发起人股份转让效力问题研究—

范文一：发起人股份转让效力问题研究——兼谈《公司法》第一百四十二条第一款之理解与适用

AndLegal Society System

发起人股份转让效力问题研究

——兼谈《公司法》第一百四十二条第一款之理解与适用

华亮量

摘要股份自由转让是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征。但在我国，无论1993年《公司法》抑或是2005 年新?公司法》中均就股份有限公司的股份自由转让原则之例外情形进行了规定。但该条款对转让行为未做出区分，在

对限制对象的认定上产生了较大的分歧。本文从取缔规定和效力规定的效力角度，区分了股份转让过程中的处分行为和负担行为，具体分析了该法条，完整论述了发起人股份转让之效力。关键词发起人股份转让处分行为负担行为中图分类号:D922(29 文献标识码:A 文章编号:1009(0592(2010)09-098—02 一、发起人股份转让限制之立法宗旨质疑处分的客体是权利。处分行为包括物权行为和准物权行为。圆准物权行为指的是以债权和无体财产权为标的的处分行为。所谓按现股份转让，是指股份有限公司将其股份转让给他人的行为。的法律行为区分理论即是指负担行为和处分行为各有其成立和代公司法基本原理，股份的自由转让应是股份有限公司的固有特征，也是区别于有限责任公司的重要特征。但基于相关考生效的要件，互为分离，物权的变动不受负担行为的影响。虑，各国公司法均会对特定人，如:董事、经理等高级管理人员在负担行为与处分行为的区分始于德国法。德国学者迪特尔 ?梅迪库斯认为，负担行为产生一项或者多项请求权，或至少产特定时期内的股份转让做出一定的限制。对发起人的股份转让也是其中一种。生一项能够保留给付的法律原因:处分行为与负担行为不同，处然笔者疑惑之处在于，当今《日本公司法》、《美国标准公司分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利法》、《德国资合公司法》等世界主要国家的公司法在“发起人股份的内容。”王泽鉴先生也曾给出这样的概念:负担行为，指以发生转让限制”这一问题上集体“失语”，仅我国公司法保留了相关规债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为;处定:如我国新《公司法》第一百四十二条第一款规定:发起人持有分行为，指直接使某种权力发生、变更或者消灭的法律行为。9负担行为与处分行为的主要区别有三点，其一，处分行为适用确定的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。探究该条款原则(特定原则)，其所涉及的客体必须特定化，负担行为无此要立法本意与宗旨，颇令人质疑。也许基于发起人在公司成立后成为了公司的股东，且按照《公司法》相关规定，公司发起人所持有求:其二，处分行为人须有处分权处分行为方为有效，负担行为的

的公司股份要占到35,以上，因此发起人对公司的日常经营和效力则不受此限:其三，物权法上的处分行为还适用公示原则。尊

维持发展有着极其重要的作用，遂“为了避免发起人借设立公司将法律行为作负担行为与处分行为的分类无疑是一种科学、

细腻的划分，其对社会生活的调整更臻精致与合理。由此，笔者投机牟利、损害其他股东及社会公众的利益，保证公司成立后一段时间能顺利经营，本条第一款规定，发起人持有的本公司股份，认为在适用新《公司法》第一百四十二条第一款，讨论发起人股份自公司成立之日起一年之内不得转让”。。。转让问题时，也需要对股份转让的全过程进行分析，亦应区分负担行为与处分行为。我国《公司法》中规定的发起人所持有的股止然立法者的此种担心是否依据充足?如此规定是否在对禁份应该为记名股票，而记名股票的转让方式应该是在票面上背书合股份的交付转让的同时，对于约定转让一并禁止?笔者以下结转让，因此某发起人所持记名股票之完整的股权转让，理应包括份法律行为区分理论对该条款的性质进行分析，尝试对发起人股四个法律行为:双方之间订立股权转让协议;发起人经背书将股转让之效力进行完整探悉和阐述。份转让给受让人:双方当事人在公司的股东名册上进行过户登现实二、发起人股份转让效力之具体探讨记:以及受让人的相应的对待给付。在这四个环节中，股份转让为股中，不乏相当一部分发起人仍然在股份转让限制期间内协议毫无疑问是属于负担行为的，而无论是记名股票的背书转份转让，那么单纯的股份转让协议是否也归于无效呢? 让、股东名册上的过户登记和受让人的相应对待给付显然属于处对此，我们首先需要明确的是股权转让合同的效力与股权转让的效力之不同。虽然两者密切相关，但显然是两个应严格区别分行为。的法律概念。从逻辑上讲，股权转让合同生效在前，股探讨了股权转让环节中各法律行为的性质，我们再重新审视权转让的《公司法》第,百四十二条第一款的立法本意是否将处分行为和效力在后。如同物权行为独立于债权行为一样，生效的股权转让负担行为都纳入了禁止的范围呢? 合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务，而非导致股权的自动、当然的变动。2。 (二)“不得转让”的法律性质 (一)法律行为的区分理论长期以来，理论及实务界较为倾向的观点认为，凡以“应当”、法律行为区分理论将订立契约设定给付义务的行为定义为 “不得”等措辞规定义务、约束行为的条款均属“强制性”规定。其负中，规定“不得”的，属强制性规定中的禁止性规定，违背了这类规负有担行为，负担行为的主要特征在于因负担行为的做成，债务人定的行为应认定为无效。但笔者认为，无论从先进的司法理念迸给付的义务。同时，将履约交付的行为定义为处分行为，其作者简介:华亮量，东南大学法学院法学专业硕士研究生，研究方向:民商法。 98

