范文一：最高法公司解散纠纷裁判思路

最高法公司解散纠纷裁判思路

最高法公司解散诉讼裁判思路

公 司 法 现 行 规 定 《公司法》规定了司法解散公司的情形。 第一百八十二条规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”该条明确，对于解散公司必须满足四个方面条件:

主体:股权比例10%以上;

现状:公司经营管理发生严重困难;

结果:继续存续会使股东利益受到重大损失;

程序:通过其他途径不能解决。

该四个条件，既是公司解散诉讼的立案受理条件，同时也是判决公司解散的实质审查条件。

实 体 问 题

关于公司是否经营管理发生严重困难

《公司法解释二》规定了公司经营管理发生严重困难的情形:

(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;

(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;

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(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;

(四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足

以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

最高法认为，公司经营管理严重困难包括两种情况:一是公司权力运行发生严重困难，股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行，无法对公司的任何事项作出任何决议，即公司僵局情形;二是公司的业务经营发生严重困难，公司经营不善、严重亏损。如公司仅业务经营发生严重困难，不存在权力运行严重困难的，根据《公司法司法解释(二)》第一条第二款的规定，不符合公司法第一百八十三条的解散公司条件。另外，公司能否解散取决于公司是否存在僵局以及是否符合公司法第一百八十三条规定的实质条件，而不取决于公司僵局产生的原因和责任。公司法第一百八十三条没有限制过错方股东解散公司，因此即使一方股东对公司僵局的产生具有过错，其仍然有权依据该条规定，请求解散公司。

关于公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失

公司僵局形成后，公司经营即陷入非常态模式，业务虽然没有停顿，但持续亏损，没有盈利年度，公司经营能力和偿债责任能力显著—————————————————————————————————————————————————————

减弱。

关于替代解决途径的可行性

《公司法司法解释二》第五条第一款规定:“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”

法院对双方当事人多次组织调解，终因双方情绪极度对立，难以沟通，双方对于股权价值的判断和主张收购股权的价格差异太大等原因，均不肯让步而未能达成一致。表明通过调解、协商等其他途径亦不能解决公司现状问题。

【参阅案例】

富钧新型复合材料(太仓)有限公司、仕丰科技有限公司、永利集团有限公司公司解散纠纷(最高人人民法院，(2011)民四终字第29号)

以上四个条件缺一不可，否则都难解散公司。

即使股东会、董事会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态。股东主张其他股东利用控制公司的便利，大肆侵吞、转移公司资产。如公司继续存续，股东权益除了受到以上重大损害外，还将承担公司不良经营的风险。

最高法的态度是，因为解散公司既涉及到公司股东利益，也涉及到公司债权人、公司员工等相关方的利益，解散公司对公司而言，是—————————————————————————————————————————————————————

最严厉、最具破坏性的结果，若非万不得已，就不宜选择解散公司的办法来解决股东之间的争议，以保持市场主体的稳定性、严肃性。公司只要尚在正常运营。就不应解散公司。

【参阅案例】

马菁与王爱芬、山西鑫四海纯净水有限公司公司解散纠纷((2014)民申字第1023号)

经营管理发生其他严重困难的兜底条款适用问题:

《公司法解释二》第一款规定了四种可以解散公司的情形。前三种情形比较具体，第四项则为兜底条款，需要法院自由裁量。这是基于现实的客观需要。但是奇怪的现象是，在解散公司的问题上，兜底条款却甚少有人问津。即使在公司明显符合解散标准的前提下，法官也不会动用此兜底规定。僵尸公司的存在，对社会不止无益，小股东的合法利益却遭受着持续性的损害。海淀法院审理的一起公司解散纠纷案，公司目前判决就多达几十份，股东长期冲突长达近六年，法院仍未判决解散。可见兜底条款存在的尴尬。

最高法的案例，为兜底条款的司法适用提供了很好的借鉴。

2010年7月，中远公司、金石公司、正华公司发起成立了广远公司，三个月后股东间即因资金、担保等问题产生矛盾;正华公司亦提出退出公司申请;2011年金石公司代表广远公司起诉中远公司损害公司利益赔偿之诉，之后三股东之间又引发多起诉讼，广远公司股东之间的纠纷经过三级法院长达三年的审理仍未能缓和，中远公司仍提起了解散广远公司的诉讼。最高法院认为，二审法院据此认定广远—————————————————————————————————————————————————————

公司股东间存在长期冲突，对公司是否应存续等重大经营事项未能通过股东会解决，广远公司经营管理发生严重困难，援引《公司法解释二》第一条第一款第四项做出解散公司的判决，并无不妥。

【参阅案例】

石家庄市正定金石化工有限公司、河北正华实业集团有限公司等与河北中远特钢物流有限公司、河北广远投资股份有限公司公司解散纠纷(最高人民法院， (2015)民申字第505号)

程 序 问 题

《公司法解释二》第二十四条规定了解散诉讼与清算诉讼的管辖问题。解散诉讼是否能够由当事人约定仲裁解决,是否只能诉讼解决,如果只能诉讼解决，管辖法院如何确定,

最高法院认为，《公司法》第一百八十二条规定:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”第一百八十条规定:“公司因下列原因解散:??(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”据此，在公司陷入僵局、公司自治已无法实现的情况下，符合条件的股东可以请求人民法院解散公司。现行法律并未赋予仲裁机构解散公司的裁决权。因仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，即便公司章程规定了公司解散事宜，且约定因执行本章程所发生的或与本章程有关的任何争议均可提请中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，其有关公司解散的仲裁协议亦不能发生相应的法律效力。

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《民事诉讼法》第二十六条规定:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”《公司法解释二》第二十四条规定:“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。” 鉴于公司解散纠纷的管辖应当适用上述特殊规则，公司主张按照公司资产评估数额确定管辖法院级别的，法院不予准许。

【参阅案例】中海石油化学股份有限公司与山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司、山西华鹿热电有限公司公司解散纠纷(最高人民法院，(2016)最高法民再202号)

(图片来源于网络。本文作者，永贞山人。如分享，请注明来源“永贞山人”，作者“永贞山人”。)

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范文二：抚养费纠纷与探望权纠纷相互纠结案件的裁判思路

阅读提示：司法实践中，离婚纠纷历来是婚姻家庭纠纷中最主要的类型。据不完全统计，离婚纠纷在婚姻家庭纠纷中所占的比例近年来始终保持在90%左右。其中,离婚后财产纠纷和子女抚养纠纷是其两大主要类型。这类案件往往由家庭琐事引发，呈现涉案标的案不大、矛盾冲突激烈、当事人性格偏执等特点。在审理此类案件时，基层法官往往拿出百倍的耐心、细心、信心和决心，以调解优先作为案结事了的法宝。但是,一旦调解不成，如何通过辩法析理促使当事人息诉服判,则并非简单。本文笔者选取实践中多发又易纠结在一起的抚养费与探望权纠纷，对一起真实案例进行评析，以期对基层法官解决此类案件提供思路。

作者：阿尔法·嘉迪

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一、案情简介

李某与张某原系夫妻关系，于2014年1月15日登记离婚。离婚协议约定，婚生子李某某与李某共同生活，张某每月支付子女抚养费2000元（其每月工资为3500元）,张某可随时、随意探望李某某（七周岁）。后张某给付了第一个月的抚养费，其后，因李某拒不协助其履行探望权，故张某再未给付抚养费。李某某于2015年5月15日向原审法院提起诉讼，请求：（一）依法判令张某一次性支付拖欠的28,000元抚养费，并按月支付抚养费2000元；（二）依法判令张某每月仅可探望原告一次。

张某辩称:未给付抚养费是因为李某妨碍其探望李某某,同时，离婚协议是其被迫签订，抚养费标准过高，超过当地平均水平。反诉请求“降低抚养费，按照其工资额30%标准给付抚养费”。

原审法院经审理认为：父母对子女有抚养、教育的义务，张某作为不直接抚养婚生子女的生母，应当负担子女的生活费和教育费，直到子女独立生活之日止。张某与李某签订的离婚协议系双方平等自愿达成，该协议合法有效，对双方具有约束力。张某应当按照协议约定每月给付子女抚养费2000元。对李某某主张一次性给付拖欠的抚养费，并按月支付抚养费2000元的诉讼请求予以支持。对李某某主张每月仅可探望一次的诉讼请求，因属另一法律关系且诉讼主体应是李某某的父亲李某，故不予支持。原审法院于2015年9月23日作出民事判决：“一、被告张某于本判决生效之日起七日内一次性给付原告李某某自2014年3月至本判决生效之日拖欠的抚养费计28,000元，并于本判决生效之后每月给付原告子女抚养费2000元，直至子女独立生活之日止。二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。”

张某不服原审法院上述民事判决提起上诉称：（一）拖欠抚养费是因为李某违反协议妨碍其行使探望权。（二）原审法院未按法律规定对其提出的降低抚养费给付标准的反诉请求进行审理。（三）原审判决每月给付2000元的抚养费标准过高，离婚协议是其被迫签订的，并非真实意思表示，要求降低抚养费，按其每月工资收入的30%给付。（四）原审判决仅对抚养费纠纷进行了判决，对其提出按离婚协议约定履行探望权的请求未作出处理，剥夺了其探望权。基于上述，请求：（一）撤销原审判决，按其工资总额的30%为标准计算给付抚养费的数额，判令准许上诉人按协议约定探视。（二）由李某负担全部诉讼费用。

二审法院对原审法院查明的上述事实予以确认。

二、案例评析

二审法院根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：（一）李某某的父亲妨碍行使探望权能否成为张某拖欠抚养费的抗辩理由？（二）张某在原审答辩时明确提出降低抚养费的请求是否构成反诉？（三）张某关于降低抚养费的诉讼主张是否应当予以支持？（四）原审法院未对行使探望权作出处理，是否剥夺了上诉人的探望权？

二审法院认为：

（一）关于本案的第一个争议焦点。根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十六第二款、第三十七条的规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务；一方与子女共同生活，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。张某作为李某某的母亲，给付抚养费是其法定义务。探望子女是离婚后不直接抚养子女的父或母，基于身份关系享有的权利。《婚姻法》第三十八条规定，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，与子女共同生活的一方有协助的义务。但探望权的行使与子女抚养费的负担系基于不同的法律事实，属两个互相独立的法律关系，父母一方拒不协助探望子女不能成为另一方拒付抚养费的抗辩理由，故张某以李某不履行协助其探望子女的义务为由拒付李某某的抚养费，没有法律依据，张某关于此节的抗辩主张依法不应支持。

