飞舞中
范文一：我国物权法的物权法定原则
我国物权法的物权法定原则
物权法定原则是物权法最具特色、最为重要的基本原则之一。其贯穿于整个物权法的制度和规范之中，是构建一定社会物权制度的基础，体现了物权法的基本理念和精神实质。《中华人民共和国物权法》已由十届人大五次会议于2007年3月16日通过并公布，将于2007年10月1日起施行。该法首次将物权法定作为我国物权法的基本原则进行了明确规定。因此，为使我国物权法对社会物权关系的规制作用得到充分、有效的发挥，有必要对我国物权法的物权法定原则进行相应的研究和探讨。
一、物权法定原则的渊源和理由
物权法定原则又称物权法定主义，即物权的类型，各类物权的内容及创设方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。换言之，按物权法定原则的要求，人们只有遵循法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权；否则，其法律行为便不能产生创设物权的法律效果。
历史上，关于物权的创设，曾有放任主义和法定主义两种主张。放任主义允许当事人依自己的意志自由创设物权。法定主义则由法律明定物权之种类及内容等，不许当事人自由创设。在物权法定原则的渊源问题上，通说认为，物权法定原则起源于罗马法，后为法国、德国、日本、奥地利、荷兰民法及我国台湾民法加以继受。物权法定原则被公认为近代大陆法系国家物权法通行的一项基本原则。如《日本民法典》第175条(其物权编的第1条)规定：物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设；我国台湾民法第757条亦规定：物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设；《奥地利民法典》第308条也作了类似的规定；《德国民法典》虽然未明文规定物权法定原则，但民事判例，理论学说均持肯定态度。
关于大陆法系国家物权法在立法上明文规定或者在判例、理论上推崇物权法定原则的理由，学者认识不一，但却大同小异。其中具代表性的观点当属日本学者椿寿夫及我国台湾学者王泽鉴先生。椿寿夫提出了四点理由：其一，历史原因。近代各国民法采取物权法定原则是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系等对土地的束缚，赋予所有权独立和自由属性的需要；其二，技术原因。物权作为一种直接、排他控制客体物的权利，不应允许当事人自己创设，否则就会给人带来不安，阻碍商品交换的正常发展；其三，公示制度的要求。如果允许当事人自由设立，则必然会增加公示的困难；其四，国家管理的需要。王泽鉴先生也提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律规定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。
国内学者也大多从物尽其用、交易安全、便于公示以及整理旧物权的角度来认识物权法定原则的合理性。
二、物权法定原则是我国社会经济发展的必然要求
如前所述，学者对物权法奉行物权法定原则理由的阐述可谓详尽、细致、合乎事理。但是，就我国《物权法》确立物权法定原则的理由而言，笔者认为，物权法定除上述理由外究其根本原因是我国目前社会发展经济的必然要求。
(一)物权法定是整理我国经济生活中现有物权类型，构建和谐物权关系的客观需要 在《物权法》颁布之前，囿于社会经济发展的水平我国一直没有制定物权法。我国《民法通则》及相关法律法规也未采用物权这一概念，而使用了财产所有权和与财产所有权有关的财产权的概念，该规定既不全面，也不科学。相应地，由于我国经济生活中既有物权种类残缺不全，物权内容含糊不定，从而造成物权关系的矛盾和不协调。为适应我国建设社会主义市场经济体系的客观要求，《物权法》才应运而生。
范文二：浅析物权法定原则的“缓和法定”
摘 要：物权法定源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。一种做法是在立法中不作明文规定而仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。另一种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如《日本民法典》第175 条规定："物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。"韩国《民法》第185 条、我国台湾地区"民法"第757 条也有相同或相似规定。 关键词：物权 物权法定 缓和法定 随着社会、经济的发展，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状：（1）由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。