范文一：抵押财产转让问题研究

!旦!!生篁鲎塑 一、问题的 受让人即可。2000年《担保法司法解释》第67条

塞强 提出 一举突破了担保法，规定抵押权存续期间，抵押 对抵押财产转 人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人 瓣’ 的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行 让的法律规制，

一直是我国民事立法的重使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代

题，《最高替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让 要问 人民法 人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未 院关于贯

经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押 (民法通彻执行 问题的意则)若干 权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。其突

见》(以 下简称破之处在于，一是认可了未通知抵押权人或未告 知受让人而转让已登记抵押物的效力，但此时 则意见》)、 《民法通

《担保 抵押权人可以行使追及权;二是赋予受让人担 法》、《最 高人民 保法所没有规定的涤除权。2007年实施的物权 法院关

(担保法) 法放弃了《担保法司法解释》的规定，似乎倒退 于适用

若干问 题的解到民法通则意见严格限制转让的立场，第191

释》(以下 条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让 简称《担

保法司 抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人 法解释》)、

《物权 提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数 ‘^法》对这一问题 额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清 ? Z 做出了不同的规 偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转 赵 ID,Z振 定。1988年施行 让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权 口‘飞

的《民法通则意 的除外。该法禁止未经抵押权人同意的抵押财产 o

Z见》第115条规 转让，但并未明确规定为无效，未直接规定抵押 o 定，抵押物如由 权的追及效力，债务人代为清偿债务与担保法司 抵押人自己占有 法解释的规定形似而神异，从而引起很多争论。 抵押财产转让问题研究 C ‘^ -并负责保管，在 可以看出，立法者(包括最高人民法院)在

‘ 抵押期间，非经 近二十年内对同一问题作出了四次不同甚至是 债权人同意，抵 n 大相径庭的规定，凸显出立法机关对这一问题

押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价 认识的不彻底和立法政策的不稳定，如此“朝令

值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。可 夕改”也给司法实务带来了很大困惑，如物权法

见，《民法通则意见》是严格限制抵押财产转让 是否规定了抵押权的追及效力、未经抵押权人 同意的抵押财产转让合同的效力究竟如何、抵 的，未经债权人同意的转让行为无效。1995年

《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让 押财产所有权是否移转、受让人是否代为清

债务是否影响抵押财产转让的效力等，以上 偿 已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并 题的处理事关抵押权人的债权保护、抵押人告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未问

通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为 处分权及买受人的利益和交易安全，事关抵的

无效。该法放宽了限制，抵押人转让抵押物无需 权制度的有效运转，《物权法》第191条等押

也没有给出明确答案，值得继续探讨。 规定 征得抵押权人同意，只需通知抵押权人并告知

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第29卷总第21 3期 HAOUS J S T I E NDNGC

物权法颁行后，根据新法优于旧法、上位法 追及效力，以保护抵押权人的利益。啊买受人则

优于下位法的原则，担保法、《民法通则意见》及 以债权法中的权利瑕疵担保制度予以保护。?

《担保法司法解释》与物权法相矛盾的规定均无 (三)日本民法 适用余地。因此，对于司法 实践来说，重要的是 日本民法对抵押权人的保护要超过法国和

以法律、司法解释规定的前后演变为参考，借鉴 德国，日本民法承认抵押权的追及效力，授予抵

发达国家的成熟立法经验，站在解释论的立场 押物受让人以涤除权，又规定抵押权物上代位 上，对物权法的规定进行体系、逻辑及目的解 包括抵押物转让的价金，@形成了对抵押权入的

两种保护途径;抵押权人既可主张抵押权的追 释，得出符合法理、与其他法律制度互相配合且

自身融洽的合理结论，以指导审判实践。 及效力，又可主张物上代位性。

二、对抵押财产转让的国外立法例考察 从大陆法系代表国家的立法可以看出，三

(一)法国民法 个国家的立法均赋予了已经登记的抵押权以追 法

及效力，并以之作为抵押财产转让制度法律规 押国民法对抵押财产转让的规制是围绕抵

制的基础，这是对抵押权人利益保护的主要途 权的追及效力为中心，在承认追及效力对抵

押权人利益保障的同时，赋予抵押物受让人以 径。抵押财产的可转让性是对抵押人利益保护 的主要内容，三个国家的立法均未严格限制抵押 涤除权。抵押物转让给第三人后，抵押物的所有

权发生转移，受让人取得抵押物的所有权，但抵 人转让抵押财产。对买受人的保护主要是通过涤

押权仍存在于抵押物之上，除非受让人为抵押 除权制度实现的，德国民法典仅通过权利瑕疵担 人清偿债务消灭抵押权，否则，抵押权人于其债 保制度保护受让人利益是不够充分的。可见，抵

权期限届期未获清偿时，仍然可以行使抵押权。 押财产转让制度的要旨就是在抵押权人、抵押

《法国民法典》第2114条规定:“设定抵押权的不 人、受让人之间需求利益保护的平衡，对任何一 》 Z 动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存 方利益保护的失衡都会影响其选择利用抵押权 o 在。”第2166条规定:“对于不动产已为优先权或 制度的积极性，甚至导致抵押权制度沦为具文， o Z 抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍 而抵押权制度早已成为世界各市场经济国家普 o

遍接受、发挥重要作用的融资担保制度。保留其权利，并依债权的顺位，或登录的顺位而 e 三、物权法是否规定了已经登记抵押权的取得清偿。”第2168条规定:“占有该不动产的第 蚺 三人，在上述情况下，不论担保债权总额多少， 追及效力 n应该偿还一切到期的利息及原本，或不作任何 物权的追及效力，是指物权成立后，其标的

物不论辗转于何人之手，物权人均可追及于物 保留，放弃其负担抵押权的不动产。”

(二)德国民法 之所在而直接支配其物的效力。?如上所述，抵

押权的追及效力是建构抵押财产转让制度的基 德国民法典一方面充分保护抵押人处分抵

押财产的权利，第l 136条规定:“所有人因之而 础，但学界通说认为，我国物权法没有规定抵 押 对债权人有义务不让与土地或不再继续设定负 权的追及效力，如王利明教授认为，从物权

法的 担于土地的约定，无效。”另一方面承认抵押权的 相关规定看，并没有承认抵押权人的追及

权;如

?参见《德国民法典》第1123、1124、1125、1127、1128条。

?参见《德国民法典》第435、437条。

?参见《日本民法典》第304条、378条。 ?史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

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产抵押物时，因抵押权人不同意解押(涂销抵押 果物权法规定了抵押权人的追及权，就没有必要 要求抵押人转让抵押财产时需要取得抵押权人 权)，受让人不能办理过户登记，即使已取得交

的同意。?崔建远教授认为，转让抵押物的合同 付，也不能取得抵押物所有权，其根据转让合同

(对转让合同的效力在下文论述)有要求抵押人 不被抵押权人同意的，归于无效，在物权效力的 层面上，就表现为否定了抵押权的追及效力。@ 履行合同的请求权，作为物权的抵押权可以对

抗受让人的债权请求权，抵押权具有追及效力， 另有观点认为，从我国抵押物转让的实践现状

来看，抵押权追及力发挥作用的空间也不大。? 抵押权人仍可以行使抵押权。在未经抵押权人 同意转让已经登记的动产抵押物时，除物权法 押笔者认为，物权法已经确立了已经登记抵

第189条第2款规定情形外，受让人如果已权的追及效力，理由为:其一，抵押权作为担

保物权，追及效力是其应有效力，这是其作为支 取得交付，其虽可取得抵押物的所有权，经 抵押权登记的公示公信原则，其但根据 配权、对世权的体现，否则，抵押权就不成其为

物权。正如有学者指出的，如果抵押物上的其他 登记的善意抗辩，并不不能主张不知 定，抵押物上的符合物权法第108条规 权利关系发生变化就可阻断抵押权与抵押物的 意第三 抵押权并不消灭且能够对抗恶 附着关系，这种抵押权也就不再是一种真正独

