范文一：不可罚的事后行为__不可罚的事后

不可罚的事后行为

不可罚的事后行为，又称事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。如果孤立地看，符合其它犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其它犯罪。理由在于：行为没有侵害新的、独立的法益。如：盗窃后毁坏他人财物的行为，其中，毁损财物就属于事后不可罚。

又如，行为人侵占了代为保管的他人财物后，谎称财物被盗而使被害人免除其返还财物的义务的，后一欺骗行为属于不可罚的事后行为，不另成立诈骗罪。

例24 贾政欲强奸秦可卿，先将秦可卿关在室内，继而实施奸淫，贾政的犯罪行为属于何种罪数形态：（ ）

A. 连续犯

B. 想象竞合犯

C. 牵连犯

D. 集合犯

例25 关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的：（2007-57）

A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚

B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪

C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯

D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯

盗窃后贩卖毒品、倒卖文物的行为，不属于事后不可罚的行为，应数罪并罚。理论根据：事后不可罚的行为，也称不可罚之事后行为，是指当一种行为达到既遂之后，不法状态仍继续存在，因这种不法状态的持续已经被前罪的犯罪构成所评价，故不予独立处罚。典型的如盗窃他人财物之后，予以窝藏、转移、销售的行为。该种行为发生在盗窃既遂之后，是盗窃行为人像财物的主人一样，占有、处分财物这种非法所有的他人财物行为的继续和体现。其本身就是盗窃罪非法占有他人财物的本质的表现，不是引起了新的法益侵害的行为，因此被包含在盗窃罪之内，不另外评价为新的赃物犯罪。但如果事后的销赃行为侵犯了新的法益，因后行为已经不能被包含在前罪中，故只能数罪并罚。

范文二：论“不可罚的事后行为”

江西警察学院学报年 月2013 3 Mar. 2013 第 期 总第 期JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTE No.2 Sum.164 2 164

论不可罚的事后行为 “”

12马荣春 张红梅 ,

:扬州大学,江苏 扬州 ;东海县人民检察院,江苏 东海 :,〃225009,〃222300

摘要不可罚的事后行为实质是指不可数罪并罚的事后行为不可罚的事后行为可以导致不可罚的缘由 :“”“”。 “”

作出相应的分类也可从不可罚的事后行为本身的数量作出相应的分类虽名为不可罚但不可罚的事后行为,“”。 “”,“”

并非绝对的不可罚为尊重案件事实真相和体现个案正义不可罚的事后行为至少应作为从重量刑情节对待“”。 ,“”。

关键词不可罚的事后行为数罪并罚从重量刑情节:;;

中图分类号文献标志码文章编号:D924.1 :A :2095,2031:2013:02,0081,03

按照最高人民法院 关于审理盗窃案件具体应 前述 论 断 虽 然 从 内 涵 上 对 应 着 不 可 罚 的 事 后 行 《“ 用法律若干问题的解释盗 为 第十二条第五项规定但还不能 被看 成 是不 可 罚 的 事 后 行 为 的 定 》 :“”, “ ” 窃后为掩盖盗窃罪行或者报复等故意破坏公私财 义那么鉴于前述论断并照应后文即将作出的论 ,,。 ,

物构成犯罪的应当以盗窃罪和构成的其他罪行实 , 述则不可罚 的事后行为 似乎应 作 出 如 下 定 义 , “ ” : 行数罪并罚该解释中的数罪并罚即指盗窃罪和故 。 ”不可罚的事后行为是指行为人在实施前罪行为 “”,

意毁坏财物罪的数罪并罚对此司法解释有学者指 。 ,后出于泄愤报复或毁灭罪证等动机而假借前罪所 ,

出后一行为属于不可罚的事后行为不另成立故 已造成的状态而实施的虽触犯其他罪名但因缺乏 :“, ,,

[1]意毁坏财物罪仅以盗窃罪论处即可当所谓不 新的法益侵害或虽有新的法益侵害但缺乏期待可 ,。 ”“,,可罚的事后行为已经直接关联着一罪与数罪即罪 ” 能性从而只以前罪行为定罪量刑而后续行为可作 ,,数形态这么一个较为重要的刑法问题则刑法理论 , 量刑情节的后续行为。

界和刑法实务界便不得不对不可罚的事后行为问 “”可见所谓不可罚的事后行为实质上就是不 ,“”“题予以关注和重视。 与前行为数罪并罚的行为因为不可罚的事后行 ”。 “

一不可罚的事后行为的概念、“” 为被综合评价在前行为之中或曰在前行为”“”“”,“”

客观地说不可罚的事后行为问题被国内外 ,“” 之中被予以共罚用不可数罪并罚的事后 那么“”。 ,“刑法理论关注得不算晚但关注得不够深入而其体 ,,行为这一称谓将使得不可罚的事后行为的相关 ”“”现首先是不可罚的事后行为的概念问题“”。 特征因一个并字而被浓缩在一起“”。

国外有学者指出不可罚之事后行为是指作 :“, 在我国学者看来以吸收的性质和内容为标准,,

为行为的结果而实施的行为尽管分割开来看它本 ,,刑法上的吸收可区分为刑的吸收罪的吸收和行为 、 身也是可罚的但根据主行为的构成要件它已经得 ,,的吸收三类刑的吸收是数罪之刑为一罪之刑所吸 。 ,

到了包括的评价因此在法律上就不存在成立其他收 罪的吸收是数罪中一罪应为他罪所吸收即在 ,,;,,

[2]数罪的问题而国内则有学者指出不可罚的事 罪的观念上一罪当然包括他罪是犯 行为的吸收。 ”:“,。 ,

[3] 后行为或共罚的事后行为是指在状态犯的场合::,, 一罪的行为吸收他行为而成为一行为不可罚的 。 “利用该犯罪行为的结果的行为如果孤立地看符合 ,,事后行为应归入罪的吸收因为毕竟不可罚的事 ”,“其他犯罪的构成要件具有可罚性但由于综合评价 ,,后行为是前罪状态的一种延续而前罪状态的延续 ”,

[1]368在该状态犯中故没有必要另认定为其他犯罪,。 ” 自然应在评价逻辑上归入前罪之中因为有了定罪。 收稿日期:2013,11,24

作者简介马荣春男江苏东海人扬州大学法学院副教授硕士研究生导师法学博士主要从事刑法基本理论研 ::1968-:,,,,,,究张红梅女江苏东海人江苏省东海县人民检察院起诉科科长法律硕士主要从事刑法学研究;:1972-:,,,,,。

81??

