范文一：刑事和解适用范围的匡定

刑事和解适用范围的匡定

第32卷第3期

VoL32.No.3

吉首大学学报(社会科学版)

JournalofJishouUniversity(SocialSciencesEdition)

2011年5月

May.2011

刑事和解适用范围的匡定

戴承欢,蔡永彤

(1.湖南文理学院,湖南常德415000;2.上海市闵行区人民检察院,上海201100)

摘要:刑事和解指在犯罪发生后,经由调停人的帮助,使被害人与加害人直接商谈,解决刑事纠纷.刑事和解

案件适用范围过宽或者过窄,都有可能导致被害人刑事诉讼程序中重新被边缘化.刑事和解原则上只适用于涉

及个体权益遭受侵害的犯罪,并需要通过对故意与过失,轻罪和重罪等概念范畴的界分,来确定刑事和解的具体

适用范围.

关键词:刑事和解;确定根据;适用范围

中图分类号:D915.14文献标识码:A文章编号:1007—4074(2011)o3一O111一O5

作者简介:戴承欢,男,湖南常德人,湖南文理学院学报编辑部编辑,副研究员,副教授.

蔡永彤,男,江苏靖江人,上海市闵行区人民检察院检察官.

近年来,刑事和解作为中国刑事法治实践中拿来主义

的典型司法制度,引起了实务部门,诉讼法学界乃至新闻媒

体的热烈关注.不过遗憾的是,绝大部分论者都局限于刑

事和解这个制度本身,倾向于单个地考察其理论基础,分析

利弊得失,并从比较法上探寻必要的完善路径.有鉴于此,

本文将采取一种稍微不同于学界惯常采用的视角,将从本

土化实践的角度考察刑事和解在我国当下刑事司法中的最

大触角外径.

一

,问题的导出:刑事和解在不同案件

语境下的不同命运

最早有据可查的刑事和解实践是北京市朝阳区检察院

2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》,该《规

则》规定,在轻伤害案件中,被害人与犯罪嫌疑人达成和解

的,检察机关可对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定.不

久,北京市政法委在整个北京市范围内试行轻伤害案件的

刑事和解制度,此后全国一些省,市(地区)甚至县级政法机

关纷纷开展了刑事和解的试点工作.

从这些规定所涉及的刑事和解适用范围上来看,基本

上都主要适用于犯罪情节轻微,社会危害性不大的犯罪嫌

疑人,当然不同地区的检察机关或者政法机关之间又有所

*收稿日期:2010—12—05

不同.就总体而言,起初其基本上只适用于轻伤害案件(当

然是有被害人的案件),包括邻里之间,亲友之间,熟人之间

的轻伤害案件.最高人民检察院和现有制定了规范性文件

或者政策性文件的省和直辖市,就基本上将刑事和解的适

用范围都限定在轻伤害案件上.然而近年来这一案件处理

模式在司法实践中的适用范围一再扩大,呈现出极度泛化

的倾向.在一些命案处理中,因被告人家属支付了高额民

事赔偿费用,获得被害方谅解而在量刑上轻判为死缓的情

况时有发生.在这些重罪案件中适用刑事和解制度也引起

了人们的激烈争论.为便于问题的说明,笔者拟通过两个

真实案例的比较分析,就这一问题进行探讨.

案例一[1]:2006年8月5日凌晨,湖南省长沙市某公司

职工陈某某驾车由南往北行驶至芙蓉路留芳宾馆地段时,

将正在前方驾驶摩托车的范某撞倒,造成范某重伤,后经医

院抢救无效死亡.经长沙市开福区交誉大队认定:陈某某

应负此次事故的全部责任.8月23日,长沙市公安局直属

分局以陈某某涉嫌交通肇事罪,将此案移送至开福区人民

检察院审查起诉.该院承办人认为该案符合《湖南省人民

检察机关关于适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》,

决定召开刑事和解会.在和解会上,犯罪嫌疑人陈某某表

示了忏悔,并向检察院提出刑事和解的请求.被害人家属

对陈某某表示谅解,并同意检察机关对陈某某作出不诉

处理.

案例二[]:2006年5月28日13时3O分,汪霞(被告人

方强威女友)等人与被害人章兵拉沙子的三轮车发生刮蹭

引起争吵.汪霞等人即打电话叫方强威,方又打电话叫被

告人陈战峰.两人先后赶至解放街与章兵夫妇发生厮打.

方强威等三人离开后,在解放街156号门前碰见骑摩托车

前去购买水泥的章兵,方将章拦下,双方再次发生厮打.方

强威拿出随身携带的尖刀刺章兵,同时陈战峰也对章兵拳

打脚踢.章兵在后退过程中摔倒,方强威又用尖刀捅刺章

兵头部,胸部等处,致章兵死亡.金华市中级人民法院于

2006年l1月28日作出判决,分别判处被告人方强威死刑,

剥夺政治权利终身;判处被告人陈战峰有期徒刑五年;判令

两被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民

币30万元,由方强威承担24万元,陈战峰承担6万元,并

互负连带责任.其后,被告人方强威积极争取被害人家属

谅解,并给予一定经济赔偿.浙江省高级人民法院于2007

年4月11日作出判决,撤销金华市中级人民法院判决中对

被告人方强威的量刑部分,维持其他部分;被告人方强威犯

故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身.

看似不同的两起案件,其本质却没有多大区别:无论是

案例一中肇事司机与受害人家属达成的情感契合与经济赔

偿协议,还是案例二中被害人与凶手就忏悔和谅解形成的

赔偿性合意,都属于刑事法理论中的所谓刑事和解.所不

同的是,两个案例中的刑事和解协议及处理结果,因其在社

会民意及正义理念前的可接受度不同而注定了其被社会公

众所接受,赞同抑或否定,排斥的命运.方强威,陈战峰故

意杀人案发生于我国司法实务部门推行刑事和解制度如火

如荼之时,完全可以被人们解读为是刑事和解制度在重罪

刑事案件中的运用.但该案的判决结果所引起的强烈的民

意反弹颇有些令人意外.与案例二一样,在重罪案件中适

用刑事和解制度引起了人们的激烈争论.不无疑问的是,

在目前我国的司法权威尚未获得社会的完全认同而司法腐

败又时有发生的背景下,适用刑事和解过于泛化的倾向是

否与司法正义的目标相去甚远,确实值得深度考量.

二,问题的展开:刑事和解案件范围扩

张与限缩的必然

(一)为什么要适度的扩张?

从制度演进的原理来看,刑事和解制度要得到正常运

转甚至推广适用,就必须同时满足两个条件:一是冲突双方

都能从彼此达成的和解协议中获取最大的收益;二是司法

机关有足够的动因去接受或推动这种制度安排.在以下的

讨论中,笔者将从加害方,被害方通过刑事和解得到的收益

以及司法机关从中获取的收益这三个角度,分析刑事和解

制度适用范围扩张的根本原因

1.对于被害人来说,获得赔偿是被害人最根本的权利.

1】2

加害人尽力补偿其犯罪行为给被害人造成的物质和精神损

害是刑事和解赖以存在的基本前提,也是加害人取得和解

利益的前置要件.就目前司法实践中大量的刑事和解案例

而言,如果司法机关即便通过成功的起诉,最终将被告人定

罪判刑,可能也至多将其判处较为轻缓的刑罚,如短期自由

刑,非自由刑,缓刑等.尤其是对轻伤害案件,法院即便严

格适用刑法,也只能将被告人判处3年甚至1年以下有期

徒刑.而案件一旦进入审判程序,法院只能通过刑事附带

民事诉讼的方式解决被告人的经济赔偿问题.按照刑事司

法的基本规律,一旦被告人被定罪量刑,被害人要想获得高

额的经济赔偿,就变得非常困难.因为无论是被告人还是

其近亲属,在法院作出有罪判决的情况下,都会对经济赔偿

怀有强烈的抵触情绪,一般不再有积极赔偿的动力.正因

为如此,法院在附带民事诉讼中的调解成功率往往很低,所

作的民事赔偿判决也通常大大低于一般的民事赔偿标准,

并且被害人的经济赔偿通常难以实现.这显示出,在传统

的刑事诉讼格局下,法院的有罪判决并不足以确保被害人

获得有效的经济赔偿.而在刑事和解中,由于它将被害人

利益作为刑事诉讼的一种核心利益而不是”附带保护利益”

来加以考量,高度尊重被害人的诉讼主体地位,这相对于原

来实行的刑事附带民事诉讼的做法来说,对被害方利益的

保障显然是十分有利的.

2.对于加害人来说,与被害人有权利获得赔偿一样,犯

罪人有回归社会的权利.但是,被告人一旦被法院定罪,就

会对自己的前途充满失望,对被害人也经常产生怨恨,他们

很难再向被害人表达悔过之情和赔礼道歉,在承担民事赔

偿方面经常会百般推托.刑事和解制度的出现,使得司法

机关对冲突双方达成和解的案件,不再追究嫌疑人,被告人

的刑事责任,或者仅仅以极为轻缓的方式追究其刑事责任.

尤其是在嫌疑人,被告人被作出撤销案件,不起诉的情况

下,嫌疑人,被告人及其近亲属会竭尽全力寻求被害方的谅

解,积极主动地为被害人提供经济赔偿,尽量满足被害方提

出的经济赔偿要求.在被害方接受了加害方提出的经济赔

偿,并且双方达成谅解之后,加害人回归社会自然也就成为

了可能.

3.对于司法机关来说,刑事和解节省了诉讼资源,降低

了诉讼成本,使司法机关案多人少的矛盾得以缓解.诉讼

效益原则是评价法律制度是否合理的一个重要标准.正如

学者指出的:”一个社会,无论多么’公正’,如果没有效益,

必将导致社会集体的贫困,那也谈不上什么公正,即使有这

种公正,也是社会和人们所不取的.’,l”(这里可否理解

为仅强调效益的重要性)诉讼效益原则要求在诉讼中应当

尽量节约诉讼资源,增加诉讼产品,把司法公正和诉讼效益

结合起来.而近年来我国犯罪率呈上升趋势的客观现实使

我们无法不考虑日益庞大的犯罪规模与有限的司法资源之

间的艰难对峙.犯罪率的大幅度上涨,导致司法机关面临

的工作压力日益沉重,司法资源严重短缺,监狱等羁押场所

人满为患,国家用于罪犯改造的财政支出捉襟见肘.(如果

没有和解,起诉和量刑的所有步骤都是必经程序,无法跨

越,资源显然浪费.从这个角度说,这也是扩张的理由)以

工作开展较早的上海为例,关押一个罪犯的平均费用高达

2.53万元/人/年._4而这些被关押的罪犯中,绝大部分是被

判处3年以下有期徒刑,管制,拘役.对这些轻微的刑事犯

罪不加区分地提起公诉,定罪量刑,会导致大量的司法资源

被浪费,使案多人少的矛盾更加突出,而刑事和解制度的适

度扩张是使司法机构摆脱这一困境的重大举措.