人，抵押权人可行使追及权就抵押物拍 立的物权了。? 卖、变卖价款优先受偿。 其二，从物权法的内在 逻辑体系看，第188 综上，笔者认为，无论是从法理上，还是从

条规定对生产设备、原材料及特殊动产采登记 物权法的内在体系逻辑上，都可得出物权法已

对抗主义立法模式，未经登记，不得对抗善意第 经赋予已办理登记的抵押权追及效力的结论。

三人。那么，对于第187条规定的采登记生效主 四、未经抵押权人同意的抵押财产转让合同的

效力 义的不动产抵押，根据举轻以明重的法理，登记 对抗主义尚可对抗善意第三人，登记生效 未经抵押权人同意的抵押财产转让合同的主义

亦可对抗善意第三人，更可对抗恶意第三人。关 效力，直接取决于物权法第191条第2款的性 蚺Z》Z口o Z 键在于如何理解“对抗”的含义。笔者认为，对抗 质是否属于效力性强制性规范。王利明教授认 应含有追及效力，并且追及效力应是对抗效力 为，该规定属于效力性规范，因为该条的立法目 o(1

的主要内容。对此，《担保法司法解释》或可给予 的就是通过禁止转让使第三人不能获得财产权 我们一定

利，从而保障抵押权人的利益。?对于如何区分 押物未经 启示，第67条第2款前段规定如果抵 C蚺?一n登记的，抵押权不得对抗受让人。与该 效力性规范和管理性规范，理论界及实务界争 m 条第1款对比，此处的“不得对抗”也就是抵押 论颇大，不是本文要探讨的内容。笔者赞同这样

权人不得行使抵押权，或者说抵押权不具有追 的观点，在难以区分取缔规定和效力规定时，应 及效力。所以，对抗效力应包含有追及效力。 探求规范之目的以定之;?在判断具体强制性规

在未经抵押权人同意转让已经登记的不动 范是否会对合同效力产生影响时，应分析其规

?王利明:《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第467—468页。

?崔建远:《物权:规范与学说一以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版。第69页。

?伸伟珩、张燕:(very物转让价款物上代位及其法律适用》，栽《法律适用 )2000年第12期。

?许明月:《抵押物转让稍度之立法缺失及其司法解释补救》，栽《法商研究}k2008年第2期。 ?前引?，第467页。 ?王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。

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第29卷总第213期 S S HANDONU J T l EGC 范目的，对该规范所保护的(也是合同所破坏 自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响 的)利益和合同自由等合同效力维护利益这两 合同的效力。该规定确立了物权变动的原因和

大基本利益阵营作出利益比较。?笔者认为，物 结果相区分的原则，物权是否变动不是债权合

权法第191条第2款规定不是效力性强制性规 同的生效要件，债权合同是否有效应按照 合同的生效要件判断，取得抵押权人的同债权 范，违反此条规定并不导致抵押财产转让合同

无效。理由如下: 非是转让合同的有效要件，根据举重以明轻的 意并 第一，通过上文分析，我们已经得出物权法 法理，出卖他人之物的无权处分合同都属有 确 效，@更何况抵押人未经抵押权人同意转让自立了抵押权的追及效力，抵押人未经抵押权

人同意转让抵押财产，除了未经登记的动产抵 己所有的抵押物的合同，更应有效。 押财产可

第四，确认未经抵押权人同意转让抵押财产 适用善意取得制度外，抵押权人的抵 押权可以追及到抵押物之所在而行使，抵押权 的合同有效，还有保护第三买受人利益的重要意

保障抵押权入的债权实现这一主要目的能够实 义。此时，如果确认合同无效，第三买受人只能

现，此时没有必要再将抵押财产转让合同认定 向抵押人主张缔约过失责任，而不能依据有效 为无效。 合同主张抵押人承担违约损害赔偿责任，或主

第二，物权法的立法宗旨之一便是“发挥物 张解除合同并要求返还价款、赔偿损失，买受人

的效用”，而物的效用在物的流通中更能发挥。 处于一方面抵押财产要被抵押权人行使抵押 罗马法即确定了所有人有出让抵押物的权利。@ 权、另一方面无法获得有效的合同法上的救济

的不利境况，也无益于抵押财产流转和交易安 担保物权本质上具有价值权性，系以支配标的 全的保护。 物之交换价值为内容，@而流通是商品经济的本 质要求，抵押物在转让流通中更易升 值，抵押权 第五，受让人是否代为清偿债务消灭抵押权

人将享有抵押物升值带来的更大保障，所以抵 对抵押财产转让合同的效力并无影响。审判实践

中，抵押权人要求判令未经其同意的抵押财产 押物的流转符合抵押权人的利益，且在抵押权

转让合同无效，有观点认为法院应要求受让人 人的合法权益已由追及效力保障的情况下，再

限期清偿债务，若受让人拒绝或不能清偿债务， 将抵押财产转让合同认定为无效，会限制抵押 财产的流转，不利于物的效用的充分发挥和经 则应判令转让合同无效。笔者不同意这一观点，

济的流通发展，不利于抵押权人和抵押人的利 因为根据合同效力理论，无效合同是自始无效

蚺z 》z口。z。。c坼(r—n益，与物权法的立法宗旨不符。 的，在合同签订之时即已确定，并不能因签订之 m第三，根据物权法第15条规定，当事人之 后的其他行为或事实而有效;受让人代为清偿 — 间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权 债务消灭抵押权，也就是行使涤除权的意义是

的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外， 消灭抵押权从而避免抵押财产被抵押权追及， ?耿林:《强制规范与合同效力》，中国民主法毒j出版社2009年版，第359页。 ?周柑:《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第399页。 廷溯在全:《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999 年版，第538页。 ?2022年5月10日最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定:“当事人一方以出

卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使

标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该司法解释

已经对实践中争议很大的无权处分合同(的效力进行了明确。

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而不是使转让合同有效。受让人不行使涤除权 意，抵押权可对抗恶意的受让人。 并无碍于转让

其次，对于不需登记的动产抵押权，如果买 合同的效力，在抵押权人行使抵 押权后，受让人根据有效的转让合同可向抵押 受人系善意、有偿取得动产且已交付，可根据善 人主张违约责任或要求解除合同并返还财产、意取得制度取得动产的所有权，根据物权法第

赔偿损失。 108条，善意受让人取得动产后，该动产上的

原

因此，笔者认为应将物权法第191条第2 有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者

应当知道该权利的除外。该动产上的原有抵押 款认定为管理性规范，而非效力性规范，在没有 权消灭，抵押权人可向债务人主张债权或要求 法律规定的合同无效的情况下，对未经抵押权

抵押人承担责任。如果买受人不构成善意取得， 人同意转让抵押财产的合同效力应予肯定。违

反物权法第191条第2款的，属于取缔性行为， 如其明知抵押财产上有抵押权而仍受让，则买 或者是不被倡导的行为，@比如未经抵押权人同 意转让已经受人不能取得抵押财产的所有权。

六、结论产如机动车、航空器的，登记部门 登记的不动产抵押财产或者特殊动

将不予办理过 通过上文分析，可以得出物权法关于抵押 财产转让的基本立场，经抵押权人同意的:转让 户登记手续;再比如抵押人未经抵押权人同意

而向善意第三人转让未登记的动产抵押财产， 有效+价金代位;未经抵押权人同意的:转让合

抵押权人可以向抵押人主张损害赔偿。 同有效+抵押权的追及效力与受让人的涤除 五、未经抵押权人同意的抵押财产转让的物 权。物权法赋予了已经登记的抵押权以追及效

权变动效力 通说认力，对于已经登记的抵押财产，我们不必担心其

? 转让会损害抵押权人的利益，相反，抵押财产的 为，我国现行法律关于物权变动采 Z 取债权形式主义，即物权因法律行为发生变动 转让对于抵押权人、抵押人和受让人均有益处， ’ Z 时，(当事人之间除有债权合同外，尚需有一定的 并有利于充分发挥物的效用和促进资金融通。 口 公示方式，通常是不动产登记及动产交付。未经 在抵押权入的债权通过抵押权追及效力能够得 o Z抵押权入同意转让抵押财产，转让合同为有效 到保障的前提下，对于抵押财产转让合同的效 o 合同，但此时抵押财产的所有权是否发生变动? 力完全可以大胆地认定为有效，而不必受传统 C 笔者认为，应根据物权变动的规则区分不同情 的立法观念的影响，严格限制抵押财产的转让。 ‘一 -4况进行判断。 受让人是否代为清偿债务对转让合同的效力并

n 首先，对于已经登记的抵押权，如果是不动 无影响，代为清偿债务只是使抵押权消灭以免 产抵押，此时抵押权人不同意转让抵押财产，通 受抵押权之追及，而非使转让合同有效，更非使 常不会办

押权的抵 抵押财产的所有权移转，抵押财产所有权是否 理解押，而登记机构也不会给存在抵

移转应贯彻物权变动的原因和结果相区分的原 财产所有押财产转让办理过户登记，所以抵押 规定的采 则，根据物权变动规则进行判断，受让人即使已 权并不移转;如果是物权法第188条