（二）关于本案的第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。本案中，张某所提降低抚养费的请求是基于离婚事实和双方签订的离婚协议这一法律关系；给付抚养费的请求是基于拖欠抚养费这一事实和抚养关系，两者并无事实或法律上的牵连。同时，给付抚养费的权利义务人分别为抚养人和被抚养人，即本案中的李某某和张某，张某关于降低抚养费的请求应向李某某提起，张某以李某某的父亲李某侵害其依据离婚协议享有的随时探望李某某的权利为由，要求降低抚养费，实质上是对李某违约行为的抗辩，并非针对原告李某某提出，故不符合反诉对当事人范围的要求，张某关于降低抚养费的请求不构成反诉。原审法院对其请求不予支持正确。

（三）关于本案的第三个争议焦点。首先，离婚协议是夫妻之间在协议离婚的情况下所达成的有关财产分割、子女抚养等方面的协议，本质上属于附条件的合同，生效的前提条件为解除婚姻关系。根据《婚姻法》第三十条和《婚姻登记条例》第十一条的规定，李某与张某签订的离婚协议合法有效。张某提出降低抚养费的诉讼请求系对离婚协议的变更，张某未提供任何证据证明其签订离婚协议时存在被胁迫情形。其次，《婚姻法》和相关司法解释并没有对给付抚养费的一方要求降低抚养费做出规定。但从“公平原则”和“情事变更原则”出发，当给付抚养费的一方因重大疾病、伤残、下岗等非主观意志造成的现实困难导致收入下降，确实无力按照原定标准承担抚养义务，可以请求法院降低抚养费标准，并提交相关证据。本案中，张某在给付抚养费能力方面没有发生新的情况变化，原定标准虽然不合理，但从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，对其要求降低抚养费的请求不能支持。原审判决支持李某某关于抚养费的主张亦无不当。

（四）关于本案的第四个争议焦点。抚养费纠纷与探望权纠纷皆基于婚姻、家庭关系而产生，但分属不同法律关系。张某应就探望权的行使另行向李某主张权利。探望权纠纷的双方当事人应为被抚养子女的父母，被抚养人无权提起探望权诉讼。原审法院仅就李某某的抚养费给付请求作出实体判决，并驳回其他诉讼请求的处理并无不当。因此，对张某关于本焦点问题的上诉理由不应采纳。

三、本案相关法规梳理

（一）关于抚养费的相关规定

1.最高人民法院1993年11月在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》全文。

2.《婚姻法》第二十一规定：未成年的或不能独立生活的子女，就可以要求父母付给抚养费。

3.《婚姻法》第三十六条第二款规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

4.《婚姻法》第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

5.《婚姻法解释(一)》第二十条规定：“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。对于在校大学生，因有获取劳动收入的能力，一般认为不在规定范围内。但如学习等无法克服的客观原因，无法劳动收入，也可依法要求父母支付抚养费。按法律规定，抚养费应付至子女能独立生活为止。

6.《婚姻法解释(一)》第二十一条规定：“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

（二）关于探望权的相关规定

1.《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探视权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

2.《婚姻法》第四十八条规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

3.《婚姻法解释(一) 》第二十五条规定：当事人在履行生效判决、裁定或调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

4.《婚姻法解释(一) 》第三十二条：《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

（三）关于反诉的相关规定

1．《民诉法》第五十一条规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

2．《民诉法》第五十九条第二款规定：委托授权书必须记载委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

3．《民诉法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

4．《民诉法》第一百四十三条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席审判。

5．《民诉法解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

6．《民诉法解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。

（四）关于离婚协议效力的相关规定

1．《合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

2．《婚姻法》第三十一条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

3．《婚姻法》第三十九条第一款规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

4．《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

5．《婚姻法解释一》第十条规定：婚姻法第十一条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。

6．《婚姻法解释二》第八条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

7．《婚姻法解释二》第九条规定：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

8．《婚姻登记条例》第十一条规定：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

（一）本人的户口簿、身份证；

（二）本人的结婚证；

（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第（二）项、第（三）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

小编有感：法官不易！仅就这个小小的抚养费纠纷而言，涉及的法律知识便有抚养费、探望权、反诉、离婚协议等多方面，还有一审、二审审理方法、处理方式等程序法方面的相关要求也需兼顾。法律检索至少包括《婚姻法》、《婚姻法解释一、二、三》、《民诉法》、《民诉法解释》、《合同法》、《婚姻登记条例》等。这些还不是事儿，重点和难点在于如何厘清法律关系，如何以大前提、小前提、结论的三段论演绎，得出有利于维护社会稳定、促进家庭和谐、保障未成年人合法权益和身心健康、实现法律效果和社会效果相统一的公正的裁判结果！哇…哇…哇…！

范文三：?赠与合同纠纷裁判思路

《合同法》对赠与合同作了较为详尽的规定，但仍就赠与合同的一些问题，由于立法规定得不明确及理论认识上的一贯分歧，以至于在实务及理论上仍难以达成共识。其中最为突出的问题就是有关无偿性特征下赠与人责任如何认定，附义务赠与如何认定等。上述问题不仅仅是理论争论问题，更重要的是影响了赠与合同的司法实践，因此有必要对这些问题进行分析。

一、无偿性特征下赠与人责任如何认定？

赠与合同是典型的无偿合同，无偿性是赠与合同最本质的特征。无偿性特征下，赠与人的责任具有一定的独特之处。

（一）违约责任的范围和形式受到严格限制

赠与合同生效后，赠与人应当履行转移赠与财产的义务。但基于赠与合同的无偿性，《合同法》第186条第1款又赋予赠与人任意撤销权。赠与人一旦行使任意撤销权，就可以消灭赠与合同的拘束力，从而不再受赠与合同约束。所以，在赠与人行使任意撤销权的情形下，不发生赠与人的违约责任问题。

但是，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同，赠与人不享有任意撤销权，赠与人不履行赠与合同同样应当承担违约责任。只是在无偿性特征下，其违约责任不同于双务有偿合同中的违约责任。《合同法》第188条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。可见，法律规定赠与人承担违约责任的方式是继续履行;

如果赠与人拒绝履行，应该赔偿受赠人的损失。除此之外，受赠人不能要求赠与人承担其他违约责任，如支付违约金、逾期利息以及修理、更换等。所以，赠与人承担的违约责任应仅限于继续履行和赔偿损失两种方式。

（二） 缔约过失责任具有特殊构成要件

赠与合同同样存在缔约过失的问题，但缔约过失责任毕竟是针对双务有偿合同设计的，作为单务无偿的赠与合同，赠与人在缔约之际并不享有任何利益，所以赠与合同的缔约过失责任应该区别于有偿合同。

一是归责要件上的特殊要求。有偿合同中的缔约过失责任只强调一方当事人的故意或过失。但赠与合同中，必须强调赠与人和受赠人两个方面的“同时存在”，才构成缔约过失。

从赠与人方面来说，主要是不当地行使任意撤销权，表现为赠与人知道或者应当知道受赠人依据对赠与的信赖而作为或者不作为的情况下，若赠与人准备撤销赠与，对于可能给受赠人造成的损失持放任态度；知道或应当知道受赠人的信赖行为后，由于过失未能采取有效措施予以补救，未履行对受赠人的协助、照顾、通知、保护的诚信义务等。从受赠人方面来说，受赠人必须是善意且无过失的。赠与合同中，受赠人请求信赖利益赔偿的一个前提就是“善意”，即受赠人只有在善意无过失的情况下的损害才是法律救济的对象。

二是信赖利益赔偿的范围限制。赠与的无偿性决定了赠与人在赔偿受赠人信赖利益损失时，应当受到必要的限制，即信赖利益的损失应当以实际损失为准；由于是信赖利益的赔偿而不是履行利益的赔偿，赠与人赔偿的数额不得超过履行赠与合同的利益，否则对赠与人不公平。

（三） 损害赔偿责任的生存空间受到挤压

《合同法》第189条规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。多数学者认为，赠与人完全可以通过第186条的任意撤销权使第189条的损害赔偿责任落空。笔者认为，赠与人任意撤销权不会消灭其损害赔偿责任的存在，只是使赠与人损害赔偿责任的生存空间受到一定程度的挤压。第189条的损害赔偿责任在任意撤销权的限制下仍有两个生存空间：

一是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人应当按照约定履行义务，不得行使任意撤销权。除非发生第195条的穷困抗辩权，赠与人由于故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

二是按照第192条第2款的规定，赠与人自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内怠于行使任意撤销权，行使任意撤销权的除斥期间归于消灭。赠与人由于故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，也应当承担损害赔偿责任。

与此同时，赠与人损害赔偿责任的范围应该有一定的限度。一般情形下，赠与人故意或过失毁损灭失赠与财产，不发生受赠人所受损害和所失利益。只有在受赠人为接受赠与财产做必要的准备并支出必要的费用后，才产生所受损害和所失利益的问题。所以赠与人故意或重大过失造成赠与财产毁损灭失的，一般情形下不应承担赔偿责任。只有在受赠人基于信赖赠与合同的履行且为赠与合同的履行做了必要的准备并支付了必要的费用时，赠与人才应该承担损害赔偿责任，而且赔偿的额度还不应超过赠与物本身的价值。

（四）瑕疵担保责任排除违约责任和侵权责任的竞合

赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保责任，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。只有两种情形下存在例外:

一是附义务赠与场合，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任;

二是赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证无瑕疵的，赠与人承担瑕疵担保责任。

如果受赠人因赠与财产受到人身或财产损害，符合《民法通则》第106条第2款及第119条规定的侵权责任的构成，此时如果任由受赠人选择侵权责任寻求救济，而不考虑赠与合同的特殊性，将会使赠与合同瑕疵担保责任的特殊性规定形同虚设。所以，在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实以及无附义务赠与的情况下，如果赠与物造成受赠人的人身或财产损害，受赠人只能适用《合同法》处理赠与物的瑕疵问题，不得选择适用《民法通则》或《侵权责任法》，向赠与人主张侵权责任。

