老子叫李单纯
范文一：我国BOT方式的立法建议
BOT投资方式是指：“政府通过与企业签订合同把一定期限的特许专营权授予企业，企业通过融资、建设和经营特定的公用基础设施，对用户收取费用或者出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满后，公司将该基础设施无偿移交给政府”。 与外国投资者合作BOT项目，是我国摆脱基础设施落后局面的好方法，在我国有广阔的发展前景。近些年，我国建设了许多BOT项目，取得了一定的成效，但是从法律的角度来看，我国法律体系中至今没有规范BOT方面的法律法规，实践中指导BOT项目运行的只有1995年国务院部委下发的两个《通知》，已远远不能适应BOT发展的新局面，制定BOT专项立法，给BOT方式创造良好的法律环境，已是大势所趋。结合我国国情，笔者拟提出几项建议，以建立我国BOT项目的法律规范。 BOT方式的适用范围 BOT专项立法中可以考虑突破现有规定对外商投资领域的限制，明确列举可以实施BOT方式的行业范围，这样既可以充分利用BOT方式促进我国基础设施建设，又可以防止无授权建设的问题。BOT项目最大的优点就是在经营期限届满后，外商要将基础设施无偿的移交给东道国政府，从而实现基础设施的国有化，这也是发展中国家对BOT方式情有独钟的根本原因。从这一点来看，BOT项目虽然是一种商业行为，项目公司会在特许权期限内充分获取利益，但最终的受益者是东道国的政府和公众，特许期满，项目移交，东道国政府将拥有基础设施的永久所有权，公众也可以在基础设施收归国有后无偿使用。因此，我国政府完全可以根据我国基础设施建设的现状和未来的发展需要，在现行2007年修订的《外商投资产业指导目录》确定的准入范围的基础上进一步扩大允许BOT投资方式进人的行业范围，放宽外资参与BOT领域的限制，对促进BOT的发展有决定性意义。当然，放宽限制也不是无止境的，我国要在不损害国家主权，不危及国家利益和社会公共利益的前提下适度调整。 确定BOT特许协议的性质 BOT投资方式的核心问题是政府授予的特许权，因此BOT特许协议在BOT立法中的重要地位自然不言而喻。一项特许协议有效与否，直接决定BOT中其他合同能否成立和实施，BOT特许协议实施的效果也直接影响整个基础设施的运营。鉴于BOT特许协议的特殊性，在BOT特许协议的法律性质问题上，在国内外长期存在争议，即国内法契约与国际法契约之争、行政合同与民商事合同之争。BOT特许协议法律性质的确定对BOT项目的法律适用、争端解决等诸多方面都具有十分重要的意义。 我们认为，应该把BOT特许协议的法律性质界定为国内契约和行政合同，最为符合我国的国情，最能促进BOT投在方式在我国的发展，最切合我国BOT立法的精神，这也是国内学界的主流观点。但是，当前我国合同法律制度并不完善，BOT特许协议难以找到准确的定位，因而，其性质只能在将来的BOT专项立法中予以规范。 完善BOT项目证券化的法律环境 BOT项目公司一般通过贷款、发行股票和公司债券等方式融资建设基础设施，但是根据我国《证券法》和《公司法》的规定，只有股份有限公司形式的外商投资公司才能通过发行股票、公司债券的方式筹集资金，而两个《通知》中又规定的BOT公司的设立形式，仅为中外合作、中外合资、外商独资三种形式，即为有限责任公司形式，这就使外国投资者处于两难境地，无法顺利融资。而在国际实践中，东道国政府通常允许外国投资者组建股份有限公司形式的项目公司，由项目公司上市发行股票或公司债券，以便筹集资金，如英法海底隧道工程。根据原对外贸易经济合作部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，在BOT专项立法中可以增加BOT项目公司设立为股份有限公司或原有限责任公司转化为股份有限公司的规定。这样有利于增强外国投资者参与BOT项目的信心，拓宽我国BOT方式的筹资渠道。 确定风险分担原则 BOT项目公司自行承担基础设施项目的融资、建设、经营、维护等的商业风险，但对于项目公司不能预测而导致的风险，BOT专项立法中应做出相应的规定。“第一，由于国家政策、法律法规的变化致使项目公司收到实质性的影响，政府部门可以通过调整收费价格，延长特许期限或采取其他相应措施予以补偿；第二，自然环境的不可抗力，原则上由项目公司通过保险的方式自行解决；第三，其他政治上的不可抗力可以与政府通过协商加以解决”。 确定政府保证的范围 在将来的BOT专项立法中，应改变一直以来我国法律不允许国家机关作为保证人的规定，授权政府对BOT项目可能遭遇的种种风险承担政府保证责任，以增强投资者参与基础设施建设的信心。“政府通过特许协议形式为BOT项目公司做出诸如经营期保证和项目的后勤保证。这实际上是对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化”。 外汇汇出保证 我国属于外汇管制国家，虽然在人民币经常项下可自由兑换，但对资本项下的外汇收支仍实行管制，人民币就不能完全自由的兑换成外汇。而绝大多数的BOT项目主要的客户群体是我国公民，因此收益一般为人民币，外商无法自由兑换成外币汇出就无法偿还融资贷款。如果我国政府不能保证外国投资者将其项目收益兑换成外币汇出境外，偿还贷款，将会极大地挫伤外国投资者的采用BOT方式的积极性，非常不利于我国BOT方式的发展。因此，我国政府应在BOT的专项立法中，进一步放宽外汇限制，适当做出外汇汇出的保证，向外国投资者承诺允许其将经营收益在纳税后自由汇往国外，取消外商投资企业法律中关于外资企业应自行保持外汇收支平衡的诸多限制。 （作者单位：北京市公安局第十二总队）
范文二：基层人大代表如何提出对立法的建议？
基层人大代表如何提出对立法的建议,
基层人大代表如何提出对立法的建议?