评价的逻辑归入或逻辑综合故才有不可罚的事后 犯罪所得收益罪从而不发生掩饰隐瞒 犯罪所得,“、,、行为一说犯罪所得犯罪所得收益罪与前罪数罪并罚问题在 ”。 、。

此二不可罚的事后行为的分类我们可将本犯之人的掩饰或隐瞒犯罪所得或犯 、“” ,

由于不可罚的事后行为问题还没有受到刑法 罪所得收益的事后行为视为一种类型的不可罚 “”“”“

理论界的重视故不可罚的事后行为的分类问题的事后行为为何此种类型的事后行为不可罚即 ,“”, ”。 “”便不可能被明确地提出来不可数罪并罚呢乃是因为本犯之人在掩饰隐瞒犯 。 , 、

罪所得犯罪所得收益罪上不具有期待可能性即我 一因缺乏新的违法性而不可罚的事后行为、,::“”

们不能期待本犯之人在前罪之后不去实施掩饰隐 与因缺乏有责性而不可罚的事后行为有学者指出、“” :

不可罚的事后行为之所以并不瞒犯罪所得犯罪所得收益的事后行为而这是由 “, 、“”。

趋利避害的人性或人的本能所决定的特别是犯 另成立其他犯罪主要是因为事后行为没有侵犯新“ ”,,

罪人更具有这种人性或人的本能的法益缺乏违法性也可能是因为事后行为缺乏 。 ::,

[1]368—369 二单数的不可罚的事后行为与复数的不 期待可能性缺乏有责性该学者在此指出 ::“”“::。 ”

可罚的事后行为了不可罚的事后行为之所以不可罚的两种缘由” “”,

显然这是按照不可罚的事后行为本身的数 而笔者以此两种缘由将不可罚的事后行为分为两 ,“”“”

种类型量所作出的分类当不可罚的事后行为的分类问 : 。 “”

其一因缺乏新的违法性而 不可罚的事后行题还没有被明确地提出 则单数的不可罚的事后行 , “,“

为与复数的不可罚的事后行为的分类便更不可 为不可罚的事后行为”“”这是一种什么样类型的 ”。 “”

能出现在刑法理论之中所谓单数的不可罚的事后 呢有学者举例说例如甲将盗窃的财物予以毁坏 。 “, :“,

的行为没有侵犯新的法益所以不另成立故意毁 行为是指在前罪行为之后本犯之人只实施了一 ,,,”,,

个不可罚的事后行为如行为人在盗窃既遂之后 坏财物罪乙将伪造的货币出售给知情的第三 “”,再如。 ,

发现所盗之物对己无用便予以毁坏或如行为人在 者的没有侵犯新的法益故不另成立出售假币罪,,,,。 ”

[1]369 抢劫 既 遂 之 后 掩 饰 或 隐 瞒 抢 劫 所 得 或 抢 劫 所 得 收显然当说不可罚的事后行为没有侵犯新的法 ,“

益这里的事后毁坏行为与掩饰或隐瞒抢劫所得或 益则是相对于前行为所侵犯的法益而言的由 。 ”,“”。

抢劫所得收益的行为相对于前罪即前行为都是单 ,,此也可见在表述上因缺乏新的违法性而不可罚 ,,“

数的不可罚的事后行为所谓复数的不可罚的事 的事后行为因强调一个新字而更加准确“”;“”“”。

后行为是指在前罪行为之后本犯之人实施了两 ”,,其二因缺乏有责性而不可罚的事后行为,“”。

个以上不可罚的事后行为如行为人出于牟利目 “”,这又是一种什么样类型的不可罚的事后行为呢“”,

的先是制造毒品在私藏了一段时间之后又将毒 有学者说如果事后侵犯了新的法益且不缺乏期 ,,,:“,

品运到另一城市与他人进行交易待可能性则应认定为数罪例如丙将盗窃的仿真 。 ,。 ,

品价值数额较大冒充文物出卖给他人骗取财物 在此例中我们显然不能将行为人的行为定性 ::,,

[1]369 为非法制造持有运输贩卖毒品罪更不能以非法 的应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚其言之意很 、、、,,。 ”

制造毒品罪非法持有毒品罪非法运输毒品罪和非 明了缺乏所谓期待可能性将导致不可罚的事后 、、:“”“

法贩卖毒品罪予以数罪并罚而只能定性为非法制 , 行为易言之因缺乏有责性而不可罚的事后行 ”。 ,“

造毒品罪只有当一个毒品犯罪分子具有下列情形 为亦即因缺乏期待可能性而不可罚的事后行为。 ”“”。

时才以非法持有毒品罪与非法制造运输贩卖毒 但究 竟 什 么 样 的 例 子 能 够 正 面 说 明 缺 乏 有 责 性 ,而 、、不可罚的事后行为或因缺乏期待可能性而不可 品罪数罪并罚该毒品犯罪分子出于牟利的目的制 “”“:

罚的事后行为呢如行为人在前罪既遂之后当侦 造毒品同时为他人运输毒品又在前述两种行为之 ”, ,,,

查人员欲从其处查获犯罪所得或犯罪所得收益时 外贩卖毒品最后还有一个行为即将其外出时在某 , 。 ,则前罪行为人便对其犯罪所得或犯罪所得收益予以 一处所捡拾的毒品带回家予以持有之所以如此乃 。 ,掩饰或隐瞒现行刑法第 条规定了掩饰隐瞒犯 是因为非法制造毒品之后的持有即私藏毒品运 。 312 、::、罪所得犯罪所得收益罪当此罪的 正如我们所知、。 ,输毒品和买卖毒品皆为不可与前行为即非法制造行 主体仅限于本犯以外的人则意味着本犯之人不可 为实 行数罪并罚 的 事 后 行 为 而 这 里 的 事 后 行 , “ ”, “ 能构成此罪的主体本犯之人不可能构成此罪的主 为在数量上便可称之为复数的 不可罚的事后行 。 ” “

为体意味着本犯之人的掩饰或隐瞒犯罪所得或犯罪 ”。 ,

所得收益的事后行为便不可能另成立掩饰隐瞒三不可罚的事后行为的应然处置“”,、 、“” 82??

由前论述可见不可罚的事后行为而事后行为对 只是相对 便直接影响着司法者的自由裁量,“” ,“”于前行为而不另成立他罪的事后行为即不 前罪法益侵害的强化程度又体现为事后行为的性 “”“”“”,“”

与质与数量前行为所对应的前罪实行数罪并罚的事后行 如非法制造毒品后仅有事后持有行为“”“,“”,

为然而对所谓不可罚的事后行为不予以数罪 则可考虑不将事后持有行为作为非法制造毒品罪 ”。 ,“”“”

并罚并不意味着对之完全不予过问因为并非所有的从重量刑情节 而如果在非法制造毒品后除了事 ,,,“的犯罪都要随附着一个 事后行为而当犯罪存在 后持有行为还有事后运输事后贩卖行为则 “”,”,“”、“”,着是否随附事后行为的区别且当事后行为又 应考虑将诸多事后行为作为非法制造毒品罪的从 “”,“”“”

不可与前罪实行数罪并罚则所谓不可罚的事后行 重量刑情节了,“。

为应体现出对前罪量刑方面的影响只有这样才 如果说无新的法益侵害的不可罚的事后行为”。 ,“”

能既体现出对个案事实真相的尊重又体现出对个 即强化前罪法益侵害的不可罚的事后行为作为酌 , “”案正义的追求。 定从重量刑情节是相对合理和妥当的则有新的法 ,

在笔者看来不可罚的事后行为益侵害的不可罚的事后行为便应作为按照前罪 虽然可被划 ,“” “”,分为无新的法益侵害和有新的法益侵害两种类型 , 行为对整个案件量刑的法定从重情节笔者曾想到 。 但也可从法益侵害的角度或以法益侵害为标准而作应将有新的法益侵害的 不可罚的事后行为作为按 “”新的类型划分即强化前罪法益侵害的不可罚的事照前罪行为对整个案件量刑的法定加重情节 但转 ,“,