与责任竞合相联系的是，赠与人的瑕疵担保责任中，如果因为赠与物的瑕疵而使受赠人的人身或财产受到损害时，如何考虑赠与人的过错，赠与人是否仅就故意或重大过失负责？对此，《合同法》未作规定。此加害给付的情形，基于赠与合同的无偿性，如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任，显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然不利。正确的做法是类推适用《合同法》第189条的规定，减轻赠与人的责任，而非完全免除其责任，只有在赠与人有故意或重大过失的情形下，才应该就该赠与物所造成的损害负其责任。这也是无偿性特征下赠与合同的特殊性所致，如果允许选择适用侵权法，则不会考虑赠与合同的特殊性而完全按照侵权法判断赠与人承担责任的过错，就会背离赠与合同的无偿性特征。

二、 法院生效调解书确认的赠与能否撤销？

《合同法》中明确规定经过公证的赠与合同赠与人不得任意撤销，对经调解书确认的赠与合同，赠与人是否也不得任意撤销，法律并未明确规定。从文义解释看，《合同法》第186条第2款关于不得任意撤销的赠与合同条款属列举式规定，应当不包含经调解书确认的赠与合同。但从赠与合同订立的过程来看，受赠人系赠与人的婚生子女，赠与行为发生在离婚诉讼过程中，赠与本身并不属于离婚纠纷的诉讼标的，离婚诉讼当事人之所以将其作为调解书内容的一部，是因为赠与本身是夫妻达成调解协议时的重要考虑因素，是调解协议达成的基础之一，与单纯的赠与合同有别，将赠与写人调解书中是出于进一步明确赠与行为，增加赠与的确定性的目的。

从立法目的来看，《合同法》第186条第2款关于经公证的赠与合同规定，是基于公证效力的法定性、优生性以及订立程序的严肃性。调解书是人民法院生效的法律文书之一，其确认的合同行为的证明效力的法定性和优先性应当髙于公证效力，其权威性和严肃性也较前者高。因此，法律未将经调解书确定的赠与合同列为不可任意撤销合同之列，当属立法时的疏漏，从法律解释学角度，应当通过目的性扩张解释，将经调解书确定的赠与合同类推适用第186条第2款规定符合立法本旨。

三、 附义务赠与如何认定？

（一）附义务的赠与的概念及其特征

附义务的赠与，也称附负担的赠与，是指以受赠人对赠与人或者第三人为一定给付为条件的赠与，也即使受赠人接受赠与后负担一定义务的赠与。附义务的赠与不同于一般的赠与，而属一种特殊的赠与。其特征在于：

1. 一般的赠与，受赠人仅享有取得赠与财产的权利，不承担任何义务，而附义务的赠与，赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人承担一定的义务。

2. 附义务的赠与，其所附义务有一定限度，通常低于赠与财产的价值。

3. —般情况下，在赠与人履行了赠与义务后，才发生受赠人义务的履行问题，但当事人另有约定的也无不可。

4. 赠与所附义务，可以约定向赠与人履行，也可以约定向第三人履行，还可以约定向不特定的多数人履行。

5. 履行赠与所负的义务，依照当事人的约定，可以是作为，也可以是不作为。

6.赠与所附义务，是赠与合同的组成部分，而不是另外的独立合同。

（二）附义务的赠与的效力

1.?受赠人应当按照合同约定履行义务。赠与人向受赠人给付赠与财产后，受赠人应依约履行其义务。受赠人不履行的，赠与人有权要求受赠人履行义务或者撤销赠与。赠与人撤销赠与的，受嘴人应将取得的赠与财产返还赠与人。

对于受赠人应依约履行赠与所负义务，一些国家和我国台湾地区均有规定。如德国规定，为有附负担的赠与的人，如已给付，得请求履行其负担。受赠人不履行负担者，以应将赠与物用于履行负担为限，赠与人得依关于返还不当得利的规定，请求依双方契约规定的解除权的要件，返还赠与物。再如我国台湾地区规定，赠与附有负担者，如赠与人已为给付，而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与。

2. 受赠人仅在赠与财产的价值限度内有履行其义务的责任。赠与本为无偿合同，其目的在于使受赠人获益。所附义务如果超出赠与财产的价值，则使受赠人蒙受不利，也与赠与的本旨不相符合。因而如果赠与的财产不足以抵偿其所附义务的，受赠人仅就赠与财产的价值限度内，有履行其义务的责任。换句话说，如果赠与所附义务超过赠与财产的价值，受赠人对超过赠与财产价值部分的义务没有履行的责任。

对于受赠人履行义务的限度，德国、我国台湾地区也有所规定。德国规定，因权利的瑕疵或赠与物的瑕疵，致赠与的价值明显不足抵充因履行负担所需的费用者，在因瑕疵而生的不足额获得补偿前，受赠人得拒绝履行负担。受赠人不知有瑕疵而履行负担者，以受赠人因履行负担而支出的费用超过有瑕疵的赠与物的价值为限，受赠人得向赠与人请求偿还其费用。我国台湾地区规定，附有负担之赠与，其赠与不足偿其负担者，受赠人仅于赠与之价值限度内，有履行其负担之责任。

3. 在附义务的赠与中，赠与的财产如有瑕疵，赠与人在赠与所附义务的限度内，应当承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。

（1）赠与的财产有瑕疵的，赠与人原则上不承担责任。

（2）在附义务的赠与中，赠与的财产如有瑕疵，赠与人需在受赠人所附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。就一般的赠与而言，赠与人原则上不承担瑕疵担保责任。但对于附义务的赠与，受赠人虽受有利益，但又需履行约定的义务。如赠与的财产有瑕疵，必然导致受赠人所受利益有所减损，这便与合同约定的权利与义务不相对应，使受赠人遭受损失。为保护受赠人的利益，并求公允，应由赠与人承担瑕疵担保责任。就受赠人履行的义务而言，有如买卖合同中买受人的地位，因此赠与人应在受赠人所附义务的限度内承担与买卖合同中的出卖人同一的瑕疵担保责任。

（3）赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，并且造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵的，存在主观上的恶意，也有违诚实信用原则。因赠与财产的瑕疵给受赠人造成其他财产损失或者人身伤害的，应负损害赔偿责任。如果赠与人故意不告知瑕疵，但没有给受赠人造成损失，则不承担赔偿责任。赠与人保证赠与物无瑕疵，给受赠人造成损失的，也应承担损害赔偿责任。

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范文四：公司并购纠纷裁判要旨100则

公司并购纠纷裁判要旨100则

1、职工通过职工持股会对公司出资，能否直接确认为公司的股东

通过具有独立法人地位的工会持股会间接持有公司的股权，在工商登记和公司章程中均记载工会持股会为公司股东。职工个人是实际出资人，持股会是名义股东。但是由于职工与公司之间不具有直接出资关系，因此职工要求确认为公司股东的，法院不予支持。

2、以“股金”形式向某某公司交纳投资款，但未工商登记，属股权还是债权

处理公司外部法律关系遵循商法的公示主义和外观主义，形式要件优于实质要件；而处理公司内部法律关系时，则应遵照意思主义原则。以“股金”的形式向公司交纳款项，并先后以股东身份参与公司股东大会，履行股东职权，签订公司章程，又以公司股东身份向公司另外股东转让股份，这些事实表明郑某1入股公司的意思表示真实、明确，与该公司其他股东达成合意，且已实际履行了股东职权，应认定其系公司实际股东。至于由于公司管理缺陷，未设立公司股东名册及未办理股东工商登记，并不影响对郑某1股东资格的认定。以其不具有外观形式的股东名分为由否定其股东资格，有悖诚实信用原则，法院不予支持。

3、投资款收据中的投资对象与落款盖章的主体不一致的，如何确

定投资对象？

公司法人人格混同是指公司与其他法人（含公司的法人股东）人格混为一体，导致相对人对其享有的民事权利和承担的民事义务产生混淆，或认为系同一主体而不能加以区分，即“此公司即彼公司”。投资款收据中的投资对象与落款盖章的主体不一致，与公司法人人格混同不同，前者本质上属于意思表示的瑕疵对于此

类瑕疵导致的法律关系的混乱，应该适用合同成立的要件、意思表示的构成要件来分析和判断，即结合订约双方主体及其意思表示的真实性来确定合同的的权利义务关系承担。

4、以犯罪所得财产出资的股东资格的确认 挪用资金作为出资设立公司，除犯挪用资金罪需承担刑法责任（公法责任）外，在私法领域也有消极法律后果。最高人民检察院高检民抗字(2008)62号民事抗诉书认为，挪用资金罪的股东在设立公司章程上作为股东签字，这一行为有欺诈故意，且该虚假出资侵害了国家利益而无效，不应认定股东资格。最高人民法院受理抗诉后，作出(2008)民抗字第63号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审。山东省高院依据《公司法》第二十七条规定，认为根据非法财产不得作为出资的规定精神，应认定该股东资格无效。

5、一股二卖，股权归属于先买者还是登记者

公司法规定了股权转让股东发生变更时，应当向公司登记机关办理变更登记，否则不得对抗第三人。这对于“一股二卖”或是“一股多卖”中股权的归属有着重大的意义。当股东向两个人或是多个人签订股权转让协议并经其他股东同意时，此处的两个或是多个股权转让协议都是有效的，但是股权的归属却只有一个，即属于办理了变更登记的股权受让者，此受让者可以对抗其他未办理变更登记的受让者。因此，在股权转让过程中，股权变更登记至关重要。

6、无处分权人向善意第三人转让他人股权，第三人能否取得股权

我国物权法规定了动产和不动产的善意取得制度，《公司法》司法解释三第二十七条规定股权准用物权法的善意取得制度，从而为股权的善意取得提供了法律依据。但是，股权的善意取得是准用动产的善意取得还是不动产的善意取得呢？动产和不动产的善意取得两者关于“善意”的要求不同，且在适用上是否引入“诱因

原则”不同，因此，认清股权的法律属性及其准用规则是非常重要的，而这首先要弄清动产和不动产善意取得制度两者差别的基础。笔者认为，股权适用不动产的善意取得制度比较合适。

7、股东采用股权出资是否合法

股权出资是否合法？我国公司法在出资方式中未对股权出资做出明确规定，但也不属于法律行政法规禁止的范畴。近年来，股权出资已经成为越来越普遍的出资形式，以股权置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式，尤其是在上市公司组建过程中。由此可见，股权出资既不违反法律规定，又有现实依据和意义。

8、股东的技术须履行哪些手续后才转为技术股权

我国《公司法》规定了股东出资方式包括以知识产权等非货币财产出资，技术自然包括在内。以非货币出资必须办理财产转移手续，经相关机构验资后并办理股权登记后股东的个人财产才转化为对公司的股权。股东未将技术转移给公司、未经验资也未办理股权登记的，即使该项技术被公司实际使用，该项技术仍属股东的个人财产，不是公司的财产，股东当然的不对公司享有该项技术的股权。股东以该项技术股权作为标的进行股权转让的合同因标的自始不存在而应解除。