(二)为什么要必要的限缩?

对于刑事和解制度能否适用于严重的刑事案件乃至死

刑案件,我国大部分学者均持谨慎的态度.然而,在刑事和

解制度在我国尚处于改革探索阶段,还未法制化的当下,我

国的司法实务部门却将刑事和解制度的适用范围扩展至死

刑案件,这一做法的正当性不能不令人感到忧虑.作为司

法改革运动的一个子项,刑事和解制度一旦在泛化适用中

被工具化,便可能偏离其核心价值,甚至与司法所追求的正

义背道而驰.客观地讲,刑事和解适用范围的过渡泛化倾

向所揭示的掩藏于刑事和解一片叫好声中的隐患至少有以

下两个方面:

1.刑事和解适用范围的过渡泛化可能产生罪刑不均衡

的现实结果.从理论上讲,当刑事和解适用范围无限扩大

与个案中司法机关享有的过度裁量权两个因素结合在一

起,再加上最高司法机关轻刑化与非刑罚化政策取向的驱

动,轻刑化与非刑罚化的泛滥便难以避免.例如,张某和刘

某分别以暴力造成李某和王某轻微伤害,依据刑法第234

条的规定,应处以三年以下有期徒刑.但张某事后认识到

自己行为的错误,主动与李某和好,李某也愿意通过刑事和

解来处理此事,张某则可能会被免予监禁刑;反观刘某,在

施害后仍不思悔改,王某也拒绝刑事和解,则刘某可能被处

以监禁刑.(同种,同程度的行为得到的处罚却不同,这在

形式上与罪刑法定是相悖的.依据法律面前人人平等原

则,任何人只要犯罪都要受到刑罚的惩罚,不因身份,财产

等因素而区别对待.而实行刑事和解后,被害人可能因为

经济方面的原因或慑于加害人的权威,被迫接受和解协议,

从而使加害人逃脱刑罚的处罚.依据罪责刑相适应原则,

犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,罪刑相称,罚当其

罪;但刑事和解同样会使这条原则的贯彻效果大打折扣.)

正如德国学者伯恩特?许乃曼所言:”刑事和解在一定程度

上违反了平等原则.相对于属于社会底层的行为人因为经

济能力的缺乏而无力履行经济赔偿,刑事和解为白领犯罪

人提供了逃避刑事审判法网的可能性.’,【5_

2.刑事和解适用范围的过渡泛化可能导致被害人在刑

事诉讼程序中重新被边缘化.在我国刑事和解泛化适用的

过程中,国家权力对程序的强力推进带有明显的功利色彩,

“达成和解”的结果成为评价司法机关工作业绩的显性指

标,而达成和解的过程却遭到漠视.为了取得工作业绩,司

法机关有时甚至充当当事人之外的第三方,参与到利益博

弈的交涉中,对被害人或其亲属施加压力.L6]这样,被害人

在权力挤压中又重新被边缘化.另外,应当意识到的是,即

便没有司法机关的上述行为,被害人有时会面临应该参加

刑事和解,或者必须原谅犯罪人,否则就会被视为没有爱

心,报复性强的压力.(公众认为,得饶人处且饶人.如有

违反,拒不饶人,便面临公众舆论压力,这是一种精神上的

“被”和解)很多被害人之所以参加刑事和解是因为他们的

社会责任感驱使他们去帮助犯罪人或者司法机关.由于这

种责任感得到了那些主持刑事和解的司法工作人员的鼓

励,所以这些被害人的参与,虽然常常不是强迫的,但也不

完全是自愿的.因此就可能导致了错误地把刑事和解过程

描述成了被害人的自愿参与过程.

诚然,刑事和解制度能否适用于一切刑事案件在世界

各国均存在争议.虽然经过数十年的实践,在有些国家刑

事和解制度已成为刑事司法的主流,但对刑事和解制度能

否适用于严重的刑事犯罪,各国一直都持相当慎重的态度.

但是,由于缺少立法的统合与规范,全国各地司法机关在复

制其他地方司法机关推行刑事和解制度经验的同时,又在

进行着某些”地方化”的创新,刑事和解制度的适用范围在

不断被突破.这一做法的正当性不能不令人感到忧虑——

至少在局部地区,刑事和解泛化适用的后果已经显现——

而这也正是需要对刑事和解适用范围进行必要限缩的根本

原因.

三,问题的归结:刑事和解案件范围的

适当匡定

笔者认为,刑事和解制度原则上应限定在轻罪范围内,

但由于轻罪与重罪是相对而言的,因此,在立法中设定刑事

和解制度的适用范围需要明确的量化指标.界定我国刑事

和解制度的适用范围,主要应考虑与现行的刑事法律,司法

解释相协调,这既尊重了我国的司法惯例,也体现了我国轻

刑化,非刑罚化刑事政策的连续性.

(一)刑事和解适用范围匡定之现实根据

1.刑事政策中构建和谐社会的方向性要求.和谐社会

要求社会各阶层之间保持和谐发展,整个社会安定有序.

在许多轻微刑事案件中,加害人和被害人都是熟人,犯罪的

发生大都因琐事纠葛,邻里关系等民事纠纷引起,加害人人

身危险性相对较小,社会危害性相对较低.犯罪发生后,犯

罪人与被害人之间的关系纽带并未完全打破,双方都有谋

求和平解决纠纷的意图.如果刑事和解的案件适用范围过

分狭窄,对这类案件一概通过刑事司法程序定罪处刑,会进

一

步恶化被害人和犯罪人之间的关系,扩大双方的矛盾.

这些都会成为影响社会稳定的不和谐因素,不利于构建和

谐社会.

2.社会公众对刑事和解制度的认同程度.我国受儒家

传统文化熏陶数千年,民间多追求”和为贵”,民众对轻微的

案件一般主张以”非讼”的方式加以解决,而不主张将矛盾

激化.实践中民间对轻微刑事案件的处理不少也是以和解

的方式解决的.以刑事和解模式处理轻微案件的方式符合

普通民众对这类案件的处理习惯.另一方面,刑事和解的

个人本位主义价值观与现行刑法的国家本位价值观的对

】】3

立,传统的报应心理与新兴的损害恢复观念的冲突仍然突

出.社会公众出于对社会安全的期望,对于犯罪者一般深

恶痛绝,希望国家机关处罚犯罪,维持社会安全,保障自身

的合法权益.对不具有严重社会危害性的轻微刑事案件适

用刑事和解,大多能够得到公众的理解和宽容.而对具有

较严重社会危害性的暴力性犯罪适用刑事和解,由于公众

受公共安全需求心理的影响,容易形成”加害人花钱赎刑”

的印象,刑事和解制度良好的本意就可能会被曲解.

3.我国司法资源的现实状况.在当前司法实践中,一

方面严重暴力性犯罪,黑社会组织犯罪等恶性犯罪十分突

出,打击难度越来越大;另一方面,罪行轻微的刑事案件大

量存在,其侦查,起诉难度并不因为案件性质较轻而有所降

低.轻微刑事案件分散了司法机关的精力,直接影响到对

恶性犯罪案件的打击力度.将大量轻微刑事案件纳入刑事

和解的适用范围,有利于案件及时分流并快速,合法,有效

地得到解决,从而使刑事诉讼效率得到提高.但亦需考虑

到,一旦进入一个开放式的纠纷解决机制,被害人拥有了决

定加害人命运去向的巨大权力,加害人及其社会关系对被

害人的潜在危险也会随之增大.

(二)刑事和解适用范围匡定之原则标准

1.从犯罪行为侵犯的法益上看,应不仅仅局限于侵犯

个人人身和财产法益的犯罪,对侵犯公共利益的犯罪在一

定情况下也可以适用.多数学者认为刑事和解主要适用于

侵犯个人人身和财产法益的犯罪,而基本上不适用于侵犯

国家和社会法益的案件,这是由刑事和解的内容和特点所

决定的.但是,需要指出的是,我国刑法分则中的危害公共

安全罪,破坏社会主义市场经济秩序罪,妨害社会管理秩序

罪侵犯的都是社会法益,那么能否认为对这些犯罪都不能

适用刑事和解?笔者认为,应当区别对待.我国刑法分则

关于法益的确定具有明显的社会本位色彩,当社会法益与

个人法益同时存在时,社会法益重于个人法益.但个人法

益重要程度的日益提高乃是刑法国际化发展的一个重要趋

势.故笔者认为,对于侵犯社会法益的犯罪在一定条件下,

仍然可以适用刑事和解.

2.从案件客观后果看,刑事和解应主要适用于轻罪案

件,但并不应绝对排斥重罪.轻罪案件一般都没有严重侵

犯国家和社会利益,对社会关系的损害程度较轻,刑罚惩罚

功能的必要性不明显.加害方和被害方有平等进行交流和

沟通的现实基础,加害方通过真诚悔罪和积极赔偿,较易取

得被害方谅解,从而实现刑事和解的目标.因此,刑事和解

主要适用于轻微案件已经达成共识,但是关于刑事和解能

否适用于严重刑事犯罪案件,理论上尚存在争议.笔者认

为,许多重大刑事案件对于社会关系的破坏并不都是不可

修复的.刑法上的严重刑事犯罪,在具体实践中,由于各个

案件起因,犯罪过程,犯罪情节等复杂多样,也可能存在着

部分可以为被害人或者社会在满足一定条件下得以谅解的

情形.此时,如果法律斟酌赋予适度的刑事和解考量,不仅

与刑事和解,修复正义理论不悖,且能使之贯彻始终,在维

护刑事司法严肃性和权威性的同时,也更加有益于修复正

】】4

义,改造加害人,促进社会和谐.

