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范文一：论刑法谦抑性原则
论刑法谦抑性原则
摘要 刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，文章简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源、思想内涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。
关键词 刑法的谦抑性；法理基础；惩罚
刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。谦抑，是指缩减或压缩。 刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。 英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。
那么应该如何对这一原则定位呢？从性质上看，国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利
范文二：论刑法的谦抑原则
摘要：刑法的谦抑原则是影响刑事立法和刑法改革的重要原则之一，然而目前在我国，刑法的谦抑原则并没有在立法界和司法界普遍适用，我国的理论界对其研究也较为薄弱。本文通过对刑法谦抑原则的内涵及理论源泉进行分析，得出该原则在我国的实现途径，期望起到抛砖引玉的作用。
关键词：刑法谦抑原则；理论根基；实现途径
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0276-01
作者简介：孙平远（1985-），男，湖南隆回人，大学双学士学位，长沙市雨花区人民法院。
一、刑法谦抑原则的概述
刑法的谦抑原则，也称必要性原则，是指用最少量的刑罚获得最大的刑罚效果，它也是立法机关定罪的基本原则之一，即只有在没有可以代替的其他适当方式存在的前提下，才将某种危害法益的行为定为犯罪。该原则的适用程度决定着刑罚的调整范围，也决定着哪些行为被定为犯罪，哪些行为不被定为犯罪，而由其他法律予以调整。
刑法的谦抑原则包含四层价值蕴含，其一为刑法具有补充性，即只有在其他社会控制手段不能抑制违法行为时，才采用刑法加以调整；其二为刑法的不完整性，是指刑法内容和效力范围具有有限性和不全面性；其三刑法具有宽容性，它是指在刑罚的适用过程中应体现人道主义精神；其四为刑法具有经济性，国家司法也需要衡量经济性，以最小的成本获得最大的效益，刑法与社会关系的其他调整手段相比，需耗费较大的成本，如将一个人定罪判刑，需要经过侦查、公诉、审判、执行多个环节，国家要设置公安局、检察院、监狱多个部门，这些需占用的人力物力财力远超过民事、行政等其他调整方式。因此根据以上论述，笔者认为，刑法的谦抑原则实质即为在刑法的适用过程中应坚持“慎刑”的理念，将刑法作为对抗违法行为的最后一道防线，同时在刑罚适用时，也应坚持人道主义精神和宽和的思想。
二、刑法谦抑原则的理论源泉
（一）市民社会与法治国家的分立
市民社会是在生产力发展到一定程度，直接从生产和社会生活交往中产生出来的社会组织形式。市民社会的基本单位是拥有财产权利和自由平等等政治权利的独立的个人，其强调契约精神和人的独立自由性。
随着资本主义市场经济的发展，市民社会与法治国家相分离，即社会上普遍要求个人的自由和民主，反对国家的过度干预，在这种背景下，刑法的立法理念也在发生着变化，从原来的国家利益至上到现在的兼顾国家和个人利益，这种理念的确定，必然要求刑法从私人领域中撤离，刑法被限制在公共生活领域，成为与私法相对立的调整社会关系的手段。
（二）人权保障与社会保护的统一
尊重和保障人权是民主社会的重要衡量标准，在市民社会与法治国家分立的这种二元的社会结构中，刑法开始将人权保障放在与社会保护并重的地位，甚至更倾向于人权保障。如我国刑法规定的疑罪从无原则即为刑法人权保障的具体表现，这种刑法在立法和刑罚上的??和性和人道性都是刑法谦抑性的价值蕴含。
三、刑法谦抑原则在我国的实现途径
刑法谦抑原则中所蕴含的慎刑和宽和的理念与我国社会主义社会提倡人权保障和民主自由的原则是相契合的，因此，在我国刑法的立法和司法过程中，应坚持刑法谦抑原则，将该原则贯彻到刑法的立法和司法实践中去，要做到这一点，笔者认为，可以从以下几个方面着手。
（一）在刑法立法方面
1.应抑制刑法的适用范围
在确定刑法调整社会关系的广度时应坚持慎刑的思想，这应该从两方面加以理解，其一为刑法仅调整那些严重危害社会秩序的行为，即刑法的立法者并不能随意的规定犯罪，只要在行为严重造成社会危害或威胁合法权益时才能用刑法加以调整，这是因为刑法在适用时通过刑事处罚来限制人身自由或财产权益，甚至剥夺人的生命权，如果不能合理适用，很容易引起社会不安；其二只有在民事、行政等其他制裁措施不足以抑制该危害行为和保护合法权益时，才能启用刑事处罚，刑法与其他部门法并不处于同一层面，刑法是其他部门法的最后一道防线，只有在其他部门法无法抑制违法行为时，才有启用刑罚。
2.在确定刑罚时，应坚持处罚程度的宽和性
