范文一：美国宪法确立的分权制衡原则

美国宪法确立的分权制衡原则

来源:《学习时报》 作者:刘国柱

美国宪法是1787年由制宪会议制定并通过，并于次年6月为9个州批准而生效为美利坚合众国宪法，因而，这部宪法也被称为1787年宪法。1787年宪法是现代国家第一部成文宪法，也是最为稳定的一部宪法，直到今天，它依然是美国的根本大法。这部宪法在世界宪政史上的重要意义，在于它第一次以法律的形式，确立了国家政治体制的分权制衡原则，从而使得美国成为第一个实践启蒙思想的国家。

1787年宪法最基本的原则是“主权在民”和“限权政府”原则。所谓“主权在民”，即主权属于人民、人民是主权者，政府权力来自于人民的授权。美国宪法序言明确表达了这种主权在民的思想:“我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”

同“主权在民”原则紧密联系在一起的是“限权政府”原则，这一原则意味着政府权力要受到授权者即人民的权利和自由的限制。即根据宪法成立的美国各级政府，其权力不是绝对的，是受到限制的。它只能行使人民根据宪法授予它的权力，不得行使宪法禁止它行使的权力。1787年宪法的第一条第8款列举了允许联邦政府行使的权力，在其他条款中则规定了禁止联邦政府行使的权力;在《权力法案》中则明确规定了政府不得侵犯的人民权利。这些都是限权政府原则的体现。

限权政府原则体现的是政府与人民之间的分权，即政府和人民分别行使或享受宪法授予或保留的权力。这种分权的目的是实现政府与人民之间的相互制约与监督。

被称为美国宪法之父的麦迪逊在《联邦党人文集》中阐述了这一分权原则的初衷:“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。所以在设计政府时，首先要使政府能管理被统治者，但同时也要依靠人民对政府进行必要的控制。政府对被统治者的管理主要体现在负责宪法及各种法律的实施;人民对政府的制约则体现在利用手中的选票，定期选举国家及州公职人员(总统、州长、联邦国会及州议会议员)，并利用各种手段监督政府及其官员。这一模式也被视为精英与大众的共治。

1787年宪法的另一基本原则是不同政府机构间的分权制衡，即不同政府部门的权力分立、相互制约进而实现权力的平衡。美国的制宪者们认为，要防止政府滥权和暴政的出现，要保障个人权利，仅仅限制政府的权力是不够的，还必须寻求另外的保障。麦迪逊在解释宪法确立的分权制衡原则时曾经做过如下精辟的论述:“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要宪法手段和个人主动……野心必须用野心来对抗”。制宪者们普遍笃信启蒙思想家的思想，认为“权力会腐化，绝对权力会绝对腐化”。因而在设计政府时必须实行分权，以权力制约权力。美国宪法所确立的分权制衡

原则涉及两个层面:第一个层面是中央政府内部不同机构间的分权与制衡;第二个层面则是中央政府与地方政府间的分权。

1787年宪法将政府权力分给了三个不同的部门:立法权属于国会，行政权属于总统，司法权属于各级联邦法院。为保证三个部门的独立与分立，宪法对三个部门主管人的产生办法及任期做了较为明确的规定:合众国“众议院由各州人民每两年选举产生的众议员组成”;“合众国参议院由每州州议会选举的两名参议员组成，任期六年”(1913年，美国宪法第17条修正案将参议员的产生办法改由各州人民选举)。合众国总统由各州选举人(选举人人数与各州议员数相等)组成的选举人团投票产生，任期4年，总统在任期内的报酬不得增加或减少。联邦各级法院的法官由总统提名、经参议院批准后任命。法官“如行为端正，得继续任职”，法官的报酬在任职期间不得减少。宪法的上述规定保证了三个部门的独立性。

然而，仅仅权力分立还不够，还不足以遏制专制与集权，必须有另外的保障——即让三个部门之间互相制约与监督，从而造成权力的平衡。因此，美国宪法制定了许多使三个部门互相制约的条款。如立法权属于国会，但总统有权批准或否决国会的立法，国会还可以以2/3多数推翻总统的否决;行政权力属于总统，但行政机构的设置以及所需要的经费需经国会以法律的形式批准，总统任命的官员以及同外国缔结的条约，也需要国会参议院的批准;司法权属于各级联邦法院，但法官须由总统提名并经过参议院批准，最高法院可以判决国会的法律或总统的行政命令是否合乎宪法，等等。

政府分权的第二个层面是美国宪法所确立的联邦体制，即在中央政府与州政府之间分配政治权力。根据美国宪法第10条修正案的规定:“宪法未授予合众国、也禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留”。这条修正案确立了美国联邦与州两级政府的分权原则:联邦政府拥有宪法“授予的权力”，而州政府则拥有“保留权力”。

宪法第1至4条，列举了中央政府可以行使的权力，主要有管理对外贸易和州际贸易;制定统一的归化法和破产法;设立邮政局和兴建邮政道路;颁发专利权和版权;设立联邦法院;规定惩罚公海上的海盗行为和违反国际法的犯罪行为;宣战，颁发捕获敌船许可证，建立陆海军和征召民兵;办理外交和缔结条约;接纳新州加入联邦;确定度量衡;提出宪法修正案等。

宪法并未具体规定州级政府保留的权力，但传统上属于州的权力主要有:管理州内工商业、教育、卫生、交通;建立地方政府，保护健康、安全和道德;保护生命、财产和维持秩序;批准宪法修正案;举行选举，改变州宪法和州政府;制定刑法、商法、婚姻法等。另外还有一些联邦与州共享的权力:征税、借款、为公共目的征用私人财产、举办公共福利等。在共享权力领域内发生冲突时，州必须服从联邦。