万方数据

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_ AndLegal Society System 交付和转让在法律限制转让期限界满之后，即公司成立一年之后安行考量，还是为了实现现代民商法追求的重要宗旨——维护交易双方始进行股份的过户手续。于此情形，笔者认为该合同是有效全，对于《公司法》第一百四十二条第一款规定的“不得转让”，均的。因为合同的双方当事人约定转让的标的虽然在订立合同时应科学、细腻地进行分析和归类。是客观不能的，但是双方当事人约定在法律规定限制时间届满之法律规定有所谓的禁止性规定，同时禁止性规定又可以再细致分为“取缔规定”和“效力规定”，前者仅系取缔违反之行为，对后才为真正的转让行为，那么此时的标的显然是确定、可能和适违犯者加以制裁。以阻碍其行为，但未否认其行为之私法上效力; 法的。股份有限公司的股份转让限制仅是一种一定时期的限制后

转让，并不是永久的禁止转让，只要法律规定的时间界至，那么谁者不仅取缔违反规定之行为，也否认其私法上效果。。正如史尚宽先生在其著作《民法总论》中认为，强制性规定就都无权去限制或阻碍这种转让。公司的发起人得自由决定将股是 “令行禁止”;如果法律行为违反强制规定或者禁止规定，但是权转让给任何人，以及转让之方式，而且，这种转让的决定可以在法律限制股份转让的期间届满之后做出，也可以在法律限制股份并不导致无效的，为取缔规定。。王泽鉴先生也认为，对于“禁止转让的期间内做出，待法律禁止转让的期间届满之后再实际履行性”规定，实务上将其区分为“取缔规定”及“效力规定”。禁止规过户手续。。且协议约定的是在限制期间界至后才为股份的实际定何者为效力规定，何者为取缔规定，应综合法规的意旨，衡酌相转让，在这个时间内公司发起入仍然需就其所认的股份对公司承 7孛突的利益、法益的种类、交易安全，其所禁止者，究系针对双方当事人或仅一方当事人等，加以认定。?王利明老师则认为，区分担责任，因此，并不存在脱法来逃避责任的嫌疑。这也就与股份效力规定与取缔规定是必要的;在我国现行法律法规中含有大量转让自由的原则相符。的强行性规范，有些只是规定违反法律禁 3(在法律限制转让期间内股权质押的效力。《物权法》第二止性规定应受处罚，有的则明确规定违反之不仅受到处罚，还将导致合同无效，因此，有百二十三条规定了可以设定质权的财产权包括股权。但是在《公

司法》规定的不得转让的一年限制期间内，公司发起人若进行了必要在法律上区分取缔规范和效力规范。王利明老师认为，区分股权的质押行为，此行为效力如何呢? 违反之导致无效的，为效取缔规范和效力规范可以有三条标准，其一，法律法规明确规定力规范:其二，法律法规虽未明确规定违权利质押合同自成立时生效，和该权利凭证是否交付、该权