取得抵押财产所有权，如其并非善意，仍有可能 向受让人登记对抗主义的动产抵押，抵押人已

受到抵押权的追及。 转让合同和交付，能够取得抵押财产的交付抵押财产的，受让人根据有效的 所有权， 但受让人(作者单位:青岛市崂山区人民法院)

责任编校:马向伟 可查阅登记获知抵押情况，其并非善

?王轶教授将《物权法》第191条第2款解释为倡导性规范。参见崔建远:《物权:规范与学说一以中t!t物权法的解释论为中

心》下册，清华大学出版社2011年版(第803页。

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范文二：抵押期间转让抵押财产的规定

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抵押期间转让抵押财产的规定

抵押期间转让抵押财产的规定

物权法第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【解释】本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。

抵押权是不转移财产占有的物权。传统理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力。比如，甲向乙借款时，为担保借款的偿还将房屋抵押给了乙，之后又将该房屋卖给了丙，如果债务履行期间届满甲没有向乙归还借款，乙有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋，并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。上述理论和做法有利于加速经济流转，更好地发挥物的效用，但也使抵押权人和抵押财产的买受人承担了一定的风险。比如，抵押人转让已抵押但没有

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办理抵押登记的汽车，买受人根据善意取得的规定取得该汽车所有权的同时，抵押权消灭，抵押权就无法实现了。又比如，转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受人因实现抵押权而丧失买受的抵押财产，又无法从抵押人处取回已支付的转让价款的情况。为了维护抵押权人和抵押财产的买受人的合法权益，我国制定担保法时，对抵押财产的转让附加了一些条件。担保法第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保; 抵押人不提供的，不得转让抵押物。”“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”物权法在以下两方面修改了担保法的规定：一是，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人; 同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。二是，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。物权法这样规定的主要理由是：第一，财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流

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转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。第二，担保法规定转让抵押财产的应当通知抵押权人并告知受让人，也就是说，只要是通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供相应的担保。但抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以做出准确判断，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。第三，现实中往往是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人或者未告知受让人已转让了抵押财产的情况，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已无法追回。而转让抵押财产前就取得抵押权同意，可以防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷。一般说来，抵押人转让抵押财产的所得的价款不可能完全与其担保的债权数额一致，当抵押财产价款超过债权数额时，超过的部分，应当归抵押人所有; 不足的部分由债务人清偿。也就是说，如果抵押人为债务人以外的第三人时，抵押人不再承担责任，其余债权由债务人偿还。

房地产法我国房地产法关于房地产权属、房地产开发利用、交易、国家对房地产业及其市场实施管理有着相关法律法规，一切房屋买卖租赁，以及土地交易都应依法办理。不仅是房子归属的产权纠纷问题，还有其他很多纠纷，包括商品房买卖纠纷、二手房买卖纠纷等等。遇到房产纠纷怎么办？赢了网法律咨询律师为您细心解答。

来源：（抵押期间转让抵押财产的规定http://s.yingle.com/y/fc/724811.html）

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范文三：浅析抵押期间抵押财产的转让

浅析抵押期间抵押财产的转让

经济视角2011年第8期

浅析抵押期间抵押财产的转让

魏慧彪

(中国人民公安大学,北京,100038)

摘要:抵押财产的存在是实现抵押权的前提和基础, 抵押财产的转让必然会涉及到抵押权人的担保利益,同时 为维护市场交易秩序.法律应保护抵押财产受让人基于合 同产生的信赖利益.因此在立法上需要进行更为合理的利 益和价值权衡.本文在理性看待我国《物权法》相关规定合 理性的同时.客观分析其存在的不足.构建更为合理的抵押 财产转让制度

关键词:抵押财产转让;法律效力;抵押权

中圉分类号:D926文献标识码:A

现行《物权法》确立的抵押财产转让制度修正了《担保 法》关于抵押财产转让的规定.这一制度设计具有合理性和 科学性.着重强调了对抵押权人的保护.但同样存在一些缺 陷.这不利于司法实践中的具体运用.因此,笔者认为有必 要分析和阐释我国现行立法的相关规定.从而对其中的疏 漏和模糊之处加以完善和细化

一

,抵押财产转让效力概述

我国《物权法》第191条规定,"抵押期间,抵押人经抵 押权人同意转让抵押财产的.应当将转让所得的价款向抵 押权人提前清偿债务或者提存.转让的价款超过债权数额 的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿.抵押期间.

抵押人未经抵押权人同意.不得转让抵押财产.但受让人代 为清偿债务消灭抵押权的除外."据此可以做出如下理解: 抵押期间的抵押财产是不能通过自由转让而发生物权效力 的.应以抵押权人同意为前提:经抵押权人同意转让抵押财 产的,应当将所得价款向抵押权人提前清偿或提存:未经抵 押权人同意不得转让抵押财产.即此时不发生物权L的效 力.抵押权人仍可以行使抵押权.但是受让人代为清偿债务 消灭抵押权的则终断抵押权的追及力.

本法条规定的"抵押财产"应当是指已经登记的动产或 不动产.关于我国抵押权的设立.要区分不动产和动产:不 动产采取登记生效主义.抵押权自登记时设立.如未登记就 不能设立不动产抵押权,即此时不是抵押财产.当然也就不 存在抵押财产不得转让的问题所以登记的不动产作为抵 押财产时,如果未经抵押权人同意转让的.受让人也没有代 为清偿债务消灭抵押权.抵押权人有权根据物权的追及力 行使抵押权;而动产采取登记对抗主义,动产抵押权自抵押 合同生效时设立,未经登记.不得对抗善意第三人.即未登 记的抵押动产转让时,如受让入是善意第三人.则此善意第 三人取得抵押动产所有权.抵押权人不能再根据物权行使 抵押权,而只能向抵押人主张权利

二,我国现行抵押财产转让制度存在的不足和完善 虽然我国《物权法》第191条对抵押财产转让的效力做 出了相关规定.但是本条只是在宏观上确立了抵押财产转 让制度的框架,而关于转让抵押财产的法律效力如何,抵押 权人?意要件等核心问题却没有做出明确规定.这不利于 在司法实践中应用本法条处理实际法律问题.冈此.笔者认 为应从以下方面对抵押财产转让制度予以完善: 第一,完善我国的登记制度.构建健全的物权公示公信 制度.登记制度是设定抵押和抵押财产的转让法律要件,也

是保护抵押财产转让的法律规定得以实施的錾础.我国《物 权法》已明确规定_『不动产抵押和不动产买卖的登记生效 主义.也确立了动产抵押和动产买卖的登记对抗主义.但是 要保护抵押人,抵押权人和受让人合法权益.必须不断完善 相关法律规定.建立财产登记查询检索制度.以降低社会交 易成本.为登记制度的公示公信提供保障.

第二,平衡抵押权人,抵押人和抵押财产受让人三方的 利益关系.要平衡三方的利益.需要在现行的法律规定基础 之上.在立法价值取向上适度加强保护抵押财产受让人的 利益.抵押人和受让人作为当事人,其代表的是整个市场交 易秩序中基于合同的信赖利益和基于抵押的担保利益之间 的冲突.但是这两个利益不一定是冲突的.抵押人转让抵押 财产给受让人并不必然导致抵押财产价值的贬值.抵押权 人的担保利益是以抵押财产为必要的恒定利益.抵押权作 为物权具有对世性,追及性,不论抵押财产转移给谁都不影 响抵押权人抵押权.立法上考虑到抵押财产转让增加了抵 押权人行使抵押权的成本.但是过分限制抵押财产转让必 将损害市场交易的积极性和诚信体制的建立.这就需要立 法权衡各方利益之轻重.明确规定抵押财产转让制度中各 方利益的法律保护和理性限制

第三.明确未取得抵押权人同意的抵押财产转让的法律 后果对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力.现行 法律规定"朱经抵押权人同意不得转让".这样的规定显然是 模糊的,不利于司法实践的具体应用的.所以应通过司法解 释明确抵押财产转让的物权效力和合同效力.来提高抵押财 产转让相关法律制度的应用性和解决实际纠纷的司法效率 第四,明确《物权法》第191条规定中的"同意"之法律 要件.笔者认为.应通过司法解释对"同意"作出概括性,一 般性的规定.提高其可操作性.明确"同意"的意思表示发生

效力的时间和方式.规定合理期限来防止抵押权人滥用同 意权.在此期间抵押权人无正当理由对抵押人的请求不予 答复的视为同意:同时规定优先适用当事人意思自治.即抵 押合同中如果存在允许抵押财产转让的约定.抵押权人不 得在抵押人转让抵押财产时以未经同意为由对抗

综上所述.抵押财产转让引发的法律纠纷在司法实践中 大量存在,虽然现行《物权法》第191条已经规定了解决抵押 财产转让纠纷的制度.但法律规定过于单薄,可操作性差,需 通过司法解释明确和完善相关法律制度.构建更为合理的抵 押财产转让制度.以公正对待各方利益,维护经济秩序稳定. 参考文献:

【1】马俊驹,余延满.民法原论【M].北京:法律出版社,2010. 【2】刘智慧.中国物权法解释与应用【M】.北京:人民法院出版 社.2007.