联邦制属于治理国家的二元制，联邦政府与州政府分享国家权力，有助于调动中央与地方两级政府的积极性，具有一定的合理性。

自1787年美国制定宪法至今已近225年，美国社会已发生了天翻地覆的变化。这部宪法也随着一系列宪法修正案的通过、最高法院的司法判决以及实际政治生活中树立的惯例发生了巨大的变化。但是，这部宪法所确立的基本原则——分权制衡，却一直保留下来，并为越来越多的国家所接受。

范文二：分权原则的确立与嬗变

分权原则的确立与嬗变,政治文明建设,

王 欢 卢护锋 约4514字

分权原则是近现代国家的一项基本宪法原则，这一原则的不同表现形态型构出了各国的国家权力体系。在传统时期，人们一般是从形式主义的角度对分权原则进行理解的;而在现代，由于行政权的扩张和行政立法权的广泛存在，分权原则的基本内涵已经发生了重大改变。

一、分权思想的源流与发展

国家权力可按照其职能进行分解的观念是古希腊思想家亚里士多德对人类政治文明作出的杰出贡献。亚里士多德从人性恶的角度出发，认为“人的天性是恶的，人类倘若由他任性行事，总是难保不施展内在的恶性”[1]，所以，必须给予必要的限制。基于此考虑，亚氏提出一切政体都应具备三种机能的理论，即议事机能、行政机能、审判(司法)机能，并分别对行使三种机能的权力配置的不同方案做了详细的分析[2]。在此基础上，古罗马时期的波利比阿最早提出了权力之间必须制衡的观点。波利比阿通过对罗马政体的观察之后总结到:执政官、元老院、民众三种权力处于平衡状态，会防止任一权力无限扩张或过于强大，如果其中一种权力要打破其与其他权力之间的均衡，就会受到另两种权力的牵制，从而使三种权力得到相应的调整并处于平衡状态。波利比阿的权力间必须制衡的观点成为西方政治思想中的重要内容，对后世产生了重大影响。此后，古罗马另一位思想家西塞罗延续了波利比阿的观点，主张在国家中设立三种不同的权力机构，即执政官、元老院、人民大会。

尽管在古希腊、古罗马时期就提出了分权思想和制衡理论，但在漫长的岁月中都没有受到实际掌握政治权力者的关注，没有对实际的政治生活产生根本性影响，这一过程一直延续到资产阶级革命。

二、分权原则在国家权力体系中的确立

在近代，英国革命时代的思想家哈林顿是最先对国家权力分立进行构设的设计者，他初步提出了国家权力机构的划分，主张“共和国中的两个组织——元老院和人民大会——只是立法机构，因而必须有一个机构来推行制定的法律，这就是行政机构。行政机构加上其余人为的东西，共和国便包括提议案的元老院、批准议案的人民会议和执行议案的行政机构。共和国即通过元老院而具有贵族政体性质，通过人民大会而具有民主政体性质，通过行政机构而具有君主政体性质，所以便是完美无缺的。”[3]

真正将分权理论系统化的是法国启蒙思想家孟德斯鸠。他从权力自身的扩张属性进行论证“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[4]因此，要防止权力滥用，就必须建立分权机制，以权力制约权力。在洛克分权思想的基础上，孟德斯鸠认为，国家权力应当被划分为立法权、行政权和司法权，且三权应由不同机关行使。美国宪法主要起草人汉密尔顿等资产阶级思想家们则进一步发展了孟德斯鸠的分权学说，并将其付诸实践。他们认为，任何人都不是天使，“如果人是天使，就不需要任何政府了;如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[5]他们根据洛克、孟德斯鸠的分权思想阐释了美国政府的应然建制，即国家立法权、行政权和司法权应当分立并相互牵制。由于他们的倡导，这一思想为1787年美国宪法所吸收。美国宪法对立法权、行政权以及司法权作出了如下规定:全部立法权，均属于由参议院和众议院组成的合众国国会;行政权属于美利坚合众国总统;合众国的司法权，属于最高法院和国会设立的下级法院。至此，分权原则的理想在政治实践中正式得以确立。分权原则的核心内涵是国家权力的分工与制约，但在各国的实践中仍表现出较大差异。在宪政的发源地英国，长期以来奉行“议会主权”原则，立法权在国家权力体系中具有至高地位，行政权与司法权则表现出其明显的从属性特点;而在以美国为代表的总统制国家，三权在理论上基本处于均衡状态，不存在何者地位更高的问题。

三、立法权与行政权关系的嬗变

从传统上看，行政机构是作为法律的执行机关而存在的，立法机关与行政机关之间存在

着明显的职能界限。但随着社会变迁和国家职能的转变，行政立法被广泛运用于行政管理领域，成为行政机关管理社会的重要手段。这种转变改变了立法权与行政权的关系，即行政机关在一定程度上攫取了本应属于立法机关的原初权限。

就世界范围来说，从传统议会主导的“立法国”向行政主导的“行政国”转变在19世纪末期就已开始发生。第二次世界大战以后，“立法国已走到尽头:立法在本质上已受到限缩，对于公共生活之范畴，也只以大原则来规定，以免陷于繁琐之中”[6]的现状进一步强化，立法机关成为形式上的立法者，行政机关则成为满足国家任务最重要的机构。这一现象的显著特征在于，行政机关不但拥有行政执行权，而且还拥有行政立法权和一定的司法权。率先被授予广泛规章制定权的是1887年美国成立的第一个联邦独立管理机构——“州际商业委员会”，此后，1893年英国制定的《行政规章公布法》也赋予中央政府各部首长制定的规章具有立法性质。从此，行政权力突破代议制政府传统的限制性原则，这一世界性潮流很快在各国先后得以确立。