它是指在确定定罪原则时，可定可不定的，则不定罪，可定重罪也可定轻罪的，则定轻罪。在确定量刑原则时，应规定从轻、减轻或免除处罚，同时在确定刑法执行原则时，应规定缓刑或减刑，尽量让刑法轻缓、宽和。
（二）在刑事司法方面
1.司法机关应严格贯彻刑法的谦抑原则
司法机关在刑事司法实践中，应转变司法观念，合理运用自由裁量权和罪行法定原则，在被告人有罪或罪重的证据不充分时，应坚持“疑罪从无、疑罪从宽”，作出有利于被告人的裁判。
2.司法机关应严格坚持刑事诉讼法
我国刑事诉讼法所规定的刑事诉讼程序，有利于充分保障被告人的合法权益，可以使审辩处于平衡的位置，因此，司法机关应严格遵守法定程序，维护被告的诉讼权利，这也是谦抑原则中保障人权的应有之义。
四、结语
我国是一个传统的重刑主义国家，尽管在我国的刑事立法和司法中体现了一些谦抑原则，但从整体来说，对该原则的重视和应用程度还不够。我国应本着维护社会合法权益和人权保障相统一的理念，继续发扬刑法谦抑原则，合理确定我国刑法适用范围，坚持宽和刑罚，这样才能更好地发挥刑法的积极作用。
[参考文献]
[1]万选才.刑法谦抑的司法实现[D].武汉大学，2012.
[2]莫洪宪，王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志，2004（1）.
[3]张颖杰，李茂华.刑法谦抑性之价值蕴含[J].海南大学学报，2006（4）.
范文三：刑法的谦抑性原则
刑法的谦抑性原则
2013级物理学系 201311141069 冉国华
【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。
【关键词】刑法谦抑性 宽容化 非犯罪化 非刑罚化
关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施） ，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。
综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。
一． 刑法谦抑性的含义
关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5]
以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社
会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
二、对刑法谦抑性的认识误区
第一，我国刑法的主要任务是实现无犯罪化，有的人持有这样的观点，那就是犯罪谦抑，谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。也就是说在立法和司法程序中，对犯罪的定性应该持谨慎的态度，能不定性为犯罪的就应该尽量避免，能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。
第二，刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。随着谦抑性的不断深入人心，非刑罚化的观点在我国也逐渐盛行，有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑罚的功能进行弥补，从一个侧面上限制刑罚的应用范围。
第三，尽量实行对被告人有利的刑法解释。特别是一些特殊案件的处理过程中，如果现行的立法中无法得到适合的结论时，应该遵循谦抑性的原则，这种做法容易给人一种错误的感觉，那就是所有的案件都能够利用谦抑性而获得理想的结论。此外，还有的人认为，如果出现上述那种刑法适用中无法得到合适解释的你难问题时，应该将这一因素转换成为有利于被告的因素，并作出相应的有利于被告判罚的结果。
三． 刑法谦抑性的理论根基
1.刑法谦抑性的社会根基——市民社会与政治国家的分立
法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切，[6]马克思曾经指出“立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律，他只不过是把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。[7]因此，生产力的发展，社会结构形态的变迁，必然引起法律功能、观念与文化的擅变。刑法作为历史上最早出现的法律，当然也不例外。作为现代的刑法价值观，刑法的谦抑性理念的产生也经历了一个循序渐进的发展过程，有其深厚的社会根基。
2.刑法谦抑性的理论根基——人权保障与社会保护的统一
刑法的谦抑性在本质上体现的是一种“慎刑”的思想，随着二元制社会结构的形成，现代刑法的机能由原来的专注于“社会保护”的机能向社会保护与人权保障并重的方向转化， 甚至更偏重于公民人权的保障。 我们在这里讨论的刑法谦抑性的理论根基正是基于现代刑法意义上进行的。刑法的机能是指刑法对于社会所应当发挥的功能或其所固有的作用。刑法天生具有社会保护机能。这是因为，刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的 , 根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益，侵害或者威胁这种法