9、股东资格何时取得，股权转让合同生效时还是变更登记后

股权转让合同的生效不等于股权转让的生效，股权转让的生效是指股权何时发生转移即受让方何时取得股东身份，而这与股权转让协议的适当履行密切相关。在有限责任公司中，股权转让合同生效后，只有股东名册变更并进行工商变更登记后受让方才能取得股东资格；股份有限公司不同，其股权转让合同生效，受让人即取得了公司股权，合同当事人为记名股东的，应通知公司办理股东名册登记变更。

10、隐名股东身份的认定

隐名股东是相对于显名股东而言，是借用他人名义设立公司或者借用他人名义实际出资认购股份，但是在公司章程、股东名册、工商登记中记载他人为出资人的人。隐名股东因在形式上欠缺股东身份的公示，在实践中，会产生隐名股东资格认定、股东权益分配、对外责任承担等纠纷。对于隐名股东资格认定，笔者认为，应结合实质要件和形式要件综合判断。在不涉及善意第三人的情况下，首先考虑实质要件，即隐名股东是否有成为股东的意思表示，在事实上是否有证据证明隐名股东确实为实际出资人和股东权益享有者。在涉及善意第三人的情况下，首先考虑形式要件，尊重公示主义和善意第三人的权益。

11、有限责任公司股东没有实际出资能否确认为挂名股东

挂名股东是一方与他方约定，同意仅以此名义参与设立公司，实际上并不出资，公司注册资本由他方投入的不出资一方股东。从形式上看，挂名股东在公司章程、股东名册、工商登记中记载其姓名或名称，符合股东的形式要件；从实质上看，挂名股东没有实际出资，认缴的出资由实际出资人出资，挂名股东不符合股东的实质要件；另外，挂名股东和实际出资人之间有协议约定其权利义务分配。具备以上三点，没有实际出资的股东可以被认定为挂名股东。

12、有限责任公司非货币出资的确认

根据法律规定，有限责任公司的出资有两种形式，首先，以货币形式出资；其次，以非货币形式出资。法律允许出资人以实物、知识产权、土地使用权等可以评估作价的无形资产作为出资，禁止以劳务、信用、自然人姓名、商誉等不可估价的无形资产出资。以无形资产出资，必须具备可以评估作价、依法转让、不为法律所禁止的条件。

13、一人有限责任公司的重大决定可以由董事独立作出，还是应

由股东以特定的形式作出

一人有限责任公司由于只有一个股东，故不设股东会，为了使一人公司的交易相对人在与公司进行交易时充分了解公司的状况，一些国家的法律规定了必要的书面记载制度，要求一人公司的股东在行使职权、决定公司重大事项时，应当以书面形式进行。《公司法》在第六十二条（2014年修订后第六十一条，笔者注）中明确规定，一人有限责任公司不设股东会，股东作出本法第三十八条（2014年修订后第三十七条，笔者注）第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。这也就是说，虽然一人有限责任公司不设股东会，但在涉及转让出资等重大事项时，股东必须以书面形式作出决定并签字，而且这些文件还应该放置于公司中以方便各方查询。这样规定对于保护交易安全是完全必要的。

14、挂名股东的认定及其法律责任

从现行公司法等法律规范来看，我国现行法律中没有规定挂名股东资格的确认问题，而实践中经常发生有关挂名股东的纠纷。目前理论上对挂名股东资格确认有三种学说：形式要件说、实质要件说和区别对待说。笔者认为应采区别对待说，这样对内符合实质公平原则；对外保护了第三人的信赖利益，符合商法的方法和基本原则即商法外观主义的要求。

15、国资委能否代替其投资公司请求支付股权转让款

股权转让中，转让股权、支付股权转让款的权利义务只对股权转让的当事人有约束力，对于其他人无拘束力。虽然国资委代表国家管理和监督国有资产，是其投资公司的股东，但它不是股权转让的当事人，不享有股权转让的权利和义务，应该由其投资公司本身主张相关权利。虽然我国公司法规定了股东代位诉讼权，但这种权利只针对董事监事等高管提出，且必须遵循一定的条件和程序，股东代替公司对外主张债权不属于此种情形。

16、隐名股东股权转让适用公司法关于股权转让的规定还是适用债权转让的规定

《公司法》上规定的股东的股份收益请求权、公司经营权、公司重大事项决定权以及《公司法》、公司章程赋予的其他权利实际上是指显名股东的权利，我国公司法未对隐名股东作相关规定。隐名股东仅有股份收益请求权，且该请求权行使对象只能是显名股东而不是公司，隐名股东与显名股东是债的关系。隐名股东的股权转让不适用《公司法》的规定，应当适用债权的转让的规定。因此，隐名股东的股权转让不受其他股东的限制，股权转让合同有效。

17、法人股东转让股权是否应经其股东会决议通过

法人股东进行股权转让的决定属于公司运营过程中的重大事项，不属于董事会日常经营管理过程的事项，董事会无权作出决定，而属于股东会决议的事项。但股东会关于股权转让的决议无效并不必然地导致股权转让协议无效，这是由法人的法定代表人的职能决定的，法定代表人超出其权限签订的合同，对于善意的相对人该合同有效，当然对于恶意的相对人即知道法定代表人超越权限的，合同无效。

18、夫妻二人共同设立公司，夫或妻名下的股份是否属于夫妻共

同共有财产？夫妻股权转让中的表见代理

夫妻二人共同出资设立公司，应以其个人财产作为出资，并各自承担相应的责任。夫妻双方在登记注册公司时，应出具财产分割证明，夫妻没有出具财产分割证明的，应当认定为夫妻共同财产出资，夫或妻名下的股份属于夫妻共同共有财产。夫妻一方代理另一方签订股权转让合同，第三人有理由相信夫妻一方有代理权，且第三人为善意，第三人构成善意受让，合同有效。

19、公司股东起诉解散公司的条件

公司股东在公司僵局情形下可以提起解散公司诉讼。公司僵局是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使公司利益遭受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。提起公司解散诉讼的主体必须是公司的股东，不具备股东资格不能提起公司僵局解散之诉。

20、夫妻一方未经另一方同意，转让婚后所得股权是否有效

夫妻在婚姻关系存续期间，一方取得以个人名义享有的股权，在双方没有对股权财产归属作出特殊约定的情况下，应属夫妻共同财产。夫妻双方对共同财产，有平等的处理权。一方转让婚姻关系存续期间所得股权，属于无权处分行为，转让股权应得到另一方同意或者在转让后得到另一方的追认，未经另一方同意或追认的股权转让行为，一般认定为无效。除非存在特殊情况，即受让方为善意、有偿取得股权。

21、隐名股东与公司股东签订退股协议书，是否视为股权转让

隐名股东是相对于显名股东而言的，是在设立公司过程中出资人为了规避法律或者出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资。隐名股东在有证据证明公司内部确认其股东身份时，享有股东资格，并与显名股东同样负有在公司成立后，不得抽逃出资的义务。当隐名股东与公司其他股东签订退股协议书时，协议书的对象不是公司而是公司其他股东，其他股东按照约定支付相应价金，该协议可以认定为股权转让协议。

22、有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，未经其他股东

过半数同意，效力如何

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，必须经其他股东过半数同意，该条法律规定实质上是对股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意进行了一种强制性的规定，而根据《合同法》规定，违反法律、行政法规强制

性规定的合同无效。因此，未经其他股东过半数同意的股权转让合同是无效的，从而产生无效合同的相应的法律后果。

23、有限责任公司股东的优先购买权 有限责任公司的一方股东与他方签订的股权转让协议是否侵害了公司其他股东的优先购买权？有限责任公司具有人合性与资合性的双重属性，为了保护公司股东的利益，法律赋予了股东在其他股东转让股权时的优先购买权，并允许公司章程也对该问题作出相应的规定，但是，为保证市场交易的效率与安全，这种优先购买权并不是绝对而不受限制的，相关股东要行使其优先购买权也要符合法定的条件。一旦行使优先购买权的条件已经不复具备，股东不能以此为理由阻碍合法的股权转让协议的履行。

24、企业变更资产产权时经批准可以转让采矿权，未办理批准手

续的效力

采矿权是符合一定条件资质的特定主体经过审批取得的，分为集体矿山企业和个体采矿。采矿权不能随意转让，我国法律规定了企业在变更资产产权等情形时经过审批可以转让采矿权。对于企业变更资产产权时转让采矿权未办理审批手续的，依据我国合同法有关合同生效的规定以及探矿权采矿权转让管理办法的规定，转让采矿权的合同未生效而不是无效。

25、股东优先购买权是否适用于股东内部互相转让股权的情形

我国《公司法》规定了股东在股权转让中的优先购买权，但这只是局限在股东向外转让股权的情形。优先购买权是一种法定权利，我国公司法对股东内部转让股权时未作出相关规定，因此此种情形下其他股东不享有优先购买权。股东不能以其他股东内部转让股权未履行告知义务侵犯了其优先购买权为由而主张股权转让无效。

26、侵犯优先购买权的股权转让协议的效力

为了保护公司股东的利益，法律赋予了有限责任公司股东在其他股东转让股权时的优先购买权，并允许公司章程也对该问题作出相应的规定。我国《公司法》第七十二条（2014年修订后第七十一条，笔者注）规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。有限责任公司股东在对外转让股权时，必须将转让事项书面通知其他股东，如果未通知其他股东，其他股东有权向法院诉讼请求行使优先购买权，已经签订的股权转让协议应为有效，但会因其他股东优先购买权的行使而履行不能。

27、法律是否允许有限责任公司回购发起人股东股份

资本维持原则是《公司法》的基本原则，基于该原则《公司法》规定公司成立以后，股东不得抽逃出资。抽逃出资行为构成要件有：公司有效成立；公司发起人出资已到位；责任主体为发起人股东。抽逃出资行为损害公司资本维持，损害公司的偿债能力和对公司债权人的保护，因此，法律禁止抽逃出资行为。在司法实践中，对于公司回购发起人股东股份是否违反股东抽逃出资规定，股权转让合同的效力应结合案件事实和证据，判断抽逃行为的目的是否损害公司债权人的利益、违背公司资本维持原则。