当行政立法产生时，其所面对的最主要的批驳者就是那些坚守古典宪政主义理论的传统宪政主义者，其所遇到的阻碍更多来自于古典宪政主义理论中的分权原则。他们从纯粹古典的宪政原理出发，奉行严格的形式主义。在这些传统的宪政主义者看来，不同的机关权力不可混同，“行政立法”的产生是行政机关对立法机关(代议机关)立法权的僭越，是行政权的非法扩张，其将对公民权造成破坏与损害。这种将立法与行政看成绝对分立的观点有着善良之初衷与警示之意义，但不论其出发点多么美好，却有着不可否认的弊端——脱离现实。18世纪以后，社会生活的重大变迁与公民对政府观念的转变，使行政机关的职能大为扩张。直至当下，各国虽纷纷缩减行政机关之职能，力图将“全能政府”转变为“有限政府”，但行政机关仍需承担大量的社会事务，而这些却是权力分立理论的创设者们所难以预见的。如果分权理论坚持采用严格的形式主义加以解释，将无法展开现代的行政活动，代议机关的立法职能亦将陷入瘫痪，公民的利益无法得到实现与满足。为此，更多学者乃至各国的政府部门更愿从功能主义视角诠释分权理论。立法权与行政权的绝对分立开始出现融合之势。

英国行政法的开山鼻祖韦德爵士认为:“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是个过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合法化。”他根据实践中某些“一般性指示”性质的难以判断而否定以形式主义方法绝对区分立法权与行政权。他说:“立法与行政之间所存在的只是一个模糊的界限，想当然地以为它们是两种形式上根本不同的权力的看法是错误的。它们之间的有些主要区别是明显的。但是，企图在两者之间划出一个清晰的界线，则是比较早期的政治学理论中的一个因不切实际而无法实现的宿愿。”[7]

不但学者们赞同以功能主义视角看待立法与行政的融合，而且美国联邦最高法院亦多从功能主义阐释分权原则以此裁判案件。功能主义认为，分权原则的基本观念仅在于规定国家三个部门的最上层机构——国会、总统、最高法院各享有某一方面的权力，互相制约，以保持各部门之间的平衡。对于最上层机构以下的其他机构能够享有什么权力由法律根据具体情况决定，宪法未对此作出规定。而法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所隶属的部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关或独立于总统的行政机关，一般都同时具有行政、立法、司法三种权力，但下级机关享有的权力不能破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，否则就是违反分权原则。美国联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，但采用功能主义予以诠释的情形居多，从联邦政府成立之初直至当下，国会不断地通过法律授予行政机关立法权力，除了1935年巴拿马案与谢克特案以外，最高法院从未否认授权法的效力。

将立法权与行政权从严格的形式主义倡导的绝对分立过渡到功能主义赞成的相互融合，

是人类智慧的进步。行政机关拥有立法权的途径有二，即或是宪法规定，或是法律授权，经由前者而立法称为“职权立法”，经由后者而立法称为“授权立法”。无论哪种立法，均为从属于立法机关(代议机关)所制定之法律的附属立法[8]。但与职权立法相比，授权立法对分权原则的维护更胜一筹。授权立法(或委任立法)与宪政分权原则是一对应当辩证看待的矛盾体。从表层看来，授权立法乃是对分权原则的挑战与破坏，但从深层次看，反而是对分权原则的认可与遵守。首先，授权立法的理论前设是承认权力分立原则的存在与正当;其次，授权机关可通过授权立法为被授权机关设定立法标准，令被授权机关在其所许可的范围与事项内立法;再次，授权机关可通过监督、撤销、收回等方式将被授权机关的立法权控制在自己手中。通过授权立法而享有立法权的行政机关如同由立法机关掌握线绳的风筝，能够在多大范围内活动均由立法机关掌握，两者的分立并非绝对分立，融合也仅是相对融合，恰到好处地维持了立法与行政体制上的制约与职能上的合作。

余论

虽然立法权与行政权的关系因行政立法权的广泛运用而发生了某种程度的改变，但立法权制约或控制行政权的功能并没有因此而丧失，相反，由于立法保留原则、法律优越原则的认同和广泛采用，这种控制在某种意义上得到了加强。因此，我们可以说，在新的时代，分权原则发生变化的是其具体表现形态，而其所蕴涵的国家权力分工思想与制约精神却是始终没有改变的。

注释:

[1] 【古希腊】亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版 ，第319页。

[2] 张恒山:《论分权的理由与反驳》，载《江苏行政学院学报》2004年第6期，第75页。

[3] 【英】哈林顿:《大洋国》，何新译，商务印书馆1963年版，第25~26页。

[4] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

[5] 【美】汉密尔顿等:《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1982年版，第264页。

[6] 陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年，第26~28页。

[7] 【英】威廉•韦德:《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。

[8] 虽然《法国宪法》规定行政机关享有立法职权，但考察《法国宪法》所列举的属于议会立法范围的事项能够看出，国家与社会重大的、原则性的立法事项仍由议会以法律规定。观察法国宪政实践的学者也指出:“从宪法运作的实际分析及其解释方式所呈现之图景，否定了有关法律和规章之间的分权属于法国政府运作的极端革命这一说法，议会远未受到削弱，它仍然是中心立法机构。”参见张千帆:《西方宪政体系》(下册，欧洲宪法)，中国政法大学出版社2001年版，第60页。

(作者单位:吉林大学法学院)