益的行为就是犯罪 ，是科处刑罚的根据。 刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。[8]
但是，刑法是通过刑罚权的行使，通过对公民财产、自由乃至于生命的限制和剥夺来实现其保护社会利益的机能的。因此，刑法本身也是一种“恶”，这必然蕴含着这样一个命题：刑法对社会利益的保护不是无限制的，它必须受到一定的制约，否则就会使普通公民和犯罪人因刑罚权的态意行使而受到侵害，使刑罚权这种社会利益的保护利器异化为一种侵害社会的新的犯罪，从而失去社会保护的机能。所以，刑法还必须具有人权保障的机能，即通过明确规定一定的行为为犯罪，以及对之应科处的刑罚，限制国家刑罚权的行使，使普通公民以及犯罪人免受刑罚权擅断行使的侵害。申言之，刑法以罪刑法定为基本原则，而无罪不罚、反对法外刑是罪刑法定的必然要求。从无罪不罚的角度出发，任何人，只要未实施犯罪，便不受刑罚处罚。 因此，刑法给一切社会公民提供了不受刑事追究的法律保障，所以，刑法可以说是“好人的大宪章”，这是刑法人权保障机能的一方面 。 而这正是“ 现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一 ”。[9]
刑法人权保障的另一方面是,保障犯罪人依法受到刑罚的公正制裁,不受法外刑。这里的依法受到公正制裁，首先是指给予被指控实施了犯罪行为的公民受到法官公正制裁的权利 。 “给每个人以其应得”是正义原则的表现形式，正义是人权保障的道德基础。什么是正义当法律授予人们应该享有的权利和不授予人们不应该享有的权利时，法律是正义的反之，如果法律不授予人们应该享有的权利或者授予人们不应该享有的权利时，就是不正义的。
四．刑法谦抑性理念在刑法修正案（八）草案中的贯彻
1.轻刑化特点突出
刑法修正案（八）的整体趋势偏向轻刑化，其中以取消13个经济性非暴力犯罪的死刑，对老年人、未成年人的特殊保护为代表。轻刑化是刑法谦抑性的特质之一，具体在刑事立法上，轻刑化是指如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，是指对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。轻刑化符合了刑法谦抑性理念的人性宽容和必要性原则规定。我们国家的社会规范调整机制呈现出一种递进式的模式：伦理道德、民事法律规范、行政法律规范、刑法规范。对于某一个危害行为而言，如果采用思想教育、道德约束、民事制裁或行政制裁都不足已抑制时，刑罚作为最后的保障凭证才能登上舞台。轻刑化是刑法的经济性要求，符合刑法谦抑性理念所蕴含的效益性，即以最小的刑法资源的投入，获取最大的经济效益。[10]犯罪存在的必然性决定了国家消费刑法的必然性，国家存在的目的是为了保护国家利益、社会利益和公民的个人利益。国家具有刑法的制定者与消费者的双重身份,但任何国家都只能在其能力范围内制定和消费刑法,在动用刑罚来惩罚犯罪时,必须考虑到成本,减少社会经济资源。我国当前的经济实力和社会可持续发展状况，决定了不宜过多地增加刑罚的成本，而应将有限的资源投入到发展中去。
2.刑罚结构合理化特点明显
合理的刑法结构符合刑法谦抑性所要求的效益性。刑罚结构是指各种刑罚种类的搭配与架构，这种搭配与架构主要反映在刑罚方法的组合形式上，即指各种刑罚方法的排列顺序和比例份额。每一种刑种在刑罚结构中的比例份额都关系到刑罚结构的价值取向问题，各个刑种所占的比例份额不同就形成了轻重悬殊的刑罚结构。众所周知,刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果，但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力。因此，我们有必要完善刑罚结构，使其更谦抑、更科学、更人道、更具效益。修正案未出台前的我国刑罚结构总的来说是一种重型结构，该结构有诸多的缺陷，主要表现为死刑配置过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑法种类偏少等方面。修正案出台后基本改变了以往我国的刑罚结构，形成了在刑法谦抑性价值理念指导下的刑罚结构，该结构的的基本目标是为刑罚功能的最佳实现创造一个良好的刑罚机制内部环境,使刑罚结构协调，各个刑种合理配置、轻重有序、比例适当。具体言之，其一，修正案取消近年来较少适用或基本未适用过死刑的13个经济性非暴力犯罪的，占死刑罪名总数的19．1%，同时规定已满七十五周岁的不适用死刑；其二，在有期徒刑数罪并罚方面，规定判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年；其三，在管制刑方面，规定在刑法第38条中增加一款作为第2款：判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人；其四，在适用缓刑上规定“对其中不满18周岁和已满75周岁的，应当宣告缓刑” 、“对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件”“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”[11]
