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范文一：非法经营罪

以台州首例非法经营药品案论非法经营罪内容提要非法经营罪由 1979年投机倒把罪分解而来,《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪虽然在一定程度上解决了因投机倒把罪规定过于笼统导致随意性大的立法缺陷, 但因该罪名的法条表述过于笼统、司法解释乃至相关行政法规的构罪条款规定不明确等问题,非法经营罪逐渐成为新的“小口袋罪”,导致司法实践中对该罪的认定出现不同的理解和适用。本文通过台州首例非法经营药品案应引出非法经营罪, 然后对非法经营行为予以探究, 以明确司法实践中认定非法经营的关键问题。

关键词非法经营罪立法市场秩序完善

一案例

(一 ) 基本案情

邓某于 2007年 12月至 2008年 5月间,在未取得《药品经营许可证》和获得相关单位授权的情况下,以广州某医药公司名义, 向仙居县各大药房销售药品共计 13万余元, 2008年 5月被药监部门查获。经调查, 邓某并非该医药公司业务员, 该医药公司也未以任何形式授权邓某销售公司药品。后经检测,其所售药品虽为合格产品,但行为已属违法。邓某原为药品销售促销人员,对药品销售流程很熟悉,药品销售的相关法律规定也知情, 属于知法犯法。经过法庭审判邓某被判处有期徒刑一年,并处罚金人民 30000元。

(二)焦点问题分析

司法实践中,对非法经营罪的认定一般存在以下几个方面的争议: 1. 是否要求行为人主观上的故意 ?

对于非法经营罪的主观方面, 现在学理界较为普遍的观点认为非法经营罪的行为人主观为故意, 而且以营利为目的。刑法第十四条第一款明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”。故意,则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。笔者也认为本罪的主观方面应当是故意, 而且是直接故意, 即行为人明知其非法经营行为会扰乱市场秩序而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定要以牟利为目的, 但是本罪是典型的经济类犯罪, 行为人主观上自然为了追求经济利益。而犯罪目的存在于直接故意中,因此非法经营罪在主观上一定是直接故意。 2. 是否要求行为人对其行为有违法性的认识 ?

违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中,司法实践中经常只能依靠行为人的供述来确定, 因此, 如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素, 这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。此外, 我国法律对于危害行为根据其危害性质和程度, 分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素, 只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度, 才能以犯罪论处。如果行为人辨称自己只是知道其行为只是违反了行政法规, 并不知道触犯了刑事法律, 是否就据此不

能追究行为人的刑事责任呢?这显然是不合理的。因此, 我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断, 这又在本来难以判断的行为人主观心理活动中, 增加了司法机关判定的困难, 而且如何确定一个标准来判断行为人主观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识, 缺乏可操作性。因此,对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度, 是否达到了严重危害社会的后果, 是否达到了需用刑事法律规制的程度, 一般情况下, 是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断, 不以行为人对此的认识作为依据。因此, 如果将违法性认识作为认定该罪的主观必备要素, 显然是不符合我国司法现状的。根据《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”, 可见, 我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识, 而无需必须具备违法性认识。

笔者也赞同该观点, 无论犯罪嫌疑人是否意识到自己的经营行为违反法律规定,都不影响定罪量刑。在此案件中,邓某为了追求利润,明知自己的销售行为构成非法经营, 会扰乱经济秩序,仍然继续销售,属于知法犯法,毫无疑问应追究其非法经营的刑事责任。 3. 实施了危害行为:在未取得《药品经营许可证》和获得相关单位授权的情况下, 邓某以广州某医药公司名义, 向仙居县各大药房销售药品。《刑法》第二百二十五条第一款明确规定“未经许可经营法律 ﹑行政法规规定的专营﹑专卖物品或者其他限制买卖的物品” 。具体化就是指未经国家有关主管部门的批准并取得经营许可证, 非法经营由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品