3.从犯罪主体上看,刑事和解不应仅限于未成年人犯

罪案件(部分地区的司法实践主要是将和解适用于未成年

犯罪案件),同时对成年犯中的过失犯,偶犯,初犯,胁从犯

也应该适用.对未成年人适用和解无论在理论或是实践上

都已经不存在障碍,并且已经为国际社会所达成共识.但

是如果仅仅限于这类案件,对成年犯一律排斥适用,那么该

制度具体运用中的公平性将受到极大的挑战,所以刑事和

解程序的适用在原则上不应区分成年人和未成年人.但是

两类主体毕竟有别,而且受国家政策影响,即便对成年人适

用,也应该有一定的限制.笔者认为刑事和解对成年犯罪

嫌疑人中的过失犯,偶犯,初犯,胁从犯可以适用.这些犯

罪由于其犯罪的主观恶性较浅,教育,改造的难度不大,从

加害恢复的角度考虑,理应将他们确定为刑事和解的适用

对象.

(三)刑事和解适用范围之具体设想

根据上文的阐述,刑事和解在具体案例中适用与否应

当考虑多种因素.笔者认为,将侵害的法益可能的宣告

刑,主观恶性,人身危险性以及悔罪态度作为基本的衡量指

标并加以个别评估不失为一种比较实用的确定具体个案是

否纳人刑事和解范围的方法.在界定刑事和解的案件适用

范围时,应结合我国刑法分则中所规定的十类犯罪分别

界定.

1.不适用刑事和解的犯罪.包括危害国家安全罪,危

害国防利益罪,贪污贿赂罪,渎职罪及军人违反职责罪等五

类犯罪.由于这些犯罪不以公民个体权益为侵害客体,一

般而言,不符合刑事和解的基本要求,应排除在刑事和解的

适用范围之外.

2.部分适用刑事和解的犯罪.包括危害公共安全罪,

破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪三类

罪.上述犯罪中,只有个别犯罪可适用刑事和解.包括:危

害公共安全罪主要是部分过失犯罪,如交通肇事罪;破坏社

会主义市场经济秩序罪中的侵犯知识产权罪和合同诈骗罪

等涉及个体权益被侵害的犯罪;妨害社会管理秩序罪中的

寻衅滋事罪等不纯粹以社会秩序为侵害客体的个别犯罪.

其他绝大部分犯罪亦应排除在刑事和解范围之外.

3.普遍适用刑事和解的犯罪.刑事和解主要适用于侵

犯公民人身权利,民主权利罪和侵犯财产罪.侵犯公民权

利,民主权利罪中,除国家工作人员的侵权犯罪和少数不以

具体个体为侵害对象的犯罪之外,其他过失犯罪和较轻故

意犯罪均可适用刑事和解.侵犯财产罪中没有过失情形,

因此除个别以公共财物所有权为侵害客体的犯罪外,大部

分轻罪案件均可适用刑事和解.但无论是侵犯公民人身权

利,民主权利罪,还是侵犯财产罪,在确定适用刑事和解范

围时,都涉及到故意犯罪中的轻罪与重罪的界定问题,这也

是刑事和解领域所面临的一个重点和难点问题.在这种情

况下,需要对上表中的其他评估指标作进一步考虑以综合

认定.

四,结语:复仇的快意与宽恕的底线

卡多佐认为,”当需要填补法律的空白之际,我们应当

向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多的是社

会需求.”L7法律的这种社会性和实用性决定了法律只有在

满足社会需求时才具有合理性.刑事和解在司法实践中的

适度扩张正是说明了这一点.而合理化存在的刑事和解目

前也面临诸多非议,需要进一步加以规制.因此,倡导刑事

和解的必要限缩并不是要抑制刑事和解的合理存在,而是

使它在法律规制下发挥辅助者的作用.

刑事和解的关注点不在报复和惩罚,而是着眼于治疗

创伤和恢复破裂的社会关系.与传统的报复性司法不同,

刑事和解是在寻求抚慰,宽容中伸张正义的.刑事和解有

助于在加害人和被害人之间达成谅解,有助于恢复被破坏

的社会关系,从而有助于整个社会的和谐发展.南非图图

大主教曾说过:”(他们)宽恕罪恶,放弃复仇的意愿实在令

人敬佩.他们把自己从受害者的状态下解放出来,不再心

怀怨言,死抱住创伤不放,从而开创出崭新的人际关系.他

们给予罪行的制造者以机会,从内心的愧疚,愤怒和耻辱中

解脱出来.这样便形成了双赢的局面.’,L.但是,宽恕是有

前提的.那就是:加害者必须直面真相,承认并悔恨自己的

错误和罪行.这是对受害者人格和记忆的尊重,是一条不

可逾越的底线.正如图图所言:”罪犯应该承认真相,准备

并愿意道歉.这大大有助于宽容与和解的进程.’,[]

图图大主教之言,亦足为本文收尾.

参考文献:

Eli与撞子凶手签字言和,目击长沙市首例刑事和解[N].

三湘都市报,2006—12一O8.

E23本案例来源于浙江省长兴县检察院赵忠华的资料提

供,在此表示感谢.

[3]陈正云.刑法的经济分析[M].北京:中国法制出版

社,1997.

E4]于呐洋.社区矫正亟需经费保障EEB/OL].中国司法部

http:/7www.1egalinfo.gov.en/mise/2006—04/09/

content_296529.htm,2009—4-15.检索.

E53[德]伯恩特?许乃曼.刑事制度中之被害入角色研究

[J].中国刑事法杂志,2001(2).

[6]王文军,黄洵.刑事附带民事诉讼的现状与反思——基

于对刑事附带民事程序的实证调查[J].法学,2008(3).

[73[美]本杰明?卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.

北京:商务印书馆,1998.

[8][南非]德斯蒙德?图图.没有宽恕就没有未来(中文版

序言)[M].江红,译.上海:上海文艺出版社,2002.

(责任编辑:彭介忠)

OntheApplicationScopeofVictim—offenderReconciliation

DAICheng—huan.CAIYong—tong

(1.HunanInstituteofArtsandScience,Changde415000,China;2.MinhangDistrict

People’sProcuratorateofShanghai,Shanghai201100,China)

Abstract:Victim—offenderReconciliationmeansthatthevictimandtheoffendernegotiatebasedonthe

helpofthemediatortosolvethecriminalcaseafteracrimehappens.Whentheapplicationscopeistoo

broadornarrow,thevictimmaybesubjecttomargina1izationinthecriminalproceedings.Victim—Offe

nd—

erReconciliationcanonlybeappliedonthecrimeagainstindividualrights,andthespecificscopeofappli—

cationoftheVictim—OffenderRec0nciliationcanbedeterminedbydistinguishingnegligencefromintent

andmisdemeanorfromfelony.

Keywords:Victim—offenderReconciliation;determinationbasis;thescopeofapplication

115

范文二：刑事司法推定的适用范围

推定作为一种间接的证明方法，并不是对案件事实的完全确定，由此决定推定在司法尤其是刑事司法中要少用、慎用。尽管如此，在刑事司法的过程中，并没有完全否定推定规则，而是给予了其一定的空间。如法国刑事诉讼法中，法律对事实要件的证明规定了一些有利于控方的推定，如违警罪的笔录可以推定违警罪存在，在海关管辖范围内扣押的无有效验关证件的商品属走私商品等。其实在刑事司法中，推定是有其一定的适用范围的，主要体现在以下几个方面：

一、刑事实体方面：

（一）对犯罪主观要件的推定

刑法对犯罪的构成要件有明确的规定，而且大多数情况下，对犯罪的追究是要有充分的证据才行，因为刑罚是最严厉的制裁措施，它的本质是对有责任实施违法行为的行为人公开的社会伦理学上的否定评价，总是具有消极评价的内容，而且在一定程度上还总是具有令行为人痛苦的特征。 但是在刑事司法中，并没有完全排除推定的适用空间，相反“它往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用”。 当主观罪过成为某罪构成要件时，从理论上讲，必须是加以证明的要素。然而，主观罪过是人的一种心理活动，很难被外界直接感知，不过人的心理总是要体现于其行为中，因此，在判断行为人主观心理态度时，通常以其实施的活动为基础，对犯罪嫌疑人主观罪过采用推定的方式。法国法院判例基于事实要件与心理要件之间存在的紧密的联系，也承认某种推定，例如，教唆未成年人从事色情活动的犯罪、诽谤他人的犯罪、滥用他人信任罪、对他人的文学、艺术作品进行盗版的犯罪，都是如此。 美国伊利诺斯州刑法典（1961）关于“零售商品盗窃”条款规定，凡隐藏商品越过了最后一个收款台的，均“被推定为怀有占有目的”。美国模范刑法典（1962）第251．4（2）条规定：“凡在自己的营业过程中散布或持有淫秽物品的，推定其为明知或轻率。”

可以说刑法中关于“明知”状态的认定，通常情况下都是根据客观行为进行推定的。如在窝赃、销赃犯罪案件中，刑法明确规定必须是行为人“明知”是犯罪所得的赃物才构成该罪，但是在司法实践中，如果犯罪嫌疑人否认明知，而要求控诉机关直接证明其明知状态，显然这是极为困难的，因此，通常情形下，只能根据行为人的客观行为进行推定，张明楷教授也认为：“司法机关完全可以根据行为人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、行为人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物”。 而且我国司法解释对于对“明知”进行推定也是予以肯定的。

1992年12月11日最高人民法《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》规定：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。”1998年“两高一部”和工商局颁布的《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》第17条规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”

最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗窃、滥伐的林木’中的明知是指知道或应当知道，具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据表明确属被蒙骗的除外：1、在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；2、收购以明显低于市场价格出售的木材的；3、收购违反规定出售的木材的。”2002年7月8日，《最高人民法院　最高人民检察院　海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五点关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题中，明确规定，走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者当知道所从事的行为是走私行为，具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载），收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。另外，在金融诈骗犯罪、非法持有型犯罪案件当中，对行为人主观罪过的认定也可根据其行为来推定。香港《危险药物条例》第47条规定：（1）任何人被证明藏有下列物品的除非能提出相反的证据，否则应能推定为持有毒品：（a）任何装载毒品；（b）任何装有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁橱、抽屉、保险储藏柜、保险柜及其他类似容器的钥匙。该条第（2）款规定，如果一个人被证明或推定持有毒品，除非能提出反证，否则将被推定为已经知道该毒品的性质。