总之，如果说在现代社会，宪法是一切法的根本法，人们必须依赖宪政和民主才能过一种自由和有秩序的生活，那么刑法就是一切法律的保障法，在刑法缺席的情况下，人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活，可见刑法的重要性。但是刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的，刑罚越轻文明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言：“立足于已然之罪刑罪应该是一种报应，而立足于未然之罪，刑法应该是一种预防。”非犯罪化和非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。
参考文献：
[1]陈兴良《刑法的价值构造》 北京：中国政法大学出版社， 1998年版，第353页.
[2]张明楷《外国刑法纲要》 北京： 清华大学出版社，2007年， 7 - 8.
[3][德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特.《德国刑法教科书》，徐久生译,中国法制出版社.2001年出版.
[4][意]《贝卡里亚.论犯罪与刑罚》.黄风,译，北京：中国大百科全书出版社.1993.
[5][德]弗兰茨? 冯? 李斯特.《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社.2000.
[6]祖同祖著《粗同祖法 学论著集》，中国政法大学出版社，1998年版 , 第4页。
[7]《马克思恩格斯全集》 第1卷 , 人 民出版社，1972年版 , 第183页。
[8][日] 木村龟二主编 , 顾肖荣、郑树周译 《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版 , 第9一10页 。
[9]陈兴良:《从政治刑法到市民刑法》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷, 中国政法大学出版杜1997年版 , 第48页 。
[10]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第292页。
[11] 《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》
范文四：浅述刑法谦抑性原则
浅 述 刑 法 谦 抑 性 原 则
内容提要:刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，本文简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源、思想内
涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。
关键词:刑法的谦抑性、法理基础、惩罚
刑法的谦抑性(也叫刑法的谦抑原则)是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。[1]
谦抑，是指缩减或压缩。 刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要:第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。[2]英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。 故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。[3]例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置;其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。司法实践中务须明确:当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则;而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