答:根据宪法,立法法,地方组织法的规定,除国家级立法外,只有省,直辖市,自治区
及省会城市和经国务院批准的较大的市的地方人民代表大会及其常委会有制定地方
性法规的职责,尽管有学者在探讨是否将立法权限扩展到县级人大,但到目前为止,其
他地方各级人民代表大会及其常委会则没有立法权.但这并不意味着其他基层人大代
表被排除在我们国家的立法工作之外.
一
方面,参与立法工作也是基层人大代表的一项义务.法律法规永远不可能是某
个立法机关凭空创造出来的,而是在综合协调社会各方面利益之后归纳总结提炼出来
的.基层人大代表作为人民的代表,更有义务在立法工作中替百姓说话,将人民的意志
转化为社会普遍遵守的规范.
另一方面,随着我国社会主义民主政治的不断发展,民主立法是个趋势,是个方
向.目前,立法起草工作通常由相关的行政管理部门来承担,立法中或多或少的存在着
部门利益倾向.为了不使立法的权利虚置,不少地方不仅实行了”开门立法”,通过各种
形式向社会征集立法项目,而且在立法过程中广泛听取各界的意见,以确保制定的法
律,法规符合民众的利益和市场的需求.这就使基层人大代表有可能参与到立法工作
中.
那么,基层人大代表如何参与到立法工作中呢?一是当立法机关就具体法律法规
在网站,报刊公开征求意见或者到基层有针对性的征求意见时,代表就能积极参与其
中献言献策;二是围绕上级人大的立法项目,或者对一些平时发现的问题提出立法建
议,以书面形式直接报送到立法部门,也可以通过本级人大有关工作机构报送立法部
门;三是将想法向上级有立法权层级的人民代表大会代表反映,请他们通过法定职权
向人代会提出议案;四是可以亲自或写信,将相关情况告知到有立法权的人大常委会
信访部门或相关工作机构,为上级人大及其常委会的立法工作直接提供建议.
此外,基层人大代表也要积极行使法律赋予的撤消本级人民政府的不适当的决定
和命令的权力,监督政府制定出台的规范性文件不得违反有关法律,法规,维护社会主
义法制的统一.同时,可以行使重大事项决定权,将与地区有关的重大事项通过决定的
形式进行规范,另一层面上也为立法机关的立法工作积累经验,是对立法工作有力的
支持.
当然,无论是那种形式,关键还是要在调查研究上下工夫.因此,基层人大代表在
实践中,要能从立法工作的大处着眼,从日常工作的小处着手,并对发现的问题进行更
深层次的,更理性的思考,特别是如何通过立法的形式从制度上予以根本解决,提出立
法建议或者修改现有法规建议,才能真正为立法工作添砖加瓦.
以上意见仅供您参考
刘灿
2008年12月19日
《人民政坛》编辑部:
我是一名来自基层的
人大代表,我们这一级人大
没有立法权.平时我也比较
少关注立法.但是.这段时
间.我到一些乡村调研,发
现村民委员会组织法中有
些规定过于原则.已不能适
应广大农民政治参与的需
求.特别是明年村委会换届
选举在即,如何规范竞选行
为,制止不合理甚至违法的
竞争行为,村委会组织法应
对此作出明确规定.请问.
基层人大代表如何提出对
立法的建议?