或者其他限制买卖物品的行为。案件中, 邓某并未取得《经营许可证》也没有获得广州某医药公司的授权, 以该公司的名义销售药品, 明显触犯《刑法》该款规定。

4. 确定罪与非罪的主要标准:违法所得数额还是非法经营数额 ? 《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定,扰乱市场秩序, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 ”所谓情节严重首先表现为犯罪数额较大, 犯罪数额大小成为认定本罪行为情节是否严重以及社会危害性严重程度的主要依据,是区分罪与非罪的主要标准。现在学者普遍认为,应当以非法经营额作为认定“情节严重”的基本依据,笔者赞同该观点, 刑法的立法目的是惩罚犯罪,保护人民的利益, 禁止非法侵害, 所以刑罚所要重视的并不应当是犯罪分子的犯罪行为获得了多少利益, 而是其犯罪行为侵害的多大的利益。因此应当废除“违法所得数额”标准,采用“非法经营数额”标准。但是现行刑法和司法解释并没有对数额的大小做出规定, 因此, 对数额的考虑在法无明文规定的情况下可以参照《刑法》其他条款的规定。除数额标准之外, 情节严重还包括其他内容。数额大小并非定罪的唯一标准。在前面的药品非法经营案件中,邓某在销售药品的过程中,其药品是合格的, 并未造成严重影响, 但销售数额达到 13万,在司法实践中算得上“数额较大” , 属于情节严重。所以,邓某的销售行为已构成非法经营罪,应当承担相应的刑事责任。

根据《刑法》第二百二十五条规定“对于非法经营行为, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产” ,邓某以营利为目的,违反法律规定, 未取得药品经营许可证而从事药品经营, 扰乱市场秩序, 情节严重,其行为已构成非法经营罪,应追究刑事责任。

二启发:非法经营罪的立法缺陷

《刑法》第二百二十五条规定 “违反国家规定, 有下列非法经营行为之一, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律﹑行政法规规定的专营﹑专卖物品或者其他限制买卖的物品的 ;(二 ) 买卖进出口许可证﹑进出口原产地证明以及其他法律﹑行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第二百三十一条 “单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚” 。

《〈刑法〉修正案》第八条规定:《刑法》第二百二十五条增加一项,作为第三项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券期货或者保险业务的 ; ” 原第三项改为第四项。

上述法律条款存在如下几个漏洞:

(一)“违反国家规定”这处概括方式的缺陷。我国刑法对非法经营罪的表述是 “违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的?”而根据《刑法》第九十六条的规定,“违反国家规定:是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这样的规定太过宽泛, 它包括了现存的和将来可能制定的涉及经济活动的所有法律、法规以及国务院制定的行政措施、命令、决定,这不具有任何实质的限制性意义。

(二) 对二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”没有限制,这不符合禁止溯及既往 ① 的原则。此处 “其他” 是指刑法第二百二十五条本身己经明确列举的几种构成犯罪的非法经营行为以外的行为; “严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述, 但这一描述本身是比较抽象的, 它并不能指明行为的客观特征是什么, 因为刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且,在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序, 往往是带有强烈的主观色彩的, 其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为,情节严重的,都被认定为非法经营罪。虽说空白罪状 ② 这种罪状描述方式有其存在的必要, 有其独特的效用, 但并不是说空白

① 国家不能用现在制定的法律去指导人们过去的行为,更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照现在的法律处罚他们。

② 空白罪状,是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征,而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。

罪状就不能或不用加以任何限制。

(三) “情节严重”和“情节特别严重”界限模糊。“情节严重” 或“情节特别严重”,与非法经营罪是情节犯罪的性质正好符合,是非法经营罪的程度要求, 这是区分罪与非罪的重要界限。关于情节严重认定的具体标准, 法律并没有明确地做出规定, 不同的非法经营行为, 其情节严重的标准也是不同的。但是由于非法经营罪属于贪利性的经济犯罪, 一般具有非法牟利的目的, 因此犯罪数额应当是衡量非法经营罪情节严重的重要标准。另外, 判定非法经营是否属于情节严重,还应结合其他情节予以认定。因此,该条赋予了法官一定的自由裁量权, 从而导致在司法实践中对案件的判决带有很大的个人感情色彩。

三法律分析

从上述指明的缺陷中可以发现,非法经营罪已经成为名副其实的 “口袋罪” ,司法部门出于打击犯罪的目的,将凡是在市场经济领域内发生的,扰乱市场秩序的, 情节严重的行为,只要无法套用其他相应罪名, 均认定为非法经营。虽说这样可以充分发挥刑法的保护功能, 也惩罚了犯罪,但是立法上的弊端也是显而易见的。

(一)不符合罪行法定原则

按照罪刑法定原则,刑法对罪和刑的规定必须明确化、公开化、规格化。哪些行为构成犯罪, 应该受到怎样处罚, 必须预先在刑法典中有明确的规定。而明确性作为罪行法定的派生原则, 是美国刑法学