（2）由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。（3）使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的。所以该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。 物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。物权法定包括四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。 著名法学家苏永钦先生认为我们所说的法定物权，则是从物权的"发生"来界定，凡非经交易，也就是非经由自由的意思表示，单方或多方合致而依其意思发生变动效力，经依法律规定即可发生的物权变动，就称为法定物权，相对于此的可称意定物权。由此可见物权法定与法定物权是两个不同的概念。 我国民法并未将典权纳入法定类型之内，最高人民法院的关于典权方面的司法解释、答复、函等就可以认为是对物权法定原则的突破。"交通银行哈尔滨州于汇通支行诉富利达公共设施有限公司案"，在该案中，对于当事人设定的以某地下商贸城长期管理权、出租权为标的的非法定类型的"抵押权"，黑龙江省高级法院认为：这种长期管理权和出租权，是能够给熟人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止。明确承认了这种抵押权。后者为"桂林同德房地产开发有限公司申请执行重庆金山酒店有限公司等经营权案。"重庆市高级法院强制执行了用作抵押担保的酒店经营权，这种以酒店经营权为标的的抵押权，我国民法并没有明文规定。这个案子表明了最高法院对物权法定原则的态度--一种个案解决的务实的态度。 所以有的国家开始通过试图修改物权法来达到使得无权调整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些国家和地区还通过将物权法定当中的"法"进行广义解释的方式，使其包括习惯法。[6]如日本法例第2条规定关于法令未规定的事项，习惯与法律有同等的效力，据此规定，学者认为，此等习惯应解为由日本民法典第175条"物权法定"之"法"所包含。"即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的"物权"，在解释上认为并未逾越物权法定原则，从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势"。 物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法，将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题，在保证法之稳定的同时又应合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。 物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾，而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策，提出了建设性的理论，为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路、描绘了美好的蓝图。 第一，民法学者应对非法定物权（即缓和法定之物权）进行深入的理论研究，描述非法定物权的法律特征，研究非法定物权的应用规则，提出扬长避短的对策，形成完善的非法定物权的理论体系。第二，各级司法机关在民事审判活动中，应注意积累审判经验和典型案例，将理论研究与司法实践相结合，总结处理非法定物权纠纷的实践经验，为最高人民法院作出有效的司法解释奠定基础。第三，最高人民法院应以民法学界研究非法定物权的理论作为参考，对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作，防止在非法定物权纠纷处理上出现大的偏差。第四，立法机关应当不断进行研究和总结，对非法定物权的体系进行梳理和总结，在时机成熟的时候，将发展成熟的非法定物权规定为成文法，使之成为法定物权，在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。 随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。物权法定是基础，是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，以弱化去解决去弥补，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路。 