邹源
2008年12月4日
范文三：文书提出义务与我国书证立法的完善
—?慧篡滥嚣鬻
文书提出义务与我国书证立法的完善
?罗飞云
我国现行‘民事诉讼法)束规定作为证据引用的书证由对方当事人或第三人持有时，举证人如何有效获
取的办法。本文认为，有必要借鉴大陆浩系的文书提出耷令制度和荚美法系的书证强制开示制度的有关内 容来完善我国的书证立法，明确规定文书提出义务。合理确定文书提出义务的范围，严格规定违反支书提出 义务的法律后果。
【关复词】书证l文书提出义务;强制开示
【中田分类号】D925(1 [文秣标识码]A [文章编号11004—518x(2007)10—02”一04 罗飞云(1974一)，女(扬州大学法学院讲师，主要研究方向为民事诉讼法、民事证据法、ADR。(扛苏扬州 2250091 书证是民事诉讼中最为重要、运用最广的证据种 翻的与案件有关的不属于保密特权性质或不损害社会 公共利益的书证都要开示，即对自己有利的、对自己不 类。但我国民事诉讼法及相关法规中对书证的规定寥寥 利的、支持对方的、出示方所依赖的以及其它与诉讼实 元几，现有规定过于原则、笼统，缺乏可操作性，一些必不可少的规定仍处于空白状态。例如书证为第三人或对 务相关的书证，只要一方当事人提出请求。文书持有人
方当事人持有时如何有效获取、在哪些情况下书证持有 均负有开示的义务。未经法院许可，当事人不得依赖于 其未开示的或者不允许他人查网的任何书证。?人有义务提交书证、对拒不提交书证者如何制裁等。本 文从比较法的角度考察各国关于文书提出义务的规定( 1999年英国民事诉讼规则颁布以前，文书开示义务 只适用于本案当事人，如果书证在非诉讼当事人手中( 并试图从比较分析中寻找完善我国书证立法的启迪。
通过传唤文书持有人作为证人。携带书证到庭传票”的 一，文书提出义务的比较分析 方式来调取捌‘嗍I。现行的新民事诉讼规则规定可以向 举证人所需的书证为对方当事人控制或由第三人 非诉讼当事人要求开示书证。但开示方必须先向法院提 占 出申请，法院基于申请人所提供的证据并根据是否有利 有的现象普遍存在于各国民事诉讼中(为了使法院的
裁判建立在真实的基础上(各国民事诉讼法都设置了一 于诉讼的公平解决或节约成本来决定是否签发指夸。 定
(二)芙国 过证据强制开示制度来帮助举证人从对的程序使这些书证能进人诉讼阶段。英美法系国家通 美国是适过证据开示程序中的提交文件和索要文 方当事人或第 件的传票来帮助举证人从对方当事人或第三人处获取兰人处获得:而德国、日本等大陆法系国家则专门规定 了文书提出命令制度，当书证由对方当事人或第三人占 书证的，诉讼中一方当事人的律师可能需要检验、复制 有时，举证人可以请求法院命令书证持有人提出书证。 或翻拍由他人控制的文件或物品，如果文件或物品处在
(一)英国 对方当事人控制之下(律师仅需向对方提出一份请求即
可获得这些证据，如果文件或物品处于第三人控制之 英国民事诉讼规则规定一切为当事人所拥有或控
万方数据
兰亘兰全壁兰 一!!里:!!
样成为文书持有人的一般义务。
事人主张的有关文书的内容为真实。如果该文书记载的 的、且不属于保密特权的任何事项，都可以要求对方当
实。第三人不服从文书提出命令，可科以 02万日元以下
二、我国关于书证收集的立法缺陷分析 “比较法有助于更好地认识并改进本国法”【 6】(P儿)，从两大 内容(可以看出我国书证收集的立法存在一些缺陷。 提出的一般叉务 罪处以罚款和拘留 岬2州)。 (三)德目
因为对当事人来说。文书提出义务制度既是当事人通过人提出书证。法院认为应由书证证明的事实是重要的，并 者对申请不作任何表示时，法院就命令他提出书证。对当
??PI，)。
我国民事诉讼法第50条虽然规定了当事人有权收
集、提供证据(但由于设有规定当事人如何实现这一权 义务，但因一定身份和职业关系所获知的属于享有保密 “一种权利的招牌”。 提起诉讼，然后通过强制执行的方法达到目的。 当书证由对方当事人或第三人持有、控制时，举证 中均没有明确规定文书提出的一般义务，尽管理论上可但 以通过申请法院调查收集或通过证据交换的方法获取(据 是由于立法的不完善导致实务中当事人调查收集证 的权利不能得到充分的保障。
根据我国《民事诉讼法》第“条的规定，当书证由对 为已得到证明。 (四)日皋
方当事人或第三人持有时，举证人可向人民法院说明情
况。人民法院将该书证作为当事人因客观原因不能自行
收集的证据，由人民法院收集 ?”。但“客观原因”在实 命令的方式得到书证 (”不-””。
务中难以界定和操作，法官的自由裁量权过大，而且因
为没有明确法院违反此程序规定的后果，当事人对法院 违反此项义务 均负提出义务。从而使文书提出义务如同证人作证的行为无可奈何。在实践中，法官对调查 义务取证过于消极(对是否因客观原因不能自行收集的标准
万方数据
文书提出义务与我国书证立法的完善 (三)证明妨碍的原则化:漫有明确违反文书提出义 掌握得过于严格，致使一些本来借助法院的帮助能够获