家在 20世纪初提出,又称为“不明确而无效的理论”。 ③ 具体含义是, 由于不明确的刑法法规违反罪行法定主义的基本理念,根据宪法条文, 被认为是无效的。立法是从各类案件中抽象出来的可以适用于所有案件的法律原则, 应当具有高度概括性, 但是立法又必须具有明确性,这是罪行法定原则的基本内容。刑法第二百二十五条第四项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 意图以概括的兜底条文的方式涵盖列举试无法周延的其他方法的经营行为, 但这样就使得该条款缺乏具体的界定标准, 客观上导致理论和实践中犯罪扩大, 很明显不符合罪刑法定的原则。

(二)不符合禁止溯及既往的原则

罪刑法定原则要求,罪和刑只能由“法”来定,此处的“法” 是刑事基本法,而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》及《立法法》均规定,设定罪和刑的只能是刑事基本法,只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件, 才能成为定罪处刑的合法依据。行政法规的效力低于刑法两个等级,是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但《刑法》第二百二十五条第四项却无异于指出:其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪要参照国家规定。 “国家规定”势必是包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。也就是说非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。在认定非法经营罪的“其他非法经营行为”时,一个基本的要求就是该非法经营行为,

③ 陈兴良:《刑法哲学》 ,中国政法大学出版社 1997年版,第 519页。

必须是事先为刑法所明确禁止的。如果事先并未受到刑法的禁止, 而是为了维护一时的经济秩序, 将某些仅仅是被其他法律或行政法规所禁止的非法经营行为论以犯罪,这就是对禁止溯及既往原则的背叛。 (三)背离刑法谦抑精神

在各个法律部门中, 刑法作为最严厉的法律应该具有谦抑性, 即对于某种危害社会的行为, 国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施, 仍不足以规制时,才能运用刑法的方法, 亦即通过刑事立法将其规定为犯罪, 处以一定的刑罚, 并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪堵漏条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法的属性, 它们是否真的需要被当做犯罪处理值得思考。在一般情况下,通过严格的行政法规﹑规章或决定, 对哄抬物价, 牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚, 完全可以达到打击预防此类违法经营的目的, 这样就无需动用刑法。而现在不管什么性质的非法经营行为都动用刑法,这严重违背刑法的谦抑精神。

四建议:对非法经营罪的完善

正如法国刑法学家卡斯东、斯特法尼等人所指出的:“从法律的观点看, 无论从公共利益还是从私人利益考虑, 法定原则都是有道理的,都是正确的。”非法经营罪是属于经济犯罪,由于经济犯罪本身的变动不居性以及我国刑事立法的单—模式, 空白罪状在我国刑法特别是经济刑法中的广泛存在具有一定的必然性。而空白罪状设置的是一种开放性的犯罪构成, 这就必然导致非法经营罪的扩大化。非法经

营罪事实上已经成为新的“口袋罪” ,该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则, 在刑事司法中容易造成了刑罚权的滥用。因此, 现目前对非法经营罪的立法修改迫在眉睫。笔者对非法经营罪的立法完善建议如下:

(一) 对 “违反国家规定”做限制性解释

非法经营罪的成立, 很大程度上取决于某一行为是否违反了国家规定。该“国家规定”成为判断经营行为是否“非法”以及决定“非法经营行为” 是否构成犯罪的重要依据。但是我国刑法九十六条所规定的“国家规定”不仅内容宽泛,而且所包含内容的层次等级也差异过大,如行政法规、行政措施、行政命令在我国法律体系中就处于较低的位阶。这样的规定实质上违背了我国法律保留理论, 即规定犯罪与刑罚的只能是法律。此外, 就目前情况来看,刑法二百二十五条规定非法经营罪的构成明显有很大一部分要取决于行政法规的规定, 这显然与刑法、行政法规的效力等级及全国人大授权立法的范围不相符合,有损法律的严肃性,不利于公民权利的保护。所以,应对“国家规定”和范围加以限制,将其限定在法律的层面,减少行政法规、行政措施在刑事法律中的适用。

(二) 司法实践中正确行使自由裁量权, 限制非法经营罪司法实践的扩大。

我国刑法虽然废除了类推制度 ④ , 但是并不等于说否定了法官在处理案件时的自由裁量权。事实上罪刑法定原则的相对化, 使得法官 ④ 禁止类推:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。