【3】刘得宽.民法诸问题与新展望【M].北京:中国政法大学出 版社.2002.

[4】梁慧星.物权法若干问题【J】.浙江工商大学学报,2008,(01).

『51许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救 [J].法商研究,2008,(02).

范文四：[精品]抵押财产转让的法律规制

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抵押财产转让的法律规制

抵押财产转让的法律规制

抵押人能否在抵押期间内将抵押财产转让给他人，由于我国《物权法》第191条对抵押人擅自转让抵押财产的规定仍不清晰，因而在适用中经常发生争议。 原则上，如果抵押权人同意转让抵押财产，并主张就获得的价款优先受偿，按照私法自治原则，只要不损害其他人的利益，法律应当尊重当事人的意思。但问题在于，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人是否可以转让抵押财产。对此，存在自由转让说和限制转让说两种观点。自由转让说认为，抵押财产的转让不需要取得抵押权人的同意，因为抵押权为支配抵押财产交换价值的权利，对于抵押人实施的不影响抵押财产交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。允许抵押财产自由流转的弊端在于可能损害抵押权人的利益。限制转让说认为，为了保障抵押权人的利益，防止欺诈行为，未经抵押权人的同意，抵押人不能转让抵押财产。这一规则的问题是，其一，不利于物尽其用;其二，如果没有涤除权制度予以配套，则可能导致抵押权人的权利滥用。这两种观点都已经被我国立法所采纳。我国《担保法》及其司法解释采前一种观点，《物权法》第191条第2款事实上采行了后一种观点。按照新法优于旧法的原则，应当优先适用《物权法》的规则，采纳限制转让说。 同时，应通过法律解释的方法以及相应的配套制度完善这一规则，在保护抵押权人利益的同时，兼顾抵押人和第三人的利益。一是应将《物权法》第191条第2款放在《物权法》的大框架中予以体系解释，确认抵押人作为财产所有人享有自由订立抵押财产转让合同的自由，承认转让合同的效力，有利于发挥物的经济效用;二是允许第三人通过行使涤除权而消除抵押权状态，以保护交易安全;三是允许受让抵押财产的第三人在符合善意取得构成要件的情况下，取得抵押财产的所有权，但是抵押人必须将转让价款用于清偿债务。上述制度构成一个完整的体系，在一定程度上可以弥补限制转让说的弊端，从而有效平衡各方当事人的利益。 (摘自《法学》，2014年第1期，第107-116

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页。) *中国人民大学法学院教授[100872]

范文五：抵押财产转让的法律规制

抵押财产转让的法律规制

摘要:抵押人能否在抵押期间内将抵押财产转让给他人，对此存在自由转让说和限制转让说两种观点，我国《担保法》及其司法解释采前一种观点，《物权法》第191条第2款事实上采行了后一种观点。按照新法优于旧法的原则，应当优先适用《物权法》的规则，但同时应通过法律解释的方法以及相应的配套制度予以完善。一是应将《物权法》第191条第2款放在《物权法》的大框架中予以体系解释，确认抵押人作为财产所有人享有自由订立抵押财产转让合同的自由，承认转让合同的效力，有利于发挥物的经济效用;二是允许第三人通过行使涤除权而消除抵押权状态，以保护交易安全;三是允许受让抵押财产的第三人在符合善意取得构成要件的情况下，取得抵押财产的所有权，但是抵押人必须将转让价款用于清偿债务。上述制度构成一个完整的体系，在一定程度上可以弥补限制转让说的弊端，从而有效平衡各方当事人的利益。

关键词:抵押财产转让;法律后果;涤除权;善意取得

一、问题的提出

新宇公司于2006年计划以2500元/吨的价格从国外某公司购买20万吨氧化铝，因资金周转遇到困难，便将其已经购买的10万吨氧化铝作为抵押，向银行借款5000万元，还款期限为2年。当年年底，因为氧化铝价格上涨，新宇公司准备将已抵押的10万吨氧化铝出售给大成公司，双方签订了转让意向书，并在意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为，提前还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。此后，因氧化铝价格持续上涨，新宇公司在未经银行同意的情况下，将该10万吨氧化铝转让给了晋城公司，晋城公司在购买该批氧化铝时对该批货物已经设定抵押的情况不知情，其支付了价款并受让该批货物。银行知道该交易后，以新宇公司的转让行为未经其同意为由，主张宣告该转让无效。

在本案中，如下几个问题需要讨论。第一，已经设定抵押的财产能否自由转让,第二，未经抵押权人的同意，抵押人转让抵押财产会产生怎样的法律后果,第三，第三人自愿代抵押人清偿债务以消除抵押的，抵押权人能否拒绝,第四，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产，受让人如何取得无负担的所有权，又如何保护抵押权人的利益,上述问题都因抵押财产的转让而产生，由于我国《物权法》第191条对抵押人擅自转让抵押财产的规定仍然不清晰，因而在适用中经常发生争议。笔者认为，这些问题涉及抵押权人、抵押人以及第三人的利益保护，如何在抵押财产流转过程中实现上述各方当事人利益的平衡，即既要保障抵押权人的权利，又要兼顾抵押人的利益以及交易安全和效率，殊值探讨。

二、抵押财产的转让应当受到限制

所谓抵押财产的转让，是指抵押人在抵押期间内将抵押财产转让给他人。在抵押权设定之后，从所有权归厲来看，抵押财产仍然归属于抵押人，但抵押

人对抵押财产的处分权应当受到一定的限制。原则上，如果抵押权人同意转让抵押财产，并主张就获得的价款优先受偿，按照私法自治原则，只要不损害其他人的利益，法律应当尊重当事人的意思，允许抵押财产的转让。但问题在于，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人是否可以转让抵押财产,对此，存在两种不同的观点，即自由转让说和限制转让说。这两种观点的主要区别在于，在抵押权设定后，抵押人转让抵押财产是否必须取得抵押权人的同意。事实上，这两种观点都已经被我国立法所采纳，下文予以分别评述。

(一)对自由转让说的评析

自由转让说认为，抵押财产的转让不需要取得抵押权人的同意，因为抵押权为支配抵押财产交换价值的权利，对于抵押人实施的不影响抵押财产交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。[1]也就是说，抵押权只是一种变价权，它并不会禁止对抵押财产转让。[2]抵押权作为物权的一种，依附于主债权，存续于抵押财产之上，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。此种学说又可以分为两种:一是行使追及权说。此种观点认为，即使没有经过抵押权人的同意，抵押人也可以转让抵押财产，抵押人转让抵押财产时，既不需要通知抵押权人，也不受其他限制。但在抵押财产转让之后，基于抵押权的追及效力，抵押权人可以追及抵押财产行使抵押权。最髙人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第67条规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”可见该规定采纳了行使追及权说。[3]二是通知告知生效说。这种观点认为，即使没有经过抵押权人的同意，抵押人也可以转让抵押财产，但抵押人应当通知抵押权人，并告知买受人，转让行为在通知抵押权人后生效。我国《担保法》第49条规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》在抵押财产转让方面采纳了通知告知生效说。

笔者认为，自由转让说确有一定的道理。首先，从比较法来看，各国大多采自由转让说，即使未经抵押权人同意，抵押人也可以自由转让抵押财产。[4]但在抵押人转让抵押财产时，受让人没有承担抵押人的抵押债务的，抵押权继续存续于抵押财产本身，受让人必须对此予以忍受。[5]其次，自由转让说尊重抵押人对抵押财产的处分权，符合物权的基本特征。因为在抵押权设定后，抵押人仍是抵押财产的所有权人，对抵押财产仍享有处分权。最后，自由转让说有利于鼓励交易，促进物尽其用，即在抵押权设定之后，允许抵押人自由转让，有利于所有权人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。通过允许抵押人自由转让抵押财产，也有利于促进财产的流转。例如，在前例中，在氧化铝价格持续上涨的情况下，如果抵押人不及时将其转让，一旦价格下跌，抵押人将蒙受重大损失，由于此类货物的价格时常处于波动状态，允许抵押财产自由转让有利于实现该抵押财产的价值。