务的后果 认法院未能充分地保障当事人行使收集证据的权取的证据未能获得，如果当事人因此而败诉(则不能否 对违反文书提出义务的当事人和第三人(英美法系 利“”。 另外(最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规和太陆法系都规定了各种制裁措施，不过相对而言，大 陆法系的制裁措施种类更少。力度也更小。英美法系经 定)所规定的举证时限和证据交换制度具有一定的收集 常使用的驳回请求或抗辩、直接作出败诉的缺席判决、 证据韵功能，但举证时限制度涉及的对象仅限于对自己 禁止就某一主张或抗辩提供证据等制裁措施在德、日等 有利的证据的提出及其时间问题，而没有涉及到对对方 大陆法系国家并不存在。对于无正当理由不服从文书提 有利的证据的提出问题。在证据交欹中，当事人往往出示 出命令的当事人，通常的制裁措施仅限于认定对方所主 的也是对自己有利的证据，对不利于自己的证据，由于并 未强制要求提供和交换，当事人往往不交换。另外，举证 张的有关事项为真实。对于无正当理由不服从文书提供 据交换，对证 命令的第三人+常用的制裁措施为罚款。 时限和证据交换仅涉及双方当事人之间的证据提出和证 在对方当事人或第三人拒绝提出文书时，我国民事 据材料在第三人控制之下时如何处理，没有 诉讼法没有规定相应的救济方法。但最高人民法院在有 规定。所以(通过证据交换的方法从对方当事人或第三人关司法解释中对证明妨碍制度作出了较为原则的规 手中获取有利于举证人的书证也只是一种幻想。
(二)保密特敦的虚无化:没有扼定支书提出义务的 定。依据<关于昆事经济审判方式改革问题的若干规定)>
免除 第30条和《关于民事诉讼证据的若干规定'第75条
定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提 与规 文书提出义务范围的界定关系到个人权利的保护
供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有 发现真实之问的衡平。在发现真实与个人权利发生冲 人，可以推定该主张成立。按此规定，法院可以对持有书 突时，法律于一定范围内选择个人权利让位于发现真 证的一方当事人在拒不提供的情形下作不利于书证持 实。规定有关人员有提供书证的义务。但为了防止对个 有人的推定。但是这条规定与其他国家的书证收集制度 人权利的过度侵犯+对方当事人和第三人的书证提出义 相比(存在如下问题:1(不专门针对书证，而扩大至所有 务必须限制在为发现真实所必须的限度内。所以，大陆 的证据材料。2(何为“正当理由”模糊不清，该条规定本 法系和英美法系国家都在规定文书提出义务的范围的 身就是推定(已赋予法官较大的自由裁量权，如果在相 同时规定了可以拒绝提出文书的情形，即使某些书证与 关规定上再含糊不清，则不便于操作。3(关于。拒不提 案件有关。但仍能够以某种理由拒绝提出。英国对涉厦 损害杜会公共利益及保密特权的文书免除开示;而美国 供。究竟是当事人要求提供，律师要求提供，还是法官要 求提供而拒不提供?即对提出要求的主体规定不明。如 只有涉及保密特权的文书才能免除开示;德国和日本均 果是法院要求提供，则程序如何保障，是经有关当事人 将因一定身份和职业关系所获知的属于享有保密特权 申请，还是法院依职权决定?该条也没有明确。4(只针对 的文书以及专供文书持有人使用的文书作为文书提出 对方当事人，在第三人拒绝提出文书时缺乏相应的救济 义务的免除情形。 方法。5(拒绝提出的法律后果的规定不符合诉讼原理。 我国民事诉讼法以客观真实为最高目标与追求，没 根据诉讼原理。只有因为有提出义务的当事人拒绝提出 有关于保密特权的规定(法院有权向有关单位和个人收 导致证明对象无法获得证明时才可以摧定该证据的性 集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。根据
最高人民法院‘关于民事诉讼证据的若干规定)第77条 质和内容的主张成立，而非只要有拒不提出的情形，即
可推定关于该主张成立，如果在有其他证据能够证明的 “证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有 情形下。还是应当依其他证据证明lllI。 可以理解为，如利的证言，其证明力一般小于其他证人的证言”的规定， 果该证据不利于该当事人则其证明力与 其他证人的证明力无区别，这与夫妻间保密特权的宗旨 三、袤国书证立法的完善 相反。当然这只是关于证
民事诉讼中以当事人对等辩论作为发现案件真实 人证言的规定，但也可以说明 的基本方法，完善和扩充当事人收集证据的能力是在辩 我国关于保密特权的虚无，关于文书提出义务的免除更 是投有规定。 论主义诉讼原则下证据制度的一个发展方向，然如前所
万方数据
万方数据
范文四：【word】 文书提出义务与我国书证立法的完善
文书提出义务与我国书证立法的完善
恶
文书提出义务与我国书证立法的完善
?罗飞云
我国现行《民事诉讼法》未规定作为证据引用的书证由对方当事人或第三人持有时,举证人如何有效获
取的办法.本文认为,有必要借鉴大陆法系的文书提出命令制度和英美法系的书证强制开示制度的有关内
容来完善我国的书证立法,明确规定文书提出义务,合理确定文书提出义务的范围,严格规定违反文书提出
义务的法律后果.