范文三：无处分权未追认转让的股权无效

《无处分权未追认转让的股权无效》

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作者: 日期:2009-11-05

2002年11月21日，原告徐小林与薛丽娟成立了北京山水林生态农庄有限公司，原告占20%股份，薛丽娟占80%股份。2005年12月30日，薛丽娟在未经原告同意的情况下，擅自将原告的20%股权转让给被告薛丽莉，并办理了工商变更登记手续。2006年4月19日，被告薛丽莉将该股权全部转让给被告北京美好贸易公司。

2007年4月29日，北京市第二中级人民法院确认薛丽娟将原告拥有的20%股权转让给被告薛丽莉的协议无效。2007年8月21日，北京市工商行政管理局顺义分局因山水林公司提交虚假证明文件取得公司变更登记对其进行行政处罚。原告遂起诉要求确认被告薛丽莉与被告北京美好贸易公司签订的股权转让协议无效。北京市东城区人民法院经审理认为，因被告薛丽莉无权处分原告在山水林公司的股权，故该股权转让行为违反法律规定，应属无效。原、被告均未提出上诉。

【焦点】

薛丽莉与北京美好贸易公司签订的股权转让协议是否有效,

根据合同法第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在本案中，由于原告徐小林自始至终都没有授权给薛丽娟，也没有作出追认或者授权的行为。因此被告薛丽莉对于原告所有的20%的股权是无处分权的，其擅自转让股权的行为是违反法律规定的。

根据合同法第五十二条第(五)项的规定，有违反法律、行政法规的强制性规定的情形的，合同无效。故法院支持原告的诉讼请求，判决被告薛丽莉于2006年4月19日与被告北京美好贸易公司签订的股权转让协议无效。

范文四：_期成宪草_与五五宪草_西方资产阶级民主代议制的分权政体模式之比较_石毕凡

“ 期成宪草”与五五宪草 、 西方代议制分权政体 模式之比较

(　 )

], 是当时中国各在野党派

, 借鉴西方代议制分权政体的某些因素 , 对国民党一

党包办的五五宪草的一次大手术 。 从五五宪草的总统集权制发展到 “期成宪草”的国民大

会及议政会集权制 , 可见后者具有相当的进步性 、 民主性及一定的分权制衡色彩 。

[关键词 ]期成宪草 　 五权宪法 　 五五宪草 　 西方代议制分权政体

[中图分类号 ]D693123[文献标识码 ]A [文章编号 ]1000— 114X (2001) 03— 0126— 07

1940年国民参政会宪政期成会提出的《中华民国宪法草案 (五五宪草 ) 修正草案》 (以下简称 “ 期成宪草” ) 是在孙中山五权宪法论的话语体系下 , 对 30年代国民党一手 包办的五五宪草的重大修正 , 可谓在抗战这个特定的历史时期各在野党派力争改革中央 政治体制的一次尝试 。 不可否认 , 罗隆基 、 张君劢 、 周炳琳 、 傅斯年 、 张奚若等一批自 由主义者在 “ 期成宪草”的制定过程中发挥了骨干作用 。 长期以来学术界对它的特质缺 乏专门研究 , 笔者试图对此作一探讨 。

一

孙中山首创的五权宪法论和他的三民主义思想一样 , 是仁者见仁 、 智者见智的理论 体系 , 主要限于原则规定 , 较少涉及具体运作方案 。 我认为 , 人民有权 、 政府有能 、 权 能分治 、 以权制能及均权主义的地方自治是其核心原则 , 而对权能分治 、 以权制能的追 求更是五权宪法论的归宿和灵魂 。 在这两个孙中山始终坚持的根本原则上 , 打着孙中山 旗号的国民党南京政府恰恰没有切实的遵循 , 他们往往抓住孙中山言论中的只言片语 , 却忽略蕴涵于其中的基本精神 , 致使五五宪草与五权宪法论貌合神离 。 这主要表现在国 民大会集权与总统个人集权之分际上 。 所以 , 在 1939— 1940年的宪政运动中 , 中国自 由主义者对五五宪草提出了强烈的批评 , 要求对之进行修改 。

鉴于西方代议制之流弊 , 孙中山五权宪法论突出强调四大直接民权和国民大会的最 621

高统治权 , 即无论在地方还是中央 , 人民既能管理国家官吏 , 又能管理国家法律 , 力图 形成人民集权和国民大会集权的体制 , 因而这种集权政体仍具有浓厚的民主主义色彩 。 自由主义者在 “ 期成宪草”中 , 以孙中山始终坚持的国民大会集权这一最高原则作为学 理依据 , 对五五宪草作了一次大手术 。 虽然 , 五五宪草在形式上也赋予国民大会选举 、 罢免 、 创制 、 复决等权力 , 但由于它规定 “国民大会每三年由总统召集一次 , 会期一 月 , 必要时得延长一月” 。 “ 以如此众多的代表人数 , 以如此短少之会期 , 所谓行使最高 统治权者 , 此统治权如何能期其发生宏大之效用”呢 ? 五五宪草虽规定总统及立法院 、 司法院 、 监察院 、 考试院对国民大会负责 , 但除了三年一次的例会 , 国民大会在其他 35个月 “ 对政府既不能决定政纲政策 , 复不能通过预算决算” , 这样

起 , 问责者何从问起 ? ” ① , 而总统 集大权于一身 。 针对五五宪草人民政权运用不灵 “ 实近于 有名无实”的严重缺陷 ,

会” , 议政会 “ , , 。 ② 同时赋予议政会 , , 如议决戒严案 、 大赦 案 、 、 , 复决立法院之法律案 、预算案 、决算 案 ; ; 提出对行政院院长及各部委长官的不信 任案等 可见 , “ 期成宪草”主张在国大闭会期间设置常设机构 , 旨在使其能代表国民 行使四大民权 , 使 “ 主权在民”名副其实 。 我认为 , 自由主义者对中央政制的这一重大 改革 , 是对孙中山五权宪法论中以权制能原则的重要补充 、 丰富和发展 。 “期成宪草” 的制定者相信 :只要有一个国民大会闭会期间行使政权职能的常设机构 , 即便国民大会 有名无实 , 亦能弥补五五宪草 “ 政权的失落” 。 ④