作为刑法哲学的基本价值之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着相当大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理;可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之;可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话腾出新的机会。我认为，刑法谦抑既是国家对犯罪人的谦抑，同样也是国家对刑事被害人的谦抑，刑事被害人这一独立的价值主体的加入，将更有利于体现刑法的谦抑性。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同:前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现;而后者对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。
在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。
那么应该如何对这一原则定位呢,从性质上看，国家权力是公民权利的另一表现形式，保障(保护)权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制:国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的;表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。
在现代刑事法制观念下，人们对刑法的认识已经不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”的角色，以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。刑法的法律性质表现在以下几个方面:第一，内容上的特定性。第二，调整范围的广泛性。第三，制裁方法的严厉性。第四，适用场合上的补充性。第五，地位上的保障性。 因此过去司法界对于法律上的制裁的看法，通常是比较偏向于传统认定的处罚，依赖于手扶铁窗在监狱里面被隔离的惩罚状态，认为这是对刑事罪犯的一种合理的处罚。但是，在我国现代化和市场经济化的过程中，社会分工的增加使道德规范多元化，同时人们的思想观念、刑罚观念都有所改变。人们对刑罚的认识也从原来的单纯报复到现在的报应与教育相结合。贝卡利亚指出:一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。 “如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。”
“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”[4]正如法学大师耶林说言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的“最后手段”。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。 那么立法者如何去制定法律,法官如何去执行法律呢,这里还涉及一个法律的复杂性问题。主要有以下两个方面:
第一，立法能力的有限性，即立法的滞后性。由于人的主观认识的有限性，人与人、人与社会之间关系的复杂性以及法律规范的局限性，使之从一开始制定就必然处于一种落后的状态;然而，社会的发展是日新月异，使既定法律越来越适应社会发展，必然就要有一定的灵活性。
第二，刑法的相对稳定性和犯罪的变动性。市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化和人员的高度流动化，而人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人交往，使违法犯罪有了可乘之机。“一般说来，处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。”
目前，在我国以市场竞争为主的社会主义市场经济体制已经深入人心，“但是在一定程度上也是处于一个社会变化时期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的观念和心理都经历了并仍经受着空前的变化。” 随着社会价值多元化，法律价值也做了相应的调整，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标。作为一个法官来讲，如何实现法律的价值，如何去适用这个法律，体现公平和正义方面。法律的威严不应该一味地凭借一种强力来加以体现，法律的威严也许更多地跟人情味、跟人道主义相关联。所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。也就是说充分地理解不同的人，根据不同的差别来确定合理的一种制裁方式、制裁方法，达到最好的一种教育的目的和恢复社会的某种被破坏了的价值的目的。这是法律最重要的一个威严所在。事实上，即使在中国的传统社会，也有对于比方说到了一定年龄的老人，他即使是犯罪，对他的制裁就要减轻;一定年龄之下的小孩，也要减轻处罚。像这样的一种考虑，都是出于一种人道主义的考虑。对人的尊重是社会文明进步的表现，而且对被告人、犯罪人权利的保护程度更能体现社会的文明程度。试想，对“坏人”应有的权利都加以保护，对“好人”的保护就更不在话下了。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横，和错误的大宪章。[6]