[关键词]书证;文书提出义务;强制开示
[中图分类号]D925.1[文献标识码]A[文章编号]1004—518X(2007)10—0227—04
罗飞云(1974一),女,扬州大学法学院讲师,主要研究方向为民事诉讼法,民事证据法,ADR.(江苏扬州
225009)
书证是民事诉讼中最为重要,运用最广的证据种
类.但我国民事诉讼法及相关法规中对书证的规定寥寥
无几,现有规定过于原则,笼统,缺乏可操作性,一些必
不可少的规定仍处于空白状态.例如书证为第三人或对
方当事人持有时如何有效获取,在哪些情况下书证持有
人有义务提交书证,对拒不提交书证者如何制裁等.本
文从比较法的角度考察各国关于文书提出义务的规定.
并试图从比较分析中寻找完善我国书证立法的启迪.
一
,文书提出义务的比较分析
举证人所需的书证为对方当事人控制或由第三人
占有的现象普遍存在于各国民事诉讼中,为了使法院的
裁判建立在真实的基础上,各国民事诉讼法都设置了一
定的程序使这些书证能进入诉讼阶段.英美法系国家通
过证据强制开示制度来帮助举证人从对方当事人或第
三人处获得;而德国,日本等大陆法系国家则专门规定
了文书提出命令制度,当书证由对方当事人或第三人占
有时,举证人可以请求法院命令书证持有人提出书证.
(一)英国
英国民事诉讼规则规定一切为当事人所拥有或控
制的与案件有关的不属于保密特权性质或不损害社会
公共利益的书证都要开示,即对自己有利的,对自己不
利的,支持对方的,出示方所依赖的以及其它与诉讼实
务相关的书证,只要一方当事人提出请求,文书持有人
均负有开示的义务.未经法院许可,当事人不得依赖于
其未开示的或者不允许他人查阅的任何书证.…
1999年英国民事诉讼规则颁布以前,文书开示义务
只适用于本案当事人,如果书证在非诉讼当事人手中,
通过传唤文书持有人作为证人”携带书证到庭传票”的
方式来调取(PSCO).现行的新民事诉讼规则规定可以向
非诉讼当事人要求开示书证,但开示方必须先向法院提
出申请,法院基于申请人所提供的证据并根据是否有利
于诉讼的公平解决或节约成本来决定是否签发指令.
(二)美国
美国是通过证据开示程序中的提交文件和索要文
件的传票来帮助举证人从对方当事人或第三人处获取
书证的,诉讼中一方当事人的律师可能需要检验,复制
或翻拍由他人控制的文件或物品,如果文件或物品处在
对方当事人控制之下,律师仅需向对方提出一份请求即
可获得这些证据,如果文件或物品处于第三人控制之
江西社会科学2007.10
下,律师需要得到一份由法院书记官签发的命令第三人
交出证据的传票.
美国书证开示的范围很大,凡是与诉讼标的有关联
的,且不属于保密特权的任何事项,都可以要求对方当
事人提出.为了防止当事人搞证据突袭或依靠诉讼技巧
来决定审判命运,保证当事人在审前准备程序中充分收
集证据资料,以整理争点,保全证据,促进和解,对违反
书证开示义务的当事人予以非常严厉的制裁.根据美国
联邦民事诉讼规则第37条,对没有正当理由拒绝提供
文书的人,法院可以采取各种制裁措施,包括在法庭审
理阶段不允许使用没有开示的证据,命令强制开示,把
一
定的事实视为已经得到证明,禁止就某一主张和抗辩
提出证据,驳回诉讼或缺席判决,还可以命令承担对方
因此而产生的合理费用.对故意者,甚至可以藐视法庭
罪处以罚款和拘留【3](e72..
(三)德国
?
按照德国民事诉讼法的规定,举证人确定书证在对
方当事人手中时,应在申请证据的同时申请命对方当事
人提出书证.法院认为应由书证证明的事实是重要的,并
且认为申请有理由,而对方当事人承认书证在他手中或
者对申请不作任何表示时,法院就命令他提出书证.对当
事人在诉讼中引用过的文书以及依照民法规定在发生争
议时有权要求相对方提供的文书,对方当事人有提出的
义务,但因一定身份和职业关系所获知的属于享有保密
特权的文书以及专供文书持有人使用的文书可豁免.第
三人在有与举证的对方当事人相同的原因时,负有提出
文书的义务,但强制第三人提供文书的唯一方式是对其
提起诉讼,然后通过强制执行的方法达到目的.