参考文献： [1]李开国：民法基本问题研究 [M] 北京：法律出版社.1997； [2]苏永钦：私法自治中的国家强制 [M] 北京：中国法制出版社.2005（23-24）； [3]董安生：民事法律行为 [M] 北京：中国人民大学出版社.2002（32）； [4]崔建远：我国物权法应选取的结构原则 [J] 《法制与社会发展》1995（25）； [5]杨立新：物权法定原则缓和与非法定物权法学论坛 [J] 2007（18）； [6]梁慧星主编：中国物权法研究下册 [M] 北京：法律出版社1998； [7]巩寿冰 《物权法定原则研究》[D] 硕士论文 西北政法大学 2007； 作者简介：蔡玉千卉，女，1991年11月出生，河南郑州人，现就读天津商业大学法学院法学专业。
范文三：论物权法定主义-试论物权法定原则的弱化
论物权法定主义-试论物权法定原则的弱化 【摘要】:
本文根据我国现时经济发展的多元化、交易内容不断丰富创新的经济现状，及我国加大力度完善民事立法的法制环境，针对我国物权法的物权法定原则因此所呈现出的不断弱化的趋势，从物权法定原则的起源及发展，物权法定原则的历史演变，物权法定原则的意义和在现代社会中已经出现的各种不适应现象着手进行了深入细致的论述，提出了对新的物权种类、内容及个别习惯物权等，可采取不同的立法形式加以承认，使弱化的物权法定原则更有弹性和包容力，以期符合物权法的发展趋势，促进经济的发展。
【关键词】:物权;物权法定;弱化
【正文】:
随着经济多元化发展和交易内容的不断丰富与创新，物权法的物权法定原则呈现出弱化的趋势。作为物权法的一项首要原则，物权法定在整个物权法的发展中处于中枢地位。物权是指公民、法人不同程度地直接控制和利用、支配物的排他性财产权利的总称。物权法是规范物权的法律规范的总称。物权是市场经济运作之基础，是社会生产得以进行的前提，它解决的不仅仅是物的归属问题，社会经济运行至此，更重要的是解决物的最大限度的、最有效的利用问题。在人类聚居的地球村落里，无论是谁，都须臾不能离开物权半步。那规范物权的法律就自然必不可少，而作为物权法中枢的物权法定原则就更具有极为重要的意义。本文试图从物权法定原则的起源，发展历程，发展现状等问题上逐个分析，关注物权法定原则逐渐弱化这一发展趋向，希望籍此可以促进我国物权法理论及实务方面的研究。
一、物权法定原则的起源及其含义
物权法定原则起源于罗马法时代的罗马法原则。在《罗马法大全》中承认具有物权属性的权利被限定为所有权、永佃权、役权和质权。(注1)但实际上物权名称的创立还是来自德国法学家之手。在罗马法相对的日尔曼法中，因为其认为有占有的权利就是物权，特别是对不动产，只要不动产依据伴随的登记要件就有成为物权的可能，由此对物权的限制是被否定了的，即采取的是物权的放任主义，允许当事人自由创设物权。并且，德国很多地方法也继承了这一原则。尽管如此，随着罗马法的复兴与发展，19世纪以后，物权的放任主义由于日尔曼法的自身习惯法特征及对社会发展之不适应，被严格的物权法定原则否定而取而代之。但德国民法典中没有明文规定物权法定原则，只是在其中具体规范中充分体现了这一点。真正在法典中写明物权法定原则的是《日本民法典》，《日本民法典》第175条规定:物权除本法及其他法律有规定外不得创设。它把这一原则用法律条文的形式固定下来，形成了很突出的强制性效力。
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。
首先，物权法规定，当事人不得创设没有规定的新的物权类型，称为“类型强制”。法律规定了几种物权类型，就承认这几种物权类型，如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这新的物权将得不到法律的承认，这种创设也是自始无效的，不具有物权法上的效力。其次，当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即“内容固定”，涵义为，物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容，例如所有权，其内容表现为占有、使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果另外又增设了其他内容，那这种增设也是无效的。法律对这新的内容不予承认。再次，当事人为物权变动时，其行为若违反了法律的规定，那么就是无效的，物权变动中当事人的行为若想具有物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求，此为“效力法定”。最后，当事人之间进行的物权变动，必须进行公示，且公示的方法必须符合物权法的规定。例如，动产的公示为交付(占有)，不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所赋予的物权变动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤消或不能对抗第三人的不利的法律效果，此为“公示方法固定”。(注2)另外，从物权的公示上来看，物权法定也有利于公示简便的要求，此为“简便原则”。(注3)