后行为和侵害新的法益的不可罚的事后行为因 ”“”,念一想此种处置有欠妥当一是现行刑法已无加重 ,:为无新的法益侵害的不可罚的事后行为并非对法 处罚的规定“”二是此种处置难免有借加重处罚之名 ,

益没有产生任何影响而通常是强化着前罪的法益 , 而行数罪并罚之实的嫌疑那么在行为人杀人行为 。 ,侵害无新的法益侵害的不可罚的事后行 易言之。 ,“既遂之后出于毁尸灭迹又回到现场肢解尸体并将 ,

为可以被置换为强化前罪法益侵害的不可罚的事 ”“尸块予以抛撒的事后行 则应将杀人既遂之后的 , “后行为”。 为作为故意杀人罪的法定从重情节出 孤立地看”。 ,

我们以盗窃既遂后又毁坏财物为例于毁尸灭迹又回到现场肢解尸体并将尸块予以抛撒 当盗窃罪 。

已经既遂便意味着被害人的财产法益的侵害事实的 事后行为本符合侮辱尸体罪而侵犯了新的法 , “”

已成完成状态或已经定型即既成事实益但此事后行为在具有新的法益侵害性的同时而当 “”“”“”。 ,“”,

是出于犯罪人趋利避害的自保本能而欠缺期待 行为人将盗窃来的财物予以毁坏则不仅意味着被 “”“”,

害人连通过事后自救以挽回财产损失的最后一点可能性 故此事后行为在不予数罪并罚的前提下 “”,“”

可能都丧失了追求 应作为前罪即故意杀人罪的法定从重量刑情节即将被害人最后残存的一点 当 , “。

然有新的法益侵害的不可罚的事后行为作为法 权都予以剥夺了而且意味着社会财产法益的总 ,“””,“

定从重量刑情节需要先予解决法定问题量发生了相应的减少故行为人将盗窃来的财物予 ,“”。 ”,

以毁坏的行为虽然没有侵害新的法益但却强化了 , 在具有不可罚的事后行为的犯罪场合不可 “”,“前罪行为即盗窃行为的法益侵害对于无 有鉴于此。 ,罚的事后行为使得前罪评价因综合或并入而 ”“”“”

令评价趋重新的法益侵害的不可罚的事后行为即强化前罪法 故不可罚的事后行为获得从重量刑 “”,“”益侵害的不可罚的事后行为可作为按照前罪行 “”,情节的地位便在个案事实真相与个案正义的逻辑要 为对整个案件量刑时的一个酌定从重情节对 当然。 ,求之中还是作为法 无论是作为酌定从重量刑情节。 ,于强化前罪法益侵害的不可罚的事后行为我们 定从重量刑情节都说明着对不可罚的事后行为“”,,“”

也可立于强化前罪法益侵害而在主观上绕道行为 一种应然处置不可罚的事后行为只是不予数罪 “”:“” 人的主观恶性和人身危险性 同时在客观上绕道,“” 并罚而非绝对不罚这便是笔者使用带引号的不 ,。 “行为的社会危害性而说明强化前罪法益侵害的 不 可罚的事后行为“的原因所在”。 可罚的事后行为为何应作为酌定从重量刑情节那 ”。 参考文献:

么在诈骗犯罪抢夺犯罪抢劫犯罪侵占犯罪等财 张明楷刑法学北京法律出版社,、、、[1] .[M].:,2007:731.

日木村龟二刑法学词典顾肖荣等译上海上海翻 产犯罪既遂之后前罪行为人又将财物予以毁坏的[2] [].[Z].,,.:,,

,1991:400. 译出版公司都应将事后行为作为前罪的酌定从重量刑情节“”。

马克昌犯罪通论武汉武汉大学出版社 [3] .[M].:,1999:664- 酌定从重量刑情节不仅意味着有可以从重和可以,

665. 不从重两种可能而且意味着从重多大幅度那么,。 , 黄永强责任编辑: 在裁量时事后行为对前罪法益侵害的强化程度,“”

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范文三：事后不可罚行为初探

「作者简介」吉林大学法学院研究生邮编130012

「正文」

事后不可罚行为，即不可罚的事后行为，共罚的事后行为。我国刑法理论对其鲜有提及，更缺乏深入研究。笔者认为，对其性质与范围加以明析与界定，有助于我国刑法理论中罪数等理论的进一步完善，并对实践有一定的指导意义。

一、事后不可罚行为的概念

刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中，但亦有不同观点。第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为①.第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不可罚行为。②第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。③第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性。但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪④。

综上所述，笔者认为，第一、三种观点大致相同，但仔细推敲仍存在细微差别。前者可称为状态说，即把事后不可罚行为与状态犯的不法状态等同起来，忽视了事后不可罚行为的行为性；后者则注意到这一点，将其认定为维持不法状态的行为，显然更为可取。而第四种观点所认定事后不可罚行为的范围显然要大于第一、三两种观点，不仅包括单纯维持不法状态的行为如盗窃后的非法持有或窝赃行为，而且包含了之后的进一步利用行为如消费或销赃行为；惟第二种观点与前三种观点有很大差异，该观点将不可罚的范围大大扩展，认为事后不可罚行为中的“事”不仅限于状态犯，且该行为不可罚的根据并非因包括在先前犯罪行为的构成要件范围内，而是以为确保或利用前行为所得之不法利益且没有破坏新法益为标准。依此观点，不可罚之事后行为不仅包括以上所说的盗窃后窝赃、销赃行为，而且还包括杀人后为灭尸起见而为之遗弃尸体行为。但依此观点，若杀人之后以嫁祸为企图而遗弃尸体，则应各自独立论罪。

由于以上观点分歧，要弄清事后不可罚行为的概念，就有必要先解决以下问题：什么是状态犯？事后不可罚行为是否必须以状态犯的存在为前提？以下试就此加以论述。

关于状态犯的提法，刑法理论不无异议。否定说认为，状态犯并非一种犯罪状态，犯罪后的不法状态，行为终了，已无犯罪要素，将犯罪后的不法状态分类的“状态犯”是不确切的.⑤肯定说则认为，状态犯是与即时犯、继续犯相并列的一种犯罪形态，其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而有别于即时犯，又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。⑥笔者对此观点表示赞同。不法状态不同于犯罪结果，它是指犯罪行为完成后，其对犯罪客体的持续侵害状态如盗窃后的财物被非法占有状态；而犯罪结果则是犯罪客体受到侵害的现实的既定的表现，不具有可延续性如杀人后的死亡结果，故状态犯不同于结果犯。同时，这类犯罪又不能归入行为犯（包括继续犯和即时犯）中，因为在行为犯中，犯罪客体所受侵害因犯罪行为的停止而停止，没有后续的不法状态。所以状态犯因其

特征而理应在刑法理论中有一席之地。状态犯多以财产犯罪为主，这里的财产犯罪应从广义上理解。

由于事后不可罚行为与罪数形态理论有密切联系，对其性质及范围作恰当的设定，方不至于与牵连犯、吸收犯等纠缠不清，引起理论上的混乱。因此，事后不可罚行为中的“事”应理解为状态犯为宜。所谓事后不可罚行为，即在状态犯实行行为完成后，为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。