如果对方当事人不服从提出证书的命令,可把举证
人提供的书证缮本视为正确的书证,如果举证人未提供
书证缮本时,举证人关于书证的性质和内容的主张,视
为已得到证明.
(四)日本
在日本,当书证为对方当事人或第三人持有或控制
时,举证人通常可通过申请文书的嘱托送付或文书提出
命令的方式得到书证】().
日本修改后的新民事诉讼法扩大了文书提出义务
的范围,凡是当事人或诉讼外第三人所持有的与诉讼相
关的不属于秘密特权或专为持有人使用的文书,持有人
均负提出义务,从而使文书提出义务如同证人作证义务
一
样成为文书持有人的一般义务.
当事人不服从文书提出命令,法院可以认定对方当
事人主张的有关文书的内容为真实.如果该文书记载的
具体主张及用该文书应证明的事实通过其他证据证明
存在明显困难时,法院可以认定文书所证明的事实为真
实.第三人不服从文书提出命令,可科以20万日元以下
罚款,并认可文书提出命令以债务名义强制执行.
二,我国关于书证收集的立法缺陷分析
“不知他国法律者,对本国法律也一无所知”I(P6S),
“比较法有助于更好地认识并改进本国法”I6】(pl1),从两大
法系有关书证收集与提供的文书提出义务制度的主要
内容,可以看出我国书证收集的立法存在一些缺陷.
(一)当事人的调查取证权的空洞化:没有规定文书
提出的一般义务
大陆法系国家和英美法系国家分别通过文书提出
命令制度和书证强制开示制度规定当事人和第三人的
文书提出的一般义务.日本学者更是把文书提出义务视
为文书持有人对国家所尽的一项公法上的义务”】(P124).
因为对当事人来说.文书提出义务制度既是当事人通过
法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一
种手段,也是以此来证明所要证明事实的一种举证行为
【8】(P1
o
我国民事诉讼法第50条虽然规定了当事人有权收
集,提供证据,但由于没有规定当事人如何实现这一权
利,这就在很大程度上使当事人调查取证的权利空洞
化,成为”一项缺乏程序保障的抽象性权利”,甚至成为
“
一
种权利的招牌”.
当书证由对方当事人或第三人持有,控制时,举证
人如何有效获取?我国现行民事诉讼法及相关司法解释
中均没有明确规定文书提出的一般义务,尽管理论上可
以通过申请法院调查收集或通过证据交换的方法获取,
但是由于立法的不完善导致实务中当事人调查收集证
据的权利不能得到充分的保障.
根据我国《民事诉讼法》第64条的规定,当书证由对
方当事人或第三人持有时,举证人可向人民法院说明情
况,人民法院将该书证作为当事人因客观原因不能自行
收集的证据,由人民法院收集】(“).但”客观原因”在实
务中难以界定和操作,法官的自由裁量权过大,而且因
为没有明确法院违反此程序规定的后果,当事人对法院
违反此项义务的行为无可奈何.在实践中,法官对调查
取证过于消极,对是否因客观原因不能自行收集的标准
文书提出义务与我国书证立法的完善
掌握得过于严格,致使一些本来借助法院的帮助能够获
取的证据未能获得,如果当事人因此而败诉,则不能否
认法院未能充分地保障当事人行使收集证据的权利”.
另外,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
定》所规定的举证时限和证据交换制度具有一定的收集
证据的功能,但举证时限制度涉及的对象仅限于对自己
有利的证据的提出及其时间问题,而没有涉及到对对方
有利的证据的提出问题.在证据交换中,当事人往往出示
的也是对自己有利的证据,对不利于自己的证据,由于并
未强制要求提供和交换,当事人往往不交换.另外,举证
时限和证据交换仅涉及双方当事人之间的证据提出和证
据交换,对证据材料在第三人控制之下时如何处理,没有
规定.所以,通过证据交换的方法从对方当事人或第三人
手中获取有利于举证人的书证也只是一种幻想.
(二)保密特权的虚无化:没有规定文书提出义务的
免除
文书提出义务范围的界定关系到个人权利的保护
与发现真实之间的衡平.在发现真实与个人权利发生冲
突时,法律于一定范围内选择个人权利让位于发现真
实,规定有关人员有提供书证的义务.但为了防止对个
人权利的过度侵犯,对方当事人和第三人的书证提出义
务必须限制在为发现真实所必须的限度内.所以,大陆
法系和英美法系国家都在规定文书提出义务的范围的
同时规定了可以拒绝提出文书的情形,即使某些书证与
案件有关,但仍能够以某种理由拒绝提出.英国对涉及
损害社会公共利益及保密特权的文书免除开示;而美国
只有涉及保密特权的文书才能免除开示;德国和Et本均
将因一定身份和职业关系所获知的属于享有保密特权
的文书以及专供文书持有人使用的文书作为文书提出
义务的免除情形.