的刑事自由裁量权的存在不可避免。因为, 刑事的发展是权力因素与技术因素有机结合的动态过程。刑法的内容含有较强的技术性, 而技术性较强的法律又不宜定得太详细, 这样就需要既有专门知识又有一定自由裁量权的司法人员去处理具体的技术性事务, 对有罪之人根据其所犯罪行的具体情节等情况进行量刑裁判。可以作这样的表述:罪刑法定原则并不绝对排斥法官的自由裁量权, 而仅仅是限制法官有损人权的任意裁量。在法律规范绝对确定时, 法官没有自由裁量的权利, 在法律规范相对确定的情况下,法官有一定的自由裁量权利。而且, 法官自由裁量权利的大小随法律界限的模糊程度成正比例关系。担忧刑事自由裁量权行使的弊端 (即可能纵容法官破坏法律 ) 是必要的。因为它“敞开了量定刑罚中的畸轻畸重的破坏法制原则的大门。因此, 法官的裁量权是确保刑法法制的锁头, 同时也是违法擅断, 破坏刑法法制的钥匙,这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手里的。 ” 因此,在非法经营罪的审判过程中,应严格规制法官正确行使裁判权。

(三) 确定“情节严重”“情节特别严重”应考虑的因素

非法经营罪作为一种贪利型经济犯罪, 其社会危害性主要表现为犯罪数额, 犯罪数额的大小是衡量非法经营罪社会危害程度的主要根据,是区分罪与非罪的主要标志,因此犯罪数额是“情节严重” 的主要内容之一。对数额的考虑在法无明文规定的情况下可以参照《刑法》其他条款的规定。除数额标准之外, 情节严重还包括其他内容。数额大小并非定罪的唯一标准。非法经营数额较大﹑数额巨大分别是非法经营罪中的 “情节严重” 和 “情节特别严重” 常见的情况。除此之外,

虽然非法经营数额没有达到较大的标准, 但如果具备下列情形的, 也应认为情节严重:多次实施非法经营活动, 曾因非法经营活动受到过行政处罚的;非法经营造成严重后果,导致市场严重混乱的;社会影响恶劣, 引起严重社会问题的;造成不良国际影响,引起国际纠纷的等等。

(四)对《刑法》二百二十五条第四项的规定加以限制

一方面, 从立法者的立法原意看, 非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位, 非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定。由此可见, 这项堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质, 故可以将第四项修改为:“其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”另一方面,在具体适用时有必要对这一项的内容进行严格解释, 其规则有两条:第一,其他行为与前几种行为类型相比,侵害的法益应当相同,社会危害性及其程度应当相当,即严重扰乱市场秩序,这是原则性判断;第二,行为人的经营行为一定是“非法”的,更进一步讲,行为人的经营行为在行为当时一定为我国法律所禁止, 这符合 “禁止事后法” 或 “无事前法不为罪” 的原则。对非法经营罪堵漏条款的合理认定在明确了非法经营罪的特定调整对象的同时, 也肯定了非法经营罪存在的合理性和必要性。这样的堵漏条款是对非法经营罪进行司法解释和司法实践所应遵循的限制性条件, 对于超越堵截构成要件范围的司法解释和司法实践均要予以避免,在达到预防和控制犯罪的同时,符合罪刑法定原则。

参考文献

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范文二：非法经营罪

《刑法》

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役 , 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑 , 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条) ]违反国家规定, 进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1. 非法经营食盐数量在二十吨以上的;

2. 曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

(二) 违反国家烟草专卖管理法律法规, 未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明, 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1. 非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

2. 非法经营卷烟二十万支以上的;

3. 曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1. 非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

2. 非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

3. 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS 机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 数额在一百万元以上的, 或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4. 违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇 ,具有下列情形之一的:

1. 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

2. 公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇, 数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

3. 居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五) 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1. 个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

2. 个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

3. 个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

4. 虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六) 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务 ,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1. 个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;

2. 个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;

3. 个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

4. 虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1. 经营去话业务数额在一百万元以上的;

2. 经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3. 虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上, 又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1. 个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

2. 单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3. 虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4. 其他情节严重的情形。

范文三：非法经营罪

来源:智豪刑事律师网编辑:张智勇律师 (重庆律师协会刑事委员会副主任) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪

非法经营罪

非法经营罪定义:

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪

非法经营罪犯罪构成:

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定,国家实行统一的对外贸易制度,根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施,为了保证按照上述规定发展对外贸易,国家要求进出口货物必须提供原产地证明, 对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此,进出口原产地证明、进出门许可证必须是真实有效的,不允许进行伪造、变造。同时,进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证,扰乱国家的对外贸易秩序,因此必须予以惩治。