二、事后不可罚行为的特征

事后不可罚行为的特征，可归纳为以下几点：

（一）、事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提，这使其与牵连犯中的结果性从行为区分开来。如杀人后以逃避侦查而实施的遗弃、毁损尸体行为，按照前述第二种观点，亦应成立事后不可罚行为。但由于杀人罪并非状态犯，故只能认定为牵连犯的结果性从行为。另外，状态犯必须达到既遂状态，才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处分赃物显然以前罪已既遂为前提。如果盗窃未遂或因数额很小不以犯罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。

（二）、形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备某一犯罪构成。以财产犯罪后的处分赃物行为（如销赃）为例。行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，似乎已符合销赃罪的构成要件。但由于前罪的存在决定了其仅具备形式上的符合性，这也是其不可罚的本质所在。

但有种观点认为，盗窃后的赃物行为之所以不可罚，是因为赃物罪是身份犯，即只有盗窃犯正犯之外的人才能构成本罪主体。易言之，该事后不可罚行为在形式上亦不符合赃物罪的要件。笔者对此不敢苟同，这种以身份犯来否定该事后不可罚行为的观点，实质上颠倒了事实上的因果关系。实际上应该是：由于该赃物行为属不可罚行为，因此对盗窃犯罪后的一系列赃物行为不作犯罪论处，在事实上就造成了只有对正犯以外的人才可独立定为赃物罪的表象。

（三）、不可罚性，这是其区别与其他事后行为的最显著的特征。由此引发以下两个问题：事后不可罚行为“不可罚”的根据是什么？事后不可罚行为的范围如何界定？笔者认为，其不可罚的本质就在于形式上的构成要件符合性，而实质上缺乏不实施该行为的可能性。具体理由有以下两点：第一，就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。台湾有学者认为，“就今日交易之社会经济状态言，窃盗犯不直接使用赃物，而因出售赃物之目的以行窃者，殆为普通之现象，立法者就此一般事态，于规定窃盗罪之法定刑时，应已考虑及之。易言之，对于处分赃物行为所受之刑罚，应于规定窃盗罪之法定刑时已于考虑，故应认为后之处分赃物行为之可罚性，已包括于前行为之窃盗罪内适当。”⑦第二，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。

在判断事后可罚行为与不可罚行为之标准时，日本多数学者认为，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准，若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长或继续，则可认为已包含于本犯罪之中，否则，就不能不认定为另一可罚的行为。⑧如利用盗窃来的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，从而提出存款，因侵犯了新的法益，构成独立的犯罪。笔者以为，将这一标准拿到我国刑法中则显不尽妥当，以盗窃后的赃物行为为例，依照我国刑法分则的体例，销赃罪是列在妨害司法罪一节中，它侵犯的客体是司法机关追索犯罪的正常活动。如果按这一标准，因赃物行为侵犯了新的犯罪客体，故不成立事后不可罚行为，但这与通说相左。在笔者看来，应以对该事后行为是否有期待适法行为的可能性为标准。如前所述，法律不可能要求行为人把盗窃所得财物如实交出以配合司法机关的正常活动，正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如实供述而追究其刑事责任一样。而且立法上也有此倾向。如盗窃信用卡并使用的情况，在学理上，第一种观点认为构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，第二种观点认定为盗窃罪一罪，第三种观点认为构成诈骗罪。新刑法采纳了第二种观点，实际上就已经肯定了该使用行为为不可罚之事后行为。

三、事后不可罚行为与其他罪数形态

（一）事后不可罚行为与牵连犯

刑法通论认为，牵连犯即行为人实施某种犯罪（即本罪），而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即它罪）的犯罪形态。⑨牵连犯的数行为有主、从之分，从行为包括手段性和结果性行为。事后不可罚行为是在本罪行为之后实施，故与牵连犯中的手段性行为较易区分，关键是其与结果性从行为易发生混淆，而对其二者加以区分有重要的意义。事后不可罚行为的完全依附性使其丧失了定罪量刑的意义，因而前行为仅构成单独的一罪；而牵连犯中的结果性从行为指行为人为维护或强化本罪行为的犯罪目的而实施其他犯罪。⑩它实际上构成了另一犯罪，因前后行为的牵连关系而从重处断。可见，该结果性行为虽无独立的定罪意义，却能影响量刑，这是事后不可罚行为所不及的。一般认为，盗窃枪支行为与之后的私藏枪支行为构成牵连犯。笔者则认为，私藏枪支行为并非结果性从行为，而是事后不可罚行为。首先，盗窃枪支罪属于状态犯，而后之私藏、持有行为是维持该不法状态所必须之行为。盗窃枪支行为实际上已包含了后之私藏、持有行为，如对其加以处罚，则有重复归罪之嫌。其次，由于该私藏、持有枪支行为于前盗窃行为之不可分性，法律对其没有期待可能性，这与结果性从行为与前罪行为仅有的牵连关系不同。

（二）事后不可罚行为与吸收犯

对于吸收犯，我国学术界对其存废尚有争议。鉴于吸收犯与牵连犯的错综复杂关系，理论界关于取消吸收犯的呼声日益高涨。笔者认为，因吸收犯与牵连犯是一种交叉关系，取消吸收犯势必会造成罪数形态理论中某一部分空白。依我国目前吸收犯理论，无论存废都有其不当之处，在此不作具体展开。笔者认为，只有重建我国吸收犯理论，才能使问题得以解决，而在此过程中，事后（前）不可罚行为会起到重要的作用。

要正确理解吸收犯，就必须搞清以下问题：吸收犯与吸收关系的关系。吸收关系包括刑的吸收、罪的吸收和行为的吸收，是吸收犯的上位概念。在罪数形态理论中，具有数罪特征（形式上或实质上）由于各种原因依一罪论处，都可以说是基于吸收关系，因此，吸收犯与吸收关系不能等同。而我国刑法通论往往将吸收犯中具有吸收关系的数个行为概括为以下几

种：（1）重行为吸收轻行为；（2）主行为吸收从行为；（3）实行行为吸收预备行为。这样，就将吸收犯的范围大大扩展，似有将吸收犯与吸收关系等同之势，这就不可避免地造成了吸收犯对牵连犯、连续犯“领地”的“侵犯”，致使三者界限模糊，难以区分。