我国民事诉讼法以客观真实为最高目标与追求.没
有关于保密特权的规定,法院有权向有关单位和个人收
集,调取证据,有关单位和个人应当如实提供证据.根据
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条
“证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有
利的证言,其证明力一般小于其他证人的证言”的规定,
可以理解为,如果该证据不利于该当事人则其证明力与
其他证人的证明力无区别,这与夫妻问保密特权的宗旨
相反.当然这只是关于证人证言的规定,但也可以说明
我国关于保密特权的虚无,关于文书提出义务的免除更
是没有规定.
(三)证明妨碍的原则化:没有明确违反文书提出义
务的后果
对违反文书提出义务的当事人和第三人,英美法系
和大陆法系都规定了各种制裁措施,不过相对而言,大
陆法系的制裁措施种类更少,力度也更小.英美法系经
常使用的驳回请求或抗辩,直接作出败诉的缺席判决,
禁止就某一主张或抗辩提供证据等制裁措施在德,日等
大陆法系国家并不存在.对于无正当理由不服从文书提
出命令的当事人,通常的制裁措施仅限于认定对方所主
张的有关事项为真实.对于无正当理由不服从文书提供
命令的第三人,常用的制裁措施为罚款.
在对方当事人或第三人拒绝提出文书时,我国民事
诉讼法没有规定相应的救济方法.但最高人民法院在有
关司法解释中对证明妨碍制度作出了较为原则的规
定.依据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第30条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规
定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提
供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有
人,可以推定该主张成立.按此规定,法院可以对持有书
证的一方当事人在拒不提供的情形下作不利于书证持
有人的推定.但是这条规定与其他国家的书证收集制度
相比,存在如下问题:I.不专门针对书证,而扩大至所有
的证据材料.2.何为”正当理由”模糊不清,该条规定本
身就是推定,已赋予法官较大的自由裁量权,如果在相
关规定上再含糊不清,则不便于操作.3.关于”拒不提
供”究竟是当事人要求提供,律师要求提供,还是法官要
求提供而拒不提供7.即对提出要求的主体规定不明.如
果是法院要求提供,则程序如何保障,是经有关当事人
申请,还是法院依职权决定?该条也没有明确.4.只针对
对方当事人,在第三人拒绝提出文书时缺乏相应的救济
方法.5.拒绝提出的法律后果的规定不符合诉讼原理.
根据诉讼原理,只有因为有提出义务的当事人拒绝提出
导致证明对象无法获得证明时才可以推定该证据的性
质和内容的主张成立,而非只要有拒不提出的情形,即
可推定关于该主张成立,如果在有其他证据能够证明的
情形下,还是应当依其他证据证明【l”.
三,我国书证立法的完善
民事诉讼中以当事人对等辩论作为发现案件真实
的基本方法,完善和扩充当事人收集证据的能力是在辩
论主义诉讼原则下证据制度的一个发展方向,然如前所
江西社会科学2007.10
述,我国赋予当事人收集证据的权利并不充分,对于民
事诉讼实践中运用最普遍的书证收集几乎没有作出规
定,所以有必要借鉴大陆法系的文书提出命令制度和英
美法系的书证强制开示制度来完善我国的书证立法,明
确规定文书提出的一般义务,合理确定文书提出义务的
范围,严格规定违反文书提出义务的法律后果,为当事
人收集证据提供充分的程序保障.
(一)明确规定文书提出义务
在民事诉讼中,双方当事人的法律地位完全平等,
利益又相互对立,当有利于自己的书证为对方当事人占
有和控制时,指望对方根据自己的要求交出这些书证无
异于缘木求鱼.当书证在第三人手中,当事人或其聘请
的律师向第三人调查取证时,有的第三人会基于正当理
由拒绝提供,即使第三人无正当理由拒绝提供,当事人
和律师也无可奈何.如果当事人不能通过法定的程序获
取对方当事人或第三人所持有的对本案待证事实确实
重要的书证,则证明其事实主张并胜诉,几乎是不可能
的.为发现真实,保护当事人的合法权益,笔者认为,有
必要从立法上规定:经当事人申请,法院可以指令对方
当事人或第三人将其持有的书证向法院提交.
(二)合理确定文书提出义务的范围
在明确对方当事人和诉讼外第三人有提供书证的
一
般义务之后,接下来的问题就是在具体的诉讼中,如
何确定书证提出的范围.什么样的文书应当提出,应该
由法律加以调整,法律对文书提出义务范围的界定要在
尊重文书持有人对文书的所有权与保障申请人的裁判
请求权之间进行权衡后作出选择,在尽量避免因为强制
开示文书导致侵害文书持有人的隐私权和国家秘密,商
业秘密的前提下,最大限度地开示文书,保障当事人接
受裁判的权利及由此所带来的实体权利.所以,在规定
文书提出义务的同时也要赋予其拒绝提出的权利.对于
当事人在诉讼中为举证而引用自己持有的文书,举证人
对文书持有人能请求交付或阅览的文书,文书是为举证
人的利益而作成的以及为举证人与文书持有人之间的
法律关系而作成的,文书持有人不得拒绝提出,但记载
有保密义务事项或专供文书持有人使用的文书,可以拒
绝提出.