不过，自由转让说也有不足之处，即允许抵押财产的自由流转，也可能损害抵押权人的利益。一方面，在我国社会诚信体系不健全的情况下，允许抵押

人自由转让抵押财产可能不利于保护抵押权人的利益，因为抵押人可能以较低的价格转让抵押财产，或者在转让后不以所获得的价款清偿，这有可能侵害抵押权人的利益。[6]虽然抵押权人可以行使追及权，但由于动产抵押权的设定无需办理登记，因而第三人可能对抵押权的设定并不知情，所以善意取得抵押财产所有权，并导致抵押权消灭。另一方面，即便第三人对抵押权的设定知情，抵押财产的转让也可能导致抵押权人行使抵押权的成本增加。例如，就不动产而言，在受让人取得房屋所有权后，如果其已经对房屋进行了一定的改建、改造等活动，将可能使得抵押权人实现抵押权的成本过于高昂。此外，抵押财产自由转让也可能损害第三人利益。例如，在房屋买卖关系中，如果允许抵押人自由转让抵押财产，开发商可能将在建工程抵押，在没有解除抵押时就将房屋转让，这就有可能侵害期房买受人的利益。即使事后宣告转让合同无效，转让的财产也可能难以恢复原状，并可能因此产生一系列纠纷。[7]

(二)对限制转让说的评析

限制转让说认为，为了保障抵押权人的利益，防止欺诈行为，未经抵押权人的同意，抵押人不能转让抵押财产。《物权法》第191条第2款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从反面解释来看，《物权法》要求抵押人转让抵押物应当征得抵押权人的同意，从这个意义上说，《物权法》采取了限制转让说。采纳该观点的主要理由在于，一方面有利于强化对抵押权人利益的保护。因为如果允许抵押财产自由转让，而在抵押人不将转让的价款用于债务清偿的情形下，受让人往往又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，此时如果宣告转让无效，抵押财产也难以追回，这对抵押权人的保护极为不利。[8]另一方面有利于防止欺诈，维护交易安全和秩序。我国社会目前正处于转型时期，信用体系尚不健全，实践中一些抵押人在设定抵押权后擅自转让抵押财产，从而使得抵押权人的债权失去保障，影响抵押权制度担保功能的发挥。因此，《物权法》限制抵押财产流转的立场符合我国的国情，具有一定的合理性。例如，房地产开发商以在建工程向银行进行抵押贷款，然后再进行商品房预售，如果承认抵押权的追及效力就意味着抵押权人在开发商不能清偿到期债务时可以将房屋拍卖或变卖从而实现抵押权，而预售商品房可能已经被业主购买，这就有可能发生欺诈。[9]此外，在动产抵押的情形，尤其需要通过限制转让的规则保护当事人的权益。由于动产未经登记就可以设立抵押权，因其缺乏公示效果不能对抗第三人，这就更需要对抵押人转让抵押财产进行限制，以免抵押权人和第三人的利益遭受损害。例如，在前例中，氧化铝的价格持续上涨，如果债务人未经抵押权人同意就将氧化铝转让，由于该抵押权并没有办理登记，第三人因符合善意取得构成要件而取得所有权，抵押权人也无法行使追及权，但抵押人在取得转让价款后并没有将其用于清偿债务，此时，抵押权人的利益难以得到保障。

《物权法》的上述规定确有一定的合理性，但也有弊端。一方面，这一规则不利于物尽其用。如前所述，自由转让说的最大优点在于提高物的利用效率，加速财产流转，相应地，限制转让说的缺点在于可能不利于抵押财产的充分利用。因为抵押财产纷繁复杂，种类很多，大量的财产在设置抵押之后，仍然需要进行利用。而抵押人又暂时不需要利用或者没有能力利用抵押财产，此时就应当允许转让抵押财产，以充分发挥抵押财产的效益。如果转让抵押财产必须

经抵押权人的同意，则将使抵押人错失交易良机，影响抵押财产价值的实现。另一方面，限制转让说如果没有涤除权制度予以配套，则可能导致抵押权人的权利滥用。在前例中，在抵押权设定之后，氧化铝的价格持续上涨，在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为提前还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。虽然银行的主张有一定的道理，但在一定程度上属于滥用权利，毕竟在第三人愿意代抵押人还本付息的情形下，银行的利益并不会遭受损害，而银行拒绝接受还款，将导致抵押人无法将抵押财产及时变现，使其利益受损。因此，此种做法可能影响资源的优化配置，并在一定程度上损害抵押人的利益。

应当看到，由于《物权法》的规定在后，且《物权法》立法的主要目的在于完善物权制度，因此，《物权法》的规定已经修改了《担保法》和相关司法解释的规定，按照新法优于旧法的原则，应当优先适用《物权法》的规则。从尊重现行法的角度出发，应维护《物权法》第191条第2款的正当性和效力，即采纳限制转让说。但与此同时，应通过法律解释的方法以及相应的配套制度予以完善，从而在保护抵押权人利益的同时，兼顾抵押人和第三人的利益。一是应将《物权法》第丨91条第2款放在《物权法》的大框架中予以体系解释，确认抵押人仍然是抵押财产所有人的法律地位，确保其订立合同的自由，即允许其自由转让抵押财产，即便未经抵押权人同意，也只是导致抵押财产所有权不能发生变动，但转让合同的效力不受影响，从而有利于充分保障抵押人的利益，有利于进一步发挥物的经济效用，实现效率最大化。二是应全面正确地理解《物权法》第191条第2款，允许第三人通过行使涤除权而消除抵押权状态，[10]以保护交易安全。三是允许受让抵押财产的第三人在符合善意取得构成要件的情况下，取得抵押财产的所有权。当然，为保护抵押权人的利益，抵押人必须将转让抵押财产所取得的价款用于清偿债务。上述制度构成了一个完整的体系，是为了实现抵押财产流转中各种利益的平衡而设置的规则体系，这在一定程度上可以弥补限制转让说的弊端，从而有效平衡各方当事人的利益。

三、撞自转让抵押财产的法律后果

根据《物权法》第191条第2款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。那么，抵押人未经抵押权人同意撩自转让抵押财产会产生何种法律后果，值得探讨。如前所述，为克服限制转让说的弊端，有必要通过法律解释的方法，对擅自转让抵押财产的法律效果作出合理解释，以正确地适用《物权法》的上述规定。

笔者认为，为了有效平衡抵押权人、抵押人和受让人的利益，较妥当的办法是依据《物权法》第15条关于区分原则(即区分合同效力和物权变动的效力)的规定进行处理。《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此可以有效兼顾上述三方当事人的利益。一方面，区分原则的本意是物权不发生变动，不影响合同的效力，但从解释上来看，在抵押财产转让的情形，即使转让合同有效，物权也可能不发生变动，这也可以有效保障抵押权人的权利，防止抵押权因为抵押人的转让行为而受到不利影响。实践证明，这也是对抵押权最为有效的保护方

法。而对受让人而言，也并非不公，因为在抵押权已经办理登记的情形，受让人有义务査询抵押财产的权利状况，在法律上应当知道该财产上存在抵押权负担，如果其仍然同抵押人订立该转让合同，表明其本身并非善意，使其无法取得抵押财产所有权也并非不妥。另一方面，区分原则也可对受让人提供保护，在抵押财产转让的情形，依据区分原则，即使抵押财产所有权不发生变动，也不影响抵押财产转让合同的效力，受让人可以请求抵押人承担违约责任，尤其是在当事人已经在转让合同中约定违约金等违约责任时，适用该违约责任能够对其提供有效救济。还要看到，承认转让合同继续有效，也在一定程度上兼顾了抵押人的利益，因为如果抵押财产的转让对受让人有利且能充分发挥物的效用，则抵押人可以通过提前清偿债务或者另行提供担保的方式消除抵押权，因此，承认抵押财产转让合同有效，有利于抵押人对抵押财产的充分利用。依据区分原则，抵押人擅自转让抵押财产会在物权变动效力和合同效力方面产生不同的后果。