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规

定的经营许可证或者批准文件, 以及从事其他非法经营活动, 扰乱市场秩序, 情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。

3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,如非法从事传销活动、彩票交易; 倒卖国家禁止或限制进口的废弃物; 垄断货源、哄抬物价、囤积居奇; 倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。

本罪属情节犯,非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪,如果只有非法经营行为,情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说,应当以违法所得数额较大或者巨大,作为“情节严重”的基本情节:以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节,同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节,主要是指:多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的;利用职权从事非法经营活动,影响很坏的;垄断货源、哄抬物价, 严重扰乱市场, 对国民经济和社会安定造成严重影响的; 进行非法经营活动造成严重后果的等。

本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

非法经营罪

非法经营罪的认定

1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成本罪,而

只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪, 而认定情节是否严重, 应以非法经营额和所得额为起点, 并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

非法经营罪

非法经营罪的相关刑法条文及司法解释

第二百二十五条违反国家规定, 有下列非法经营行为之一, 扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的, 或者非法从事资金支付结算业务的;

(四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规

定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序, 情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

第二条在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 或者销售明知是添加有该类药品的饲料, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。第五条实施本解释规定的行为, 同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的, 依照处罚较重的规定追究刑事责任。

第六条禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

范文四：非法经营罪

非法经营罪

根据《行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》以及《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》等行政法律法规的相关规定，成品油的经营资格须经商务部审批，属于国家特别许可的项目，即经营成品油，不仅要取得工商营业执照（一般许可），还必须取得成品油经营许可证（特别许可），二者缺一不可。只取得一般许可而没有获得特别许可，但经营特别许可制度下的物品，属于非法经营行为，可能上升到非法经营罪。国家矿产资源法等明文规定，“石油资源的勘察开采、审批发证实行国家一级管理。各级地方政府及有关部门均无权受理国内外任何单位勘察、开采石油资源的申请，无权办理石油资源的审批登记手续，无权颁发或变相发放勘察许可证、采矿许可证。凡违反上述规定，越权擅自办理的审批登记及发放的证照，一律无效。

范文五：非法经营罪

非法经营罪：一个亟待废除的“口袋罪”

赵兴洪

【学科分类】刑法分则

【出处】金融法苑

【写作年份】2004年

【正文】

一、前世今生

1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。学界一般将投机倒把罪与玩忽职守罪、流氓罪并称1979年刑法的三大“口袋罪”。由于投机倒把罪“规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性”，立法机关在修订刑法的过程中，“根据社会主义市场经济发展的要求”，对投机倒把罪“尽量分解作出具体规定”。具体地说，就是“根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定”，有些“在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定”，同时“在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定”。

[1]其中所谓非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证的犯罪行为就是指1997年刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。该条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的??

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

新刑法实施后，立法机关又分别以单行刑法、修正案的形式对非法经营罪进行了两次增补性修改。1998年12月29日，全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其第四条规定，“在

国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。1999年12月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案又将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的行为纳入刑法第二百二十五条。

与此同时，最高司法机关也通过司法解释、批复不断“丰富”非法经营罪的具体行为方式。（1），1998年8月28日，最高人民法院将“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的”纳入非法经营罪的“堵漏条款”。

[2]（2），1998年12月23日，最高人民法

[3]院规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释

第一条至

第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，以非法经营罪定罪处罚。

（3），2000年，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序”的行为被最高人民法院纳入非法经营罪的调整范围。

[4]（4），2001年，最高人民法院在一个批复中指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。

[5] （5），2002年，“两高”联合发布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来打击非法生产、销售盐酸克仑特罗（Clenbuterol Hydrochloride，即“瘦肉精”）以及在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗、销售明知是添加有盐酸克仑特罗的饲料的违法行为，其“尚方宝剑”依然是刑法第二百二十五条。（6），2003年，“两高”更是扮演了一回“救火队员”的角色，其在“非典”疫情期间通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，以非法经营罪定罪，从重处罚。

不难看出，自1998年以来，非法经营罪几乎每年都在“膨胀”，至今已有七大类新行为被纳入麾下，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，可谓“无孔不入”。非法经营罪成了当之无愧的1997年刑法“变动之王”。

[6]那么，是什么原因使得非法经营罪如此受立法机关、司法机关“青睐”呢？

二、一个“无限大口袋罪”

