激烈与冒进的改革比较危险，这违反大多数人的处事态度与价值信念，会遭遇较大的困难与抵抗。比较可行的，应该是温和渐进的改革。把比较容易实践的，列为近程的改革计划，工程比较浩大的改革，列为中程及远程计划。”张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，元照出版社2003年5月出版，第5页。）

以大改为目标，要求我们在谋划当下的改革时明确实现刑事诉讼现代化的基本要求，其中有几点尤其值得重视。一是通过制度和条件的设置，真正实现审判权的独立行使；二是调整诉讼结构与机制，实现对侦查行为的法律控制，尤其是对强制侦查的司法控制；三是建立机制协调、合理高效运作的混合式诉讼结构。这些要求短时间内难以实现，但应当成为我们改革的方向，在具体改革措施与方案设计时，注意将其与这些基本目标协调一致。

近期实行的改革，即本文所论刑事诉讼法的再修改，既不能不切实际，好高骛远，又不能满足于小打小闹，甚至无所作为，而是应在现行宪法的框架内，（注：近期内看来还没有通过修宪调整刑事诉讼制度现实可能性，因此，只能在现行宪法的框架内谋划刑诉法修改。）尽可能地调整结构机制，完善制度规范，从而使刑诉制度的功能获得一定程度的实质性改善。 适应“中改”的要求，根据目前的实际，在修法内容上，有以下几个方面需要关注：

1.修改刑事诉讼法第12条，确认无罪推定原则。

2.考虑沉默权问题在基本原则和诉讼制度中的解决方案，包括嫌疑人审讯制度的完善。

3.一事不再理（双重危险）原则的确认与相关制度的建立完善，如对再次起诉制度以及对再审制度的调整。

4.强制措施改革。主要涉及对逮捕这种最严厉的强制侦查措施进行司法审查的方案；取保候审的权利化问题；被羁押人合法权利保障问题等。

5.律师作用与权利保障。包括律师会见权的保障；律师阅卷与证据开示；为保障诉讼中

的控辩平等，在审判阶段对控诉方强制侦查行为的限制等。

6.完善证据制度。尤其是违法证据的排除、证人出庭作证，证明制度以及鉴定制度完善等。

7.窃听、诱惑侦查等侦查取证手段在诉讼法中作明确规定，以实现程序法定原则的要求。

8.审判方式与程序的完善。包括简易程序的发展完善；庭前审查程序的调整；普通程序中庭审制度尤其是庭审质证制度的完善等。

9.强化诉讼法得以严格执行的保障程序。尤其是就违法取证的法律后果、超期羁押的法律后果、律师权利的保障措施等作出明确规定，以增强诉讼程序的刚性。

以上内容虽系所谓“中改”范围，但已涉及相当一部分重要诉讼制度，因此研究、准备需要一定时间，不宜过急，2至3年内通过修正案为宜，最迟不超过4年，即在本届人大任期截止的2007年3月前通过修正案。

四、刑诉法再修改的指导原则及注意要点

我国刑事诉讼法的再修改，其实质是程序资源配置的再调整，必然涉及一系列的利益冲突，为了把握方向，适当应对，在指导思想上，笔者认为应当坚持四项原则，即：兼顾利益要求、巩固改革成果、协调诉讼机制、实现重点突破。

（一）兼顾利益要求

现代刑事诉讼的利益机制应当是一种多元协调机制，其中最根本的是协调打击犯罪与保障人权的矛盾。打击犯罪与保障人权，是刑事诉讼必须实现的两项目标，前者是进攻的、争取的，后者是保守的、防御的，因此前者可谓积极目标，后者可称消极目标。两种利益、两项目标之间，存在两种基本的关系，一是相互统一，同向损益；二是此消彼长，逆向损益。因为“目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子所利用”。这种“打击与保护”的矛盾，是各国刑事司法的设计者与操作者感到最难处理的，可谓刑事诉讼“永恒的主题”。

1996年刑事诉讼法修改，应当说兼顾了两个方面的利益要求，既注意打击犯罪，又考虑如何加强人权保护，不过，鉴于我国历来偏重于打击因此形成的刑事诉讼模式的特点，以及社会发展对人权保障的要求，在人权保护方面，步子迈得更大一些，并成为其特色