反之导致无效，但若认定有效将会损害国家、公共利益的，亦为效利是否登记没有关系。但是权利质权的成立分别以有价证券的力规范;其三，法律法规没有明确规定违反之导致无效，若认定有交付、基金份额、股权、知识产权、应收帐款的登记为生效要件。效只是损害当事人利益的，为取缔规范。一般来说，只有违反了且发起人对记名股票的背书转让和登记在本质上是属于处分得效力性规定的合同才是无效的合同，而违反了取缔性的规定可以为的，是公司法要予以明确限制的行为，因此对股票的背书转来进行质押是受到法律限制的，而该质权的生效要件又是交付行让( 由有关机关对当事人实施处罚，但不一定宣告合同无效。心由此，对于《公司法》第一百四十二条第一款的规定究竟是属为，由此笔者认为在《公司法》第一百四十二条规定的一年期间内于取缔规定抑或仅仅是效力规定，我们需要结合该法条的文字、发起人以自己的公司发起人的股权所为的质押不生效。体系、

目的等综合考虑。四、综述

现行《公司法》第一百四十二条第一款关于发起人在公司成如上所述，之所以规定发起人所持股份在公司成立后一年内

立之日起一年内不得转让所持股份的限制性规定，其立法理念已不得转让，是“为了避免发起人借设立公司投机牟利，损害其他股

显陈旧，在各国立法例上都甚为少见，且与股份自由转让的现代东及社会公众的利益，保证公司成立后一段时间能顺利经营”。公司基本原则有悖。依笔者意见，我国应秉持股份自由转让原有学者认为该规定即禁止一切行为，包括做出转让的意思表示和则，在下次《公司法》进行修订时对该条法律条文进行讨论，删除签订预售合同，如果允许发起人在禁止转让期间内签订合同，会导致发起人在公司成立后会不再用心经营，会损害公司和其他股相关规定，明确限制的对象。东的权益。笔者认为，如此理解该然对于依然有效的现行法律条款，我们要做的就是如何根据规定是片面和不合适的。“公现代民商理论，予以科学而合理的解释，以使公司法条款之适用司法所要规范的仅是可以在公司法上产生效力的行为，对除此以能够适应变迁的情势和价值观。据此，笔者认为，对于发起人股外的行为，公司法没有必要也没有依据去加以干涉。”“ 鉴于此，笔者认为，我国《公司法》第一百四十二条第一款所份不得转让的限制，应理解为仅仅对转让行为即处分行为的限

规定的“不得转让”实乃针对股份转让的处分行为，而非包括股份制，而不应该包括对负担行为的限制。也就是说，发起人与股份转

受让人之间的股份转让协议应属有效，但是出卖人对记名股票的让协议的负担行为在内。背书转让和受让人与发起人在股东名册上的过户登记则在现行三、有争议的股份转让协议效力的具体分析明确了对发起人股份转让过程中具体法律行为的限制。笔《公司法》规定之下应该理解为无效。

者以下就发起人与转让人之间的不同协议的效力逐一进行分析:

内1(合同双方当事人订章合同时约定在公司成立之日起一年 ?渺P洚1目光(新公司沾条文释义，人&法院f日版社(2005年版(第356页( 一(?刘俊海?新群d法的棚建创新出法争点与解释舶a(i击律出版礼2006年版?第转让公司发起人所持公司原始股，并且实际地进行了记名股票 301 @j?li洋憋(民法概甄巾哪政法火学?版社(2003年版(第86 页，第90(91页(的背书转让和过户登记。此时，不管只是进行了股票的背书转让一个行为还是连续进行了背书转让和过户登记两个行为，该转让。i(警谖兰警:j梅迪阵斯并圳犍东许饼硼民法总论滋律出版杜?2001年版?第 |67—68 疆_j洋档(K泫总论(一政址夫。舢版社(2001‘}:版(笫262页-263是无效的。显然，记名股票的背书转让和股份的过户登记都是属贝( 于处分行为，该合同违反法律的强行规定，根据《合同法》第五十霎翌篙鬈::显蓑嚣毫篇篓警恣篙装尝暨‰嚣:紧裟茹二条，违反法律的强行性规定，合同无效。当然背书转让和过户 ?]二利+虮比I犄法研究(第6??法律“{版礼2004‘l?版?第 466蟹嚣(? 登记两不行为同样归于无效。麓}嚣警竽旭尔。发起人股份衔‘的法律效力分析?比商礓审判实践?总第 26鼽第”8页? 2(双方当事人订立了股份转让协议，但是却约定股份的实际万方数据

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范文二：发起人股份转让效力问题研究——兼谈《公司法》第一百四十二条第一款之理解与适用