这里需指出的是 , 孙中山为避免走西方三权分立的老路 , 达到他矢志追求的既要民 权发达 、 又要造成一个有能力为人民谋福利的政府的理想境界 , 别出心裁发明了一个政 治学上的新概念 — — — “ 权能分治” 。 与西方三权分立学说把国家的权力一分为三不同 , 孙中山把国家的政治大权一分为二 :一个是 “政权” , 即 “民权”或曰 “管理政府的 权” , 包括选举 、 罢免 、 创制 、 复决四权 ; 一个是 “ 治权” , 即 “ 政府权”或曰 “ 政府替 人民做工夫的权” , 包括行政 、 立法 、 司法 、 考试 、 监察五权 。 追求一个高效能的为民 办事的政府是孙中山宪法思想的主要旨趣之一 , 故他强调政府五种治权之间的分工及分 工条件下的合作 , 其中立法院只是一个专司立法技术的治权机关 , 这与西方议会明显不 同 。 孙中山继承了政府权力必须受到民意机关制约的宪政理念 , 即无论政府如何有能 , 其前提必须是人民可以控制它 。 故他主张政权要完全交到人民的手里 , 治权则要交给政 府机关 , 前者对后者具有支配地位 , 即 “用人民的四个政权 , 来管理政府的五个治 权” , ⑤ 它们之间不存在相互制衡的关系 , 而是单向的主权者与执行者之间的关系 , 即执 行者向主权者负责 。 ⑥ 诚然 , 孙中山鉴于北洋时代国会被政治野心家利用的教训 , 虽曾 对代议政体大加鞭挞 , 并进而提出权能分治的重要原则 , 但他亦并未从根本上抹杀议会 形式 。 从早年主张实行议会制度 , 而后来发展到五权宪法 , 实际上还是对议会制的一种 修正和补充 。

对于国家权力中哪些属于政权 、哪些属于治权 , 确是困扰人们的一大难题 。在 1940年 4月一届五次国民参政会审议 “ 期成宪草”时 , 曾就此发生过激烈的争论 , 其 焦点集中于对权能划分的理解上 。 国民党方面认为 “ 期成宪草”赋予议政会的预决算 、 721

宣战 、 媾和等权不能划为政权 , 但中间党派及自由知识分子坚持其原案 。 不难看出 , 自 由主义者依据孙中山权能分治 、 以权制能原则及他们对这一原则的理解 , 在 “期成宪 草”中对五五宪草作了又一重大修正 。

第一 , 将五五宪草中立法院的部分职权移交给议政会 。 自由主义者指出 , 五五宪草 没有完全依循孙中山的权能分治原则 , 因为立法院只是治权系统中的一个立法技术性机 构 。 正如张君劢在参政会上作说明时所言 :“ 国民行使政权之机关 , 既有国民大会与议 政会 , 若仍《五五宪草》中立法院之旧状 , 不免有叠床架屋之嫌 。 且立法院为政府之一 部 , 依据中山先生遗教 , 只能行使治权 。 ⑦ 而五五宪草第 64条规定 :“ 立法院有议决法 律案 、 预算案 、 戒严案 、 大赦案 、 宣战案 、 媾和案 、

权 。 ”自由主义者认为 , 这些重要职权是属于政权范围内的权力 , , 由此造成了治权侵越政权的现象 。 “ ,

“期成宪

置 , 、 大赦案 、 宣战案 、 媾和 案 、 , 而对于预算案 、 决算案及法律案 , 立法院也只 , , 即议政会控制了立法权 。 如此可 , 立法院有能 , 议政会有权 , 这与中山先生的遗教 相合 。

第二 , 议政会在国民大会闭会期间代行监督治权的职能 。 自由主义者指出 , 五五宪 草虽规定掌握治权的总统及中央政府各院 (行政院除外 ) 分别对国民大会负责 , 同时国 民大会对中央官员及法律拥有四大权力 。 但在实际运作中 , 由于国民大会没有常设机 构 , 使人民的政权无法真正行使上述监控政府的权力 。 为了充分体现孙中山 “以权制 能”的宪政原则 , “ 期成宪草”特设议政会 , 以便在国大闭会期间行使一系列监督政府 的权力 , 真正实现政权对治权的控制 , 这是自由主义者对 “ 以权制能”原则在制度设计 上的进一步充实和发展 。

首先表现为议政会对五院的制约 。“期成宪草”规定 :在国大闭会期间 , 议政会 “ 受理监察院依法向国民大会提出之弹劾案” , 且 “ 对行政 、 司法 、 立法 、 考试 、 监察各 院院长 、 副院长之弹劾案 , 经国民大会议政会出度议政员三分之二之通过时 , 被弹劾之 院长 、 副院长即应去职” 。 同时 , 议政会亦有权对行政院院长及部委长官提出 “不信任 案” , 只要经出席议政员三分之二通过时 , 政府长官即应去职 。 ⑧ 张君劢作说明时表示 :“ 对行政院可通过不信任案” , 其好处是使总统用人 (行政 、 考试 、 司法三院院长等政府 要员由总统任命 ) 必能选贤举能 , 从而使孙中山的 “ 政府有能 、 人民有权之精神”得到 更好的 “ 发挥” 。 ⑨ 就 “ 期成宪草”关于议政会与五院关系的规定来看 , 它无疑极有利于 加强对治权的监控 。