[1](P.601-603)。

刑事诉讼的再修改，仍然必须关注对犯罪的惩治。因为惩治犯罪，是国家设立刑事司法制度的目的和意义之所在。而且我国目前的社会形势，一方面现代化建设和人们安居乐业需要一个安全稳定的社会环境；另一方面，不安定因素较多，刑事犯罪呈上升趋势，因此，刑事司法必须保持其控制犯罪的有效手段。为此，刑事诉讼法修改不能只讲程序的正当性，也要注意犯罪控制的效率。如修法时应当进一步发展简易程序，使司法系统能够以有限资源更及时有效地处理刑事犯罪。尤其值得注意的是，在程序制度改革时，不能忽略中国刑事司法的实际需求与现实条件，简单地搬用国外的，尤其是最发达国家的法律制度。例如沉默权设置，一方面要注意刑事司法的国际标准，另一方面要根据我国技术侦查能力较弱等现实情况，在法律原则提供的空间中，作出适合我国情况的立法选择。

在提出利益兼顾时，仍然要考虑重点。笔者认为，适应人权保障要求，加强程序的正当性，仍然是本次刑诉法修改的重点。总体上看，刑事司法制度发展的历史，就是被告人权利保障不断加强的历史。基本原则的修改，侦查制度与强制措施的改革，证据制度的完善，审判制度包括再审制度的调整，都有一个基本要求：实现刑事程序的法治化，增强刑事程序的正当性。以此为重点，是因为我国目前的刑事诉讼制度本身存在的主要问题仍然是程序正当性不足，对公民权利的保障不够充分，在一些重要的制度方面距离国际刑事司法准则要求还有相当差距，从实际运作的情况看，这方面的缺陷不利于形成协调合理的利益保护机制，不适应我国社会发展的要求。因此对这方面的问题应适当着力解决。

（二）巩固改革成果

巩固改革成果，是要巩固我国于1979年颁布刑事诉讼法以来，在刑事诉讼制度方面实行的改革，尤其是1996年修改刑事诉讼法所获得的成果。因此而反对两种倾向，一是激进主义倾向。激进主义主张对我国刑事诉讼制度全面重新构建，是一种推倒重来的主张。激进主义的优势在于其理论与制度的现代性即先进性，其主要问题是不切实际，缺乏可操作性。因此不能作为修法的现实指导原则。（注：不过有这方面的声音也许是有意义的，它有利于我们保持清醒，而且也可以作为改革的动力。）另一种倾向趋于保守。他们强调中国国情，认为中国缺乏英美文化与法律传统，不能搬用英美的体制。如在诉讼构造上，他们否认当事人主义方向改革的必要性，认为仍然应当回到大陆法系的传统，仍然实行具有职权主义特征的诉讼模式[2]。

笔者认为，如果回到1996年刑诉法修改时，对我国诉讼结构发展方向的问题还可以仔细讨论。因为我国具有强职权主义乃至超职权主义的传统，缺乏当事人主义，即诉讼当事人平等对抗的文化基础，这是不争的事实，是否适合采用当事入主义进行改造，确实值得研究。但在当时已经通过改革庭审方式实际上做出了政策选择，在目前如果没有发现严重的甚至不能解决的矛盾以至新体制无法继续运行，不宜作重大变更，否则，就国家立法行为，担心失之于轻率。

应当看到，职权主义与当事人主义两种诉讼结构的相互借鉴与融合，是诉讼制度发展的普遍趋势。但就其主流倾向而言，是职权主义转向当事人主义。当事人主义借鉴职权主义是局部的、技术性的，而职权主义国家向当事人主义的借鉴则往往是整体性的，构造性的，如日本、意大利、西班牙、韩国等。从诉讼技术的意义上，似乎可以说，诉讼结构采用或借鉴当事人主义，代表了当今诉讼文化的发展方向。之所以出现这种发展倾向，有多方面的原因，其中最重要的原因之一，如德国著名刑事诉讼法学家赫尔曼先生所说，在当事人主义的诉讼结构中，法院的角色更加符合现代社会中中立的裁判机构这一现代宪政结构的要求。同时，当事人主义的平等制和权利观念的引入，正是克服容易隐伏于职权主义结构中的国家主义、权力至上的一剂良方。而且，这种引入并不是、也不可能抹去传统，全盘照搬当事人主义，而只是一种借鉴，其结果是形成一种混合式诉讼。而做了妥当技术处理的混合式诉讼结构，完全能够有效运作，实现预期价值目标，这已为日本、意大利等国的实践所证明。

再从1996年修改刑诉法后的我国刑事诉讼实践看，通过改造庭前审查程序以及重塑庭审程序，我国刑事审判已在一定程度上借鉴了当事人主义，虽然司法机关和其他诉讼法律关系主体有一个熟悉适应以及相互磨合的过程，而且一系列配套性制度程序还需要完善，但总的看，这种借鉴和审判方式的改造使法官比较客观中立，使控辩作用较能有效发挥，其正面效应应当说大于其负面影响。如要再返回职权主义的老路上，即使按照现代职权主义的要求作一些完善，也难以得到各方面的支持。