发起人股份转让效力问题研究——兼谈《公司法》第一百四十二条第一款之理解与适用 2010年9月(上)

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发起人股份转让效力问题研究

兼谈《公司法》第一百四十二条第一款之理解与适用

华亮量

摘要股份自由转让是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征.但在我国,无论l993年公司法》抑或是2005年

新?公司法》中均就股份有限公司的股份自由转让原则之例外情形进行了规定.但该条款对转让行为未做出区分,在对限

制对象的认定上产生了较大的分歧本文从取缔规定和效力规定的效力角度,区分了股份转让过程中的处分行为和负担

行为,具体分析了该法条,完整论述了发起人股份转让之效力.

关键词发起人股份转让处分行为负担行为

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009.0592(2010)09.098.02

一

,发起人股份转让限制之立法宗旨质疑

股份转让,是指股份有限公司将其股份转让给他人的行为.

按现代公司法基本原理,股份的自由转让应是股份有限公司的固有特征,也是区别于有限责任公司的重要特征.但基于相关考

虑,各国公司法均会对特定人,如:董事,经理等高级管理人员在

特定时期内的股份转让做出一定的限制.对发起人的股份转让

也是其中一种.

然笔者疑惑之处在于,当今《日本公司法》,《美国标准公司

法》,《德国资合公司法》等世界主要国家的公司法在"发起人股份

转让限制"这一问题上集体"失语",仅我国公司法保留了相关规定:如我国新《公司法》第一百四十二条第一款规定:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让.探究该条款立法本意与宗旨,颇令人质疑.也许基于发起人在公司成立后成为了公司的股东,且按照《公司法》相关规定,公司发起人所持有的公司股份要占到35%以上,因此发起人对公司的日常经营和维持发展有着极其重要的作用,遂"为了避免发起人借设立公司投机牟利,损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后一段时间能顺利经营,本条第一款规定,发起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起一年之内不得转让".

然立法者的此种担心是否依据充足?如此规定是否在对禁止股份的交付转让的同时,对于约定转让一并禁止?笔者以下结合法律行为区分理论对该条款的性质进行分析,尝试对发起人股份转让之效力进行完整探悉和阐述.

二,发起人股份转让效力之具体探讨

现实中,不乏相当一部分发起人仍然在股份转让限制期间内为股份转让,那么单纯的股份转让协议是否也归于无效呢? 对此,我们首先需要明确的是股权转让合同的效力与股权转让的效力之不同.虽然两者密切相关,但显然是两个应严格区别的法律概念.从逻辑上讲,股权转让合同生效在前,股权转让的效力在后.如同物权行为独立于债权行为一样,生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务,而非导致股权的自动,当然的变动.

(一)法律行为的区分理论

法律行为区分理论将订立契约没定给付义务的行为定义为负担行为,负担行为的主要特征在于因负担行为的做成,债务人负有给付的义务.同时,将履约交付的行为定义为处分行为.其作者简介:华亮量,东南大学法学院法学专业硕士研究生,研究方向:民商法. 98

处分的客体是权利.处分行为包括物权行为和准物权行为..准物权行为指的是以债权和无体财产权为标的的处分行为.所谓的法律行为区分理论即是指负担行为和处分行为各有其成立和生效的要件,互为分离,物权的变动不受负担行为的影响. 负担行为与处分行为的区分始于德国法.德国学者迪特尔 ?

梅迪库斯认为,负担行为产生一项或者多项请求权,或至少产生一项能够保留给付的法律原因;处分行为与负担行为不同,处分即为权利的转让,权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容.王泽鉴先生也曾给出这样的概念:负担行为,指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为;处分行为,指直接使某种权力发生,变更或者消灭的法律行为.负担行为与处分行为的主要区别有三点,其一,处分行为适用确定原则(特定原则),其所涉及的客体必须特定化,负担行为无此要求:其二,处分行为人须有处分权处分行为方为有效,负担行为的效力则不受此限;其三,物权法上的处分行为还适用公示原则. 将法律行为作负担行为与处分行为的分类无疑是一种科学, 细腻的划分,其对社会生活的调整更臻精致与合理.由此,笔者认为在适用新《公司法》第一百四十二条第一款,讨论发起人股份转让问题时,也需要对股份转让的全过程进行分析,亦应区分负担行为与处分行为.我国《公司法》中规定的发起人所持有的股份应该为记名股票,而记名股票的转让方式应该是在票面上背书转让,因此某发起人所持记名股票之完整的股权转让,理应包括四个法律行为:双方之间订立股权转让协议:发起人经背书将股份转让给受让人:双方当事人在公司的股东名册上进行过户登记:以及受让人的相应的对待给付.在这四个环节中,股份转让协议毫无疑问是属于负担行为的,而无论是记名股票的背书转让,股东名册上的过户登记和受让人的相应对待给付显然属于处分行为.