其次表现为议政会对总统的监督 。 为了体现 “ 政府有能”的原则 , “ 期成宪草”在 某些方面表现出加强总统权力的趋势 , 如将五五宪草规定的行政 、 立法 、 考试 、 监察五 院为行使五权最高机关的条文全部删除 。 对于这样一个握有实权的总统 , 如不给予相当 的制约则会比五五宪草的总统个人集权有过之而无不及 。 故 “ 期成宪草”规定 :议政会 “ 对国家政策或行政措施 , 得向总统及各院院长 、 部长 、 委员会委员长提出质询 , 并听 取报告” , “ 凡经国民大会议政会复决通过之法律案 , 总统应依法公布之 。 ”同时 , 议政 821

会 “ 对于监察院提出之总统 、 副总统弹劾案 , 经出席议政员三分之二决议受理时 , 应即 召集临时国民大会 , 为罢免与否之决定” 。 ⑩ 而且 , 总统虽有权发布紧急命令 , 为必要之 处置 , “ 但发布命令后 , 应即提交国民大会议政会追认” 。 λ?张君劢在解释总统与议政会 的关系时指出 , 议政会对总统所任命的行政院长及各部部长所拥有的不信任案之权 , “ 仅为消极的限制” , 不影响 “ 总统选贤与能之大权” , 总统 “自能游刃有余 , 尽瘁于国 家之建设” 。 他还说 :“ 在总统制国家 , 议政会对行政院可通过不信任案 , 但不能弹劾总 统” , 所以议政会不过是 “ 人民对行政有限度之监督制裁” 。 λω在这里 , 张君劢视 “期成 宪草”中的中央政制为总统制 。

总 之 , “ 期成宪草”根据权能分治 、 以权制能原则 , , 一是把国民大会的权力委托给议政会 , , 使总统 及五院的权力真正受到不同程度的制约 ,

和发展 。

(有总统制和内阁制之分 ) 的依据是分权制衡及代议制政 府理论 前者以孟德斯鸠《论法的精神》影响最为深广 , 后者则以密尔《代议制政府》 为集大成 。 由于经历 、 学识及由此形成的思维方式的关系 , 西方近代的这些政治思想及 制度理论对中国自由主义者有着相当的吸引力 。 我们只要将他们在 “ 期成宪草”中设计 的宪政模式同西方代议制分权政体模式加以比较 , 便不难发现 , 两者有许多相似之处 , 特别是议政会方案与西方众议院非常类似 , 即以 “ 间接政权”来履行监督政府的功能 , 带有明显的议会政治模式的印记 。 怪不得国民党方面批评设计者 “ 心目中先有一个 ‘ 代 议制’的成见” , “以为任何宪政机构 , 必当有一经常监制政府的民意机关” 。 λξ另一方 面 , 分权制衡学说是 “ 西方立宪主义全部格局的核心” , “ 将权威分散于不同的决策中 心 , 这是与极权主义和绝对主义相对立的” 。 λψ西方国家分权制衡建制的这种形态 , 即立 法权 、 行政权 、 司法权三者彼此牵制 、 相互制衡的政体特点 , 在 “ 期成宪草”中并不鲜 见 。

所谓分权 , 指国家权力不能集中于国家机构的某一部门或某一部分人的手中 , 自然 更不容个人独揽 , 而应合理地分割成若干部分 , 为不同的机关和不同的人所掌管 。 因为 在三权合一的国家 , “ 同一个机关既是法律的执行者 , 又享有立法者的全部权力 , 它可 以用它的 ‘ 一般意志’去蹂躏全国” ; 同时 “它还有司法权 , 它又可以用它的 ‘个别的 意志’去毁灭每一个公民” 。 λζ在西方分权政体模式中 , 人们一直尊奉着三权分立的宪政 原则 。 “ 期成宪草”虽表现出国民大会及议政会集权的色彩 , 但在实际的权力结构中却 隐含着浓厚的三权分立的色彩 。

第一 , 关于立法权 。 代议制度或曰议会制度 , 是一种以议会行使国家最重要权力的 政体 。 鉴于既要坚持人民主权的原则 , 又要考虑到国土辽阔 、 人口众多 、 全体人民不可 能都参加政府管理的客观条件 , 故密尔提出了 “ 一个完善政府的理想类型一定是代议制 政府”的著名论断 。 λ{在西方代议制分权政体中 , 议会代表人民行使主权 , 它的第一个 职能便是监督和控制政府 :议会 “ 把政府的行为公开出来 , 迫使其对人们认为有问题的 一切行为作出充分的说明和辩解 ; 谴责那些该受责备的行为 , 并且 , 如果组成政府的人 921

员滥用职权 …… 就将他们撤职 , 并明白地或事实上任命其后继人” 。 λ|同时议会还拥有立 法权 、 财政控制权以及决定对外宣战 、 媾和等重要权力 。

西方议会所拥有的上述重要权力 , “ 期成宪草”中的国民大会及议政会亦同样拥有 。 如国民大会例行选举正副总统 、 立监两院正副院长及委员 , 可罢免正副总统 、 五院正副 院长及立监委员 ; 议政会在国大闭会期间 , 受理监察院向国民大会提出的对正副总统 、 五院正副院长的弹劾案 , 还可对行政院正副院长及各部委长官直接提出不信任案 , 这无 疑类似于西方议会对政府的监控权 。 国民大会拥有创制复决法律 、 修改宪法的权力 , 议 政会在国大闭会期间 , 得创制立法原则并复决立法院之法律案 , 这些相当于西方议会的 立法权 。 议政会在国大闭会期间复决立法院所议决之预算案 、 决算案 , 这也大致相当于 西方议会的财政控制权 。 另外 , 国民大会及议政会还拥有议决戒严案 、宣战 案 、 媾和案等重大职权 。