29、股份有限公司章程限制股份转让的规定是否有效

我国《公司法》第七十二条（2014年修订后第七十一条，笔者注）第四款规定了有限公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。可见，允许有限公司章程对股权转让作出一定的限制。但股份有限公司是否适用同样的规则呢？《公司法》第一百三十八条（2014年修订后第一百三十七条，笔者注）规定了股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，并未作出章程可自行约定的补充性规范。结合有限公司和股份有限公司立法的强大反差可以看出，是否允许股份有限公司以章程限制股份转让属于立法政策问题，除非立法明文许可，否则司法不宜肯定。另外，由于股份有限公司的资合性特点，在当前立法背景下，除非公司章程本身

目的正当并为受限股东提供了适当的救济手段，公司章程可以限制股权转让，否则即与股份有限公司的自身特性、未来发展及立法精神相违。

30、外资企业=外商投资企业？外国投资者并购境内企业设立外商投资企业未经审批机关批准，股权转让合同的效力

境内企业股东向股东以外的境内自然人或企业转让股权，只需通过其他股东过半数同意即可。但是，向外国投资者转让股权即外国投资者并购境内企业设立外商投资企业不仅要满足经过其他股东过半数同意的条件，还要经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记，否则该股权转让合同未生效。 31、中外合资经营企业股权转让应办理审批手续，未办理审批手

续的股权转让协议的效力

中外合资经营企业是中国企业法人，是外商投资企业的一种，股东内部转让股权，除应经其他股东同意外，还应经审批机构审批和登记机关办理变更登记。因此，中外合资经营企业股权转让要同时满足经其他股东同意和经审批机关审批两个条件，股权转让合同才生效。

32、中外合作经营企业股权转让未经审批，股权转让协议是无效还是未生效

我国《中外合作企业法》规定，中外合作企业股权转让必须审批。《合同法》规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。是否能根据此两条规定就可以得出中外合作企业股权转让未经审批的就绝对无效呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》

第九条规定：依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。可看出，未经批准的中外合作企业股权转让合同只是未生效，并不是无效。

33、股权转让合同及其附属合同的关系？中外合资经营企业股权转让合同未经审批导致无效的法律后果

在股权转让的过程中，往往伴随着相关的一系列合同，我们应理清这些合同之间的关系，笔者认为，股权转让合同是主合同，其相关的合同是从合同。从合同的效力从属于主合同的效力，即主合同无效，从合同也无效。由合同无效引起的法律后果包括如返还财产、折价补偿等。

34、外资企业股权转让合同约定支付转让款后才办理报批手续，受让方不支付，转让方可否解除合同

外商投资企业股权转让必须经有关主管部门审批，未经审批的股权转让合同未生效。我国理论界一直认为合同解除的对象只能是已成立并生效的合同，对于未生效的合同能否解除一直没有明确的答案。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第八条：外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。由此可见，因为受让方未支付转让款而未办理审批手续，导致股权转让合同未生效的，转让方有权解除。

35、境外投资者未向外资企业投入资金，其转让股权行为的效力

境外投资者在获得相关机关审批后，应当在法定的期间按照法定的比例缴清出资。境外投资者对其设立的外资企业没有投入注册资金和项目开发资金的，其获得的外资批准书自动失效，则设立的外资企业未获审批，外资企业未成立，境外投资者不享有真实、合法的公司股份权益，其转让该公司股权的行为违反法律强制性规定，应认定无效。

36、外商当事人签订两份股权转让合同的，是否以经过审批的合同为准

当事人就同一股权转让事项签订两份甚至多份股权转让合同，这些合同之间的关系以及效力如何？我们又怎样判断？根据合同签订的时间顺序以及内容，我们可以把后签订的合同看成是对先签订的合同的变更，但前提是各合同都已经生效。我国《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》规定：外商投资企业的股权转让应当报外资管理机关审批，获得批准后才能生效。具体到本案中，两份股权转让合同，一个经过审批，一个未经过审批，应当以审批的合同为准，因为未审批的合同未生效，对当事人不产生约束效力。

37、外资企业股权转让未报审批，是相对人自己报批、解除合同

还是承担缔约过失责任

外资企业股权转让协议必须报审批才生效，未报审批合同已成立但未生效，既不是无效也不是已生效。对于这种未生效的股权转让协议，当事人可以采取何种法律手段来保护自己的权益呢？我国法律对此未有明确的规定，但司法解释做出了相关规定，主要有：相对人可自行办理报批手续、解除合同等。理论和实践中有人主张以缔约过失责任来处理。 38、外资企业股权转让合同审批的实质

外商投资企业股权转让合同须经相关机关审批生效，此种说法较为笼统概括，未明确外资企业股权转让合同审批的范围，导致实践中对外资股权转让合同的效力的判断不明。我国法律规定的外资企业股权转让合同审批实质上是指股权变更应报审批机关批准，然而外商投资者间就转让的股权作价多少、受让方如何支付转让款等事宜，系股权转让方与受让方间的约定内容，我国法律未强制规定这些内容必须办理相关审批手续，因而这些内容未经审批不影响合同的效力。

39、中外合资经营企业变更股权转让协议是否须经审批才生效

在中外合资经营企业股权转让过程中，当事人之间签订了股权转让合同后经审批生效，在履行的过程中又签订了变更股权转让协议和退股协议但未经审批未生效，怎样处理这两个协议之间的关系，关键是要依据两个合同审批情况从而判断其效力，变更股权转让协议因未经审批未生效则其对当事人不具合同约束力而实质上没有对原股权转让协议进行更改，则当事人只需履行原股权转让协议约定的义务，当然也根据原股权转让协议的实际履行情况而产生相应的法律后果。

40、中外合资经营企业股权转让是否须经董事会一致通过

股权转让自由是现在的基本制度，但是各国法律仍对股权转让作了比较严格的程序限制。我国《公司法》规定了有限公司的股东内部股权转让自由原则，但是公司章程另有规定的除外。《中外合资经营企业法》规定了合营企业股权转让必须经各合营方同意。本案中合营公司章程特别约定了股权转让必须经董事会一致通过，因此，该中外合资经营企业股权转让必须经各合营方同意，同时遵从公司章程的约定经董事会一致通过。

41、外商投资企业股权转让协议未经行政机关批准，股权转让协议的效力

根据1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条和1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定，未经审批机关批准的股权变更无效。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定，应该办而未办理审批登记手续的合同未生效。司法解释从促进交易出发，为合同生效留下空间。但司法解释与前两者并不冲突，1983年和1997年的规定中对于未经过批准的股权变更无效应限缩理解为审批机关不予批准的外商投资企业股权转让协议无效，未报审批登记的外商投资企业股权转让应判为未生效。

42、补充协议对股权转让约定内容作部分变更，是否以补充协议为准

当事人签订股权转让协议后，又签订补充协议对股权转让协议部分内容作出变更，只要补充协议是当事人基于意思自治而达成一致，合同变更部分的履行应以补充协议为准。

43、中外合资经营企业股权转让协议中的报批义务

中外合资经营企业股权转让协议须经审批，未经审批的中外合资经营企业股权转让协议未生效，但该协议未生效不影响协议中约定的当事人履行报批义务条款的效力，即相关义务人仍有报批义务。此外，除非协议中约定受让方支付转让款后转让方才办理审批手续，其他就报批义务与支付转让款的先后顺序做出约定的情形或未作出约定时，转让方均应先履行报批义务。

44、未经审批的外商投资企业股权转让协议的效力

外商投资企业对外转让股权时，股权转让协议的生效区别于普通股权转让协议成立即生效，其必须符合法律的强制性规定，满足法定条件，即股权转让协议必须经过审批机关审批和登记机关变更登记，未经审批机关审批的股权变更无效，股权转让协议未生效。

45、中外合资经营企业股东对外转让股权时，侵犯其他股东优先

购买权的股权转让协议的效力

中外合资经营企业股东对外转让股权时，依据《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权时，须经合营他方同意，并报审批机关批准。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。违反该规定，侵犯合营他方优先购买权的，转让行为无效。

46、中外合资经营企业对外转让股权必须经审批机构审批，未经审批的合同效力

依据我国《中外合资经营企业法实施条例》的规定，中外合资经营企业对外转让股权时，除需经合营他方同意外，还需报审批机构审批股权转让，审批机构审批通过是中外合资经营企业股权转让生效的法定条件，未经审批通过的股权转让协议无效。

47、境外投资者作为股权受让方参与签订的境内公司股权转让合

同，未经审批合同是否有效

境外投资者会选择多种方式在境内投资，当其作为股权受让方参与签订的境内公司股权转让合同，依据我国外商投资法律和有关行政法规的规定，必须取得我国外商投资主管部门的批准。实践中，当事人没有履行批准手续的，所签订的股权转让协议应属无效。

48、中外合资经营企业股权转让合同经批准后生效

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”中外合作经营企业股权转让必须经审批机关审批，审批机关审批是合同生效的法定条件，必须满足该条件，即经审批通过的股权转让合同才有效，未经审批或审批未通过的合同无效。中外合作企业股东在转让股权时，必须经过审批机关批准，股权转让合同才生效。中外合作经营企业股东在签订股权转让合同时，必须履行审批手续。

49、未经合伙企业全体合伙人授权，签订财产份额转让协议的效力

合伙企业转让企业财产份额，根据我国《合伙企业法》第三十一条规定须经全体合伙人同意。第三人未取得全体合伙人授权，代理合伙人转让合伙企业财产份额，对没有授权的部分属于没有代理权的无权代理。无权代理行为须经合伙人的追认才有效。经合伙人追认的转让行为自始有效，由合伙人承担行为的后果；未经合伙人追认同意的转让行为自始无效，由行为人承担行为后果。

50、企业国有产权转让未办理审批并进入产权交易机构交易，转

让的效力如何

对于企业国有产权转让，我国国务院的行政法规和相关部门规章进行了特别规定，即企业国有产权转让必须经企业内部决策程序进行审议，报有关部门进行审批和登记，并在产权交易机构进行交易，违反此程序的企业国有产权转让无效。

51、未经资产评估转让国有股权是否有效

依据我国《企业国有产权转让管理暂行办法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法规规定，国有股权转让，应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。由此，我国国有股权转让须经资产评估，其目的是对国有资产的完善管理，未经资产评估而转让国有股权的行为无效。

52、股份合作制企业的权力机关是职工股东大会，向非在职职工

转让股权的协议的效力

我国没有一部关于股份合作制企业的基本法规范，对其相关规定只包含在指导意见等部门规章中。笔者认为，指导意见有规定的事项，应当优先适用指导意见的规定，指导意见没有规定的事项，可以参照《公司法》的相关基本原理和当事人