（三）协调诉讼机制

建立比较协调统一的诉讼机制，应当成为本次刑诉法修改的一项具体目标。机制的协调，主要涉及两个比较突出的问题。

一是诉讼结构和运行机制的整体协调。刑诉法的再修改，应注意实现新法的机制统一，线条流畅。如果在不同意见和利益的对立与冲突中妥协，实行一项折衷方案，也必须注意确立以哪一种结构为主导，注意消除程序制度间的“硬冲突”，实现基本的机制协调，否则新制度就无法有效运转。这里可以返观日本、意大利刑诉法的修改，两国采当事人主义为主的审判模式，在侦查、起诉制度上均作相应改变，如肯定被告的沉默权、确立司法令状主义等等，虽然这两个国家仍然出现当事人主义的法律构架与职权主义的实质精神冲撞的问题，并导致相应的司法适应和立法修正，但他们毕竟避免了制度间的“硬冲突”和明显的不配套，实现了诉讼机制的大体协调统一，基本保证了体制的有效运行。

本次修改法律，应当通过适度改造审前程序，一方面强化律师权利，另一方面使法院介

入侦查程序，对强制侦查进行司法审查，使审前程序实现某种程度的当事人化。同时还应调整审判结构，使其进一步实现控辩平等与法官中立裁判的要求。从而进一步改善诉讼机制。 二是诉讼程序具体规范的协调统一。我国现行刑事诉讼法典只有225条，可以说是世界各国刑事诉讼法中条款最少的之一。而我国是一个大国，人口众多、辐员辽阔，要使法律具有可执行性，并能适应不同情况，应当有更多的条款，较为具体的规定。由于刑诉法的规范不够具体，各法律执行单位即自行制定规则来弥补这种不足，同时也反映自身执行法律的需要。公、检、法三机关颁布的解释共有1444条。这些解释规定总的说来反映了实践要求，增强了诉讼法的可操作性，但有些解释条款带有部门的偏向性，与刑诉法有关规定和立法精神相违背。例如，取保候审、监视居住，刑诉法规定采取这两种强制措施的时间分别为6个月和1年，但公、检、法三机关的规定，都分别为自己设定了6个月及1年，因此嫌疑人被采取这两种强制措施的时间总和可长达1年半和3年。又如，刑事诉讼法第162条明确规定刑事判决分为三种，即有罪判决、无罪判决，以及证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。但最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第

6、第7项规定：“被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任”；“被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任”。由此而自创一种判决形式：“被告人不负刑事责任”。在法律明确规定三种判决形式的情况下，最高法院超越法律作出第四种判决形式的越权解释显属不当。为了实现诉讼法具体规范的协调统一，本次刑诉法修改，应当考虑增加条款，将公、检、法三家各自规定中合理、成熟的内容纳入刑事诉讼法。

（四）实现重点突破

1996年刑诉法修改取得积极效果和重要影响，抓住几项重点，突破难点是一个基本原因。如取消收容审查、废除免诉制度、改革庭审方式，以及律师介入提前等，均属重大举措，有的还影响深远。本次刑事诉讼法修改也应当注意重点突破，以取得明显修法成效。

本文前面提到的九个方面的问题，应当说都是本次修法的重点。在这些问题中，强制侦查的法律控制与律师作用这两个问题，可以说是重中之重。因为这两个问题，关系到实现法治原则以及公民权利保护的要求，使我国刑诉法具有现代刑诉法的特征，同时也是司法实践中反映最为突出的问题。我们应当抓住重点，克服阻力，按照现代法治的要求推动制度变革。 突破重点，也包括对争议较大、修法难度较大的问题作妥当处理。从宏观面看，惩治犯罪与保障人权的兼顾、遵守国际准则与尊重本国国情的协调，是修法中难于处理的基本矛盾。而最难之处，是在具体的程序制度的设计中，如何协调上述基本矛盾，既立足现实，符合国情，又与时俱进，体现先进诉讼文化的发展方向。具体制度设计上的难点，包括沉默权的认否与具体的制度安排；律师会见、调查、阅卷等辩护权利的实现与侦查需要的协调；违法证据排除与资源有限信息有限之间矛盾的处理，等等。解决这些疑难问题的有利条件，一是近年来刑事诉讼法学者作了大量的研究，从理念到制度再到实践，多方面的关照，多视角的观察，对域外情况的了解与分析，以及多元观点的争论，使我们解决这些问题有了相当的学理准备。二是通过1979年刑诉法颁布后的实践以及1996年刑诉法修改及而后的实践，无论是立法还是司法，都获得了比较丰富的经验，面对上述基本矛盾，头脑比较清醒，相信能够克服困难，达到预期修法目的。