第二 , 关于行政权 。 在代议制分权政体中 , ,

阁 。 “ , , 依法公布法律 、 、 缔结条约 、 大赦 、 减刑及宣 , 。 λ}可见 , 总统既是国家元首 , 又相 , 。 这就非常接近西方的总统制 。 , 。 司法权在代议制分权政体中 , 向来居于独立地位 , 即法院独立 行使其职权 , 只服从法律 , 不受其它任何机关的干涉 , 从而体现社会正义 。 “ 期成宪草” 遵循了这一基本的法治原则 , 它明确规定 :“ 司法院为中华民国之最高法院” , “ 有统一 解释法律 、 命令之权” , 而且 “ 法官依法律独立审判” 。 λ～

从以上分析可知 , “ 期成宪草”虽然在形式上采取五权宪法论中 “ 五权分立”的建 制 , 但在实际的权力的划分上却隐含着立法权 (国民大会及议政会 ) 、 行政权 (总统及 行政院 ) 、 司法权 (司法院 ) 三权分立的基本特征 , 这无疑体现了自由主义者在坚持孙 中山权能分治原则的同时 , 又对其五权宪法论中不切实际的部分作了变通 。 μυ

所谓制衡 , 指彼此相分的权力应形成制约关系 , 其中任何一部分权力都不可能独占 优势 , 使国家各部分权力在运行中保持总体平衡 , 即通过权力间的 “ 相互反对权彼此钳 制” , 以便使其 “协调地前进” 。 μ?这一理论的依据是人不是天使 , 人性有天然的弱点 , 其表现就是人们都觊觎权力 , 一旦在握便要尽量享用 , 致使权力被滥用 , 政治因此腐 败 。 孟德斯鸠认为 :“ 一切有权力的人都容易滥用权力 , 这是万古不易的一条经验 。 有 权力的人们使用权力非到了限度 , 决不休止 。 ”故 “要防止滥用权力 , 就必须以权力约 束权力” 。 μω为确保公民的各项自由权利 , 对国家权力的行使确立一定的限度 , 并通过权 力间相互制约的有效手段 , 保证使其在法治的轨道上运作 , 这是宪政制度设计所致力解 决的主要问题 。

西方代议制分权政体就是根据上述理论 , 在立法 、 行政 、 司法三种国家权力之间建 立起严密的制约与平衡关系 。 抗战时期 , 中国自由主义者亦将这种权力间的制衡原则运 用到 “ 期成宪草”中 , 要求在国民大会及议政会 (立法权 ) 、 总统及行政院 (行政权 ) 、 司法院 (司法权 ) 之间建立相互监控的平衡机制 。

第一 , 立法权与行政权的关系是事关政体的最重要的一组关系 。在 “期成宪草” 中 , 作为民意机关的国民大会及议政会既掌握立法权 , 又对掌握行政权的总统及行政院 发生制控作用 :(a ) 国民大会选举 、 罢免正副总统 , 亦可罢免经总统使命的行政院 、 司 031

法院 、 考试院院长 。 (b ) 总统经议政会议决方能公布法律案 , 并得依法行使宣战 、 媾 和 、 缔结条约及大赦 、 减刑等职权 , 依法宣布戒严和解禁 。 (c ) 议政会通过对行政院正 副院长及各部委长官的不信任案时 , 上述行政官员即应去职 , 这是议政会对行政院最厉 害的控制手段 , 带有西方责任内阁制的色彩 。 (d ) 议政会通过监察院提出的对行政院正 副院长的弹劾案时 , 被弹劾的院长即应去职 。 (e ) 议政会受理监察院提出的对正副总统 的弹劾案时 , 总统应即召集临时国民大会 , 以作出罢免与否之决定 。 以上五点表明 , 总 统及行政官员在诸多方面受国民大会及议政会的有力制约 。 不过 , 总统对议政会也不是 完全消极被动的 , 总统也拥有牵制议政会的权力 。 这表现在以下几方面 :(a ) 对于议政 会通过的行政院正副院长的不信任案 , 总统有不同意权 ,

“ 为最后之决定” , “ ,

议政员 , 改组国民大会议政会” 。 μξ,

要的反制约手段 。 (b ) ,

议” , 便可发布紧急命令 ,

第二 , “ 司法院设院长一人 , 由总 , 、 特赦 、 减刑之权 , 司法院无权干涉 , 这便构成了 。 而司法院也有制约总统的力量 , “ 期成宪草”规定司法院掌理 “ 行政诉讼之审判” , 并有 “ 统一解释法律 、 命令之权” , 这使它可以对违反法律的一切 行政官员进行追究 。 同时司法院还是宪法解释委员会 (相当于违宪审查机构 ) 成员之 一 , 享有司法审查权 , 它可通过对宪法解释委员会施加影响的办法 , 宣布总统的行政立 法或总统某些行为违宪 。 更重要的是 , “ 法官非受刑罚或惩戒处分 , 或禁治产之宣告 , 不得免职 , 非依法律 , 不得停职 、 转任或减俸” , 这使法官有终身任职的可能 , 保障他 们 “ 依法律独立审判”而无后顾之忧 , μψ从而使法官可以不依附于总统 , 并敢于作出甚 至对总统都不利的裁定 。

第三 , 关于立法权与司法权的关系 。 在 “ 期成宪草”中 , 议政会只要通过监察院提 出的对司法院正副院长的弹劾案 , 则正副院长即应去职 。 而且国民大会及议政会创制 、 复决的法律一旦生效 , 司法院就必须执行 , 除非它被宪法解释委员会宣布为违宪 。 这两 项便是立法权对司法权的制约 。 同时 , 司法院亦可运用其具有解释宪法的权力 , 审查国 民大会及议政会的立法是否违宪 , 若哪一项法律被宪法解释委员会宣布为违宪 , 那么司 法院便可中止执行 。