的意思自治。本案中，由于指导意见明确强调了股份合作制企业不吸收企业以外的个人入股以及职工离开企业时股份不能带走，此项规定属于强制性规定，违反此规定向非在职职工转让股权的协议无效。

53、抵押担保合同与抵押权生效的要件

股权转让合同中的当事人双方是债权与债务的关系，因此为股权转让的应支付价款所做的物的担保属于抵押担保，我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。抵押担保合同成立以当事人双方意思表示一致为条件，具体经过要约和承诺两个阶段，仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。

54、股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力

有限公司股权转让合同生效后，《公司法》规定了股权转让后，公司应当向新股东签发出资证明书，修改公司章程和股东名册，此外《公司登记管理条例》规定了相应的变更登记。这是公司内部股东登记和外部工商登记的有关形式和程序上的要求。实践中往往出现股权受让方已实际受让公司股权从事了相应的经营管理，但是并未进行相应的公司内部的记载变更和外部的工商登记变更。笔者认为为了更好地保护股权受让一方的权益，促进股权转让合同的实现，可视为内部股东登记已完成，股权受让方已经取得了股东资格，只是因外部未进行工商登记不能对抗善意第三人。

55、未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力

股权转让协议是合同双方当事人基于意思自治对股权转让事宜的合意。在法律没有强制性规定协议必须经批准、登记生效的，且当事人没有约定附条件或者附期限，协议成立时生效。股权工商变更登记对股权转让协议的生效不产生任何影响，

股权变更登记的主要作用是产生对抗性，未经变更登记，不可对抗第三人。因此，未办理股权工商变更登记，不影响股权转让协议的效力。

56、股权变更登记是否影响股权转让协议的效力

依据我国公司法规定，股权转让应办理工商变更登记。工商登记不影响股权转让协议的效力，工商登记仅产生公示效力，经工商登记的股权转让，可以以此对抗第三人；未经工商登记的股权转让，不能对抗第三人。不论是否进行工商登记，都不影响股权转让协议的效力。

57、非依法发行的证券能否买卖 我国《证券法》规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。本案股权转让所涉的对价股票是未经我国有关主管部门核准发行或以其他方式在境内流通的、在外国注册公司无票面价值的股票，因此以该股票作为对价的交易在境内是禁止的，约定以该股票作为对价的条款无效。

58、股权转让合同的标的能否是目标公司的资产

当事人之间的股权转让合同的标的只能是股权，若当事人在转让合同中约定的标的除了股权外，还包括目标公司的资产，则只能解释当事人的意思为通过股权转让的形式转让目标公司的资产。若当事人另行约定股权转让为平价转让，而在转让协议中约定了较高的价格，结合受让方付款的实际情况以及当事人签订合同的真实意思，可以解释为当事人虽已平价转让股权，但额外地支付了一定的股权收益款。

59、影响股权转让合同效力的要素

股权转让过程中往往涉及一系列的问题：包括以国有资产出资设立中外合资经营企业的审批，企业成立时股东出资义务和出资评估以及企业资产未办理产权变更登记对企业成立和《股份转让协议》的影响，股权转让合同的审批，股权转让决议机构及备忘录的效力，股权转让中是否存在关联交易，股权转让合同的约定生效条件等。因此当事人应满足法律的条件和程序，规范地订立股权转让协议，避免股权转让协议无效。

60、附生效条件的合同效力不因非生效条件内容的履行而产生变

化，而依据生效条件是否成就确定

我国《民法通则》、《合同法》等法律规定合同当事人可以对合同的效力约定附条件。包括附生效条件、附解除条件等。附生效条件的合同自条件成就时生效，附解除条件的合同自条件成就时失效。当事人不能仅援用合同的部分履行来推定合同已生效。附生效条件的合同效力不会因为非生效条件内容的履行而产生变化，而是依据生效条件是否已经具备来确定。

61、合同条款显失公平的认定条件

合同当事人依意思自治订立合同，合同订立应遵循公平原则来确定各方的权利和义务。但是，在当事人没有公平对待各方当事人利益的情况下，订立显失公平的合同，该显失公平的合同是可撤销的合同。认定合同条款是否显失公平，应从订立合同时合同双方利益是否严重失衡和一方是否利用自身优势及对方没有经验，缺乏对事物认知，合同双方主观意志等方面综合考虑。

62、没有代理权代理其他股东签订股权转让协议的效力

当事人没有代理权而以被代理人名义与第三人实施法律行为是无权代理行为。无权代理行为是否有效，需被代理人的追认来判定。若被代理人对代理行为表示追认，则代理行为自始有效，行为后果由被代理人承担；若被代理人对代理行为表示拒绝追认，则代理行为自始无效，行为后果由没有代理权的行为人自行承担；若被代理人没有未作任何表示，视为拒绝追认。

63、附生效条件的股权转让合同的效力 股权转让合同当事人基于意思自治可以选择合同生效方式，即签订附条件的合同。所附条件可以是生效条件或者解除条件，条件必须是当事人基于意思自治约定的未来可能发生的合法事实。附生效条件的合同，在条件成就前，合同效力待定；在条件成就后，合同生效；条件没有成就，合同不生效。

64、股权转让协议“先决条件”的性质与协议效力的确定

股权转让协议中会约定先决条件条款，先决条件并不是合同附条件，而应根据合同具体内容进行判断，来确定先决条件条款的性质。若先决条件符合合同所附条件要求，该条款即为合同所附条件，合同是否生效依据条件的成就与否来判断；若先决条件为其他情形，例如是对合同债权债务承担的确定、当事人的承诺等，则不能依据该内容的成就与否来确定合同生效。

65、瑕疵出资股权转让合同效力的认定 股东瑕疵出资包括股东未出资、出资不足、抽逃出资等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》的规定，股东瑕疵出资的后果是向公司承担出资补足责任和向债权人承担清偿责任，并未否定股东的股东资格。股东有权对其股权进行处分，转让股份的股权转让合同的效力不受股东出资瑕疵的影响。

66、股权已设定质押，股权转让时能否以此否定股权转让协议的

效力

股权已经设定质押，在通常情形下，股权不得转让。但是，当转让人与受让人对股权已经设定质押的情形协商一致同意转让时，设定质押的股权可以转让。当转

让人在股权转让时没有告知受让人股权已经设定质押，受让人对此不知情，转让人不能以此否认股权转让协议的效力。

67、发起人在股票禁售期内签订合同约定在禁售期后转让股票是否有效

发起人可以转让其所持公司股份，但是，基于发起人的特殊身份，公司法对发起人转让股份有特殊限制。我国《公司法》第一百四十二条（2014年修订后第一百四十一条，笔者注）第一款规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”发起人在公司成立一年内转让股份的行为应属无效。但是，发起人与他人预先签订合同，约定在公司成立一年后转让股份的，股份转让合同有效。

68、恶意串通，损害第三人权益的股权转让合同的效力

我国《民法通则》第五十八条第一款第四项规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效；《合同法》第五十二条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。恶意串通，是指合同当事人在订立合同过程中，为谋取不法利益与对方当事人合谋实施的违法行为，违背法律规定的诚实信用原则，实践中往往会损害他方利益，造成重大损失，不符合合同订立的初衷，当该行为损害第三人利益时，合同无效。

69、经授权办理的股权转让协议是否有效

股权转让当事人可以委托他人在授权范围内办理股权转让事宜。我国《民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，

承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”经授权的代理人在授权范围内，签订的股权转让协议有效。

70、不安抗辩权与先履行抗辩权的适用条件和行使主体的不同

不安抗辩权指先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或没有提供担保前，有权中止合同履行的权利。先履行抗辩权指先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行。不安抗辩权与先履行抗辩权在适用条件上有明显的差别，即不安抗辩权的行使主体是应先履行的一方，而先履行抗辩权的行使主体是后履行的一方。两者引起的法律后果也不同，两者虽都是权利的正当行使，但不安抗辩权的行使可以中止合同的履行进而解除合同，而一方行使先履行抗辩权可能会引起另一方的违约责任。

71、当事人约定违约金过高是否可以请求以实际损失为基础适当减少

《合同法》赋予了当事人调整违约金的请求权，即当违约金过高时，当事人可请求适当减少。但是对于如何调整和计算违约金，合同法解释以及最高法院的批复都作出了相关规定，笔者认为，本案根据其具体情况应适用合同法的解释即人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

72、股权转让合同价款不明不影响转让合同的效力，当事人能否

补充约定

合同经当事人双方意思表示一致而成立，一般合同成立即生效。对于无效合同，法律规定了五种法定情形，不属于此五种情形应认定合同有效。此外，《合同法》列举了作为合同内容的一般条款，同时在合同的履行一章中，关于合同价款未约定或约定不明时，《合同法》做出了相关规定，可见价格条款并不是合同条款的

强制事项，即价款不影响合同的效力，属于合同履行的内容。也由此可见《合同法》是本着促进交易、遵循当事人意思自治的立法精神的。

73、股权转让协议中权利义务的确定及其履行

股权转让协议是股权的转让方以及受让方享有权利履行义务的依据，在股权转让过程中，双方当事人在平等、自愿协商的基础上可能会签订数份与股权转让相关的协议，如何认定各个协议之间的相互关系，明确双方的权利义务，对于股权转让行为的顺利进行意义重大。本案中双方当事人就股权变动行为签订了相关的协议，构成了一个总的股权转让协议，理顺双方当事人在协议中所约定的权利义务关系，是确定履行协议项下的义务的前提，也是解决本案纠纷的关键。

74、合同约定的某日期之前履行是否包括该日期当天履行？

由于合同时间、内容、地点等约定不明而引起的争议常有发生，约定不明的条款往往是案件的争议焦点，争议的合理解决需要对该焦点进行合同解释，因此涉及的合同解释对案件的解决和双方权益的衡量具有决定性作用。不同的合同解释规则会得到完全不同的结论，甚至是完全相反的结论，因此，在订立合同过程中要运用准确的法言法语，以避免涉及合同解释而造成的结果不确定性。合同约定的“某日期之前履行”是否包括该日期当天履行？民事法律和司法解释没有明文规定，通常依据合同整体语言、合同目的、习惯解释等合同解释原则来确定。