探讨了股权转让环节中各法律行为的性质,我们再重新审视《公司法》第一百四十二条第一款的立法本意是否将处分行为和负担行为都纳入了禁止的范围昵?

(二)"不得转让"的法律性质

长期以来,理论及实务界较为倾向的观点认为,凡以"应当", "不得"等措辞规定义务,约束行为的条款均属"强制性"规定.其中,规定"不得"的,属强制性规定中的禁止性规定,违背了这类规定的行为应认定为无效.但笔者认为,无论从先进的司法理念进 LegalSystemAndSociety

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行考量,还是为了实现现代民商法追求的重要宗旨——维护交易安全,对于《公司法》第一百四十二条第一款规定的"不得转让", 均应科学,细腻地进行分析和归类.

法律规定有所谓的禁止性规定,同时禁止性规定又可以再细致分为"取缔规定"和"效力规定",前者仅系取缔违反之行为,对违犯者JJu以制裁,以阻碍其行为,但未否认其行为之私法上效力: 后者不仅取缔违反规定之行为,也否认其私法上效果. 正如史尚宽先生在其着作《民法总论》中认为,强制性规定就是"令行禁止";如果法律行为违反强制规定或者禁止规定,但是并不导致无效的,为取缔规定.王泽鉴先生也认为,对于"禁止性"规定,实务上将其区分为"取缔规定"及"效力规定".禁止规定何者为效力规定,何者为取缔规定,应综合法规的意旨,衡酌相冲突的利益,法益的种类,交易安全,其所禁止者,究系针对双方当事人或仅一方当事人等,JJu以认定.王利明老师则认为,区分效力规定与取缔规定是必要的I在我国现行法律法规中含有大量的强行性规范,有些只是规定违反法律禁止性规定应受处罚,有的则明确规定违反之不仅受到处罚,还将导致合同无效,因此,有必要在法律上区分取缔规范和效力规范.王利明老师认为,区分取缔规范和效力规范可以有三条标准,其一,法律法规明确规定

违反之导致无效的,为效力规范:其二,法律法规虽未明确规定违反之导致无效,但若认定有效将会损害国家,公共利益的,亦为效力规范;其三,法律法规没有明确规定违反之导致无效,若认定有效只是损害当事人利益的,为取缔规范.一般来说,只有违反了效力性规定的合同才是无效的合同,而违反了取缔性的规定可以由有关机关对当事人实施处罚,但不一定宣告合同无效. 由此,对于《公司法》第一百四十二条第一款的规定究竟是属于取缔规定抑或仅仅是效力规定,我们需要结合该法条的文字, 体系,目的等综合考虑.

如上所述,之所以规定发起人所持股份在公司成立后一年内不得转让,是"为了避免发起人借设立公司投机牟利,损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后一段时间能顺利经营". 有学者认为该规定即禁止一切行为,包括做出转让的意思表示和签订预售合同,如果允许发起人在禁止转让期间内签订合同,会导致发起人在公司成立后会不再用心经营,会损害公司和其他股东的权益.笔者认为,如此理解该规定是片面和不合适的."公司法所要规范的仅是可以在公司法上产生效力的行为,对除此以外的行为,公司法没有必要也没有依据去JJu以干涉."" 鉴于此,笔者认为,我国《公司法》第一百四十二条第一款所规定的"不得转让"实乃针对股份转让的处分行为,而非包括股份转让协议的负担行为在内.'

三,有争议的股份转让协议效力的具体分折

明确了对发起人股份转让过程中具体法律行为的限制.笔者以下就发起人与转让人之间的不同协议的效力逐一进行分析: 1.合同双方当事人订立合同时约定在公司成立之日起一年内转让公司发起人所持公司原始股,并且实际地进行了记名股票的背书转让和过户登记.此时,不管只是进行了股票的背书转让一

个行为还是连续进行了背书转让和过户登记两个行为,该转让

是无效的.然,记名股票的背书转让和股份的过户登记都是属于处分行为,该合同违反法律的强行规定,根据《合同法》第五十二条,违反法律的强行性规定,合同无效.当然背书转让和过户登记两个行为同样归于无效.