在本文第一部分，笔者不厌其烦地叙述了非法经营罪的诞生和发展过程，敏感的读者可能已经联想到了一个曾经饱受非难的词——“口袋罪”。确实如此，非法经营罪的诞生和发展始终与“口袋罪”脱不开干系。非法经营罪的前身投机倒把罪是“口袋罪”已成定论，但非法经营罪是否“口袋罪”，到目前为止，学界还没有形成一致观点。如有学者明确指出非法经营罪不是“口袋罪”，

“口袋罪”的危险，

[8][7]另外的学者则认为非法经营罪有成为新的而实务部门人士认为，本罪越来越相似已经分解

[9]的投机倒把罪，正在成为一个新的“口袋罪”。

关于非法经营罪的规定是“口袋罪”；

[10]还有学者或指出刑法或认为非法经营罪的“口袋径”只是相对于投机倒把罪来说有所减小，从“大口袋罪”变成了“小口袋罪”；

[11]如此等等。笔者认为，非法经营罪从它诞生那一天起就是一个标准的“口袋罪”；从投机倒把罪到非法经营罪，是一个由“大口袋罪”到“无限大口袋罪”的嬗变过程。

（一）、非法经营罪是一个标准的“口袋罪”

所谓“口袋罪”，有学者认为“是指一个罪名包括的内容太多或者是内容的不特定，相关行为都可以装进去的情况”。

[12]笔者认为，“口袋罪”包括的内容固然庞杂，但是内容庞杂的犯罪并不一定都是“口袋罪”。事实上“口袋罪”最根本的特征在于其罪状描述的高度模糊性和概括性，进而使该罪状内容具有高度不确定性和极大包容性。因此，罪状内容的高

度不确定性和极大包容性才是“口袋罪”的根本特征，进而也是判断一个犯罪是否“口袋罪”的根本标准。

[13]根据这个判断标准衡量，笔者认为，非法经营罪就是一个标准的“口袋罪”。

1，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定。我们知道，空白罪状必须援引相关法律规范才能确定具体犯罪构成特征的内容，因此，被援引规范的确定程度决定了空白罪状内容的确定程度。在我国刑法中，空白罪状援引的法律规范的确定程度是有很大差异的。有的空白罪状直接规定为“违反国家规定”，如关于非法经营罪的规定；有的则是明确指出援引法律规范的类别和大致范围，如刑法第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定??”；有的是明确指出援引的具体法律规范，如刑法第一百四十一条规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。很明显，“违反国家规定”这种描述方式容易使空白罪状的内容变得十分“朦胧”。这也是这种罪状描述方式在我国刑法分则中并不多见的原因。

不仅如此，根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这就说明，违反国务院的行政法规也属于“违反国家规定”。

[14]笔者认为，刑法总则这条规定并不合理，因为把行政法规界定在刑事法律中的“国家规定”之中蕴涵着巨大的危险，最终可能导致“罪刑由行政法规定”而不仅仅是由“法”定。事实上在非法经营罪的发展过程中，这个危险已经暴露出来。2002年8月14日，国务院通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，“??擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专业工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任??”。在此之前，全国人大及其常委会，甚至一向“喜欢”

越权解释的最高人民法院都没有规定上述行为可以构成犯罪，而这个行政法规却告诉我们：“擅自设立互联网上网服务营业场所、擅自从事互联网上网服务经营活动”可以构成非法经营罪。这难道不是“罪刑由行政法规定”的生动注解吗？既然罪刑可以而且事实上已经由行政法规设定，而行政法规的变动又十分剧烈和频繁，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定就在情理之中了。

2，“堵漏条款”导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。这里所谓“堵漏条款”是指修正后的第二百二十五条第四项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。正如有学者指出的那样，“严重扰乱市场秩序”表面上是对行为属性的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章的所有其他犯罪行为上。并且根据现代汉语词典的定义，经营是指“筹划并管理”，具体到市场经济中，任何一种市场活动都可以纳入“经营行为”的范围之内。

[15]也就是说，本项规定根本无法对行为的性质加以区分。因此，只要法律、行政法规有关于某种经营活动的规定并且行为人不幸又违反了这个规定，那么，如果行为人无法构成其它具体犯罪的话，行为人就可能构成非法经营罪。在这里，唯一可能排除“违反国家规定”的经营行为的犯罪性的就只剩下“严重”二字了。而在一个“人治”传统深厚且有“运动治”传统的国家里，在司法机关尚未真正实现独立的情况下，认定某种非法经营行为性质“严重”难道不是一件轻而易举的事情？很明显，这种高度概括性的罪状描述方式不但抹杀了非法经营罪行为性质的边界，进而抹杀了罪与非罪的边界，而且也模糊了非法经营行为的危害程度，进而模糊了行政违法行为和犯罪行为的区别。非法经营行为的性质和危害程度都没有了边界，“堵漏条款”的极大包容性可以说达到了极致。