犯罪主要是两种犯罪:一种是杀人、放火、抢劫、盗窃这类的犯罪。犯罪人的主观意图有非常强烈的一种反社会性，他是有意识地违反现行的法律规则。那么，另外一种犯罪，我们都知道，是过失犯罪。比如说交通肇事，或者像目前我们这个案件引起山林着火。像这样的情况我们知道，做了这样事情的人，造成这样损害的人，他的主观上并没有恶意。像这样一种过失犯罪都可以采用补偿社会，让犯罪人能够更好地用他们的力量，用他们的一种努力去恢复、改善被他们破坏了的社会的价值。判决就这个案子而言，一方面体现了刑事的制裁，另一方面体现了刑法教育挽救的原则。因为从国家的整个社会发展，总是趋向于越来越文明，越来越缓和我们刑法的严厉程度。从法律发展的趋势来说，现在，在刑事方面有一个非犯罪化和非刑罚化，也就是说用一种不是传统意义上的刑罚来去制裁相关的犯罪人。
这样的话能够使社会获得一种更大的补偿，使犯罪人更好回归社会，为社会做出贡献。
在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。但是基于我国的基本国情，刑法法典还不完善，有许多犯罪还没有规定，尤其是经济犯罪，在市场经济体制逐步建立过程中，伴生了大量的商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪有些没有规定。为了遏止和预防犯罪，“没有刑罚这一手段不行，完全依赖这一手段也不行。”[5]因而当务之急不是非犯罪化，而是犯罪化。因此，实现刑法谦抑原则在我国当前阶段的主要途径是非犯罪化。这里还涉及一个刑罚圈的问题，所谓刑罚圈是指刑法的适用范围，即刑法调整的对象范围。刑法的刑罚圈越小，证明刑法调整范围越小，刑罚适用越少，即实现了轻刑化和非刑罚化。通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要有以下三个方面:第一，通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制;第二，通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制;第三，通过保安处分，弥补刑法功能的不足，限制刑罚的适用范围。
总之，如果说在现代社会，宪法是一切法的根本法，人们必须端赖宪政和民主才能过一种自由和有秩序的生活，那么刑法就是一切法律(包括宪法)的保障法，在刑法缺席的情况下，人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活。”可见刑法的重要性，但是刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的，刑罚越轻文明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言:“立足于已然之罪刑罪应该是一种报应，而立足于未然之罪，刑法应该是一种预防。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。
参考文献:
[1]李海东《日本刑事法学者》中国法律出版社1995版
[2] 平野龙一《刑法总论》转引自李海东《日本刑事法学者》中国法律出版社1995版
[3]陈忠林《意大利刑法纲要》中国人民大学出版社1997版
[4]冯*李斯特《德国刑法教科书》徐久生译 法律出版社2000版
[5]刘家琛“对当前我国刑罚适用的几点思考”载《人民法学》2002年7期
[6]拉德布鲁贺《法学导论》中国大百科全书出版社1997版
范文五：刑法谦抑原则与刑法非罪化
刑法谦抑原则与刑法非罪化
何为刑法的谦抑原则？由于刑法的谦抑原则没有被纳入教材“刑法的基本原则”这一章，因此我们对于它也相对比较陌生。为此，我查了《现代汉语词典》中对于“谦抑”的释义。“谦”，即谦虚；“抑”，即向下按，压制。因此我觉得刑法的谦抑原则是指刑法要成为文明的谦虚的收敛的刑法并能有效地压制犯罪。
当然有人会疑惑文明的谦虚的收敛的刑法如何能压制犯罪，刑法就应该是强硬的严酷的张扬的。我看这不尽然，从历史中我们可以学到很多。夏亡于桀的暴虐；商亡于纣的暴政；周亡于幽王无道；而秦，更是推行严刑峻法的中翘楚，但当陈胜、吴广面对暴秦的统治而呐喊：“今亡亦死，举大义亦死，等死，死国可乎？”时，我们已经可以预想到秦悲惨的结局。当“民不畏死”时，则不应再以死使之惧，而应采取缓和的政策来维持自己的统治，但是秦末的统治者并未认识到这一点，因而以暴政统治民众的秦在人民的抗争之中灭亡。