(一)抵押财产的权属不发生变动

抵押人转让抵押财产未经抵押权人许可，不符合《物权法》所规定的物权有效变动的条件，因此，不能产生权属移转的效力。在物权法上，物权变动必须依法进行，所谓物权的变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。在市场经济社会，最为常见的就是基于双方法律行为即合同而进行的物权变动，不仅要求当事人之间达成的合同合法有效，而且必须依法进行，符合法定的物权变动要件。未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的，并不符合物权变动的法定条件。其原因在于，一方面，从物权的角度观察，在抵押权设定后，抵押人虽然享有对抵押财产的所有权，但其处分权受到了一定的限制，所有权已经存在一定的负担，因而抵押人不得自由转让其抵押财产。如果允许抵押人擅自转让抵押财产，可能增加抵押权人的权利行使成本;而且在受让人再次转让抵押财产的情形，可能使抵押权归于消灭。另一方面，在抵押权已经登记的情形下，受让人应当査明抵押财产的权利状态，如果受让人应当查明而没有查明的，此时没有必要承认其取得物权。尤其应当看到，在抵押权已经登记的情况下，如果允许抵押人擅自转让抵押物，则抵押权登记制度将形同虚设，抵押登记的公信力也会受到极大的削弱。还应当看到，在标的物已经设定抵押权的前提下，如果允许抵押人擅自转让抵押物，可能影响抵押权人抵押权的实现，这反过来又会影响抵押权制度功能的发挥，并从根本上影响交易效率和交易秩序。

在抵押财产的流转没有经抵押权人同意的情况下，物权变动虽然不发生效力，但在如下情形中存在例外。第一，依据《物权法》第191条第2款的但书，受让人可以通过行使涤除权去除物上的抵押权负担。此时，受让人可以通过代为清偿的方式消除抵押权，以取得抵押财产的所有权。第二，就动产抵押而言，依据《物权法》第188条的规定，动产抵押采取登记对抗主义，第三人可能基于善意取得而取得没有负担的所有权，原抵押权可能因此而消灭。[11]第三，就动产浮动抵押而言，根据《物权法》第181条的规定，在动产浮动抵押设定之后、财产结晶之前，抵押人仍可自由转让抵押财产，此时，转让行为都是有效的，并可以发生物权的变动。但依据物权变动的一般原理，抵押人必须已经将抵押财产交付给买受人或巳经办理了登记，否则，即便买受人已经支付了全

部的价款，在法律上仍然只是债权人。[12]此时的交付既包括现实交付，也包括简易交付，但不包括占有改定和指示交付。

如果没有经过抵押权人的同意而转让抵押财产，抵押权人能否行使追及权,许多学者之所以赞成自由转让抵押财产，就是认为抵押权人可以通过行使追及权来保障其权益。依许多国家法律的规定，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外。已经登记的抵押财产转让给他人的，抵押权人可以依据追及效力得到救济。[13]只有赋予抵押权追及的效力，才能充分保障抵押权人的利益。只不过为了保护抵押权人，法律也有必要严格限制抵押财产的转让，这在一定程度上也限制了抵押权人的追及权。[14]笔者认为，抵押权人的追及权意味着在第三人取得抵押财产所有权的情况下，抵押权依然存在，抵押权人仍然可以就属于第三人的抵押财产实现抵押权，因此，抵押权人追及权旳行使隐含了两个前提条件，一是抵押财产的所有权发生了变动，二是抵押权仍然存在于抵押财产之上。如前所述，依据《物权法》第191条第2款的规定，抵押人未经抵押权人同意撩自转让抵押财产的，抵押财产的所有权不发生变动，此时，不存在适用抵押权追及效力的条件。因此，在限制转让说的前提下，不需要赋予抵押权追及效力。当然，在动产抵押的情形，应当区分以下两种情形予以处理:如果受让人明知标的物上抵押权的存在而仍受让该财产的，无法善意取得抵押财产所有权，抵押人到期未清偿债务的，抵押权人仍可就抵押财产行使抵押权;如果受让人在受让标的物时不知有抵押权存在的，可以善意取得该抵押财产的所有权，此时，抵押权将归于消灭。

(二)不影响抵押财产转让合同的效力

在抵押财产转让的情形，抵押财产所有权不发生变动并不意味着当事人之间的抵押财产转让合同当然无效。根据《物权法》第15条的规定，应当区分物权变动的效力与债权合同的效力。即便不发生物权变动的效力，也不影响债权合同的效力。《物权法》第15条是抵押财产转让合同有效的法律依据。需要指出的是，《物权法》第15条的规定并没有采纳物权行为理论，我国立法和实务也历来不承认物权行为理论，尤其是未承认独立的物权契约的存在。该原则主要采纳的是债权形式主义，因为在因法律行为发生物权变动的情况下，只存在一个合同，即债权合同。由于物权行为理论以对物权契约的认可为基础，因此，也就需要认可物权行为的独立性和无因性。而我国法上区分原则不认可物权契约的存在，也就不可能进而认可物权行为的独立性和无因性。在区分原则下，债权合同不仅具有设定当事人之间债权债务关系的意义，而且也是物权变动的原因，债权合同无效或者被撤销，物权变动也将失去依据;但在物权行为理论下，债权合同并不直接引起物权的变动，而只是作为引起物权变动的原因存在，只要物权合同有效，债权合同无效或者被撤销，都不影响物权变动的效力。根据《物权法》第15条，除非法律有特别规定或者合同另有约定，抵押财产转让合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗，由于该合同并不必然导致抵押财产物权变动，因此，即便未经抵押权人同意，该合同仍可发生效力。

问题在于，违背《物权法》第191条第2款规定的行为，是否会因违背强行性规定而无效,对此还应进一步明确该规范的性质。若该规范是效力性强行

性规范，即不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认的规范，那么，抵押财产转让合同无效。[15]若该规范是一般性的管理规范，即法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变的规范，违反该规定并不导致合同无效。笔者认为，将《物权法》第191条第2款界定为管理性的强制性规范，有利于贯彻合同严守原则，保护交易安全。主要理由在于以下几个方面:第一，从交易的标的物来看，抵押虽然是物上负担，但该负担并不导致转让合同在性质上变为非法合同。因为从该条规定的立法目的来看，就是要保障抵押权人的利益，而该立法目的通过不发生物权效力就足以实现，而转让合同主要涉及抵押人和受让人之间的利益，与上述立法目的之间并无直接关联，如果也使得转让合同无效，也不符合立法目的。从该规定的立法目的来看，其主要是为了保护抵押权人的抵押权，维护交易安全，而不是为了否定抵押物转让合同的效力。第二，抵押物的转让原则上并不直接涉及公共利益，因为多数抵押都经过登记，此时，即便抵押财产转让合同有效，受让人也无法依据该合同取得抵押财产的所有权。在抵押权未办理登记的情况下，则转让可能会损害抵押权人的利益，但这通常也不会损害公共利益。第三，将该规定作为管理性的强制性规范，有利于保护交易安全。因为承认当事人之间债权合同的效力，抵押人作为转让人因不能使受让人依据合同约定取得物权，将构成违约，第三人有权请求其承担违约责任。如果依据抵押权人同意或者不同意来决定合同的效力，即合同的效力完全由抵押权人决定，这也不利于维护交易安全。第四，从实践来看，认定该转让合同仍然有效，有利于防止社会财富的浪费。如果宣告转让合同无效，可能需要采用恢复原状等责任形式，在这一过程中可能会导致财产的损失和浪费。

严格地说，抵押财产转让合同只是当事人之间的一种合意，其效力也应当适用法律行为有效的一般要件，符合该条件的法律行为即可生效，合同也因此有效。[16]抵押财产转让合同仍然有效对于保护第三人的利益、维护交易安全具有重要意义:在抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的情形，如果一概认定抵押财产转让合同无效，可能不利于保护第三人的利益。尤其是在动产抵押的情形，抵押权的设定不以登记为必要，第三人在订立合同时无法查明抵押财产的权利状态，如果一概认定抵押财产转让合同无效，第三人既无法取得抵押财产所有权，也无法依据抵押财产转让合同请求抵押人承担违约责任，这显然不利于维护交易安全。另外，肯定抵押财产转让合同的效力，也有利于维护合同的效力。因为抵押财产转让合同也是合同的一种类型，只要符合合同成立的法定要件，其即应当依法有效。如前所述，《物权法》关于抵押财产流转的规定并非效力性强行性规范，即便未经抵押权人同意，抵押财产转让合同也不会因此无效。因此，认定抵押财产转让合同的效力，也有利于维护合同的效力。