不难看出，刑法分则对非法经营罪的规定属于一种非常特殊的“空白罪状＋堵漏条款”模式，而且这里的空白罪状和“堵漏条款”都采取了一种极易导致罪状内容高度不确定和极大包容性的描述方式。这些因素决定了非法经营罪从它产生那一天起就是一个标准的“口袋罪”。事实上非法

经营罪从最开始调整“非法经营行为”（某种特殊类型的经营行为，主要指类似于破坏专营专卖制度的经营行为）到现在规范“经营非法行为”（所有“严重”的“违反国家规定”的经营行为）的演变过程已经印证了这一结论。

（二）、非法经营罪的嬗变过程是一个从“大口袋罪”到“无限大口袋罪”的过程

非法经营罪的前身投机倒把罪是1979年刑法的三大“口袋罪”之一，但是投机倒把罪其实还是有一个大致调整范围的。首先，1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。这就表明，立法者将投机倒把罪的发生范围限定在了金融、外汇、金银、工商管理四个领域内。当然，工商管理法规这种提法本身也是非常具有概括性的，但是立法者明确列举了四个领域，而且采取的是完全列举，这就表明了立法者的如下价值取向：并不是所有经济活动或者说经营活动中的违法行为都可以用投机倒把罪来“兜底”。而上文已经指出，非法经营罪的行为方式却是可以涵盖任何市场经济活动。其次，非法经营罪罪名的涵盖性也大于投机倒把罪罪名的涵盖性。罪名本身并不决定犯罪行为的性质，也不决定犯罪行为方式的多寡。但是对于一个有“膨胀”机会的犯罪来说，有涵盖力的罪名就更可能导致罪状内容的“膨胀”，而且其“膨胀”的空间相对而言也会更大，因为相关机关不用担心自己的行为会被指责为超出立法“本意”。正是从上述意义上说，非法经营罪其实是一个比投机倒把罪更具“膨胀潜力”的“口袋罪”；而且由于非法经营罪“堵漏条款”近乎无限的包容性，非法经营罪可以说是一个“无限大口袋罪”。

三、何以废除？

既然非法经营罪是一个“口袋罪”，而且是一个“无限大口袋罪”，那么，我们是不是就必须要废除它呢？这实际上就回到了“口袋罪”是否

必须废除这个话题上来了。到目前为止，虽然还没有人大张旗鼓地提出废除非法经营罪这个“口袋罪”，但是已经有人提出要像分解投机倒把罪那样来分解非法经营罪，

[16]而且基本的理由就是非法经营罪的设置违反了罪刑法定原则，使刑罚权存在滥用的危险，与市场经济的价值取向相悖。

[17]毫无疑问，这些看法都是正确的。不过笔者并不准备重复他们的论述，而是试图从另一个角度，一个或许更有意义的角度来探讨为什么作为“口袋罪”的非法经营罪必须被废除。

（一）、“口袋罪”违背了立法理性

人类的立法史已经表明，法律永远是滞后的，而且从它诞生那一天起就是滞后的，这是由作为法律制定者的人类的局限性决定的。因此现代文明社会达成的一个共识就是，不处罚那些没有被法律事先禁止的行为。这是人类作出的无奈抉择，但同时也是理性的抉择：既然我们无法禁止所有的危害行为，那么我们就应该尽量公正地处罚那些我们已经认识到和可以预料到的危害行为。这是立法的理性，同时也是法律得以受到尊重的人性基础。而要公正处罚那些我们已经认识到和可以预料到的危害行为，法律就必须将这些将要受到处罚的行为明确地告诉给公民。只有事先告知，而且是明确告知，处罚才具有正当性；不能根据规定不明确的法律来处罚任何人，不明确即无效。

[18]而上文已经指出，“口袋罪”的根本特征就是罪状内容的高度不确定和极大包容性，因此，“口袋罪”的存在就违背了事先明确告知的立法理性。因为罪状内容高度不确定，使得公民无法知道哪些行为是被刑法禁止的，从而感到无所适从；罪状内容的极大包容性使得立法者、司法者可以在行为人实施行为后轻而易举地赋予其犯罪性，从而使公民随时面临事后法的威胁。从这个意义上说，作为“口袋罪”的非法经营罪就必须被废除；即使不废除，也不应该被适用。