当然，至今，严刑峻罚的刑事法律制度在中外各国都广泛地存在着。这一现象的存在反映出了统治者和普通民众，特别是受害人，对犯罪行为之深恶痛绝的心理，大有杀之而后快的心理，从感情上来讲，这种心理是可以理解的。然而感情不是法律，法律也不能依托感情，法律是社会公正的最终希望和寄托。从实体上的刑法的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则以及罪刑责相适应原则到程序上的刑事诉讼法的对一切公民在适用法律上一律平等原则、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则以及保障诉讼参与人的诉讼权利原则等都反应了刑法不仅保护受害人及普通公民的权利，也要对犯罪人有一定的保护，使其能充分行使其正当权利。正如日本学者西原春夫所言：“对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在于此。”
那么怎样的刑法才是文明的谦虚的收敛的，是符合刑法谦抑原则的呢？我认为刑法的非犯罪化、非刑罚化和轻刑化这三个“化”体现了刑法谦抑之路。众所周知，刑法实质上就规定了两个方面的问题，即犯罪与刑罚，二者具有因果关系，犯罪是因，是前提，刑罚是结果，刑罚的适用需要有特定的犯罪行为存在，而犯罪是适用刑罚的前提。非犯罪化强调缩小犯罪圈，从根本上将特定的某种行为排除在犯罪圈之外，不予定罪，更不用谈及刑罚了。特定行为经过非犯罪化处理后，刑法就不再将其认定为犯罪，即对其适用刑罚的前提已经不存在了，因此就不用考虑刑罚的问题了。非刑罚化，就是我们通常所说的定罪免刑，认定某行为具有刑法意义，构成犯罪，但是因为情节较轻等原因，不需要判处刑罚，而改用非刑罚处理方法予以处罚。轻刑化强调刑罚的轻、缓，对某一犯罪行为适用刑罚可轻可重的情况下，尽量适用较轻缓的刑罚。
非犯罪化的观念发端于西方国家，第二次世界大战之后，受各种因素的影响，在欧美许多国家产生了广泛的自由化思潮，旧的保守的传统意识被及时行乐等个人主义代替，赌博、卖淫、同性恋等行为充斥着整个社会，依据当时的法律，这些行为均构成犯罪，再加上欧美诸国家的刑法在认定犯罪上仅作定性规定，而不作定量分析，如法国1810年《刑法典》在379条规定：“盗窃不属于己有之物，为盗窃罪。”即行为人只要实施了盗窃行为，不论窃得财物的多寡，均以盗窃罪论处；1976年《联邦德国刑法典》也将盗窃罪规定为“意图自己不法所有窃取他人动产者”；日本在其1974年《日本改正刑法草案》中也规定盗窃罪是“窃取他人财物的”意大利、瑞士等国家的刑法典在对待盗窃罪的问题上，态度和标准均如此。如此一来就必然导致犯罪数量和规模的巨大化。在如此背景之下，在英国爆发了同性恋及卖淫行为非犯罪化的呼声。1957年英国下议院通过了同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告，
将同性恋及卖淫行为踢出了犯罪圈，从此引发了西方国家大规模的非犯罪化运动。此后，美国等西方国家紧步英国的后尘，在他们的刑法规范中规定了非犯罪化的内容，美国于1962年在其《模范刑法典》中确立了当一个人的行为不影响他人的时候，任何人都有权反对国家干预其个人事务的原则，1980年欧盟出台了《非犯罪化报告》，该报告指引了欧盟诸国非犯罪化的道路。
就我国而言，在我国国情的不断变化下，我认为现行刑法中有如下几个犯罪应该去罪：
一、非法集会、游行、示威罪。
非法集会、游行、示威罪是指举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。众所周知，集会、游行、示威是宪法赋予的权利，由宪法保障，本不需要受政府的干涉。但在中国，集会、游行、示威却需要向政府申请并批准，这也是为何中国集会、游行、示威如此少，“散步”运动如此多的原因。我认为集会、游行、示威的犯罪化恰恰显示了中国政府忽视民意、空谈民主。梁根林教授在其《论犯罪化及其限制》一文中指出行使宪法权利的行为不得被宣布为犯罪，对于限制或者剥夺这些权利的法律或者政府行为都应当认定为违宪行为。
二、聚众淫乱罪
聚众淫乱罪是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。我认为聚众淫乱罪违反的只是社会公共生活中的交往规则和社会风俗习尚，是无受害人的犯罪。而无受害人的犯罪则应尽量用民事、行政手段进行处理，只有在非刑事手段调整无效时才能将其犯罪化。日本学者大谷实教授认为“无受害人的犯罪是指专为保护宗教和道德，而同生活利益无关的犯罪。从犯罪的本质在于对法益的侵害这一立场上来看，没有侵害或威胁法益便不具有犯罪的本质。换言之，无被害人的犯罪就是所保护的法益不明确的犯罪。”
三、赌博罪
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。且不说澳门是有名的赌城，2010年，全中国人民都知道政府要将海南建设成为世界第一赌城，以减少中国大陆每年流向境外的赌资，使之成为我们国家的“聚宝盆”和“摇钱树”。在这个即将全民共赌的时代中，赌博罪的存在无异于自打嘴巴。且设立赌博罪的目的是为了防止其他犯罪，虽然说赌博行为虽然可能会引发其他犯罪，但是其他犯罪和赌博行为之间并不存在必然的因果关系。梁根林教授在其《论犯罪化及其限制》一文中指出，不具常态和普遍性的行为应当慎重犯罪化。法律是具有普遍性和确定性的规范，不能把偶然发生的只具有个别或者例外特征的 危害行为轻易地犯罪化。
参考文献：
1、康宏《论刑法谦抑》
2、张小虎《刑法的基本观念》
3、梁根林《论犯罪化及其限制》
4、王明星《刑法谦抑精神研究》
5、张永红《我国刑法第13条但书研究》