综上所述 , 自由主义者在 “期成宪草”中所设计的宪政方案 , 较明显地体现了立 法 、 行政 、 司法三权分立 、 彼此制衡的政体特点 , 只是在坚持孙中山权能分治 、 国民大 会集权的原则下 , 表现出不规则 、 不平衡的制约关系 , 即国民大会及议政会在权力相互 制衡中占有较明显的优势 。 中国自由主义者既崇尚西方代议制分权政体 , 但在国民党一 党专政的时代条件下 , 又碍于孙中山五权宪法学说的遗教 , 致使他们一时在两者之间有 些无所适从 , 难以找到适当的融合方式 , 以至在两者间左右摇摆 。 他们认为五权宪法论 具有两个最基本的含义 , 即孙中山首先是 “不主张国会万能” ; 其次 , 孙中山也 “绝未 主张废除国会” , 更无意导致 “ 政府万能”而 “ 人民无权”的专制局面 。 μζ应该说 , 自由 主义者的这一评价是十分中肯的 , 而他们也正是在这样两难的困境中起草五五宪草修正 案的 。

131

三

通过将自由主义者在 “ 期成宪草”中设计的宪政形态与五五宪草及西方代议制分权 政体相比较 , 我们可看到 “期成宪草”的特质体现在 “国民大会议政会”这一设计之 中 。 议政会之设立 , 忠实地遵循了孙中山五权宪法论中最核心的两项原则 , 即权能分治 与以权制能的精神 , 从而体现了国民大会集权的政体色彩 。 在这一点上 , “期成宪草” 与 “ 五五宪草”具有鲜明的不同之处 , 因为后者旨在建立一个 “人民无权 、 总统万能” 的个人集权政体 , 而与五权宪法论的精神相背离 。

集权 , 这便是 “ 期成宪草”的进步性及民主性之所在 。

在孙中山关于人民直接行使 “

,

定的 “ 政权”支配 即用议政会的 “间接政 , 、 总统及行政院 、 司法院三大系统 。 这便是 “ 。

, 实质上都映衬着各阶层各政党在特定的历史时期政治上的激 烈较量 。 抗战时期 , 带有自由主义性质的各中间党派所发动的宪政运动 , 是直指国民党 一党专制体制 、 以争取宪政法治为目标的理性抗争 , 而高举孙中山思想的旗帜无疑是弱 小者成就事业的最佳选择 。 自由主义者大多把分权制衡视为制约专制独裁的有力武器 , 因而对孙中山所主张的国民大会集权体制中一些不切实际的方面 , 又作了一些充实和变 通 。 正是因为议政会的重大职权一旦写入国家大法 , 国民党的训政与党治便很难继续 。 正是因为 “ 期成宪草”的政体设计具有一定的民主性和分权制衡色彩 , 存有打天下者坐 天下观念的国民党人不可能接受这样的方案 , 这便决定了 “ 期成宪草”难逃胎死腹中的 命运 。

注释 :

①④

μυ

μζ罗隆基等 :《五五宪草之修正》 , 《再生》 第 45期 , 1940年 4月 10日 。

② “ 期成宪草”第 37条 、 第 44条 。

③⑧⑩

μξ“ 期成宪草”第 41条 。

⑤ 《孙中山全集》第 9卷 , 中华书局 , 1986年 版 , 第 354页 。

⑥ 王永祥 :《中国现代宪政运动史》 , 人民出版 社 , 1996年版 , 第 17页 。

⑦⑨

λω《中华民国宪法草案修正草案说明书》 , 载《国民参政会第五次大会纪录》 , 国民参政会 秘书处 1940年编印 , 第 71— 72页 。

λ?“ 期成宪草”第 53条 。

λξ金鸣盛 :《政权与治权》 , 《时事类编特刊》第 53期 , 1940年 6月 10日 。

λψM 1J 1C 1维尔 :《宪政与分权》 , 苏力译 , 北京 三联书店 , 1997年版 , 第 15页 。

λζ

μ?

μω孟德斯鸠 :《论法的精神》上册 , 商务印 书馆 , 1982年版 , 第 156、 164、 154页 。

λ{

λ|密尔 :《代议制政府》 , 商务印书馆 , 1982年版 , 第 55页 。

λ}“ 期成宪草”第 46— 51条 。

λ～ “ 期成宪草”第 83— 85条 。

μψ“ 期成宪草”第 82、 84、 135、 86、 85条 。 (责任编辑 　 晓 　 江 )

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范文五：无权处分他人财产,未追认或取得处分权,合同无效

无权处分他人财产，未追认或取得处分权，合同无效

前不久，王某一家所住宅院依法拆迁。王某代表全家与拆迁公司签订了拆迁补偿协议和拆迁安置房认购协议。当时，王某的孩子小王和妻子苏某（小王的继母）的户口均在拆迁范围之内。

不久，王某和苏某因故协议离婚，约定将一套回迁安置房归苏某，另加拆迁款90余万元。

小王认为二人的离婚协议侵犯了其权益，遂诉至法院。

法院经审理，判决王某夫妇所签离婚协议中涉及财产部分的内容无效。

■法官释法

审案法官表示，无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或取得处分权的，该合同无效。

本案中，王某夫妻二人签订的《离婚协议书》中所处分的拆迁款项及安置房屋涉及原告小王的财产权益，而此项处分事先未得到小王的同意，事后也未得到其追认，因此该离婚协议中涉及共有财产处分的部分没有法律效力。故王某、苏某及小王三人应对其共有财产另行分割。

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