范文五：浅谈中国刑事诉讼程序正义

浅谈中国刑事诉讼程序正义

一、程序的含义

要理解何谓程序正义，我们首先就要理解什么是程序。《辞海》中对“程序”的定义是“按时间先后或依次安排的工作步骤”，而《现代汉语词典》的释义则为“事情进行的先后次序”。从法学的角度，程序被具体解释为人们进行法律行为所遵循和履行的法定时间和空间上的步骤和形式，是人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

二、程序正义的含义

要理解何谓程序正义，我们接下来还要理解什么是正义。这个问题很复杂，从古至今，众多的学者们都对其进行过探讨，西方思想史上有关正义的著述很多。自亚里士多德以来，正义理论的中心一直关注的是通过一定程序实现的结果，而这种实质的正义并不太关心实现正义的过程、方法或步骤。直到罗尔斯的《正义论》提出，才第一次将程序正义得概念引入正义的理论体系，使之成为正义的重要组成部分。

罗尔斯的正义理论给我们以深刻的启示：在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定做出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果形成过程或结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。在罗尔斯之后，西方有关程序正义的理论和学说开始不断涌现，提出了一系列的程序正义理论，说明了程序的重要价值和意义，使程序正义的研究有了深入的发展。

笔者认为，程序正义概念的核心就是要求代表国家司法权的国家机关，在做出对当事人有利或不利的判决以前，必须给予当事人有效的、充分的表达意见或个人观点的机会，裁判者保持司法权固有的中立性，使双方处于平等的诉讼地位。

因为程序正义最早是作为刑事诉讼的原则产生发展起来的，并且刑事诉讼较之民事诉讼、行政诉讼具有更大的严肃性和制约性，刑事诉讼过程往往要涉及到追究、剥夺刑事责任人的生命、自由、财产，涉及到国家利益和个人利益的“博弈”，所以刑事诉讼的程序正义更为人们所重视。人们在探讨程序正义时，往往更侧重于刑事诉讼的程序正义。在刑事诉讼中，程序正义的含义主要是法官在控方或辩方提出程序性申请的前提下，对其做出于其有益或不益裁判的过程中，控辩双方平等参与，法官公开审判。

三、刑事诉讼程序正义的标准

实际上，要提出一种普遍适用于一切社会的绝对的程序正义标准是不可能的，因为生活在不同社会里的人们受不同的文化价值观的影响，形成不同的法治信仰，很难对同一问题做出完全相同的评价。但是，程序正义应当包括一些基本的要素，可以适用于所有现代文明的最低限度的程序正义的基本要求，这些要素是判断程序正义与否的最低标准。笔者认为，刑事诉讼的最低限度的程序正义标

准应主要包含以下几个原则：

第一，裁判者的中立性原则。刑事司法的固有特征使得整个刑事司法活动极有可能对刑事被告人形成一种以强凌弱的不利局面，这就要求作为裁判者的法官必须保持一种对控辩双方不偏不倚的中立的态度。裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的要求，它应具体包括的内容有：与案件有牵连的人不得担任该案的法官；法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上及其他方面的关系；裁判者不应存有放纵一方、歧视另一方的预断或偏袒，法官不能因自己的价值取向、情感、经历等因素对任何一方当事人产生偏见等等。

第二，公平对等性原则。这一原则要求控辩双方在整个诉讼过程中应当受到平等的对待，要求裁判者应在整个法律决定制作过程中给予各方参与者平等参与、平等表达个人观点的机会并对各方的利益予以同等的尊重和关注。在诉讼过程中，公诉机关是以国家强制力作为后盾的，被告人一方往往处于劣势。因此，为了达到控辩的平衡，应该加强对被告人的权利保护，比如采取无罪推定，赋予被告人在被询问或采取强制措施之日起就可以聘请律师的权利，规定沉默权、非法证据排除等等。这些措施都是为了使控辩双方最大限度地趋于平等，切实保障程序正义的实现。

第三，程序公开的原则。一切肮脏的事情都是在暗箱中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的。程序公开主要就是指法院审理案件的全过程都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行，包括整个诉讼审判过程公开和法院对被告人刑事责任所作的最终裁决公开等等。