2.双方当事人订立了股份转让协议,但是却约定股份的实际交付和转让在法律限制转让期限界满之后,即公司成立一年之后双方始进行股份的过户手续.于此情形,笔者认为该合同是有效的.因为合同的双方当事人约定转让的标的虽然在订立合同时是客观不能的,但是双方当事人约定在法律规定限制时间届满之后才为真正的转让行为,那么此时的标的显然是确定,可能和适法的.股份有限公司的股份转让限制仅是一种一定时期的限制转让,并不是永久的禁止转让,只要法律规定的时间界至,那么谁都无权去限制或阻碍这种转让.公司的发起人得自由决定将股权转让给任何人,以及转让之方式,而且,这种转让的决定可以在法律限制股份转让的期间届满之后做出,也可以在法律限制股份转让的期间内做出,待法律禁止转让的期间届满之后再实际履行过户手续.且协议约定的是在限制期间界至后才为股份的实际转让,在这个时间内公司发起人仍然需就其所认的股份对公司承担责任,因此,并不存在脱法来逃避责任的嫌疑.这也就与股份转让自由的原则相符.

3.在法律限制转让期间内股权质押的效力.《物权法》第二百二十三条规定了可以设定质权的财产权包括股权.但是在《公司法》规定的不得转让的一年限制期间内,公司发起人若进行了股权的质押行为,此行为效力如何呢?

权利质押合同自成立时生效,和该权利凭证是否交付,该权利是否登记没有关系.但是权利质权的成立分别以有价证券的交付,基金份额,股权,知识产权,应收帐款的登记为生效要件. 且发起人对记名股票的背书转让和登记在本质上是属于处分行为的,是公司法要予以明确限制的行为,因此对股票的背书转让

来进行质押是受到法律限制的,而该质权的生效要件又是交付行为,由此笔者认为在《公司法》第一百四十二条规定的一年期间内发起人以自己的公司发起人的股权所为的质押不生效. 四,综述

现行《公司法》第一百四十二条第一款关于发起人在公司成立之日起一年内不得转让所持股份的限制性规定,其立法理念已显陈旧,在各国立法例上都甚为少见,且与股份自由转让的现代公司基本原则有悖.依笔者意见,我国应秉持股份自由转让原则,在下次《公司法》进行修订时对该条法律条文进行讨论,删除相关规定,明确限制的对象.

然对于依然有效的现行法律条款,我们要做的就是如何根据现代民商理论,予以科学而合理的解释,以使公司法条款之适用能够适应变迁的情势和价值观.据此,笔者认为,对于发起人股份不得转让的限制,应理解为仅仅对转让行为即处分行为的限制,而不应该包括对负担行为的限制.也就是说,发起人与股份受让人之间的股份转让协议应属有效,但是出卖人对记名股票的背书转让和受让人与发起人在股东名册上的过户登记则在现行《公司法》规定之下应该理解为无效.

注释:

?江,牟1目光.新公日法条文释义.人比法院小版社.2005年版.第356页. ?刘俊海.新公i法『内制度创新:立法争点与解释难点.法律出版社.2006年版.第301

页.

.『?}i洋糕.氏浊慨要.}?[词政法人学出版祉.2003年版.第86页.第90-91页. ?@迪特尔?梅迪库斯并.建尔洋.德I目氏法总论.法排出版社.2001年版.第167.168

负.第168一l60撕.

矗Il1:洋箍.法总论.I…qJIj(浊火学lfl版社.2001年版.第262页-263贞. (刘连煅.公一法理论与判决研究.法律…版社.2002年版.第219页.

@止尚宽.浊总沦.LII【嚼政浊大学川I版誊j:.2000句版.第329.330页. 利『J.比向法研究(第6}1{).法律…版礼.2004r版.笫466贝.

@@赵旭尔.发起人股份转I:的法}{I效力分析.商,审判实践.总第26期.第158页, 第l59页.