对于一些特殊共同犯罪案件中对共同故意的认定也可适用推定，如在共同受贿案件中，有一种现象，财产共有人（通常为夫妻）一方利用职权为人谋取利益，而另一方收受他人财物，事后双方都否认二者之间有预谋，称互不知情。这类案件，由于双方行为人的特殊关系，侦查人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据，从而使法庭认定这类共同受贿案非常困难，因此，对这种情况法律也应当作出推定。 当然，对行为人罪过状态采用推定的方式，并不意味着刑事法该实行严格责任。绝对的严格责任我们持否定态度，这与我国的刑法基本理论是相违背的，但是这并不排除在刑事司法中进行过错的推定，因为“过错推定没有脱离过错责任的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法”， 它与主客观相统一的原则是一致的。

（二）因果关系的推定

刑法中的因果关系一般而言是需要进行严格证明的，只有在危害行为与受损结果之间具有因果关系的情况下，才能对行为人追究法律责任。但是对于环境污染等公害犯罪中，对危害行为与危害结果之间的因果关系倘若必须用直接证据加以证明，这将使许多这类犯罪行为逃脱刑事法律的制裁，因为在这类案件中，危害行为与危害结果之间的关系具有特殊性。如环境污染犯罪中，排污行为和造成的危害后果往往不是在短期内能够被发觉的，而是要经过相当长的一段时间后才能被发现，因此，在对这一犯罪案件因果关系的认定上要通过直接证明是极其因难的，这种情形下，就可适用推定规则来认定。即“（1）从工厂等排放的污染物质达到并蓄积于发生损害的区域，发生了作用；（2）该地域有许多损害发生；这样两个事实举证，法院就应推定有因果关系”。

日本的《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5条明确规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物质，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危险，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”当然日本对于环境犯罪中因果关系的推定也是有限制的，它适用于某工厂“只因该项排放了可以造成公众生命和身体危险程度”的有害物质的情况，而不能适用于数个工厂排出的物质集聚在一起“造成公众生命和身体的危险”的所谓复合污染的情况。 我国法律对此因果关系可否进行推定无明确的规定，但有学者还是支持通过推定来认定的，认为我国在认定污染环境的犯罪时，应当采行因果关系推定原则，以便及时而不失科学地审理这类案件，避免无休止地拖延诉讼时间，不仅使污染环境的犯罪受到应有的制裁，而且使受害者得到及时的救济。笔者认为对于这类犯罪案件对这种因果关系适用推定规则是可行的。

（三）公职人员贪污贿赂犯罪中的推定

这种推定主要体现在惩治巨额财产来源不明的案件中。如印度1947年《防止腐败法》第5条（1）项规定：“如他或他的代表人拥有，或在其任职期间曾拥有与其公开收入来源不相称的财物，而本人又不能满意解释的”，被称为“刑事不良罪”。这种情形下，显然是适用了推定。再如新加坡1988年《没收贪污所得利益法》第4条规定：“本法认为：一个人所拥有的财产（在本法公布实施之前后已经占有的财产），或其在财产里的利益与其已知的收入来源不相符合而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产被视为贪污所得。”这里不明财产就被推定为是贪污所得。我国刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法，差额部分以非法所得论。”这里的“以非法所得论”就是一种推定。在对该案进行追诉时，当控诉机关证实了某国家公职人员有巨额财产，而本人不能说明其合法来源或者不进行说明时，就推定差额部分为非法所得，

（四）责任的推定

在刑事司法中，对责任的承担进行推定在某些国家的立法中得到了体现。法国《交通法典》第21－1条规定，对于那些违反停车规章、仅科处罚金的犯罪，推定汽车注册证持有人负有责任，或者在车辆已出租给第三人的情况下，推定该租车人负有责任，即使租车人并未亲自驾驶车辆。《美国模范刑法典》第2．07条第（5）项规定：“除课有绝对责任之罪外，……法人或非法人团体被追诉时，具有监督责任之高级管理职员关于作为其罪之内容之事项已尽适当的注意以防止犯罪之实行一事，业由被告以较优越的证据予以证明时，即可承认其为抗辩。”在日本的企业犯罪中，“当从业者实施了违法行为时，可以推定业主方面存在未履行人员选任或监督等其他为防止该违法行为所必要的注意义务的过失。如果业主能够证明履行了该注意义务，则可以以免除刑事责任”。在我国的刑事司法中，对责任的推定还鲜有人论及。笔者认为这种推定对于单位犯罪案件而言，也并非毫无价值。通常情况下，单位犯罪倘若成立，该单位的主管人员及其他直接责任人员也往往是被追究法律责任的，因此，在单位犯罪成立的情况下，对其主管人员和其他直接责任人员可以进行责任的推定，这将会有助于增强他们的责任心，认真地履行其职责。

（五）持有的推定

这主要体现在持有型犯罪当中，主要包括毒品犯罪、假币犯罪、枪支犯罪、国家机密文件犯罪等。对于这些犯罪在立法上适用了推定的机理，如刑法第348条的“非法持有毒品罪”，刑法第352条的“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”、刑法282条第2款的“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”等。查获毒品犯罪嫌疑人时，在其身上或住处又发现了一定量的毒品，在没有证据证明其有走私、贩卖、运输、制造毒品的情形下，就可推定其有非法持有行为。

二、刑事程序领域

（一）无罪的推定

无罪推定是一种非常牢固的推定，在对任何犯罪进行追诉中都须适用。这是一种直接推定，无需证明基础事实的存在。任何人生来都被推定为是无罪的，因此若要推翻此推定，只有在控诉方证实了犯罪行为的存在才可实现。

（二）证据裁判中的推定

在刑事诉讼中，一般情况下，我们应强调要求控诉方提供确实充分的证据来追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因为被追诉者享有不被强迫自证其罪的权利，控方欲使控诉主张成立，必须举出强有力的证据来证明嫌疑人有犯罪事实。刑事诉讼是代表国家的控诉机关对个人发动的一场追诉活动，关涉公民的人身自由、财产权利甚至生命，因此应非常审慎。法院对嫌疑人作出判决必须根据控辩双方提供的证据进行，而且这些证据都必须查证属实，这是一条必须坚持的基本原则。因此，在法庭的审判中，对证据的审查判断是一项重要任务，对于案件事实我们都希望每一要件事实都有最好的、最直接的证据加以证明，但刑事案件繁简不一决定了司法机关对案件事实并非总是能查得非常清楚，而且也不可能保证案件事实每一个细节或片断都能搜集到直接的证据予以证明，因此在庭审的过程中，对于一些要件事实有可能就不能举出直接证据，而在某些待证事实确实无法直接证明但又必须加以认定的情况下，法庭就可适用推定规则。虽然我们强调证据的裁判主义，但“基于某事实（基础事实）的存在，依通常的经验与自然的理性，本逻辑上演绎作用，而推定他事实（即推定事实），并不违背证据裁判主义的精神”。 如关于证据的可采性，在一定的情形下就可进行推定。庭审中当控诉方提供并宣读了一份表面合法的嫌疑人口供笔录，若嫌疑人对此不提出任何异议，此时法官就可作出推定，认为此份口供笔录具有证据力，可予采纳。当事人一方出具的正式文书，对方当事人若无异议即可推定该文书具有证明力。在美国法律中，对有证搜查，一般是作有效推定的。再如，庭审中如果被告人有证据证明控方持有一项证据而不向法庭提供，此时，若被告方主张该证据不利于控诉方，那么法官就可推定该项证据有利于被告人。 在刑事审判中进行推定，其实在我国有关的司法解释中已经给予了承认，《人民检察院刑事诉讼规则》第334条明确规定：“在法庭审理中，法律规定的推定事实，无须提出证据证明。”

因此，笔者认为为使推定在审判中的适用更加规范化，在刑事证据立法中应当对其作出规定，如此，将会适当地加快庭审的速度，提高审判效率。总之，我们认为，在刑事证明过程中，对某些特定事项进行推定是可行的。

（三）违法性及可罚性阻却事由的推定

大多数情形下，对于违法性及可罚性阻却事由是推定其不存在的。刑事诉讼的任务之一就是查清事实真相，查明犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为、应否处以刑罚。控诉机关进行的这一追诉活动是以推定违法性及可罚性阻却事由不存在为前提的，因此作为追诉方也没有必要举证证明违法性及可罚性事由不存在。但是，如果被诉方提出了排除违法性及可罚性事由存在的主张并有适当的证据证明，这种情形下，该项推定即被推翻。此外，在有的国家的法律中，规定了推定阻却事由存在的情形，最典型的是法国《新刑法典》第122－6条的规定，该条规定，“完成下列行动的人，推定其进行了正当防卫：①夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；②对窃盗犯或暴力抢劫进行自我防卫者。” 这一思想其实可追溯至罗马法，《十二铜表法》第八表第十二条规定：“如果于夜间行窃，〔就地〕被杀，则杀死〔他〕应认为是合法的。”在日本的刑法中，也存在一种推定阻却事由存在的情形，这就是基于推定性承诺的行为。所谓基于推定性承诺的行为，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。例如，发生火灾时，为了避免烧到没有人在家的房屋上，而将其房屋的一部分破坏或者进入家中搬出贵重物品的行为等即是。在关系到被害人自己能够就侵害作出承诺的法益，并且实现其推定性承诺内容的行为本身是国家、社会伦理规范所承认的时候，就应该阻却违法性。

（四）诉讼程序合法性的推定。只要控方没有发现明显的诉讼违法行为，就应当推定程序是合法的。如果要求控方对所有的案件的侦查合法有效进行证明，如必须证明证据不是逼供、诱供而取得，不存在警察圈套等，这必将增加控诉方的负担，使诉讼旷日持久。

（五）精神正常的推定。自然人的精神推定是正常的，控诉方没有必要举证证明被告人的精神是不正常的。当然这一推定是允许被告反驳的，但若被告提出精神不正常的主张，则要履行一定的证据责任。

（六）否定自杀的推定。对任何公民的非正常死亡都推定其不是自杀。因此，对任何非正常死亡情况都应进行司法调查，除非有证据表明是自杀行为才可以不作为刑事案件立案或撤销刑事立案。

参考文献：

〔德〕汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第82页。

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刘生荣、邓思清：《共同受贿罪过的推定研究》，《检察日报》2000年12月6日。

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曹子丹 、颜红：《关于环境犯罪若干问题的探讨》，《法制与社会发展》1998年第4期。

刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第279页。

《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”笔者认为，这一规则也可适用于刑事诉讼，刑事证据法应当加以吸收。