75股权转让协议履行过程中，一方当事人单方终止合同是否违约

股权转让协议中，双方当事人可以约定合同解除权。约定合同解除权，当事人一方或双方对享有合同解除权的行使条件、发生情形等作出约定，在解除条件具备时，当事人可以行使约定解除权，依约定行使解除权不产生违约责任。当事人在合同中未约定解除权，合同履行过程中，一方当事人没有法定依据或其终止、解除理由不符合法律规定和合同约定，自行终止合同履行，解除合同等，依法应承担违约责任。

76、合同履行中先履行抗辩权的成立要件

先履行抗辩权是当事人互负债务，且债务有先后履行顺序，先履行一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务，后履行一方有权拒绝履行其义务。该制度旨在保障后履行一方的权益。行使先履行抗辩权必须具备当事人基于双务合同互负债务、债务为到期债务、合同履行有先后顺序、先履行一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定等条件。不具备以上条件，不能行使先履行抗辩权。

77、不安抗辩权行使的条件

不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。行使不安抗辩权必须符合《合同法》第六十八条规定的要件，包括当事人基于双务合同互负债务，且债务已届清偿期；合同有先后履行顺序；先履行一方有充足的证据证明后履行一方的履行能力明显降低；行使不安抗辩权的是先履行一方当事人；后履行一方没有提供担保。

78、股权转让中，先履行抗辩权的行使条件

先履行抗辩权是指在双务合同中，应当先履行合同义务的一方当事人没有履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，负有后履行义务的一方当事人有权拒绝履行自己的合同义务。我国《合同法》第六十七条规定先履行该抗辩权。行使先履行抗辩权必须具备以下条件：首先，合同为双务合同当事人互负债务；其次，合同履行有先后顺序；第三，负有先履行义务一方当事人未履行义务或者未适当履行义务。

79、签订无偿股权转让协议，当事人是否有权要求支付对价

当事人签订无偿股权转让协议，根据当事人意思自治，无偿转让合同，无需支付任何对价。我国《合同法》第六十条第一款规定当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。无偿股权转让合同，股权转让当事人应依法办理股权转让变更登记手续，并无需支付任何价款。当转让方请求支付股权转让价款时，除有其他附条件规定外，不受当事人其他资金关系影响，其请求应不予支持。

80、合同欺诈与动机误解的区别以及两者的撤销权

误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。对于订立合同动机的误解，一般不能成为撤销的理由。但是，如果当事人把动机作为合同条件，动机即成为合同内容的组成部分，在此种情况之下，对动机的误解可以看作对合同内容的误解，发生重大误解时，当事人可以申请撤销合同。在重大误解中，造成误解的原因在于误解方自己的过失，如不注意、不谨慎等。如果是受到他人的欺骗，则构成欺诈。有一种观点认为，这种过失应当是一般的过失，因误解人故意或重大过失造成的误解，误解人不得主张撤销合同，因为法律没有必要特别保护那些对自己权益漠不关心的人。这是有道理的，但我国法上未作此区别。

81、合同中约定仲裁条款的约束力

我国《合同法》争议解决以及《仲裁法》中均规定了当事人可以自行约定选择仲裁作为解决合同争端的方式，只要仲裁条款或者仲裁协议符合法律法规的规定，就排除法院的司法管辖，且仲裁协议独立存在，不受合同的变更、解除、终止或无效的影响。但合同约定的仲裁条款中仲裁事项不明晰时，其仲裁条款效力如何，对本案中因《股权转让协议书》所生的纠纷是否具有约束力？在双方无法达成一致意见的情况下，需通过法律解释来得出结论。

82、合同法定解除权以及能否解除部分合同条款

股权转让合同是合同的一种。合同解除分为法定解除和约定解除，法定解除是法律直接规定的合同解除的方式，是指在合同成立后，在没有履行或没有完全履行

前，当事人一方行使法定解除权消灭合同关系的行为。我国合同法第九十四条规定了四种法定解除合同的情形。包括不可抗力、迟延履行、拒绝履行、不完全履行和债务人的过错造成合同不能履行5种类型。不能任意扩大合同法定解除的条件，否则不利于交易安全，极大地损害了对方当事人的权益。

83、股权变更≠股权变更登记；无催告情形下合同解除权的消灭

股权变更是指将股东名册上的股权进行改动，是对内的表现，仅对内产生约束效力，而股权变更登记是指在工商局进行相关的股权改动，具有公示效果，对外产生公信效力。因此，股权变更≠股权变更登记，故以股权变更登记为合同履行期限与以股权变更为履行期限有着很大的区别。合同解除权分为法定解除权和约定解除权，在约定解除的方式中，在当事人没有约定合同解除权的行使期限且相对人没有催告的情形下，合同约定解除权的期间并不是无限期的。在司法实践中，应当根据解除权人的意思表示和行为以及具体案件中解除权人享有解除权的合理期限来认定其解除权是否消灭。

84、合同变更和承担违约责任违反的合同义务不同；变更权适用

除斥期间还是诉讼时效

订立合同时的欺诈行为是合同变更的一种情形，而违约行为是承担违约责任的条件，合同变更和承担违约责任两种法律后果的差别在于前者是违反了先合同义务即诚实信用的义务，后者是违反了后合同义务即履行合同的义务。因此判断违反了何种义务是承担相应责任的前提。两者义务的最显著差别在于产生的时间不同。先合同义务产生在订立合同的过程中；后合同义务产生于合同有效成立后。变更权是一种实体权利，但其行使受到时间的限制，它适用的是除斥期间而不是诉讼时效。

85、合同变更、合同转让、合同更新还是两个独立的合同

当事人之间存在多个合同时，各合同的效力以及多个合同之间的关系如何？是属于分别独立的多个合同还是属于合同变更，合同转让抑或是合同更新？这往往得根据当事人的意思和合同的实际履行情况等多方面来判断，各合同之间的关系决定了合同的效力。

86、股权转让意向协议履行不适当导致协议目的落空造成根本违约的责任

股权转让意向协议虽不是股权转让合同，但也是合同的一种，对当事人有约束力，当事人应严格地履行协议中约定的义务，如当事人约定由第三人作为中间环节介入股权转让方和最终受让方，则即使股权转让方和受让方之间直接进行股权转让也属于履行不适当，根据具体情况有可能导致协议目的落空造成根本违约而由违约方承担相应的赔偿责任。

87、股权转让合同欺诈行为的认定

股权转让中，合同当事人以订立合同为手段，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取股权转让的订立而签订的合同可撤销。认定股权转让欺诈有三个构成要件：欺诈人的故意、欺诈人的欺诈行为、被欺诈人认识错误而做出错误的意思表示。

88、约定解除权的行使条件

合同解除有法定解除、约定解除、协商一致解除等形式。当合同当事人在合同中约定合同解除条件时，在约定条件成就时，享有约定解除权的一方当事人可以行使约定解除权，使合同自始无效。当约定条件没有成就时，当事人不得行使约定解除权。

89、合同争议案件管辖权的确定

本案中当事人签订了股权转让协议，在协议的履行过程之中当事人发生了纠纷，这一纠纷属于合同纠纷。当事人之间的争议焦点在于法院的管辖权问题，具体而言是地域管辖问题，即在与合同相关的多个地点之中哪个法院才是合法的具有管辖权的法院。在合同纠纷的管辖之中，具有管辖权的法院是被告人住所地和合同履行地，而被告人的住所地是一个比较容易明确的地点，所以在本案中，如何界定合同履行地是关键。

90、第三人能否提起合同无效的确认之诉，确认之诉是否适用诉讼时效

请求确认合同无效属于确认之诉的范畴，对于确权之诉的提起主体我国法律并未明确规定，民事诉讼法关于原告的资格规定原告必须要与本案有直接的利益关系，由此可见对于确认合同无效的提起的主体并不限于合同的当事人，只要与合同有直接利害关系的人都可以提起确认合同无效之诉。由于确认权属于形成权，故不适用诉讼时效的规定。

91、涉诉金额对级别管辖的影响

级别管辖是划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。法院依据案件性质、案件繁简程度、诉讼标的额大小、案件在当地影响程度等对法院审理第一审民事案件的受案级别管辖进行划分。诉讼标的额的大小是确定级别管辖的重要条件，而多数商事案件是依据诉讼标的额确定案件的级别管辖。《民事诉讼法》第十九条规定“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”高级法院受理一审商事案件的诉讼标的额较高，各地从其地区实际情况划分，有不同的级别管辖标的额范围。法院在审查级别管辖权异议时，依据法律规定做形式审查，不涉及实体审理。

92、股权转让一方公司注册登记地在国外，管辖法院如何确定

地域管辖是同级人民法院之间受理一审民商事案件的分工和权限。当合同双方均为公司法人，在股权转让合同纠纷中，依据《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”公司住所地或者股权转让合同履行地人民法院具有管辖权。当一方公司登记注册地在国外，须适用民事诉讼法涉外编规定。一般情形下，公司住所地依据公司注册登记地来确定。当注册登记地在国外，并且公司主要经营地不在中华人民共和国领域内时，依据《民事诉讼法》第二百六十五条之规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起诉讼，……可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”因此，当股权转让一方公司登记注册地在国外，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地等地人民法院有权管辖。

93、对行政确认行为不服能否提起民事诉讼

行政确认行为是行政法律关系范畴，是行政机关作出的具体行政行为。我国《行政诉讼法》第十二条规定公民、法人或其他组织对具体行政行为不服可以提起行政诉讼。《民事诉讼法》第一百二十四条规定对属于行政诉讼受案范围的案件，应告知原告提起行政诉讼。因此，对于当事人不服行政机关作出的行政确认行为，属于行政诉讼的受案范围，不能提起民事诉讼，应当依法提起行政诉讼。

94、涉港案件内地法院确定管辖的基本原则

涉港案件中，内地法院是否具有管辖权。首先确定被告在内地是否有住所，如果有住所，则依据《民事诉讼法》第二十一条、第二十三条的规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。如果被告在内地没有住所，则根据《民事诉讼法》涉外编，第二百六十五条规定向在我国领域内没有住所的被告提起合同纠纷或者其他财产纠纷诉讼，由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。

95、判断级别管辖的标准以起诉前为准还是起诉后为准

级别管辖是划分上下级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限。高级人民法院受理在本辖区有重大影响的第一审民事案件，对各级法院受理一审民事经济案件，法律规定了不同的标的额标准。确定法院级别管辖以诉讼当事人起诉时的诉讼标的额来确定，当事人起诉后，诉讼标的额增加或者减少，决定管辖的当事人住所地或者经常居住地等变化，在排除当事人故意规避级别管辖的情形下，均不改变原始法院的管辖权，原法院对案件仍然具有管辖权。