范文三：(12)《伤寒论》第一百四十二条解密

关键词：小结胸病

《伤寒论》第一百四十二条原文：小结胸病，正在心下，按之则痛，脉浮滑者，小陷胸汤主之。

文意：小结胸病：痰熱结于心下的病。何谓小结胸病？从部位说：小胸指心下，大胸指心下到少腹；从病邪说：小结胸为痰热互结，大结胸为水热互结；从症状说：小结胸按之痛而未至石硬，大结胸按之痛已至石硬；从脉象说：小结胸病脉浮滑，大结胸病脉沉紧；从治法讲:小结胸为痰热，痰热宜消，括蒌半夏等，大结胸为水结，水结宜下，甘遂、葶、杏、硝、黄等。

正在心下：病的部位正在心下。心下就是胃脘处。

按之痛：用手按压心下处，病人感到疼痛。但是，不按不痛。

脉浮滑者：脉象浮滑。浮脉说明病邪不深，正气不虚；滑脉说明病邪为痰热类。

小陷胸汤主之：用小陷胸汤治疗。

小陷胸汤方：

黄连一两??半夏半升（洗）?? 括楼实大者一枚

上三味，以水六升，先煮括蒌，取三升，去渣，纳诸药，煮取二升，去渣，分温三服。

诊断意：本案为仲景案例说教条。其意义有三：其一，小结胸病的诊断治疗要注意病位（心下）、病性（痰热互结）、脉象（浮滑）、治法（消解）、选药（清热、祛痰类）；其二，小结胸病应当和现代医学病相联系，比如胆囊炎类、胃炎类、胃水肿类等病；其三，断病治疗应注意病位、病性、脉象、病邪性质、五行关系、治法、选药、组方、煎制、服药法等诸方面准确无误和巧妙结合。

元阳道人张敏宁。

范文四：不起诉决定书(刑诉法第一百四十二条第二款)

不起诉决定书(刑诉法第一百四十二条第二款)

检刑不诉[ ] 号

被不起诉人??[写明姓名、性别、出生年月日、身份证号码、民族、文化程度、职业或工作单位及职务(国家机关工作人员利用职权实施的犯罪，应当写明犯罪期间在何单位任何职)、住址(被不起诉人住址写居住地，如果户籍所在地与暂住地不一致的，应当写明户籍所在地和暂住地)，是否受过刑事处罚，采取强制措施的种类、时间、决定机关等。)]

(如系被不起诉单位，则应写明名称、住所地等)。

辩护人??(写姓名、单位)。

本案由_________(侦查机关名称)侦查终结，以被不起诉人_________涉嫌_________罪，于___年___月___日移送本院审查起诉。

(如果是自侦案件，此处写“被不起诉人_________涉嫌_________一案，由本院侦查终结，于年______月___日移送审查起诉或不起诉。”如果案件是其他人民检察院移送的，此处应当将指定管辖、移送单位以及移送时间等写清楚。)

(如果案件曾经退回补充侦查，应当写明退回补充侦查的日期、次数，以及再次移送审查起诉时间。)

_________(侦查机关名称)移送审查起诉认定??(概括叙述侦查机关认定的事实)，经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为_________(侦查机关名称)认定的犯罪事实不清、证据不足(或本案证据不足)，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，决定对_________(被不起诉人的姓名)不起诉。

(如系检察机关直接受理案件，则写为:本案经本院侦查终结后，在审查起诉期间，经两次补充侦查，本院仍认为本案证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，决定对_________不起诉。)

被害人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日以内向_________人民检察院申诉，请求提起公诉;也可以不经申诉，直接向_________人民法院提起自诉。

________年____月____日

_____人民检察院(院印)

不起诉决定书制作说明

一、首部

此部分包括制作文书的人民检察院名称、文书名称和文书编号。

二、正文

(一)被不起诉人基本情况

被不起诉人的基本情况按文书中所列项目顺序叙明。

如系被不起诉单位，则应写明名称、住所地，并以被不起诉单位替代不起诉书格式中的“被不起诉人”。

(二)辩护人基本情况

此部分包括辩护人姓名、单位。

(三)案由和案件来源

其中“案由”应当写移送审查起诉时或者侦查终结时认定的行为性质，而不是审查起诉部门认定的行为性质。

“案件来源”包括公安、安全机关移送、本院侦查终结、其他人民检察院移送等情况。

应当写明移送审查起诉的时间和退回补充侦查的情况(包括退回补充侦查日期、次数和再次移送日期)。写明本院受理日期。

(四)案件事实情况

此部分包括否定或者指控被不起诉人构成犯罪的事实及作为不起诉决定根据的事实。应当根据三种不起诉的性质、内容和特点，针对案件具体情况各有侧重点地叙写。

(五)不起诉理由、法律依据和决定事项部分

在制作这部分时应当注意下面几个问题:

1(所引用的法律应当引全称。

2(所引用的法律条款要用汉字将条、款、项引全。

(六)告知事项部分

1(凡是有被害人的案件，不起诉决定书应当写明被害人享有申诉权及起诉权;

2(根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款作出的不起诉决定，还应当写明被不起诉人享有申诉权;

3(不起诉决定同时具有刑事诉讼法第一百四十五条和第一百四十六条所规定的情形，不起诉决定书应当统一按被不起诉人、被害人的顺序分别写明其享有的申诉权及起诉权。

三、尾部

1(署名部分:统一署某检察院院名。

2(本文书的具文日期应当是签发日期。

四、其他

1(不起诉决定书以人为单位制作。

2(不起诉决定书应当有正本、副本之分，其中正本一份归入正卷，副本发送被不起诉人、辩护人及其所在单位、被害人或者近亲属及其诉讼代理人、侦查机关(部门)。

范文五：中华人民共和国合同法释义：第一百四十二条

中华人民共和国合同法释义：第一百四十二条

第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【释义】本条是关于标的物毁损、灭失风险承担的基本原则的规定。

本条也是买卖合同一章最重要的条文之一。风险承担是指买卖的标的物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由，如地震、火灾、飓风等致使发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。风险承担的关键是风险转移的问题，也就是说如何确定风险转移的时间。转移的时间确定了，风险由谁来承担也就清楚了。由于它涉及到买卖双方当事人最根本的利益，所以从来都是买卖合同法中要解决的一个最重要的问题。

首先，标的物风险转移的时间可以由双方当事人在合同中作出约定。当事人在这方面行使合同自愿的权利，法律是没有理由干预的。这在各国法律规定中都是一致的，国际货物销售合同公约规定，当事人可以在合同中使用某种国际贸易术语，如FOB、CIF等或者以其他办法来约定货物损失的风险从卖方转移到买方的时间及条件。我国涉外经济合同第十三条也规定，合同应当视需要约定当事人对履行标的承担风险的界限；必要时应当约定对标的的保险范围。尽管该条文中使用了“应当”的用语，但允许当事人对此问题作出约定是明确的。在大宗贸易尤其在国际贸易中，当事人往往都会通过各种方式，很多通过采用国际贸易术语的方式在合同就确定了风险转移的时间。如约定以FOB、CFR或者CIF条件成交时，货物的风险都是在装运港装船越过船舷时起，由卖方转移于买方。

然而，法律必须要确定一个规则，以解决合同当事人对此问题未作约定或者约定不明确时，标的物的风险从何时起转移。发达国家法律一般对此都有具体规定，但各国的规定不尽一致，主要可以分为两种情况：

一种所谓的“物主承担风险原则”或者“所有权原则”，英国法和法国法属于此类。这种原则是说标的物的风险转移的时间应当与所有权的转移时间相一致，即所有权转移给买受人时，风险也随之移转给买受人。

另一种是所谓“交付原则”，即不把风险转移问题与所有权转移问题联系在一起，而是以标的物的交付时间来确定风险转移的时间。美国、德国以及联合国国际货物销售合同公约等都是采取的这种原则。

合同法起草过程中参考比较了这两种原则，最终确定采纳后一种作为我国处理这一问题的办法。理由是风险转移是一个很现实的问题，而所有权的转移则是抽象的，因而以所有权

的转移来确定风险转移的做法不可取。标的物的交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移。因此，本条规定，标的物毁损、灭失的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。这里要注意一个问题。我国民法通则和本法都规定，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，买卖标的物的所有权自交付时起转移，而本条又规定标的物的风险自交付时起转移。但不能认为这种情况下区分风险承担的所有权原则与交付原则没有意义。因为，本法所规定的所有权自交付时起转移是在法律没有另外规定或者当事人没有相关约定的情况下才发生效力的。比如，如果当事人约定自合同成立或者自标的物价款支付完毕时起所有权转移，那么所有权的转移就依当事人的约定，而对于标的物风险，如果当事人没有专门约定，则要自交付时起转移。对于法律规定须办理一定手续标的物所有权才能转移的情况，与此道理相同。

本条确立的规则属于合同法的一般性规则，如果特别法另有专门的规定，则应当适用该特别法的规定。

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