四、刑事诉讼程序正义的价值

刑事诉讼程序正义的价值主要在于两个方面。首先，刑事诉讼程序正义具有独立保障人权的功能。在刑事诉讼中，允许并鼓励那些权益正处于待定状态的犯罪嫌疑人、被告人与其他各方以及裁判者之间进行理性的辩护和申辩，并由此对裁判结果产生影响，使犯罪嫌疑人人格尊严得到充分的尊重和关注，是通过程序正义对人权的高度尊重和重大保护。刑事司法中规定的无罪推定、疑罪从无、禁止刑讯逼供、禁止侮辱人格或有伤风化的侦查实验等规定，无益于查明事实、分清是非、追究责任，却能更好的保证基本的人权。

其次，刑事诉讼程序正义有助于制约国家权力并实现诉讼法治。在刑事诉讼过程中，为了收集证据、查获犯罪人，刑事诉讼活动必然伴随着国家权力的积极行使。而负责追诉犯罪、行使国家权力的司法工作人员也是普通的自然人，也可能会不当行使手中的权力，所以一个奉行法治的国家必须有效规避司法工作人员滥用权力的风险。程序正义的重要性就在此体现出来，通过预先设定的程序规则，划定国家与个人在刑事诉讼活动中的权力、权利、义务的界限，可以有效制约国家权力。刑事司法中规定无罪推定，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权等，都是对国家司法权的一种限定。

五、当代中国刑事诉讼程序正义存在的一些问题

与法治进程的推进和人权保障的加强相伴随，当前我国在程序正义、尤其是刑事诉讼程序正义领域也同样有所进步。但是，刑事诉讼程序正义仍然存在一些问题，立法、司法、守法等环节上的“重实体、轻程序”的观念和行为还都是比较严重的。

第一，从立法上看控辩双方地位仍不平等。我国的刑事诉讼法对辩护律师的权利有非常严格的限制。比如辩护律师的调查权，律师只有经过证人或其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料，同时律师也只有在检察院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意的情况下，才可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师行使诸项权利的目的是强化当事人的权利保障，但立法的不完善及司法实践中存在的问题，导致控辩双方地位不平衡的问题并没有得到根本改变。在我国，检察官与律师并不能进行平等的对抗，作为强者的检察官因为享有一系列的‘特权’而显得更加强大，而作为弱者的被告人则因为受到一系列的程序性限制而显得愈加弱小。

第二，要求嫌疑人自证其罪，违背无罪推定原则。我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问负如实回答的义务，让犯罪嫌疑人、被告人变相承担了自证有罪的义务，这种不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的规定，违背了无罪推定原则的基本要求。而无罪推定原则是抵御控诉方强权侵犯的装置之一，是抑制刑讯逼供、保障人权的基石，是程序正义的基本要求。

第三，“检诉合一”不合理。我国的检察机关在刑事诉讼中，具有既承担法律监督职能又承担公诉职能的双重身份，即所谓的“检诉合一”。出庭检察官所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥，而监督者的身份则要求法官受制于他。显然，这种“检诉合一”的做法是不符合刑事程序结构的内在逻辑的，是不符合当今国际社会刑事诉讼制度的发展趋势的，它影响了程序正义的有效实现。

第四，在我国的司法实践中存在着严重的“重实体、轻程序”的现象，主要表现为：在法律有明确规定的条件下仍擅自变更法定的程序或者在法无明文的情况下随意创设程序的情况；不按法定的诉讼程序进行，越过一些必要的程序随意进入到下一程序或把一些法定的程序简化的情况 ；把先行程序随意置后或后期程序有意提前，先定后审的情况等。诸如刑讯逼供，非法搜查、扣押，超期羁押，变相拘禁，一人查证，超期立案，超期送达，随意延长审限，不告知当事人诉讼权利义务，随意侵犯诉讼参与人的合法权益等现象仍然屡禁不止，严重损害了刑事司法公正，影响了程序正义的实现。

第五，在人们的守法观念方面，也存在着“重实体、轻程序”的现象。很多人认为遵守法律就是指遵守实体法，对于程序法并不关注。当人们被侵害了程序权利的时候，他们也意识不到，不懂得如何维护自身的程序权利进而维护自己的实体权利。

对正义的追求是法治的精神意蕴和价值取向。在任何一个国家的法律体系中，实体正义和程序正义都是同样不可或缺的，任何实体法都必须通过相应程序才能予以实现，才能在现实生活中真正发挥作用。所以，虽然程序正义的理念并非产生于我国的文化土壤，先天不足再加上后天缺少相应的体制配合，使得我国的程序正义的实现之路异常艰难，但我们也仍然要坚持不懈的走下去。

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