〔法〕卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第362页。

〔日〕大冢仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

范文三：论刑事和解的适用范围

2010年 2月 第 22卷 第 1期 湖南公安高等专科学校学报

Journal ofH unan Pub lic Security Coll ege F eb 12010Vol 122No 11

收稿日期 6

作者简介 高永刚 (6), 男 , 河南安阳人 , 江苏省 溧阳市 检察 院检察 官 , 法律 硕士 , 主要 研究 方向 为诉讼 法学 ; 王 超 () , 男 , 河北秦皇岛人 , 秦皇岛职业技术学院教师 , 法律硕士 , 主要研究方向为诉讼法学。

论 刑 事 和 解 的 适 用 范 围

高永刚 1

, 王

超

2

(11溧阳市人民检察院 , 江苏 溧阳

213300; 21秦皇岛职业技术学院 , 河北 秦皇岛 066200)

摘

要 :刑事和解的价值应从公平正义价值、 刑法的人道性、 效益价值 等角度去分 析。为充分 实现刑事和 解的功能 , 在当

前缺乏统一规范的情 况下 , 应综合考虑现行法律规定、 我国国 情及操 作可行 性等因 素 , 通 过界定 一定标 准来确 定刑事 和解的 具体适用范围。

关键词 :刑事和解 ; 确定标 准 ; 适用范围 中图分类号 :D92512

文献标识码 :A

文章编号 :1008-7575(2010) 01-0067-03

在纠纷解决型刑 事司 法理 念的背 景下 , 刑 事诉讼 的本 质 是解决国家与被追诉人之间刑 事纠纷的活动。 由于犯罪行 为 侵害法益 , 破坏 社会 秩 序 , 国家 作 为法 益及 社 会秩 序的 维 护 者 , 有责任去追诉 犯罪、 处罚 犯罪 , 即 国家追 诉主 义原则。 作 为一项化解社会矛盾、 促进社会和谐的新 举措 , 刑事和解是 指 控辩双方在刑事诉讼过程中 , 通过对话和 协商 , 就刑事纠纷 的 解决在达成一致意见 的基 础上 , 谋 求以起 诉和 审判以 外的 方 式解决被追诉人刑事 责任 的替 代解决 方案 , 从 而国家 追诉 机

关放弃追诉的活动。 [1]

刑事和 解制 度是对 调解 制度的 发展 和

革新 , 是一种平和的、 协商的、 合意的结案 方式 , 即在国家追 诉 机关的引导下 , 被追诉人 和被 害人 之间就 民事 部分问 题如 劳 务、 赔偿、 赔礼道歉、 谅解等事项协商谈判 达成和解后 , 国家 追 诉机关根据被追诉人 的悔 罪情 况、 赔偿情 况和 被害人 的态 度 等依法对被追诉人从轻处理的 一种方式。刑事 和解不是对 民 事赔偿的和解 , 解决的是刑事问题。近年 来 , 刑 事和解已成 为 理论和实践中高度关 注的 热点 问题 , 各地 司法 机关也 相继 开 展了有关刑事和解的试点工作 , 进行了积 极而有益 的探索 , 但 是对于刑事 和 解的 适用 范 围仍 旧缺 乏 统一 的认 识。笔 者 认 为 , 对于刑事和解的适用范围既不能过 宽 , 也 不能过窄。如 果 过于宽泛 , 则不 利于 国 家刑 罚权 的 实现 , 不 利 于维 护社 会 秩 序 ; 如果过于狭窄 , 则不利于刑事和解 制度构建 探索中取得 的 积极成果 , 不利于实现法律的效益价值。 因此 , 我们应当从 刑 事和解的价值取向出 发 , 综合 考虑 我国国 情和 法律规 定等 现 实状况 , 充分汲取国内外司法实践中的有 益经验 , 科学界定 刑 事和解的适用范围。

一、刑事和解的价值分析

(一 ) 公平正义价值。公正是法律制度所要实现的最高 理 想和目标 , 也是评价一种 法律 制度 是否具 有正 当性的 价值 基 准。随着报应性司法 向矫 正性 司法的 转型 , 刑 事和解 在实 现 刑事追诉目的的同时 , 以被害人的利益保 护为核心 , 同时兼 顾 被追诉人及公共利益的 保护 , 在 刑事司 法的 宏观 系统内 促进 了被害人、 被追诉人及公共利益保 护的价值平 衡 , 促进 了刑事

司法的整体公正性。 [2]

在 我国传 统的刑 事司 法制 度中以 被追

诉人为本位 , 在刑事程序中强调对 被追诉人的 权利保障 , 与此 相反 , 被害人的权利长期受到忽视 , 被害人 甚至成为刑 事司法 制度遗忘的人。根据现 代刑 罚理论 , 犯 罪被 视为 对国家 的侵 害 , 国家的利 益是 最重 要 的 , 被害 人 遭受 的 痛苦 成了 第 二位 的 , 赔偿在刑事诉讼中居于次要地 位 , 再加 上受被追诉 人赔偿 能力的影响 , 被害人的物质损失往 往难以得到 积极的、 完全的 赔偿 , 精神损失更无从谈起 , 被害人的需 要无法得 到满足。正 如学者所言 /在最好的情形下 , 被害人在犯罪问题中是 被遗忘 的角色。在最糟的 情况下 , 他 们可 能还会 再次 受害。第 一次 为犯罪所害 , 第二次 为过分 热衷 于满足 刑事 程式 要求而 不是 被害人需要的刑事司法 人员 或机构 所害 , 刑 事司 法系统 经常 为了满足既定的 程序 要 求而 再次 从 心理 上 对被 害人 造 成损 害。 0刑事和解以被追诉人的 真心悔 罪和 有罪 答辩为 前提 , 赋 予被害人刑事法律关系 主体 地位 , 提高 被害 人在 刑事案 件处 理过程中一定的实体权利 , 从而及时安抚其 因犯罪行为及 /冷 漠司法 0而受到的精 神创伤 , 平息 其报复 犯罪 心理 , 弥补 犯罪 行为给其造成的实际损 失 , 从而 充分实 现维 护和 恢复社 会秩

序的刑法保护机能。 [3]刑 事和解 有利于 对被 追诉 人合理 利益

的保护及再社会化 , 通过和解过程 , 使被追 诉人能深刻 地体会 其行为后果 , 真 诚地 认错、 觉悟。同 时 , 因和解 协议 的达 成与 履行而终结刑事追诉 , 使被 追诉 人摆脱 了犯 罪标 签的不 利影 响 , 被追诉人可更加自然地实现再 社会化。

(二 ) 刑法的人道性。刑法的人 道性是指刑法的制定与适 用都应与人的本性 相符合 , 尽 可能 地宽缓。 它要 求从人 类本

性出发 , 尊重每一个 人的权 利和 尊严。 [4]在刑 事司法 活动 中 ,

人文精神的鲜明体现 , 是尊重人的 存在所固有 的尊严性 , 现代 的刑事司法都被 注入了 人文 精神 ) ) ) 人 们认为 , 法 治的 最高

6:2009-10-1:197-1971-7

范文四：刑事和解适用范围评析

２０13年10月第25卷第5期四ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｉｃｈｕａｎＰｏｌｉｃｅＣｏｌｌｅｇｅ川警察学院学报Oct．熏２０13Vol．25Ｎｏ．5

刑事和解适用范围评析

陈小彪，佘杰新

（西南政法大学重庆401120）

内容摘要：刑事和解适用范围应该松紧有度。从以往各地刑事和解的司法实践经验分析，新《刑事

诉讼法》对刑事和解的适用范围采取了谨慎保守的立法态度，诸多限制条件存在不恰当之处，不利于实

现刑事和解价值最大化，因此，立法应该不断拓宽和完善刑事和解的适用范围。

关键词：刑事和解；适用范围；司法实践；理论探讨

中图分类号：DF7文献标识码：A文章编号：1674-5612（2013）05-0096-08

刑事和解适用范围事关刑事和解制度之基本，理应松紧有度。刑事诉讼法再次修改之前，各地司法机关对于刑事和解的适用范围存在多种实践探索，颇为混乱，直至2012年3月，新《刑事诉讼法》规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，使刑事和解适用范围真正走向规范化、法定化的道路。然而，有关刑事和解适用范围的争论至此并未尘埃落定，质疑之声仍然存在。据此，本文选取了广东省、广西自治区、重庆市、湖南省、浙江省、河北省、江苏省、上海市、河南省、山东省（烟台）市、北京市（朝阳区）等全国11个省市，研究各地以往公诉案件刑事和解适用情况，并在考察实践的基础上对新《刑事诉讼法》关于刑事和解适用范围的规定做出理性评析,进而提出刑事和

訛解适用范围之完善建议譹。

一、刑事和解适用范围的实践探索

（一）新《刑事诉讼法》前刑事和解适用范围之规范梳理。

1.可以和解案件多限于轻微刑事案件。新《刑事诉讼法》颁布前，刑事和解在法律的夹缝中顽强生长。并没有全国性的正式法规明确规定和解后可以从宽处罚，只有部分司法解释和指导意见作了类似“在轻微案件中，考虑到被害人积极赔偿和真诚道歉的悔罪态度可以宽和处理”的规訛定譺。司法机关能否对重罪进行和解仍然存在着法律空白，缺乏法律依据导致司法实践谨慎适用重罪案件。11省市中大多数省市的指导意见保持着谨小慎微的观望态度，适用范围大多限于3年以下有期徒刑的轻微刑事案件。许多省市的规范还直接冠上了“轻微刑事案件和解”类似的字眼訛譻，以防止带来不必要的质疑和风险。至于3年以下有期徒刑，少数省市的指导意见，如浙江省是指其行为所对应的法定刑，大多省市则是指犯罪行为可能判处的刑期。

项目基金：2009年教育部人文社科研究资助项目《群体性事件中的罪与罚》项目编号：09YJC820094；西南政法大学研究生科研创新计划项目《刑事法律在乡土社会的实效研究———以刑事和解制度为切入点》。

收稿日期：2013-03-16

作者简介：陈小彪，（1973-），男，湖南安仁人，法学博士，西南政法大学法学院副教授，硕士生导师，西南政法大学有组织犯罪研究中心研究员，研究方向：刑法学、犯罪学研究。

佘杰新，（1990-），男，广东揭阳人，西南政法大学法学院硕士生，研究方向：刑法学研究。

96

然而，仍然存在极少数省市，如广东省的指导意见并未把刑事和解的适用范围限制在可能

訛被判处三年有期徒刑以下的案件，使司法机关对重罪案件进行和解存在余地譼。此外，诸如湖南

訛省和河南省对于未成年人刑事案件不作3年以下有期徒刑的限制规定譽。而海口市对诸如因邻

里纠纷、婚姻、家庭矛盾或民事纠纷引起的人身伤害、侵犯财产案件，以及未成年人、老年人、残疾人、怀孕妇女等群体犯罪的案件也未限制为3年以下有期徒刑才可以适用和解，适当扩大了这些情况较为特殊的刑事案件的适用范围。