依据《物权法》第191条的规定，所谓“不得转让”应从如下两个方面理解:一方面，此处所说的“转让”限于以买卖等方式处分抵押财产的所有权，并不包括以抵押财产的剩余价值再次设定抵押。在抵押权设定之后，抵押人虽然对抵押财产享有所有权，但是其对抵押财产的处分权已经受到了严格限制。抵押人不能随意转让该财产，否则将可能导致抵押落空，严重损害抵押权人的利益。当然，在抵押权人同意的情形，抵押人也可以转让抵押财产。另一方面，禁止抵押人转让的应当是抵押财产，而不应当包括不属于抵押财产的新增建筑

物。因为从《物权法》第200条规定来看，其允许抵押人在建设用地上新增加建筑物，并将新增建筑物转让。

还要明确的是，经过抵押权人同意，抵押人可以转让抵押财产，这并不意味着抵押权人默示地放弃了其抵押权，此时抵押人并不能随意处分抵押物转让价款，而必须提前清偿债务或者提存，这也是抵押权物上代位性的表现。

综上所述，在前述案例中，新宇公司在未经银行同意的情况下，将已经设定抵押的10万吨氧化铝转让给了晋城公司，虽违反了《物权法》第191条的规定，但该转让合同仍然是有效的，只不过抵押权的效力在不适用善意取得的情况下不受影响。

四、涤除权的行使无需抵押权人的同意

认定抵押财产转让合同有效，有利于受让人依法行使涤除权。对于《物权法》第191条第2款有关“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之但书规定是否已经规定了涤除权以及如何确定涤除权的效力，学界仍有争议。笔者认为，为克服限制转让说的弊端，有必要从体系解释方法和目的解释方法着手对该规定作出准确解释，以正确适用《物权法》。

笔者认为，《物权法》的上述规定已确立了涤除权制度。从目的解释来看，该条规定旨在创设涤除权，以弥补限制转让说的不足。所谓涤除权，就是指在发生抵押财产转让的情况时，抵押财产的受让人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权，在抵押权人接受受让人的要求后，抵押权消灭。[17]涤除权制度实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押财产取得人有权向抵押权人提供与抵押财产价值相当的金钱或为债务人清偿债务，使抵押权消灭的制度。根据该项制度，第三人只需向抵押权人支付相当于抵押财产取得金额的代价，便可以除去抵押权。[18]《物权法》的上述规定源自最高人民法院《担保法司法解释》第67条的规定:“取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”经过多年的实践检验发现，其能够有效地保护善意第三人的利益，维护交易安全，因而《物权法》在总结司法经验的基础上规定了涤除权制度。在前述案例中，新宇公司准备将巳抵押的10万吨氧化铝出售给大成公司，双方在转让意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。此时大成公司实际上已享有涤除权，如果由大成公司提出向银行还清新宇公司借款的本息，这实际上就是在行使涤除权。涤除权是抵押财产受让人享有的权利，对此种权利受让人可以行使，也可以放弃。但漆除的请求必须在抵押权实现之前提出，且必须由受让人向抵押权人提出。[19]从体系解释来看，该条规定与限制转让说构成了一个整体，能够弥补限制转让说的不足。

《物权法》第191条的规定已承认了抵押财产买受人的涤除权。受让人知道抵押权存在的，无法依据善意取得的规定取得标的物所有权，但其可以依法行使涤除权消灭抵押权，从而取得抵押财产的所有权。依据《物权法》第191条第2款的但书规定，涤除的条件是代为清偿债务，一旦该条件为抵押权人所接受，则抵押权消灭。第三人行使涤除权，必须代为清偿债务，以消灭抵押权。

因此，涤除金额必须达到能够消灭债务的数额。虽然涤除权与代为清偿债务有一定的相似性，但并不完全相同。二者的区别主要在于:首先，涤除权只能由抵押财产的受让人享有并行使，但代为清偿可以由任何第三人实施。其次，涤除权只是对抵押权产生影响，代为清偿虽然会间接地导致抵押权消灭的效果，但并非直接以抵押权消灭为目的。而代为清偿的目的在于消灭特定债务。最后，涤除权一旦行使，抵押权人必须接受。而第三人代为清偿，债权人有权予以拒绝。[20]涤除的效果是标的物上的抵押权消灭，且在抵押权消灭过程中的不利后果由抵押权人承担。一旦行使涤除权，则抵押财产归第三人即受让人所有，债权因清偿而消灭，抵押权基于从属性也自然消灭。

问题在于，当受让人提出代为清偿债务的请求、主张涤除之后，抵押权人是否可以予以拒绝,在前述案例中，新宇公司准备将已抵押的10万吨氧化铝出售给大成公司，双方在转让意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。后在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为提前还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。那么，银行是否有权拒绝大成公司的还款,笔者认为，第三人在行使涤除权时无需征得抵押权人的同意，主要理由在于以下几个方面。

第一，要求第三人在行使涤除权时须従得抵押权人的同意，不符合涤除权设立的目的。涤除权设立的目的主要包括以下两个方面:一是保护第三人的利益。在抵押财产的交易中，第三人取得的财产之上存在负担。而通过赋予其涤除权，可以使得第三人取得完整的所有权，避免其利益遭受损害。涤除权实际上是第三人通过代为清偿而享有的一种对抗抵押权人的权利。[21]只要受让人提出涤除的请求，抵押权人就不能拒绝，否则就难以实现立法目的。涤除权主要是为了使第三人在符合一定条件时取得抵押财产的所有权，并且是为了实现鼓励交易的目的而设定的。二是促进财产的流转。通过涤除权制度的设计，第三人可以“涤除”物之上的抵押权，这在一定程度上可以使得第三人更愿意购买抵押财产，从而有利于财产的流转。由于抵押权属于担保物权的一种，其主要是为担保债权的实现而设定的，抵押权人关心的是债权的实现和债权不能实现时抵押财产变卖的价值。因此，如果第三人愿意行使涤除权而取得抵押财产所有权，这对于抵押权人的利益并无损害，相反，能够实现抵押权人的目的。既然《物权法》巳经承认了涤除权，该规定在性质上即属于强制性规定。如果第三人在行使涤除权时须征得抵押权人的同意，则可能使该规则形同虚设。

第二，如果第三人在行使涤除权时须征得抵押权人的同意，这可能导致抵押权人滥用抵押权。在我国法采限制流转模式的背景下，抵押财产的转让必须取得抵押权人的同意。而如果抵押权人滥用其同意权，则抵押人和第三人的利益都无法得到保障。例如，在前述案例中，双方约定由大成公司在一个月内将价款5500万元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。在此情况下，银行的利益巳经得到了保障而没有其他的损失，依据诚信原则其不应无理拒绝。涤除权制度的本意就在于赋予标的物受让人有效对抗抵押权人同意权的权利，避免抵押权人的权利滥用。

第三，赋予抵押权人以拒绝权，违背了抵押权的制度目的。抵押权作为债的担保制度之一，目的就在于保障主债权的实现。抵押权人若能够通过标的物

受让人涤除权的行使而实现其债权，便已经实现了抵押权旳目的。超出此范围的权利行使，已非抵押权的内容。抵押权的设定是为了保障债权的实现，如果抵押财产受让人选择行使涤除权，可以使抵押权人的债权得以实现，因此，就没有必要赋予抵押权人拒绝抵押财产买受人行使涤除权的权利，否则将可能影响抵押财产的正常流转。

第四，如果赋予抵押权人拒绝第三人行使洛除权的权利，在法律制度设计上，为了保障抵押人对标的物的处分权，维护交易安全和效率，需要在法律上为抵押权人设定一定的义务，如抵押权人应当及时拍卖抵押财产、确保抵押财产拍卖价格高于或不得低于出价的义务，在拍卖价格低于受让人出价时，抵押权人应负有按照受让人出价应买抵押财产的义务，并应当承担拍卖的有关费用，[22]如果无人购买该抵押财产，则抵押权人必须以该增价自行买下抵押财产。[23]但这样可能导致法律制度的设计过于复杂。

从比较法上来看，凡是承认涤除权制度的法律，都认为涤除权是抵押财产受让人所享有旳一项权利。如《日本民法典》第378条规定:“购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人，应抵押权人请求清偿其代价后，抵押权因该第三人而消灭。”在第三人取得抵押财产所有权时，应当允许其选择承受抵押权还是选择行使涤除权以消除抵押权状态。而正是因为涤除权是抵押财产受让人所享有的一项权利，所以其可以选择是否行使此种权利。[24]涤除权作为一种权利，受让人可以行使，也可以放弃。当受让人放弃行使这一权利时，抵押权人便可以按照正常的程序行使抵押权。正是因为涤除权是抵押财产受让人所享有的一项权利，抵押财产受让人可以选择是否行使，所以其行使涤除权时也无须取得抵押权人的同意。[25]同时，涤除权有助于抵押财产经济价值的充分实现，并且不会损害抵押权人的利益，因为涤除权的行使必须由受让人代为清偿从而使债务消灭，因此抵押权人的利益得到保障，基于利益权衡的考虑，行使涤除权无须取得抵押权人的同意。