物权法定原则为物权法的确立有着不可磨灭的功绩，但任何一种制度或原则都不是一成不变的，随着社会的不断前进，原来的东西会逐渐出现不适应之现象，这时，就必须进行调整或更替，以去适应并促进社会现状、经济形势，这是事物发展的普遍规律。物权法定原则也不例外，在此原则出现之前，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适应当时的社会需要。直到确立了此原则，极大地保护了物权人及其他人的权益，有利于市场交易的进行，可以寻求一种平衡。因为当时市场交易不发达，经济相对落后，社会现象简单不复杂，传统的物权法定可以适应情势，但随着社会的进步，经济的发展，交易越来越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物也层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状，需要进行改良。不足之处有:种类和内容的限制和固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型物权的出现，从而压抑了广大人民群众的生活创造力，不敢也不愿去创造新的东西，因为这是法律所严格不允许的。这就将权利源泉更多地视为来源于国家权力，而不是来自于市民社会的自发运动。
物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。这种合理性体现在:(1)整理物权类型的需要。物权法定主义原则是资本主义民法首先在近代完全确立的，但是针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许复杂的权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，民法上需要对物权(主要是土地的权利)的类型及内容作出明确而具体的规定。这样规定的更深层次上的意旨在于一方面限制所有权的效力，不赋予所有权人任意设定他物权的权限，另一方面限制过多权利对土地及其他财产所有权的束缚，从而赋予所有权以独占性、完全性;(2)物尽其用的考虑。物权与社会经济有密切的联系，如果允许任意创设物权种类，对所有权设定种种的限制和负担，会影响对物的利用。以法律明确物权的种类和内容，尽量壮实的物权形式纳入物权法，建立能够满足社会经济关系发展需要的权利种类简明、效力明确的物权关系，有助于物尽其用;交易安全保护的要求。物权具有排他性，通常要涉及第三人的利益，所以物权的存在及其变动应力求透明。如果允许当事人创设物权，不仅易于给第三人造成损害，而且还给物权的公示增加了困难，因为法律不可能对每一种当事人所创设的物权都用相对应的公示方法。在物权的种类和内容法定化以后，便于物权的公示，以确保交易的安全和便捷。(3)国家管理的需要。国家对社会进行管理，必须起到真正的“宏观调控的无形的手”的作用，国家对变化无常的东西进行管理是非常困难的，只有利用物权法定将物权类型化、固定化，才能很好的把握与管理。 长此以往，使现行物权法出现了几种不利情况:(1)由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。(2)由于体系上的缺陷，现行法应有的功能——规范、调整、保护、处理，使得物权法的实际作用大打折扣。以上之不利，使现行物权法继续运行下去便违反了立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完全，这就需要进行必要的补充。
传统的物权法定原则有上述之弊端，必然引来学者立法者对物权法定原则进行理论上和实务上的适当调整，不同的调整方法谓之不同的名称。
1、合意变更说。指传统的物权法定带来了许多不适之处，使物权法是强行法的观念弱化，针对立法者所表现出来的债法规定=任意法规，物权法规定=强行法规的单纯图示，在认识到物权法并不一定都是强行法规的前提下，承认即便是有关规定一定权利内容的条文，也可对照该物权的性质和目的解释为依据合意可以变更的任意规定。
2、类推适用旧物权说。新的物权类型出现后，法律没有规定本不宜承认，但不承认又有违社会发展之趋势，遂对其进行变通适用，即将旧物权种类作扩大化解释以包含新类型物权，使其也适应了物权法定的要求。
3、习惯法包含说。认为习惯可以作为法律渊源与法律有同一的效力，对习惯物权类型予以承认。
4、习惯物权有限承认说。如果根据习惯久而久之形成的物权类型，已不阻碍物权体系的维系，且此种习惯物权的承认有助于社会的发展，对其内容和公示方法等不违法理之表现，就可突破物权法定原则的拘束，而直接承认在物权法上的效力。(注4)