回答了第一问题，接下来面临的问题是：吸收犯是刑的吸收、罪的吸收还是行为的吸收？这是将其与牵连犯、连续犯划清界限的关键。有观点认为，牵连犯属刑的吸收，因为其属处断的一罪，也称科刑上的一罪，对数个罪名分别宣判，只是在科刑时以重罪论处，并不发生罪间的吸收；而连续犯是基于同一概括故意，以连续数个犯罪行为触犯同一罪名的犯罪形态，它由于法律的明文规定而在对其评价（即定罪）时以一罪论，故属于罪的吸收。（11）笔者认为，这种观点有其合理之处，故予以采纳。并且认为，应将吸收犯限定在行为的吸收这一范围，将“重行为吸收轻行为”归入吸收犯中仍是以重罪（刑）吸收轻罪（刑）为基础，故应予以排除。仅保留主行为吸收从行为以及实行行为吸收预备行为两种情况。前者包括：（1）状态犯中的本罪行为与事后行为按行为的吸收关系归入吸收犯中；（2）共同犯罪中的情况，如教唆行为吸收帮助行为。后者也分为两种情况：（1）实行行为与预备行为属异质罪名，如侵入住宅行为与盗窃行为，可归为牵连犯中；（2）实行行为与预备行为属同质罪名，如杀人行为与为杀人而准备工具行为，由于后行为属事前不可罚行为。基于行为的吸收，从而归入吸收犯之范围，有人称之为同质当然吸收。（12）通过对吸收犯的重新界定，其范围就留下事前不可罚行为与事后不可罚行为以及在共犯中的某些特殊情况，这样，其与牵连犯、连续犯的界限就一目了然了。

吸收犯理论的重新设计与定位势必引起其地位的变更，将吸收犯定位于行为的吸收。那么，预备行为或从行为基于行为当然包括被实行行为或主行为综合评价。而失去了独立性，即论罪量刑的资格。因而该预备行为或从行为虽然形式上符合某一犯罪构成，但其完全被包含于另一犯罪构成中，吸收犯由此丧失了处断一罪的地位而归入实质的一罪之中。

四、事后不可罚行为在共犯中的认定

事后不可罚行为在单独犯罪中较易认定，而在共同犯罪中，由于共犯的特殊性、复杂性则较难认定，主要表现为以下几种情况：

（一）、行为人实施前罪行为后，教唆他人实施该事后行为。如盗窃犯在窃取财物之后，教唆他人代为销赃。他人在事前无共谋的情况下接受教唆，成立销赃罪毫无疑义。但正犯即盗窃犯是否构成销赃罪的教唆犯则不无疑议。第一种观点认为，依共犯从属性理论，被教唆者实施了被教唆之罪，教唆者理应成立该罪的教唆犯。在此例中，该盗窃犯亦应构成销赃罪的教唆犯，与先前的盗窃罪构成数罪，实行并罚。第二种观点就是将教唆赃物的行为看作是盗窃罪的事后不可罚行为，不以犯罪论处，仅成立盗窃罪；对被教唆人以销赃定罪。这种观点以共犯独立性为基础。笔者认为，判断该事后行为是否不可罚仍应以是否具有期待适法行为之可能性为准。日本的判例、通说认为应构成教唆犯，其理由与被告人教唆他人毁灭证据一样，“刑法将被告人本身从毁灭证据罪中除外。因为期待被告人不毁灭证据是过分的，但不能认为毁灭证据是权利行为，就使他人实施违法行为这一点，仍然应负责任。”（13）笔者认为，事后不可罚行为具有一身之专属性，只有前罪行为人亲自实施，其教唆行为因具有不作为之期待可能，已超出不可罚之范围，故应承担教唆犯的责任。

（二）、行为人实施前罪行为后，受他人教唆进而实施该事后行为，成立事后不可罚行为，

没有疑问。

而该教唆者应构成某一特定犯罪的教唆犯还是间接正犯，则需要研究。笔者认为，应成立教唆犯，因为该教唆者与正犯之间形成了共同的故意，且主观上仅是教唆他人产生犯罪意图，并非实行的故意，不应因该正犯的事后行为客观上不受处罚而将其视为他人犯罪之工具。

「参考文献」

①大冢仁、福田平著，顾肖荣译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第193、194页。

②林山田著：《刑法通论》，三民书局1986年版，第347页。

③⑥⑩（12）吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第132、131、284、312页。

④张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第346页。

⑤马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第624页。

⑦⑧蔡墩铭著：《刑法判解研究》，五南图书出版公司，第167、161页。

⑨赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第239页。

（11）蔡墩铭主编：《刑法总论论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第691页。

（13）[日]西原春夫著：《刑法总论》，改定准备版（下卷），成文堂1995年版，第411—412页。转引自赵秉志主编：《刑法论丛》（第三卷），法律出版社1999年出版，第370页。

范文四：论事后不可罚行为

论事后不可罚行为

摘 要:事后不可罚行为在刑法中是比较常见且经常适用的,我们通常是在状态犯的前提下来研究事后不可罚行为的。事后不可罚行为在刑法中实属比较抽象的概念,我们只有进一步了解与其相关的内容与性质才能比较彻底的了解事后不可罚的特征与性质等,才能合理的运用它,从而正确的解决与其相关的刑法问题。 关键词:事后不可罚行为;状态犯;特征;性质

一、事后不可罚行为的相关概念以及评析

事后不可罚行为,在刑法理论中存在着不同的观点与学说,主要体现于以下几种观点:第一种观点认为,事后不可罚行为是在状态犯下来研究的,状态犯已达到了既遂状态且其不法状态仍持续存在,但我们对其持续存在的不法状态不单独定罪量刑,只对前面的不法行为进行处罚。第二种观点认为,在状态犯中,其后行为是利用前行为的结果而实施的且后行为符合相关的犯罪的构成要件,但我们不再单独对其后行为进行处罚,其后行为被综合评价在其先行为中。第三种观点认为,行为人实施了某种不法行为,而且此不法行为符合犯罪的构成要件,此犯罪状态在持续中,我们对其后面的不法行为不再另行定罪量刑,因为其后行为没有侵犯新的法益,我们将此称之为事后不可罚。第四种观点的代表人物是我国台湾著名刑法学者林山田,他主张行为人于犯罪完成后,为确保或利用前行为所得之不法利益,而不再另行破坏法益之行为。

从整体上来看,对于以上几种观点的认识,前三种观点都是在状态

范文五：事后不可罚行为探析

事后不可?罚行?为探?析?

?

事后不?可罚?行为?探析?【摘?要】?事后?不可?罚行?为，?也称?为不??可罚的?事后行?为或?共罚?的事?后行?为。?我国??刑法理论?对事?后不?可罚?行为?的探?讨?较少，??刑法典和?刑事?司法?解释?中也?没有?直接?使用?事后?不可?罚这?样的?词?语，但?是却?做出?了相?关的?规定?。比?如我?国刑?法典?三百?一十?二条?规定??:

明知?是犯?罪所?得而?予以?窝藏?、转?移、??收购或者??代为销售?的，??处以?三年一下?有期?徒刑?、拘?役或?者管?制，?并处?或单?处罚?金。?法律??并没有将??行为人本?人将?自己?的犯?罪所?得加?以窝?藏、?转移?、收?购个?销售?的行?为认??定为犯罪??。刑法在?理论?中将?这些?规定?称为?事后?不可?罚行?为。?事后?不可??罚行为如?何界?定,?本文?从事??后不可罚?行为?的定?义、?特征?及不?可罚?的理??由等方面?对事?后不?可罚?行为?进行?阐述?。? ?

【关键?词】?事后?不可?罚行?为? 状态?犯? 期待?可能?性?

一、?事后?不可?罚行?为概?念? ?