总之，依据《物权法》的规定，涤除权应属于受让人所享有的一项法定权利，在受让人主张行使涤除权时，抵押权人不得拒绝。在前述案例中，在新宇公司向银行提出还款计划后，银行不得以提前还款打乱了其经营计划为由，拒绝接受大成公司的还款。

五、抵押财产的善意取得

我国《物权法》对抵押期间内的抵押财产采限制转让说，不可避免地会遇到以下法律难题:在抵押人未经抵押权人的同意转让抵押财产时，第三人可能在符合善意取得的条件下，依据《物权法》第106条而取得标的物所有权，此时该如何保护抵押权人的利益,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，虽然不发生物权变动的效力，但如果符合善意取得的条件，第三人也可以受让抵押财产，而抵押权因善意取得而消灭，转让人(即抵押人)在转让中获得的价款也没有用于清偿债务，则抵押权人必然蒙受损害。

应当看到，在抵押财产是不动产的情形，根据《物权法》第187条，抵押权的设立必须登记，这就要求抵押财产也应登记，否则就不可能有抵押权登记。

“四荒”土地之上的承包经营权的抵押，也同样采登记对抗主义。这也意味着受让人在受让土地承包经营权时没有査询登记簿的义务，受让人因此有善意不知情的可能，只要符合《物权法》第106条第1款的要件，受让人可善意取得“四荒” 土地承包经营权。[26]不过，因为受让人取得该权利未经登记，该权利人不得对抗善意第三人，也即不能对抗既有的抵押权，抵押权在此时仍然存在。当然，若抵押人伪造抵押权人同意抵押财产转让的文书或其他证明文件，则不妨碍受让人的善意取得。但是，对以登记为物权变动要件的不动产权利，因为登记的公示已向第三人公开了抵押权存在的信息，第三人则无法善意取得抵押财产。由此也可知抵押人的处分权受到限制，第三人只要从抵押人处受让抵押财产，就构成对抵押人无权处分的明知，也即恶意，从而无法善意取得抵押财产。

但在抵押财产是动产的情形，根据《物权法》第188、189条的规定，动产抵押权的设定并不需要办理登记，买受人也无法通过登记了解其物上负担，这使善意取得具有了可能。在前述案例中，当事人以氧化铝为标的物设定抵押权的，并没有办理登记，因此在转让时，第三人可能并不了解有关抵押权设定的事实，即处于善意的状态。一旦受让人善意取得抵押财产，根据《物权法》第108条的规定，就会使动产之上的抵押权归于消灭。

《物权法》第191条虽然确定了抵押物的限制转让规则，但抵押权可能因抵押财产的善意取得而归于消灭，这可能不利于抵押权人利益的保护，为弥补该缺陷，可通过法律解释的方式使抵押权人对转让人所获得的价款享有优先受偿的权利。该条第1款规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”依据该条軟的规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权人有权就所得价款主张优先受偿权，主要理由在于:一方面，抵押权本身就是物权，其应当具有物上代位的效力。抵押权是价值权，基于抵押权的物上代位性，其效力可及于抵押财产的变形物。[27]虽然抵押财产的形态发生改变，但是，抵押权仍然应当在新的财产之上产生效力。这就是说，在抵押人转让抵押财产之后，抵押人通过转让获得了价金，抵押权人有权就该价金主张优先受偿。另一方面，从设定抵押权的目的来看，抵押权主要是为了担保债权的实现，在抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的情况下，抵押权人的债权可能失去抵押权的保障。因此，抵押人应当将转让所得用于提前清偿债务或提存。[28]该条款所规定的抵押权人的优先受偿权主要适用于抵押权人同意抵押物转让的情形，在抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人菩意取得抵押财产所有权的情况下，若抵押权人又不能对价款主张任何权利，则抵押权人将面临巨大的风险。此时，为保障抵押权人抵押权的实现，应当类推适用《物权法》第191条第1款的规定，赋予抵押权人优先受偿权，即在抵押人未经许可转让抵押财产的情形，抵押权人有权就抵押人转让抵押财产所获得的价款优先受偿，以实现双方之间的利益平衡。如果抵押人转让抵押财产所获得的价歉不足以淸偿抵押债务，抵押权人仍有权请求抵押人清偿剩余债务。

此外，在符合善意取得要件的情形下，抵押权已经消灭，但如果抵押人没有将取得的价款用于清偿债务，将很难保障抵押权人的利益。因此，在抵押财

产流转中，应当对善意取得的适用设置一定的限制，即抵押人取得的价款必须用于清偿债务，甚至若价款未支付，抵押权人亦可取得对价款请求权的权利。但是若价款已经被挪作他用或有关价款已被消耗殆尽，则抵押权人便不应享有额外的保护，因为抵押权不过是从厲于主债权的权利，抵押财产消灭后，抵押权人虽然可对代位物主张权利，但若该代位物(价款)已消失或被挪作他用，则抵押权人所享有的物权将不复存在，抵押权人只能对债务人主张债权。这样一来，可以最大限度地尊重善意取得制度的立法目的，保护交易安全，维持第三人的合理预期。因此，在前述案例中，新宇公司在未经银行同意的情况下，将该10万吨氧化铝转让给了晋城公司，晋城公司在购买该批氧化铝时并不知道其已经设定抵押，已经支付价款并已经受让该批货物，符合善意取得的要件，受让人可以善意取得该抵押财产的所有权，且依据《物权法》第108条，在善意取得该批货物所有权之后，该批货物之上的抵押权因此消灭。

注释:

[1] 参见邹海林、常敏:《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第151页。

[2] Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 2011, S. 762.

[3] 参见许明月:《论中国担保物权制度的现代化》，《安徽警官职业学院学报》2004年第6期。

[4]同前注[2]

[5] Vgl. Andreas Kiontke, Die Verfiuperung eines belasteten

GrundstUcks unter Anrechnung auf den Kaufpreist, GRIN Verlag, 2006, S.

21.

[6] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。

[7] 参见王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第414页。

[8] 参见姚红主编:《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第337 页。

[9]同上注。

[10] 参见《法国民法典》第2179 -2180条、《瑞士民法典》第828条。

[11] 参见梅夏英、髙圣平:《物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第436页。

[12] 参见祖啸:《担保物权》，载王利明等:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第490页。

[13] 参见《法国民法典》第2114条、《意大利民法典》第2808条、《瑞士民法典》第832条等。

[14] 参见张万彬:《浅议抵押人对抵押财产的转让权》，《金融经济》2007年第10期。

[15] 也有学者认为其可以包括五种类型:(1)训示规定，若不具备并非无故，仅有提示作用者;(2)效力规定，若未桉规定为之，则无效;(3)证据规定;(4)取缔规定，违反之所签合同依然有效;(5)转换规定，本应为无效，但法律另有转换成某一效果的规定。参见林诚二:《民法总则讲义》下册，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第15页。

[16] 参见尹田:《物权法》，北京大学出版社2013年版，第536页。

[17] 参见[日]近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第174页。

[18] 参见赵林青:《涤除权制度之我见》，《甘肃政法学院学报》2006年第5期。

[19] 参见许明月:《抵押财产转让的立法模式选择与制庋安排》，《现代法学》2006年第2期。

[20] 同前注[19]，许明月文。

[21] 同前注[18]，赵林青文。

[22] 同前注[19]，许明月文。

[23] 参见罗思荣、梅瑞琦:《抵押权追及效力理论之重构》，《法学家》2006年第2期。

[24] 同前注[18]，赵林青文。

[25] 同前注[19]，许明月文。

[26] 参见李延荣、李铯科:《关于“四荒”土地承包经营权流转问題的探讨》，《法学杂志》2011年第5期。

[27] 参见崔建远:《物权:规范与学说》下册，清华大学出版社2001年版,第793页。

[28] 参见杜东亚、廖焕国:《论抵押物流转的制度安排》，《湖南社会科学》2011年第4期。

作者简介:王利明，中国人民大学副校长、法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会会长。

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