2.可以和解案件的类型较为灵活。大多数省市都从正反两面对刑事和解案件的类型做了规定。积极适用方面，大多数省市的指导意见采取“列举+其他”的方式。指导意见通过明确列举诸如侵害人身、财产案件特别是因邻里纠纷、婚姻、家庭矛盾或民事纠纷引发的人身、财产案件、交通肇事案件以及偶犯、初犯、未成年人、老年人、孕妇等较为特殊的犯罪嫌疑人的案件是可以适用刑事和解的案件类型，进而在指导意见中作出类似“其他可以适用刑事和解的案件”的规定，给予司法机关根据案件的具体情况作出是否适用刑事和解的决定。可见，大多数省市对于应该鼓励适用刑事和解的案件类型稍有不同，但是并未对其他类型的轻微刑事案件完全予以排除适用。

刑事和解消极适用方面，与积极适用方面一样，省市之间的看法略有差别，同样多采取了“列举+其他”的方法。诸如严重侵害国家、社会公共利益、渎职案件、涉黑案件、侵犯不特定多数人人利益的案件以及累犯、惯犯犯罪的案件常常是指导意见所排斥适用的案件。个别省市还规定被害人是单位、流窜作案、犯有数罪的案件不适用刑事和解。大多数省市指导意见还会作出“其他不适用适用刑事和解的案件”，以排除那些适用刑事和解会带来不良社会影响的案件。

（二）新《刑事诉讼法》前刑事和解适用范围之实践效果解析。

1.轻微刑事案件和特殊群体案件是适用和解的“主力军”。由于轻微刑事案件特别是侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利以及交通肇事的犯罪案件主要涉及的是个人法益，刑罚适度的放权不损害刑事法律公法的权威，也有利于化解当事人间的纠纷，纠正一定范围内秩序的混乱，达到社会和谐的效果。因此，司法解释或者省市指导意见对这些类型的案件都持积极适用态度。诸如故意伤害轻伤、交通肇事、故意毁坏财物以及盗窃案件这些类型的案件自然也成为司法实践刑事和解适用的“主力军”。特殊群体案件特别是未成年案件由于社会危害性较小，民众对其宽容度较大，适用和解也较为容易，因此，也是司法机关较为积极适用的刑事案件。上述案件在新《刑事诉讼法》颁布之前，就已经在各地开展得如火如荼，而且颇具好评。

2.司法实践重罪适用和解逐步推行且有其功效。12省市的司法实践，重罪乃至死刑案件适用刑事和解并不少见。有些省市相关指导意见虽然规定刑事和解适用于轻微刑事案件，但是司法实践中也出现了对重罪予以刑事和解的案件。河北省曾经对麦文重伤王平案进行刑事和解，本案中麦文系初犯，事后积极赔偿损失，王平谅解了麦文，并请求法院从轻处罚麦文，法院采纳

訛了王平的请求譾。河南省孟伟故意杀人案，鉴于此案系感情纠葛而引发的犯罪，被告人孟伟的亲

属主动代为赔偿附带民事诉讼原告的经济损失，得到了原告的真诚谅解，郑州中院一审在自由

訛裁量的范围之内减轻量刑，作出判处孟伟死刑缓期两年执行的判决譿。重罪案件适用刑事和解

在恢复社会秩序，预防犯罪有其特殊功效。“虽然在处理较轻微犯罪的恢复性司法方案存在更为广泛的先例，但相关的证据表明在较为严重的犯罪中，恢复性司法对于降低重新犯罪率更有影响”[1]。“从司法实践看，加害人特别是严重犯罪案件中的加害人如果认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失，被害人也接受其道歉，对加害人予以谅解，更能增加和谐因素、减少主体之间的严重冲突和对立”[2]。重罪和解的优势为司法机关积极尝试并逐步推广重罪和解提供了支撑。

3.部分司法机关对侵犯公共法益案件适用和解并取得良好效果。对于包含私权的公共法益

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的案件，部分地方的司法机关在加害人真诚悔过，积极弥补自己行为所造成的损失，征得实际被害人同意的基础上，也对案件适用刑事和解，以实现公共权益和个人权益平衡和统一。主要包括行为涉嫌触犯寻衅滋事、聚众斗殴、职务侵占、失火、破坏计算机信息系统、妨碍公务和窝藏、转移、收购、销售赃物等侵害公共法益的案件。如江苏省的王某破坏计算机信息系统案件中，行为人破坏公司的信息系统，虽然侵犯了社会法益，然而更多的是对公司利益的损害。行为人后来悔罪态度良好，家属积极赔偿，因此对其进行刑事和解，判决被告人缓刑。王某重新回到单位，运用

訛自己的知识为公司做贡献，弥补所造成的损失讀。山东省蓬莱市张某上坟失火烧毁林木案，一起

涉及危害公共安全的案件。客观上，本案中张某烧毁1125颗树，造成的损失完全可以通过重新种植得以恢复，且没有造成人身伤害的严重结果。主观上，失火的原因是上坟烧纸钱造成的，烧纸钱有其传统根源，行为人主观恶性较小。因此，检察机关责令张某四姐妹在烧毁的地方重新补种，并做出相对不起诉的决定。行为人通过重新种植树木恢复了山的原状，弥补国家了损失，行

讁为人也因此免受了刑事处罚訛。此案的处理方式带来了“双赢”的结局。这样双赢的结果，何乐而

不为呢？

二、刑事和解适用范围的立法考察

（一）新《刑事诉讼法》关于刑事和解适用范围的基本立场。

刑事和解有利于实现人与人之间互相帮助、互相谅解的诚信友爱的社会，推进和谐社会的构建。刑事和解对悔罪态度良好的行为人予以轻刑化，落实了宽严相济的刑事政策，顺应了国际刑事司法的潮流。由于此制度切合了社会宏观背景，得到了公安司法机关的高度关注和偏爱，刑事和解在快速、健康、和谐的轨道上前进。新《刑事诉讼法》第二百七十七条规定了刑事和解的适用范围：“因民间纠纷引起，涉嫌可能判处三年有期徒刑以下刑罚的侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的犯罪案件和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的不适用刑事和解。”根据此规定可以看出以下几个方面的案件不适用刑事和解制度：（1）非“因民间纠纷引起”的涉嫌侵犯公民人身、民主和财产等个人法益的三年以下案件不可以适用和解。（2）故意犯可能判处三年以上有期徒刑的重罪案件并未纳入刑事和解的适用范围。（3）此条规定故意犯罪的刑事和解只适用于第四章、

第五章的刑事案件和过失犯罪案件，而妨害社会管理秩序罪和破坏市场经济罪两章的主观心态几乎是故意的心态，意味着这两章的罪名几乎没有适用刑事和解的余地。（4）累犯以及未成年人犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的都不能适用刑事和解。可见，刑事和解适用范围立法机关严格限制了刑事和解的适用范围，局限于司法实践最为常用的适用范围，谨慎保守的立法态度可见一斑。这基本上否定了以往司法实践对重罪、公共法益等案件进行刑事和解的有益尝试。

（二）新《刑事诉讼法》关于刑事和解适用范围的可能弊端。

1.何为“因民间纠纷引起”的案件引起歧义。“民间纠纷”并非严格意义上的法律概念，存在难以界定的问题。如果认为民间纠纷是指邻居、朋友等熟人间因财产和人身引发的纠纷。对于发生在陌生人间的盗窃、诈骗、抢夺等案件，不能适用刑事和解。而如果认为设置此条件是为了排除刑法第四章、第五章中存在国家公职人员侵犯公民的权益的罪名（如刑讯逼供罪、虐待被监管人员罪）和被害人不特定的罪名（如侵犯少数民族风俗习惯罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪）的适用，那么对于民间纠纷就需要做宽泛的解释。因此，附加“因民间纠纷引起”条件会带来适用的不便。司法实践中刑事和解除了适用于涉及侵犯熟人间的故意伤害致人轻伤、过失致人重伤罪案

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件外，对于发生在陌生人之间的盗窃、诈骗、抢夺和抢劫等类型案件也积极适用了刑事和解。陌生的加害人事后不会和被害人有更多交集，如果陌生人间发生的刑事案件不能和解，赔偿的积极性会大打折扣。“每个人都是自己福利的最好判断者。一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱”[3]。刑事和解兼顾了多方利益，不失为一种“划算”的解决方式。当事人作为案件纠纷处理后利益得失的理性判断者，刑事和解带来的好处自然吸引着他们的眼球。而一旦限制了陌生人间刑事案件的和解，加害人的赔偿行为并不必然带来减轻刑事处罚的结果，自然也就不会积极弥补损害结果。

2.重罪案件不适用和解不利于实现刑罚的个别化。随着刑事和解制度的不断实践探索，理论界对刑事和解的研究和考察也愈加深入，越来越多的学者从不同角度论证了重罪适用和解的可能性和必要性。陈光中教授对重罪刑事和解表示赞同：“刑事和解的适用应当有更为宽广的思路,在适用的案件种类上,既可以适用于不少轻罪案件,也可以有条件地适用于一些严重犯罪乃至可能判处死刑的案件”[4]。陈晓明教也授认为：“只要不损害公共利益和他人合法权益，不妨碍正义目标的实现，可以尽可能适用刑事和解”[5]。新《刑事诉讼法》对刑事和解适用范围采取排除故意重罪适用和解的保守做法，不利于司法机关根据刑罚个别化原则进行个案灵活适用，僵硬的规定必然影响刑事和解制度价值和功能的发挥。而且，立法规定过于狭窄会出现无法满足司法实践需要的不良局面，导致“刑事私了”问题仍然存在，一些刑事案件仍然游离于法治的视野之外。特别是在广大农村，可能判处三年以上有期徒刑的案件私了的情况并不少见，与其让它游离于刑事法治之外，不如对其予以承认，使其在法治的轨道上合理运行。