(一)?刑法?理论?中关?于事?后不?可罚??行为的概?念? 刑法?一般?理论?认为?，事?后不??可罚行为?存在?于状?态犯?中，?但存?在不?同观?点。?第一?种观?点认??为，在状?态犯?中，?当犯?罪完??成后，继?续保?待违?法状?态，?只要?其违?法状??态已依据?状态?犯的?构成?要件?做出?评价?，即?使其??本身似乎?符合?其他?构成??要件，也?不构?成犯?罪，?这叫?事后?不叮?罚行?为。? ?

第二?种观?点认??为，行为?人于?犯罪?行为?完成?后，?为确?保或?利用?前行??为所得之?不法?利益?，而?又不?另破?坏新??法益的行?为，?即事?后不?罚行?为。? ?

第三?种观?点认?为，?在状?态犯?达到?既遂?后，?不法?状态??仍继续存?在，??其持续不?法状?态的?行为?，不?予单?独处?罚。? ?

第四?种观?点则?认为?，所?谓事?后不?可罚?行为?是指??在状态犯?的场?合，??利用该犯?罪行?为的?结果?的行?为，?如果?孤立?的看?符合?其他?犯罪?的构?成要??件，具有??可罚性，?但由?于被?综合?评价?在该?状态?犯中?，故?没有?认定?为成??立其他犯?罪。? ?

第五?种观?点认?为，??事后不可?罚行?为是?指，?在实?施一?个犯?罪行?为之??后，又实?施了?一个?主动?行为?，后?行为?在原?行为?侵害??的法益范?围之?内，??对前犯罪?状态?加以?保持?和利?用的?行为?，而?不再?侵犯?发其?他法?益。? ?

要弄?清楚??事后不可?罚行?为的?概念?，首?先应?该将?状态?犯搞?清楚?。刑??法理论中?将状?态犯?界定?为:? ?

犯罪完?成以?后，?虽然?行为?已经?停止?，但?是其?违法?状态?仍在??持续中?的称为?状态?犯。?状态?犯是?与即?时犯?、继??续犯相并?列的?一种?犯罪?形态?，?其由本?罪行?为与??不法状态?两部?分构?成。?因有?不法?状态?的存?在而?有别?于?即时犯?。即?时犯?中犯?罪客?体所?受到?的侵?害因?犯罪?行为?的停?止而?停止?，?又因本?罪行?为与?不法?状态?并非?相伴?始终?而不?同于?继续?犯。?不法?状态??不同于犯?罪结?果，?它是?指犯?罪行?为完?成后?，其??对犯罪客?体的?持续?侵害?状?态如盗?窃后?的财?物被??非法占有?状态?;而?犯罪?结果?则是?犯罪?客体?受到?侵?害的现?实的?既定?的表?现，?不具?有可?延续?性如?杀人?后的?死亡?结果?，故?状?态犯不?同于?结果?犯。? ?

刑法?理论?通说?认为?，结?果犯?要求?行为?实施?完毕??，同时法?定危?害结??果也发生?的犯?罪状?态，?在此?看来?上述?状态?犯也??应该是种?广义?的结?果犯?。因?此对??于结果犯?应当?加以?区分?:?

第一?种是?犯罪?行为??完成以后?，犯?罪客?体仍?然处?于不?法侵?害状?态，??这种状态?所对?应的?是状?态犯?;第?二种?是犯?罪完?成，??犯罪结果?发生?以后??对犯罪客?体的?侵害?即结?束，?犯罪?客体?没有?处于?继续?侵害?之中?。这?种犯??

罪状态对?应的?是前?文第?六脚?注种?所指?的结?果犯? ?。当然?也有?观点?认为?，?状态犯?是犯?罪结?果持?续一??段时间，?而结?果犯?也是?犯罪?结果?持续?一段?时?间，状?态犯?和结?果犯?的区?分完?全是?数学?上的?区分?，这?种区?分没?有意??义。这种?观点?没有?认识?到犯?罪后?客体?是否?继续?被侵?害是?区分?的关?键。? ?

在非?状态?犯的?场合?，犯?罪完?成以?后，?犯罪?客体?没有?继续?被侵?害，??行为人没?有必?要实?施其?他行?为来?保持?或者?利用?其前?犯罪?的利?益。?因此??笔者也认?为，?只有?在状?态犯?的场?合下?，才?有事?后不?可罚?的行?为。? ?

上述?观点?中第?三种?观点?认为?事后?不可?罚行?为只?是持?续犯?罪不?法状??态的行为?，如?盗窃?后的?持有?赃物?的行?为，?我认?为这?种观?点太?过于?狭窄?，犯?罪后?利用?前犯?罪的?利益?行为?，如?盗窃?后的?销赃?行为?按照?第三?种观??点就应该?定罪?处罚?，这?对行?为人?是非?常不?公平?的。?张明?楷老?师的?观点??认为事后?不可?罚行?为是?利用?犯罪?行为?结果?的行?为，?也过?于宽?泛。?如行??为人在盗?窃财?物中?意外?发现?有枪?支，?而事?后加?以利?用。?这种?也能?认定??为事后不?可罚?的行?为吗?,在?我国?的司?法实?践中?是否?定的?，盗?窃有?枪支??而加以利?用的?，构?成犯?罪应?该数?罪并?罚。? ?

(二?)笔?者对?事后?不可?罚行?为的?认定? ?笔者对??上述的观?点持?一定?的?赞同，?但并?不是?完全?的同?意。?我认?为事?后不?可罚?行为?是指?，在?状态?犯?中，对??犯罪状态?的保?持行?为和?部分?的对?犯罪?状态?的利?用行??为而没有??侵犯新的?法益?，虽?然从?犯罪?构成?理论?将这?些行?为成?立犯?罪，?但是?由于?该?行为于?前犯?罪行??为的状态?中，?已经?被评?价，?所以?不再?以犯?罪论?处的??行为。? ?

对前犯?罪利?益的?保持?行为?，我?认为?应当?同我?国刑?法典?中规?定的?持?有性犯?罪相?对应??，如非法?持有?枪支?弹药?罪;?非法?持有?毒品?罪等?。? ?

部分对??犯罪状态?的利?用行?为的?认定?应该?包括??一下几个?方面?:?

1?、该行?为存?在于?状态?犯之??中。 ?

2?、在没?有前?犯罪?行为?的情??况下，如?果?1 2?? 下一页?事后?不可?罚行??为探析第?2?页行为??人以外的?第三?人实?施该?行为?不能?认定?为犯?罪，??即应当?排除如?果第?三人?在没?有前?犯罪?的情?况下?实施?该行?为，?也被?评价?为犯?罪?的情形?。? ?

例一，?甲明?知是?赃物??而窝藏，?应定?窝藏??赃物罪，?如果?没有?前犯?罪?行为，?甲藏?物品?的行?为不?能认?定为?窝藏?罪;?例?

二，?持有?枪支??的行为，?只要?是没?有持?枪资?格的?人持?有枪?支，??都可?能被评价?为犯?罪。?例二?中的?情况?就应?当排??斥在是后?不可?罚之?外。?因此??行为人实?施盗?窃后??又窝藏赃?物就?是事?后不?可罚?的行?为;?行为?人盗??窃的?财物中有?枪支?，如?果行?为人?持有?该枪?支，??就应该以?盗窃?罪和?非法?持有??枪支罪数?罪并?罚。??理由笔者?将在?后文?中阐?述。? ?