（二）、“口袋罪”违背了司法理性

刑法功能是社会保护和人权保障的统一。

[19]笔者认为，要发挥刑法的社会保护功能，简单地说就是要做到正确入罪，尽量不使犯罪分子“漏网”，实现有罪必有罚；要发挥刑法的人权保障功能，关键就在于建立一个顺畅的出罪机制，“决不冤枉一个好人”。在以往的司法实践中，入罪一直得到了比较多的重视，但是对于如何出罪却考虑甚少。这固然与司法人员的人权保障观念不强有关，但更重要的是刑法没有为出罪留出足够的空间，这表现在1979年刑法明确规定了类推制度，1997年刑法确立了颇具中国特色

[20]的“积极方面与消极方面并存”的罪刑法定原则；与此同时，“口袋罪”的存在也在个罪上为出罪机制的顺畅设置了障碍。因为司法者毕竟不是立法者，他们必须严格根据法律进行裁判，这是司法理性的必然要求：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”

[21]因此，法律设置的是“网”，他们便将行为放入“网”中衡量；法律设置的是“口袋”，他们也必然什么都往里面装。我们常说“法网恢恢，疏而不漏”，不过这里的“不漏”是针对大于“网格”的行为而言的，小于“网格”的行为必然会“漏”出来，即这里的“疏而不漏”其实是“漏”的；但如果“网”变成了“口袋”，一旦某种行为被司法者放进了“口袋”，“漏”就真正变得不可能了。因此，基于司法理性的要求，要实现刑法的人权保障功能，疏通出罪机制，作为“口袋罪”的非法经营罪就没有存在的余地。

一言以蔽之，废除非法经营罪这个“无限大口袋罪”已经刻不容缓。

【作者简介】

赵兴洪（1980—），男，汉族，重庆市人。西北政法学院法学学士（2002），北京大学法学院法学硕士（2006）。现为西南大学法学院讲师，兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。

【注释】

[1]王汉斌：1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。

[2]参见最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

[3]参见最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

[4]参见最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。

[5]参见最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。

[6]可参见：曹坚，《论非法经营罪》，《四川警官高等专科学校学报》2004年第一期，第54页。

[7]李盛：《非法经营罪基本问题研究》，《北京人民警察学院学报》2002年第一期，第24页。

[8]张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，《政法论坛》2004年第三期，第94页。

[9]曹坚：《论非法经营罪》，《四川警官高等专科学校学报》2004年第一期，第55页。

[10]刘克安：《非法经营罪探析》，《湖北民族学院学报》2003年第四期，第74页。

[11]刘树德、王勉：《非法经营罪罪状“口袋径”的权衡》，《法律适用》2002年第十期，第55页。

[12]赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，《中外法学》1997年第一期。

[13]有观点认为，口袋罪的判断标准应该是：内容庞杂，外延不清；规定笼统，内涵不明。李盛：《非法经营罪基本问题研究》，《北京人民警察学院学报》2002年第一期，第26页。

[14]笔者认为，在刑事法领域里将行政法规界定在“国家规定”之中并且以之作为论罪科刑的前提条件是值得商榷的，因为根据法律保留原则，能够设定剥夺公民基本权利事项的规范性文件只能是法律；事实上2000年

通过的“立法法”第八条已经明确规定，犯罪和刑罚“只能制定法律”。当然，在一般情况下，如果行政法规只是重申法律关于犯罪和刑罚的规定，或者将刑事法律的规定具体化，并没有设定新的犯罪与刑罚，似乎还不好说这种做法违背了法律保留原则。

[15]唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑》，《四川师范大学学报》2002年第一期，第60页。

[16]如徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第六期，第93页；刘克安：《非法经营罪探析》，《湖北民族学院学报》2003年第四期，第76页。

[17]徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第六期，第91页；唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑》，《四川师范大学学报》2002年第一期，第63—65页。

[18]陈兴良：《刑法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社2000年版，第631页。

[19]可参见：储槐植，《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第399—401页。

[20]关于我国刑法罪刑法定原则的“中国特色”可参见：武玉红，《试论罪刑法定原则的“中国特色”》，《政治与法律》2002年第二期，第55页。

[21

] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。

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