96、非排他性管辖是否构成约定管辖法院的唯一管辖

当事人可以在协议中约定管辖法院，约定排他性管辖和非排他性管辖。非排他性管辖是当事人在协议中约定某法院对协议纠纷具有管辖权，没有排除其他法院根据自身的民事诉讼规定具有管辖权。非排他性管辖不构成约定管辖法院唯一的管辖权，不构成约定法院行使管辖权的义务。约定法院对协议纠纷具有管辖权，其他依法具有管辖权的法院对协议纠纷也享有管辖权。即如果非被选择法院对案件具有管辖权，也可以审理案件，当事人可以依法向约定法院和其他具有管辖权的法院提起诉讼。

97、合伙人企业出资份额转让协议一方当事人迟延履行合同主要

义务构成违约，另一方当事人解除协议的法律效力

合伙人之间签订出资份额转让协议，一方迟延履行主要债务构成违约，另一方解除出资份额转让协议有效的，对合同尚未履行的部分，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

98、合同同时约定争议解决办法为仲裁和诉讼的效力

当事人在履行合同过程中，出现争议时可以选择通过仲裁委员会仲裁解决，也可以选择通过法院诉讼解决，但两者不能同时约定。依据最高人民法院《仲裁法》解释的规定，当事人在合同中同时约定可以向仲裁委员会申请仲裁，又约定可以向有管辖权的人民法院提起诉讼时，仲裁协议无效。在特殊情形下，若合同中同时约定发生争议时向仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，按照法律规定该仲裁协议无效，但一方向仲裁委员会申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前未提出异议的，仲裁协议是有效的。

99、股权转让协议管辖能否违反专属管辖和级别管辖

股权转让协议当事人可以选择管辖法院，即协议管辖。协议管辖可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地等法院管辖，并不得违反专属管辖和级别管辖的规定。在当事人没有选择我国法院管辖的情形下，管辖法院不受上述约束。

100、如何确定涉港股权转让案件的法律适用

涉港案件进入诉讼程序，需要确定的是法律适用问题。确定股权转让合同法律适用首先需尊重当事人意思自治，当事人对于合同法律适用有约定的以约定为准。合同当事人对法律适用没有约定的，应依据最密切联系原则确定股权转让合同的法律适用。最密切联系原则需结合当事人合同约定内容和其他因素综合分析。

范文五：公司增资扩股纠纷裁判规则

公司增资扩股是增强公司实力的主要途径，但由于法律关系复杂也会导致众多疑难法律纠纷。笔者梳理以下法院判例，以飨读者。

一、合同当事人可以约定单方面终止履行的权利，但该权利的行使不能对抗公司法项下的增资扩股时资本充足义务。

案件来源：最高人民法院（2010）民二终字第101号判决，《浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司增资纠纷案》

裁判要旨：根据《合同法》第九十一条的规定，合同各方当事人可以采取约定方式终止合同的权利义务。因此合同约定在乙方违约的情形下守约方有权要求单方面终止合同继续履行，该约定有效。

但在增资扩股协议项下，如果已经办理了新增资本的工商登记，认购新增资本的股东就负有公司法上足额缴付注册资本的法定义务，负有增资义务的一方在对方违约的情况下虽然可以按照约定终止履行合同，仍然要足额缴付已经登记在其名下的股权所对应的注册资本，即股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除。

二、股东对于公司新增资本的优先认缴权要在合理期限内行使。

案件来源：最高人民法院（2010）民提字第48号判决，《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案》

裁判要旨：股东优先认缴公司新增资本的权利属于形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。

本案中红日公司和蒋洋在科创公司2003年12月16日召开股东会时就已经知道其优先认缴权受到侵害，且作出了要求行使优先认缴权的意思表示，但并未及时采取诉讼等方式积极主张权利。在此后科创公司召开股东会、决议通过陈木高将股权赠与固生公司提案时，红日公司和蒋洋参加了会议，且未表示反对。红日公司和蒋洋在股权变动近两年后又提起诉讼，争议股价已经发生较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已经趋于稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显示公平的后果，故四川省绵阳市中级法院（2006）绵民初字第2号民事判决认定红日公司和蒋洋主张行使优先认缴权的合理期间已过并无不妥。

三、侵犯股东优先认缴权的股东会决议在股东实缴出资比例范围内无效。

案件来源：最高人民法院（2010）民提字第48号判决，《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案》

裁判要旨：根据现行公司法第三十五条的规定，公司新增资本时，股东的优先认缴权应限于其实缴的出资比例。2003年12月16日科创公司作出的股东会决议，在其股东红日公司、蒋洋明确反对的情况下，未给予红日公司和蒋洋优先认缴出资的选择权、径行以股权多数决的方式通过了由股东以外的第三人陈木高出资800万元认购科创公司全部新增股份615.38万股的决议内容，侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利。

科创公司2003年12月16日股东会通过的由陈木高出资800万元认购科创公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份中14.22%和5.81%的部分因分别侵犯了蒋洋和红日公司的优先认缴权而归于无效，涉及新增股份中79.97%的部分因其他股东以同意或弃权方式行使优先认缴权而发生法律效力。

四、股东外第三人与公司签订增资入股协议书不因侵犯原股东优先认缴权而无效。

案件来源：最高人民法院（2010）民提字第48号判决，《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案》

裁判要旨：2003年12月18日科创公司与陈木高签订的《入股协议书》，系科创公司与该公司股东以外的第三人签订的合同，应当适用合同法的一般原则及先关法律规定认定其效力。虽然科创公司2003年12月16日作出的股东会决议部分无效，导致科创公司达成上述协议的意思存在瑕疵，但作为合同相对方的陈木高并无审查科创公司意思形成过程的义务，科创公司对外达成协议应当受其表示行为的制约。

上述《入股协议书》是科创公司与陈木高作出的一致意思表示，不违反国家禁止性法律规范，且陈木高按照协议约定支付了相应对价，没有证据证明双方恶意串通损害他人利益，因此该协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定的无效情形，应属有效。

《入股协议书》对科创公司新一届董事会额组成及董事会及董事长、总经理人选等公司内部实务做出了约定，但上述约定并未排除科创公司内部按照法律法规和章程规定的表决程序作出决议，不导致合同无效。

五、公司增资扩股后，股权质权人的优先受偿权并无实质变化。

案件来源：最高人民法院（2010）民二终字第104号判决，《深圳市汇润投资有限公司与隆鑫控股有限公司欠款、担保合同纠纷案》

裁判要旨：公司增资扩股后，因有新的出资注入公司，虽然原公司股东的持股比例发生变化，但其所对应的公司资产价值并不减少。因此，对于原以公司部分股权设定职权的权利人而言，公司在增资扩股后其对相应缩减股权比例享有优先受偿权，与其当初设定质权时对原出资对应的股权比例享有优先受偿权，实质权利并无变化，不存在因增资扩股损害质权人合法权利的可能。

质权人应当以增资扩股后原股权对应出资额相应的缩减后股权份额享有优先受偿的权利。

六、全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

案件来源：最高人民法院（2010）民二终字第123号民事判决，《余盛与贵阳黔峰生物制品有限公司、贵阳大林生物技术有限公司股权确认、盈余分配纠纷案》

裁判要旨：有限公司增资，公司法第一百七十九条第一款仅是原则性的规定，重点是增资方案通过后认缴新增资本的方式和要求，须按照设立公司缴纳出资的规定进行。

但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

七、股东增加注册资本不实的，应当在不实范围内向公司债权人承担责任。

案件来源：北京市高级人民法院（2014）高执复字第33号裁定，北京华润置地有限公司诉北京鑫鼎隆科贸有限公司。

裁判要旨：本院认为，被执行人无财产清偿债务，如果其股东对其增加注册资本时，增加的注册资本不实的，可以裁定变更胡增加其股东未被执行人，在其注册资金不实范围内，向申请人承担责任。

八、公司股东对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额不享有优先认购权 。

案件来源：最高人民法院案号 申请再审：(2010)民申字第1275号，贵州捷安投资有限公司诉贵阳黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司。

裁判要旨： 最高人民法院二审认为，从黔峰公司股东会决议内容可以看出，黔峰公司各股东对增资扩股是没有争议的，而争议点在于要不要引进战略投资者。尽管对此各股东之间意见有分歧，但也是形成决议的，是股东会形成资本多数决的意见，而并非没有形成决议。决议内容符合黔峰公司章程有关规定。因此该股东会决议是有效的，各股东应按照股东会决议内容执行。关于股份对外转让与增资扩股的不同，一审判决对此已经论述得十分清楚，予以认可。公司法第三十五条并没有直接规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额有无优先认购权，也并非完全等同于该条但书或者除外条款即全体股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资的除外所列情形，此款所列情形完全针对股东对新增资本的认缴权而言的，这与股东在行使认缴权之外对其他股东放弃认缴的增资份额有无优先认购权并非完全一致。对此，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题，该决议不存在违反法律强行规范问题，决议是有效力的，股东必须遵循。只有股东会对此问题没有形成决议或者有歧义理解时才有依据公司法规范适用的问题。即使在此情况下，由于公司增资扩股行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同。在已经充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次增资中利益并没有受到损害。当股东个体更大利益与公司整体利益或者有限责任公司人合性与公司发展相冲突时，应当由全体股东按照公司章程规定方式进行决议，从而有个最终结论以便各股东遵循。综上，捷安公司对其他股东放弃认缴的增资份额没有优先认购权、二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

九、股东无力按实缴出资比例认购新增资本导致股权比例下降，视为股东放弃认缴增资。

案件来源：北京市第一人民法院（2014）一民终字第2050号民事判决，《北京藏骏科技有限公司诉北京京洋房地产有限公司、北京同泰盛鸿投资管理中心》

裁判要旨：藏骏公司认为京洋公司此次增资是为了其他股权权益之恶意增资的上诉主张，没有事实和法律依据；其次，涉案股东会决议的主要内容就是通过增资方案，其中并没有限制或剥夺藏骏公司行使认缴增资的权利。京洋公司增资后，藏骏公司的持股比例由6.55%降低为3.89%，客观上出现持股比例降低的情况，并非由涉案的股东会增资収所导致，而是由于藏骏公司自身不愿意增加注册资本的必然客观结果。

齐精智，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融投资部主任。

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