3.部分侵害公共法益的案件不能适用和解会导致案件处理不公平。因为故意犯罪的刑事和解只适用于第四章第五章侵犯财产、人身和民主案件，所以，诸如行为人涉嫌合同诈骗罪、侵犯商业秘密罪、招摇诈骗罪和聚众斗殴罪等罪名的案件，行为人即使有自首和立功情节也不能进行刑事和解。而没有自首、立功涉嫌诈骗罪、故意伤害罪的人却可以适用和解予以从轻、减轻处罚，这样会导致案件处理结果出现不公平的现象，不符合民众朴素的公平正义观念。上海市杨浦区的褚某某等人寻衅滋事案，“未检科”一针见血的指出：“聚众斗殴、寻衅滋事等危害社会秩序类犯罪的社会危害性，其实主要是通过被害人的人身、财产权利的具体损害结果加以体现。而司法机关对这类犯罪行为进行评价时的主要依据，也是被害人人身、财产权利受损的程度”[6]。实际上，对于行为人寻衅滋事后悔罪态度良好，其危害性并非一定比故意伤害案件后行为人毫无悔意的主观恶性和社会危害性大，因此，对诸如寻衅滋事案件适用刑事和解也并非不可。

4.特殊群体的案件不加区分适用不符合实践经验和人文关怀理念。新《刑事诉讼法》对刑事和解适用范围不分主体，对所有群体采取了一刀切的做法。然而，未成年人由于见识、经历的缺乏，容易受到社会不良现象的侵袭而思想观念坠落，感性有余而理性不足的人生阶段又使其容易激情犯罪，因此，犯罪的原因具有可宽恕，主观恶性相对较小；老年人、特别是农村老年人这一群体犯罪的背后往往比普通犯罪人有更多不得已的因素，他们大多因为子女不孝顺、经济没有来源等因素引起犯罪，这些人值得社会的关注和宽恕。在校学生的学业取得来之不易，是家庭的希望，也应当积极改造和教育使其回归正道。对处于特殊生理期的孕妇予以宽和对待不仅是人道主义精神的必然要求，也是对孕妇怀中孩子健康成长考虑的必然选择。正是考虑到犯罪主体的人身危险性和可改造性，以往司法实践中，对未成年、老人、在校学生、初犯、偶犯、从犯、过失犯等特殊犯罪嫌疑人积极适用刑事和解。刑法人道主义的光辉已经照耀到这三大特殊群体，在从轻、减轻、缓刑、死刑的条件上和其他群体予以区分，给予他们轻刑化的处遇。刑事和解美其名为恢复性司法，自然也应该对这些社会危险性较低，感化塑造难度较小，社会反感态度较轻的特殊群体适当放宽适用范围。此外，刑法把不满十八周岁的人犯罪排除在累犯范围之外，而新《刑

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事诉讼法》规定了五年之内曾经故意犯罪的都不适用刑事和解，这也是未考虑到未成年人特殊性表现，因此，未来立法只需排除累犯于和解范围之外即可，以更好协调刑法和刑诉之间的关系。

三、刑事和解适用范围的理论探讨

从上文司法实践和新刑诉的法条分析，可以初步得出未来刑事立法需要拓宽刑事和解的适用范围，删除侵犯个人法益案件设置的“因民间纠纷引起”的不合理限制条件，给重罪案件、公共法益案件留适用的余地，对特殊群体给予更广适用和积极引导适用。从功利主义角度看，刑事和解适用范围的确要考虑刑事和解的实践经验、适用效果和理性需要。然而，刑事和解的适用范围也要兼顾刑事法律的相关理论，对于理论界和实务界存在的非民间纠纷引起的案件不宜适用和解，重罪案件适用和解会导致“花钱买刑”和破坏传统刑事司法理念，以及市场管理秩序法益和社会管理秩序法益具有公共性，当事人没有处分权的论断，仍然需要进一步予以回应。

（一）非民间纠纷引起的刑事案件。

1.涉及陌生人间的刑事案件适用和解可以减少司法成本。陌生人间发生盗窃、诈骗、抢夺等案件的发案率较高，且案件争议一般较小，适用刑事和解可以减少公检法的司法成本，提高诉讼效益。我国刑事案件数量持续攀升，很多地方的公安司法系统超负荷运转，面对犯罪情节轻微的刑事案件，常常是“心有余而力不足”。“刑事和解所需时间较短，被害人与犯罪嫌疑人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，参与和解的执行人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益且不损害公共利益的和解结果”[7]。在司法资源远不足以顾及所有的刑事案件时，集中力量办大要案，对陌生人间轻微的盗窃、诈骗案件应该积极采取简易、和缓的刑事和解程序，而不是采取一些不必要的限制条件，以实现司法资源的优化配置。否则，公安司法机关就会陷入捉襟见肘的尴尬状态。因此，法律可以鼓励诸如邻居、朋友等熟人间因财产和人身纠纷引发的刑事案件积极适用和解，但是没有必要限制为因民间纠纷引起的人身、民主和财产刑事案件才能适用和解。

2.非民间纠纷引起的刑事案件同样存在适用和解余地。比如挪用资金案件，严格上并不属于民间纠纷引起的案件，并不可以适用刑事和解。如果公安司法机关适用刑事和解，当事人积极退还资金或者主动交待资金的流向，能够更好挽回公司损失，恢复被损害的法益，也间接实现了本罪设立的目的。追本溯源，类似挪用公款罪、聚众哄抢罪等罪名规定在侵犯财产类罪，表明加害人的行为主要侵害的仍然是个人或单位的法益，因此，赋予被害人刑事和解的权力并不会损害国家对刑罚权的垄断。钓鱼岛事件引发的民众示威游行，一些爱国民众非理性的表达爱国感情（当然不排除其中一些人动机不纯），砸烂了他人私有的财产的案件，根据现行法规能否适用刑事和解或许不同人有不同见解。然而，可以肯定的是，如果此类案件适用刑事和解，通过加强对加害人的教育使其明白爱国需要在法律限度内表达，对自己的行为加以悔过并赔偿被害人损失，司法机关做出较轻处罚的处理方式，效果是良好的，不仅不会引起加害人对于刑法的目的误解，也不至于压制民众的爱国情感。

（二）故意的重罪案件。

1.重罪适用和解是“花钱买刑”的论断不理性。一方面，正如宋英辉教授所认为的，刑事和解并非当事人就行为触犯的罪名和应受的刑罚进行协商，而是加害人对损害行为进行民事赔偿行为而间接给予司法机关一个从宽处罚的依据。“当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权”[8]。许多民众对刑事和解制度的认知只是单纯从电视报道中略知一二，对其并没有一个全面而深入的认识。他们认为刑事和解的着眼点在于“花钱后就可以减轻

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刑罚”。一旦民众仅仅从“和解”与“金钱”的表面联系上看刑事和解制度，误认为此制度是一种“花钱买刑”的制度就在所难免了。刑事和解的适用必须考虑多重因素，刑事和解不是也不能仅建立在加害人“赔偿多少”的基础上。和解情节注重的不仅是被害人接受赔偿的满意度，加害人的主观恶性和案件本身的社会影响更是重要的考量因素。只有相关行为表明了加害人真诚悔改，公安司法机关才可以适用刑事和解。

另一方面，赔偿被害人损失是达成刑事和解的一个因素，富人进行刑事和解比较有利，这也使得民众产生了“花钱买刑”的印象。当今社会贫富差距较大，社会弱势群体对于富人或者官员存在防御和抵制心理。一旦富人或者官员更容易从相关制度的获得利益，民众往往会对制度产生反感和偏见的心理。理论上，刑法的平等原则强调的是一种形式的平等，刑事和解制度并没有赋予经济、社会地位占优势的人们更多特殊待遇，而是由于社会本身存在的问题导致了结果的不同。然而，本文认为刑事制度的设计必然需要考虑结果上平等。我们可以通过完善和扩大和解后的处罚方式，让加害人承担一些社会公益服务活动以防止“赔偿即完事”的现象，从而缩小富人和穷人在刑事和解问题的差别，调整民众认为制度不公平的心理。司法机关可以对于加害人无法一时完全赔偿，而被害人予以原谅，愿意加害人在一定期限内偿还的情形适用和解制度，以平衡贫富差距导致和解难易的问题。

2.重罪适用和解违背刑事理念的论断不正确。一方面，重罪适用刑事和解没有突破刑法的基本原则。对行为人科以刑罚既要考虑行为人造成的后果，也需考虑行为人事后的悔罪情况和人身危险性，加害人的自觉赔偿行动实际上也间接反应其悔罪之意和人身危险性降低，这显然可以作为类似于自首、立功等事后的量刑情节看待予以减轻处罚。有学者以一种全新视角解释了刑事和解适用于重罪案件不会违反“罪责刑相适应”原则：我们“应该把刑事和解作为刑事责任的一种实现方式，基于和解达成而减轻刑罚，其实质是刑事责任实现方式的内在转换，是以和解之实现方式部分代替了刑罚”[9]。实际上，不管以何种角度予以反驳，归根到底是在于现代刑法学对罪刑法定的理解已经有所变动，不再坚持绝对的、形式的罪刑法定和罪责刑原则，而是相对的、实质的罪刑法定和罪责刑原则。而“罪刑法定原则和罪刑相当原则从绝对走向相对的理论转变,给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间”[10]。

另一方面，重罪适用刑事和解不会损害司法权威。重罪案件的量刑幅度存在较大的空间，对于案件判决结果常常会存在争议。一般的诉讼程序，当事人并没有太大的参与权，无法理解和接受法院判决结果，缠诉缠访现象频繁。刑事和解要求当事人达成合意，在此过程中也深入了解法律，对案件处理结果相对满意，避免上访、控告、甚至采取极端手段泄愤等一系列社会问题。一种当事人广泛协商、表达的机制，能够给人看得见得公正，社会的效果也会随之而来。而且，重罪案件进行刑事和解，检察院向法院提出减轻意见，两机关之间达成一种“沟通”，减少二审和再审程序的发生，使得判决更加合理、确定，防止公众对司法确定性的质疑，维护了裁判的严肃性和稳定性，树立了法律的权威。

（三）公共法益的案件。

1.公共法益案件可能包含个人法益。“犯罪行为危害社会和侵害被害人的两种性质并不是非此即彼的水火不容关系。犯罪的本质是社会危害性，但社会危害性的表现和内容则是侵害被害人的利益。没有后者的存在，前者就是虚的”[11]。部分危害公共安全、扰乱社会管理秩序罪名看似侵犯了抽象的社会公共秩序，实质却也给个人和单位造成直接可见的实际损害后果。个人私权和国家公权之间并非总是相向的，它们完全可能因为制度的设立而得到双重落实。加害人通过其和解行为弥补被害人的物质损害和精神损害，一来平息了案件当事人间的纠纷，恢复受损害法秩序，二来对社会表明了自己悔罪和不再犯的态度，有助于缓解区域内因发生侵犯公共秩