(三)严格规定违反文书提出义务的法律后果
在法院发出文书提出命令后,当事人及诉讼外第三
人拒不履行文书提出的义务,法律就要施以相应的制
裁,这是确保文书提出命令实效性的重要手段.以妨碍
对方使用为目的,违背文书提出命令,不提交自己控制
的文书,毁弃文书或使其不能使用的,违反了诚实信用
原则所要求的诉讼促进义务,而且依据经验法则,如果
举证人主张的事实不真实,相对方如果不是出于担心举
证结果对自己不利的考虑,就不会隐匿,损坏书证或致
书证不堪使用,甚至愿意将书证提出使用.当事人拒不
服从文书提出命令,法院可以认定对方当事人所主张的
关于该文书的记载为真实,如果拒不提出的书证是原
件,法院可以将对方当事人所提出的书证的复印件,复
制件的内容视为真实,如果该拒不提交的书证是证明案
件待证事实的唯一证据,法院可以认定对方当事人对于
该事实的主张为真实.
司法的权威性决定了诉讼外第三人负有协助法院
查明案件事实的义务,第三人拒不履行文书提出命令视
为有妨碍司法或藐视法庭的过错,也要受到法律的制
裁.对此,可以借鉴美国的做法,由法院强制第三人交出
书证,并且以藐视法庭为由处以罚款,承担取证费用,司
法拘留等制裁措施.
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【责任编辑:叶萍】
范文五：完善我国遗嘱形式立法的建议
完善我国遗嘱形式立法的建议
[摘要 ] 通过对我国继承法关于遗嘱形式的立法分析,指出我国继承法在遗 嘱形式立法方面的缺陷,并相应提出完善我国遗嘱形式立法的建议。
[关键词 ] 遗嘱继承 遗嘱形式
遗嘱形式, 是遗嘱人处分自己遗产的意思表示方式。 遗嘱是遗嘱人以死后发 生效力为目的的意思表示, 是一种要式法律行为, 非依法定方式不得成立。 这就 是说, 只有哪些没有违反法律规定所订立的遗嘱, 才有法律效力。 由于遗嘱继承 具有改变法定继承人范围、 继承顺序、 和遗产份额等效力, 对继承权的实际取得 与消失产生巨大的影响, 所以法律对遗嘱人处分自己遗产的意思表示方式作了较 为严格的规定。依据我国继承法第十七条的规定,遗嘱法定形式包括公证遗嘱、 自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱这五种法定的形式。
1对我国继承法遗嘱形式制度存在的问题
1.1公证遗嘱公证程序的立法缺陷
我国现行法律规定遗嘱人在订立公证遗嘱时, 公证人应对遗嘱人的身份和遗 嘱能力进行审查, 并在遗嘱公证书中作出记载; 公证遗嘱必须由遗嘱人亲自办理, 公证人员对于遗嘱的内容是否合法、 遗嘱是否为遗嘱人亲笔书写或亲笔签名进行 审查, 这一规定是值得商榷的。 对遗嘱进行公证的目的是证明遗嘱人意思表示的 真实性和遗嘱在法律上的效力, 公证就是对遗嘱制作的真实性、 合法性的确认和 证明,是对遗嘱形式上的审查,而审查遗嘱的内容则是不必要的。
1.2录音遗嘱的立法缺陷
录音遗嘱, 它是指遗嘱人口述遗嘱内容, 以录音带录制来表达遗嘱人意愿的 遗嘱形式。录音遗嘱是一种较新颖的遗嘱形式,具有简便易行表达准确的特点, 但是录音制品具有易为他人伪造、 篡改, 且不易保管之缺点。 对于录音遗嘱的规 定, 仅有 《中华人民共和国继承法》 第 17条第 4款规定, “ 以录音形式立的遗嘱, 应当有两个以上见证人在场见证。 ” 并且最高人民法院关于贯彻执行继承法若干 问题的意见也没有对录音遗嘱的立法作出细化的规定, 所以如此粗线条的规定容 易给伪造者空子钻。 虽然录音遗嘱具有简便的特点, 但是由于录音遗嘱容易被篡 改、 伪造, 法律对录音遗嘱制作方法以及程序方面规定的缺失, 不可不说是一个 缺陷。随着科技的发展,更多的电子产品进入寻常百姓家庭,通过录像、摄像机 这种电子录像的方式来记载遗嘱人的遗嘱意思表示将会越来越普遍。 而我国的继 承法中缺乏录像遗嘱这种遗嘱形式,应该说也是一种缺陷。
1.3口头遗嘱的立法缺陷
我国《继承法》第十七条第 5款规定 “ 遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗
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