3?、行为?人实?施该?行为?没有?侵犯?新的?法益?。? ?

事后不?可罚?行为?是在?前行?为侵?害的?客体?范围?内继?续侵?犯该?客体?，?即保持?或利?用该?客体?;并?没有??对新的客?体造?成侵?害。?事后?不可?罚行?为?没有造?成新?的法?益损?害，?在立?法者?的眼?中也?是持?肯定?态度?的。?比如?我?国刑法?典三?百一?十二?条规??定: ?

明知是?犯罪?所得?而予?以窝?藏、?转移?、收?购或?者代?为销?售的?，处?以?三年一?下有?期徒??刑、拘役?或者?管制?，并?处或?单处?罚金?。刑?法理??论通说?认为，?此罪?的犯?罪对?象是?他人?的犯?罪所?得，?因此?就排?除行?为人?对自?己?的犯罪?所得??加以窝藏?、收?购、?销售?或者?转移?的情?形。?从这??不难得出?，?在立法?者看?来，?事后?不可?罚行?为并?没有?对新?的客?体造?成损?害，?只是?对?原财产??所有权的?继续?侵害?而已?。但?也有?不同?的观?点:??

盗窃后?的赃?物行?为为?例，?依照?我国?刑法?分则?的体?例，?销赃?罪是?列?在妨害?司法?罪一?节中?，它?侵犯?的客?体是?司法?机关?追索?犯罪?的正??常活?动。这种?观点?从表?面上?看，?对事?后不?可罚?行为?提出?了可?以质?疑的?地方?。其?实不?然，??我国刑法?典规?定销?赃罪?的主?体不?能是?行为?人本?人，?换句??话说应当?由行?为人?以外?的第?三人??实施。法?律为?什么?要这?么安?排,?我认??为是因为?我们?不能?期待?行为?人在?实施?盗窃?后又?不妨??碍司法机?关的?追索??活动。? ?

二、事?后不?可罚?行为?的特?征? 从上?面的?论述?中可?以得?出，?事后?不可??罚行为具?有以?下几?个基?本特??征: ?

(一)?一事?后不?可罚?行为?是种?行为??，而不是?一种?犯罪?状态?。该?行?为是为?了保??持或者利?用行?为人?前犯?罪行?为的?利益?而实?施。? ?

(二?)事?后不?可罚?行为?存在?于状?态犯??中，并且??状态犯必?须要??达到?既遂。? ?

只有在?状态?犯场?合，?才能?成立?事后?不可?罚行??为。因为?在状?态犯??中，犯罪?客体?被持?续的?侵害?，而?在非?状态?犯场?合下?，犯?罪结?果一?经发??生，对犯?罪客?体的?侵害?也就?随之?结束?，没?有存?在继?续侵?害的?肯能?。犯??罪状态的?持续?性是??事后不可?罚行?为的?前提?。? ?

这与牵?连犯?中的?结果?性从?行为?不同?。如?杀人?后以?逃避??侦查而实?施?的遗弃?、毁?损尸?体行?为，?按照??前述第二?种观?点，?亦应?成立?事后?不可?罚?行?为。但由?于杀?人罪?并非?状态?犯。?故只?能认?定为?牵连?犯的?结果?性从?行?为。? ?

事后不?可罚?行为?和继?续犯?也不?相同?，正?如前?文所??述，在继?续犯?中?犯罪行?为和?犯罪?状态?是处??于持续过?程中?的;?而事?后不?可罚?行为?，并?不?是前犯?罪行?为的?继续?。? ?

状态犯?必须?达到?既遂?状态?，才?可能?有事?后行?为的?存在?，盗?窃后?的?持有、?处分?赃物?显然?以前?罪已?既遂?为前?提。?如果?盗窃?未遂?或因?数锁?很?小不以?犯罪?论处?，则?事后?不可?罚行?为就?没有?存在?的余?地。? ?

(三?)事??后不可罚?行为?从形?式上?讲，?符合?犯罪?构成?特征? ?事?后不可?罚行为?如果?与前?罪单?列开?来，?其应?当完?全具??备某一犯?罪构?成。?以财?产?犯罪后?的处?分赃?物行?为?(如销?赃?)为例?.?行为人?主观?上明?知是?赃物?，且??故意实施?客观?上的?销赃?行为?，从?形式?上已?符合?销赃??罪的构成?要件?。也?正?是由于?此，?才有?意义?探讨?为什??么该行为?不单?独定?罪处?罚。?如果?该类?似?行为在?刑法??典中根本?没有?规定?是犯?罪，?就谈?不上?定罪?处罚?了，?至多?能?作为一?个量?刑情?节。? ?

(四?)事?后不?可罚?行为?没有?侵犯?新的?法益? ?前文已?经论?述，?对于?事?后?不可罚行?为，?应当?不能?侵害?新的?法益?。此?种行?为是?对前?犯罪?行为?的?客体的?保持?或者?是利?用行?为。?侵犯?新的?法益?，如?果构?成犯?罪应?当定?罪?处罚。?例如?甲盗?窃了?一辆?摩托?车，?甲将?该摩?托车?卖掉?，对?于甲?出卖?该?摩托车?的行?为，?不能?定罪?处罚?，因?为甲?至始?至终?甲只??侵犯了他?人的?所?有权。?如果?甲利?用该?摩托?车实?行抢??夺，那就?甲的?抢夺?行为?应当?定罪?处?罚，因?为甲?利用??前犯罪客?体的?行为?又侵?犯了?他的?所有?权。? ?

基于?上述?的理?由，?事后?不可?罚行?为应?当排?除一?种情?况，?即利??用前?犯罪行为?的利?益，?如果?由第?三人?实施?，在?除开?前犯?罪行?为的?情况?下也??可能成立?犯罪?的情?形。?仍以?上面??的案例为?例，?甲盗?窃摩?托车?后，?行为??人乙在未?知甲?盗窃?的情?况下?借用?甲的?摩托?车实?施抢?夺行?为，?也可?能被??评价为构?成犯?罪。?因为?利用?前犯?罪的?利益?行为?又侵?犯了?新的?法益?。? ?

同理，?甲在?盗窃?的财?物中?意外??得到枪支?一把?而加?以持?有，?对于?甲?持有枪?支的?行为??是否要评?价为?犯罪?呢,?结果?是肯?定的?，因?为非?法持?有?

枪支的?行为?构成?对公?共安?全的?威胁?，侵?犯了?新的?法益?。任?何第?三人?没?有持枪?资格?情况?下都?是对?法益?的侵?害，?所以?行为?人盗?窃枪?支后?持有?行?为不能?认定?为事?后不?可罚?行为?。? ?

三、事??后不可罚?的理?论根?据? 刑法?理论?通说?中对?于事??后不可罚?行为??不可罚的?依据?基本?上有?以下?几种?观点?:?

(一?)法??律竞合说? ?以盗窃?后持?有赃??物为例，?持竞?合解?决理?论者?认?为，行?为人?不法??取得财产?行为?后的?支配?行为?符合?了侵?占行?为的?概念?,?构?成侵占罪?，只?不过?这个?侵占?行为?是前?面的?不法?取得?财产?行为?的与?罚的??后行为，?易言?之?,立法?者已?经一?并考?虑，?所以?按照?法条?竞合?的原??理不另?加处罚?。? ?