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序法益案件给人们带来的恐慌。“既然作为保护对象的个人愿意放弃自己的利益,不要求受到国家的保护,那么,国家就应当尊重个人的这种要求,否则就会违背刑法的基本目的,有画蛇添足、狗尾续貂之嫌”[12]。因此，对于破坏社会主义市场经济罪、妨害公共管理秩序罪中，许多罪名既有包含市场经济秩序法益和公共法益，更涉及个人法益，就可以适用刑事和解，以更好实现当事人的权益。

2.公共法益案件和解弥补了我国忽略被害人保护的缺陷。“对犯罪人的惩罚可能是向被害人展示了：国家把针对被害人的错误行为当做严重事件而对待；但是它并没有清楚地向被害人表明：社会确实关注被害人所遭受的伤害”[13]84。犯罪被害人学的兴起，使我们的目光开始注视这个长期被遮蔽的权利，我们不仅要关注犯罪人的人权保障，也要关注被害人的权利和利益保护。国家的统治秩序和市民的自由发展之间需要妥协和融合，否则带来的将是国家对人民自由的过多干涉和人民对国家的反感、蔑视甚至仇恨。在刑事领域中，合理的态度是坚持国家掌握刑罚权主导权的前提下，适度协调国家权力和人民权利之间的关系，赋予当事人表达意愿的权利，保障被害人应有的权益，以免造成被害人流血又流泪的不公局面。转变传统过于强调公共法益而忽略个人法益的思想，我们会猛然发现，对于公共法益的保护的终极目标实际上是为了个人能够在社会、经济市场上自由、平等的行使权利。一直以来我们太过沉浸于高举保护公共法益的美名，导致了个人法益被边缘化了。

四、结语

对刑事和解的范围作出更为广泛的规定是司法实践所需，也具有理论上的支撑。当然，“如果刑罚真的只具有教育、改造，甚至治疗的目的，那么人们不禁要问：‘当罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪所获得的惟一后果却是免费教育的特权时’，刑罚的存在还有何意义？”[14]因此，刑事和解的适用范围也需要做一定的限制。通过严格判定行为人的主观心态和造成的客观后果，考察行为对公众生活的干扰程度、社会稳定的冲击大小以及国家秩序的损害轻重，排除适用和解会带来不良社会效果的案件。刑事和解“既要考虑案件的性质和社会危害程度，又要考虑犯罪人的主观恶性，因为同时以多种标准来划分案件范围也许更为合理。除了明确积极的范围规定外，还要作出消极的限制性规定”[15]。本文初步认为，对于刑事和解适用范围可以做如下规定：

公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。

累犯，渎职犯罪，严重侵害国家、社会公共利益、公共安全和公共利益的犯罪，以及其他危害后果特别严重、社会影响特别恶劣的犯罪不适用刑事和解。

对于未成年人、七十五周岁以上老年人、在校学生、孕妇等特殊群体犯罪的案件，当事人之间有亲友、邻里、同学或者同事等特殊关系的刑事案件，以及其它轻微刑事案件，司法机关可以积极引导适用。

[注释]：

訛本文参考了笔者之一佘杰新在广州大学读书期间，和杨燕珍、林洁玲、余俊贤、王元媛撰写《刑事和解百案实譹

证研究》过程共同收集、讨论、整理的部分案例和材料，使得文章撰写方便，论证充分，在此对杨燕珍、林洁玲、余俊贤、王元媛同学和广州大学法学院邵维国老师深表感谢。

訛如最高人民检察院《关于检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》对不予逮捕或者不起诉的案件譺

就限于情节轻微、社会危害性不大的案件，“对于轻微案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危险性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。”《最高人民法院关

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于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”

譻訛如河北省的《关于轻微刑事案件和解、调解处理办法》、重庆市人民检察院《关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定》、《浙江省人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的规定（试行）》的通知等。

譼訛如《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于刑事诉讼中适用和解的指导意见（试行）》第三条第五款列举出了不适用刑事和解的情况，如恐怖犯罪、黑社会性质犯罪、渎职犯罪，危害后果特别严重、影响特别恶劣的过失犯罪，以及累犯。这从反面可以看出其他案件（包括重罪案件）经人民法院、人民检察院审查认为作和解处理不至于产生不良社会影响就可以适用，东莞市司法机关也有对重罪进行刑事和解案例。

譽訛湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）第四条规定：依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件。

譾訛每日甘肃.刑事和解：诉讼双方“双赢”？[N/OL].(2006-07-31)[2013-02-26].http://gansu.gansudaily.com.cn/sys鄄tem/2006/07/31/010091526.shtml。

譿訛韩景玮.河南首次轻判故意杀人者法院推刑事和解制度[EB/OL].（2009-10-15）[2013-02-26].http://news.qq.com/a/20091015/000626.htm。

讀訛案件详见：宋英辉.我国刑事和解的理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2009:301.

讁訛案件详见：宋英辉.我国刑事和解的理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2009:391.

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[15]蔡国芹.刑事调节制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010:303.Commentsontheapplicablescopeofcriminalreconciliation

CHENXiao-biaoSHEJie-xin

Abstract：Theapplicablescopeofcriminalreconciliationshouldbeelastic.Fromtheanalysisofthe

previousjudicialpracticeexperienceofthecriminalreconciliation,thenewCodeofCriminalProceduretake

acautiousandconservativelegislativeattitudetotheapplicablescopeofcriminalreconciliation;andmany

constraintsarenotappropriate,whichisnotconducivetothemaximizationofthevalueofcriminal

reconciliation.Therefore,thelegislatureshouldcontinuetobroadenandperfecttheapplicablescopeof

criminalreconciliation.

Keywords：Criminalreconciliation;Applicablescope;Judicialpractice；Theoreticaldiscussion

（责任编辑：赖方中）

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刑事和解适用范围评析

作者：

作者单位：

刊名：陈小彪， 佘杰新， CHEN Xiao-biao， SHE Jie-xin西南政法大学 重庆 401120四川警察学院学报

Journal of Sichuan Police College

2013(5)英文刊名：年，卷(期)：

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_scjggdzkxxxb201305016.aspx

范文五：刑事和解的适用范围

一、刑事和解的适用范围

刑事和解的适用范围即是指刑事和解能够在那些案件中得以适用。理论界对与刑事和解范围的界定存在两种观点:一种观点认为只要是存在被害人的案件，无论重罪还是轻罪，只要不是非处以死刑不可的案件均可以适用。而另一种观点认为刑事和解的范围应当严格限制在轻伤害案件中、未成年人犯罪案件、成年人犯罪的初犯、偶犯、过失犯。笔者认为后者的观点过于保守，在司法实践中大量超出该范围的案件也纷纷通过赔偿协议的履行得到了司法机关减轻刑事责任、适用缓刑等量刑上的优待。从法理上说，积极赔偿在一方面可以使被害人的损失得到及时的修复，有效减轻犯罪所造成的社会危害，在另一方面也体现了犯罪人通过自己的赔付行为向被害人谢罪的悔过心理。因此根据罪刑相适应之原则，刑事和解的犯罪不应受限制太窄，否则既不能适应审判实践的客观需要又不能体现制度本身应有的平等性。当然，鉴于以犯罪人、被害人为主导的刑事和解本身可能存在因双方过分关注自身利益从而损害国家和社会公共利益的情况存在，因此对于刑事和解设定一些排除适用的案件范围还是有必要的。笔者认为这些不适用刑事和解的案件具体包括:侵犯国家和公众利益的危害国家安全罪、危害公共安全罪以及故意伤害致人死亡的案件。同时基于我国正处于转型期、犯罪率居高不下的客观国情以及考虑到刑事和解制度必要的探索和实践过程，笔者认为可以对刑事和解的适用范围界定应当有一个渐进的扩大过程。在目前可以考虑先对于主要侵害个人权益的轻微刑事案件进行刑事和解。而对于犯罪人系累犯、再犯的案件以及具有黑社会性质或者恐怖组织性质的持械伤害、聚众斗殴及其他情形的刑事伤害案件谨慎有选择地适用刑事和解。

二、刑事和解的适用条件

从国外立法以及目前刑事和解的探索实践来看，刑事和解应当具备主观、客观两方面的前提条件。一是主观条件:犯罪人认罪和犯罪人、被害人自愿参加刑事和解;二是客观条件:案件事实基本清楚、证据基本充足。

三、刑事和解的启动程序

从原则上，只要是在刑事和解适用范围内的案件，符合刑事和解的适用条件就可以启动和解程序。但是出于规范化的考虑，在审判阶段的刑事和解具体可通过以下两种方式启动:一是犯罪人或者被害人自己或者通过其亲属、代理人、辩护人代为提出和解请求;二是司法机关经过筛选后对于符合和解条件的案件，犯罪人和被害人没有提出和解要求的，则由法院告知可以进行刑事和解。在和解程序启动后，法院应将和解过程中应当知晓的权利义务及相应程序以书面方式进行释明。之后，双方可以自主选择自行和解、由人民调解委员会主持调解及法院调解。如选择前两种方式进行调解则法官可基于案件的实际情况限定一定的和解时间，以防止因和解致使案件审理过分拖沓。由于刑事和解以自愿为基础，因此在和解过程中如果任何一方自行退出，和解程序立即终止。

四、刑事和解协议的内容

目前来看，刑事和解协议的内容一般包括三方面:犯罪人认罪并向被害人或者其近亲属道歉;犯罪人与被害人就民事赔偿达成协议;被害人或者其近亲属表示谅解并同意对被告人从宽处罚。协议的内容体现了双方在和解过程中通过沟通交流实现了精神抚慰、达成了物质赔偿以及刑罚建议的合意。

但笔者认为，刑事和解就赔偿项目而言不应限制于赔款的单一方式，而应是多元化的，如劳务补偿、公益性劳动、社会服务都是可以的。根据案件的具体情况和当事人的喜好进行自由选择，既体现了民事赔偿双方的意识自治，也可以在一定程度上减少因经济能力的限制致使和解不成的现象。实践中也出现了此类做法，例如在山东蓬莱市就有通过给被害人盖房或者种树等方式进行和解的成功案例。可以根据案件类型进行划分，哪些适合经济赔偿，哪些适宜劳务补偿。

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