该种观?点笔?者不?敢完??全苟同。?刑法?理论?通说?，一?般认?为，?所谓?法?条?竞合，指?行为?人出?于一?个犯?意而?为一?个行?为，?但因?法律?之规?定错?综?复杂，?致有?数个?法条?可以?同时?适用?，仅?适用?其中?一法?条处?断该?行为?即?为已足?，其?他法?条可?排斥?而不?适用?。因?此法?律竞?合的??前提是一?个犯?罪?行为，?但不?同的?法条?做出?了规??定。法条?竞合?以一?个行?为为?前提?。事?后?不可罚??行为不是?一种?状态?，而?是与?前犯?罪行?为并?列的?另一?行为?，因?此?存在两?个以?上的?行为?。法?律竞?合说?认为?，前?行为?与后?行为?是一?个单??数，犯罪?有一??系列的行?为共?同完?成。?如果?这样?那犯?罪何?时既?遂,?因此??用法律竞?合来?解释?事后?后不?可罚?行为?很难??自原其说?。? ?

该观点?也认?为，?立法?者已?经一?并考?虑。?对于?这点?笔者?很支?持。?在?立法层?面，?考虑?后行?为也?前行?为的?连续?性，?而且?也没?有造??成新的法?益?损害，?在法?律规?范内?部已?经将?该后??行为包括?在前?行为?的构?成要?件效?力?范围之?内。??所谓不可?罚，?不是?不罚?而是?在前?一主?行为?中已?经得?到处??罚。 ?

(二?)构?成要?件说? ?构成要??件说认为?事后?不可?罚行?为根?本就?不构?成?犯罪。? ?

理由?在于?:?

刑法?基于?保护?法益?的目?的禁?止某?种行?为，?无非??是因为行?为侵??害法?益，或者?有侵?害法?益的?风险??。如果行?为没?有侵?害法?益或?者没?有侵?害法??益的风险?，法?律便?不会?禁止?该行?为，?并且?在解?释上?也不??能够认为?该行??为是该当?构成?要件?的行?为。?按照?这种?观点?，行?为人?盗窃?以后?对不?法取??得的财产?的占??有行为，?如果?在解?释上?要认?为它?是符?合侵?占罪?构成?要件??的行为，?前提?是行?为人?的行?为侵?害了?侵占??罪所要保?护的?利益?，换?句话??说，就是?有相?应的?利益?可以?被侵?害。?但是?，这?里的?被害?人的?合法?利益??，即它事?实上?对该?物的?所有?权权?能，?已经?因为?先前?的行?为人?的不?法盗??窃行为而?被破?坏了?，因?此，??行为人盗?窃以?后的?后续?处分?行为?根本?不可??能再一次?的侵?害被?害人?的利?益，?从而?根本?不符?合侵?占罪??的构成要?件。??为此，构?成要?件说?论者?认为?，竞?合论?解决?说实?际上?也认?为与?罚的?后行??为必须以?后行??为并未制?造新?的法?益侵?害为?前提?，既?然如?此?,?即不应把?后?行为解?释为?犯罪?的理?由。?并以?此认??为，所谓?的与?罚的?后行?为，?并非?法?条竞合?的类??型，并且?也根?本与?竞合?问题?无关?。所?谓与?罚的?后行?为，?不?如称之?为不?罚的?后行?为。? ?

笔者?对该?观点?持否?定态?度，?因为?事后?不可?罚行?为，?从表??面上讲，??是符合犯?罪的?构成?要件?的，?是犯?罪行?为。? ?

(三?)期??待可能性?说? 期待?可能?性，?是指?根据?具体?情况?，有?可能?期?待行为?人不?实施?违法?行为?而实?施其?他适?法行?为。?期待?可能?性理?论认??为，如果?不能?期待?行为?人实?施其?他适?法行?为，?就不?能对?其进?行法?的非??难，因而?也不?存在?刑法?上责??任问题。?以盗?窃为?例，?依照?期待?可能?性理??

论，在盗?窃行?为实?行完?毕后?，虽?然处?分赃?物行?为又?侵犯?了司?法机?关追??索赃物活?动的?正常?进行?这一??新的客体?，但?基于?人性?的弱?点，?法律?不可??能期待其?如实?交出?赃物?以保?证司?法机?关的?正常?活动?，即??没有期待?可能??性。法律?不可?能要?求行?为人?把盗?窃所?得财?物如?实交?出以?配合?司法?机关??的正常活?动。??正象法律?不可?能因?犯罪?嫌疑?人、?被告?人不?如实?供述?而追??究其刑事?责任?一样?。而?且立?法上?也有?此倾??向。如盗?窃信?用卡?并使?用的??情况，在?学理?上，?也有?几种?观点?:?

第一?种观?点认?为构?成盗?窃罪?与诈?骗罪?的牵?连犯?，第?二种?观点?认定??为盗窃罪?一罪??，第三种?观点?认为?构成?诈骗?罪。?新刑?法采?纳了?第二?种观??点，实际?上就?已经?肯定?了该?使用?行为?为不??可罚之事?后行?为。? ?

笔者?很赞?同期?待可?能性?作为?事后?不可?罚的?理论??根据。行?为人??盗窃?后，我不??能期待其?将所?得财?物交?给公?安机?关。?行为?人盗?窃就?是为?了获??得他人的?财物?，如?果我?们这?样期?待对??行为人来?说是?非常?不公?平的?，因??为盗窃后?持有?财物?是必?须的?。虽?然行?为人?盗窃?后持?有他?人的?财物??行为?是对他人?财物?的继?续侵?害，?但是?我们?不能?期待?他能?做出?其他?适法?的行??为，所以?对于?事后?的行??为不予以?处罚?。如?果甲?利用?所盗?窃得?来的?财物??又实施其?他犯?罪，?就应?该定?罪处?罚，?因为?我们?有可??能期待行?为人?不利??用财物实?施其?他犯?罪行?为。? ?

四、结?束语? ?本文讨?论了?事后?不可?罚行?为的??概念、特?征及?不可?罚的??理论依据?。根?据本?文的?观点?，笔?者认?为事?后不?可罚?行为?和吸?收犯?有很??大的?区别。事?后不?可罚?行为?不能?侵犯?新的?法益?，亦?为事?后不?可罚?行为??如果由第?三人?实施?，出?去前?犯罪??行为的话?，该?行为?不能?认定?为犯?罪;??而吸收犯?，第?三人?实施?，即?使没?有前?犯罪?行为?，也?是被?认定??为犯罪的??行为。? ?

参考文?献?::?

马克?昌主?编?:《犯?罪通?论》??，武汉大?学出?版社?19?99?年版?，第?62?4?页?。 ?

蔡墩铭?著?:《刑?法判?解研?究》?，五?南图?书出?版公?司，?第?16 ?

7?、16?2?页。? ?

林山田?:?《刑法?通论?》?,台湾?三民?书局??1986?年版?,?第34?3?页。? ?

《国家??司法考试?辅导?用书?》? 第二??卷 20?17?年版??， 第?40?页(编??辑: ?

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