从以上四种调整传统物权法定的学说来看，随着社会的不断进步，维护物权法定原则的领导地位应毫无疑问，但可允许其在基本的理论框架之内有一定程度的松动空间，即承认物权法定的弱化。用弱化的物权法定来弥补传统物权法定所带来的种种缺陷与不足，以期达到完善物权立法的目的。
二、大陆法系国家物权法定原则弱化的表现
大陆法系国家物权法定原则不断呈现弱化的发展趋势，以其适应经济和社会发展的需要。
(一)德国，并不严格的物权法定，物权与债权的划分是德国创设的制度。德国承袭了罗马法中对物权种类的限制，实行了物权法定原则。德国曾执行过严格的物权法定，但很快社会问题便接踵而至，以至于很多的社会问题德国的民法典已经无能为力了。
德国的物权法定弱化表现在:首先，从德国的民法典制定过程来看，德国吸收了以前由于习惯形成的在全德很多地方通用的私法权利，如先买权、物上负担、土地债务。其次，民法典颁行不久，由于出现了一些新的社会问题，德国立法者因此没有什么顾虑的根据地方法对物权类型进行了补充，永佃权、关于农业和森林财产的权利、水利权、堤防和水门权、矿业权、采掘权、狩猎和渔业权、教会座位权、墓地利用权等。根据地方法规大量补充物权类型，证明德国承认了一点即法典列举的物权类型是不完全的。再次，德国民法典颁布以后，面对社会新产生出来的要求，通过立法加以补充，已不能完全解决问题，于是产生了对物权法的解释扩大化的趋势:1、可以一定程度上合意变更物权内容。例如，逾界建筑、必要的通道等相邻权。2、适用类推。3、对其他法律制度加以活用。例如，可通过登记债权而使其物权化等。4、从习惯和判例法中产生了转让型担保和期待权。(注5)在那时，有的学者已经提出了对物权法定的疑问，这说明，德国虽然坚持物权法定，但并没有严格到无法改变的地步，而根据社会的发展不断对物权法定的各种内容进行着修改与补充，使其能完全适应社会的需要，物权法定的弱化已经很明显了。
(二)法国在物权法定原则方面的情况。法国，是否存在物权法定原则的争论在民法典543条规定，对于其财产可以取得其所有权或取得单纯的收益权，或仅取得土地自己行使的地役权。是否可以认为它把主要的物权局限在上述几类之中，当事人是否可以依据契约在此之外再创设物权,法国及外国的学者对此一直争论不休，以至于部分外国尤其是日本的学者认为，法国不承认物权法定原则。认为法国不承认物权法定的学者指出，19世纪的判例和通说可以认定，当事人依据契约可以自由创设第543条以外的物权。经常被引用的判例是最高法院部1834年2月13日的判决，第444条、546条、552条是关于所有权的性质和效果的一般法的宣言式的规定，而不是禁止性的规定。另一方面，有人也指出，原则上谁都可以将自己的所有权按最绝对的方法加以处分，还可以通过自己认为是最恰当的方法分割权利，也就是说，在没有特别禁止的场合，契约自由原则是妥当的。(注6)这就与德国的以物权法定来排除契约自由的物权法形成了鲜明的对照，而且法国没有像德国那样作了物权与债权的明确划分，强调法国的物权法定无法摆脱债权的干扰，物权法定在逻辑上是不能成立的。认为法国承认物权法定的学者指出，19世纪法国民法典第543条的规定应是一条强行规定，主张当事人不得创设此条例列举以外的权利，即认可了列举物权的同时也作出了限制。
其一，从对先前的判例的理解上来看，判例属于543条规定的所有权之内的问题，与限定物权种类的强行规定并不矛盾，但很显然，这种物权法定并不严格。其二，由于法国的物权与债权并未作明确的划分，但决不能挪用债权的原则来解释具有绝对权性质的物权的依据，那样似乎有剥夺物权生存之嫌疑。其三，到20世纪以来，从对法国的民法典的进一步理解中，以及外国人与法国人的交往可以看出，外国人在法国的不动产上必须以法国的规定来创设物权，例如抵押权就必须是法国所承认的。正是由于这种种见解，法国承认物权法定的理论已逐渐被多数学者所接受。
(三)日本及台湾的物权法定的弱化。日本的民法以德国的民法为蓝本，所以其中自然吸收了德国的一些理论，而且首次于民法典中明文规定了物权法定原则。也效仿德国执行过严格的物权法定，例如:(1)禁止依据契约创设物权。(2)禁止依据习惯创设物权等。而且倍加推崇物权种类的列举。但到后来，也和德国一样，对物权法定产生了质疑，许多学者都提出了物权法定的缓和的学说。最后 ，日本民法接受了习惯物权，像“类似永佃权的权利”“特殊的租赁使用”被看作是法定物权的亚种形式为判例所接受。(注7)日本民法已承认了物权法定的弱化。我国台湾地区无论是在法典还是在理论上都大量地接受了德国和日本的
先例。也是从传统的物权法定向物权法定的弱化发展。台湾不少学者都曾经提出过可以接受习惯物权的观
点。立法者也通过立法的形式对“动产担保”加以了承认。在台湾，有关物权法定弱化的学说是最多的。
范文四：论物权法定原则的意义
论物权法定原则的意义
摘要:物权法定原则是罗马法以来大陆法系各国物权立法的基本原则之一，《中华人民共和国物权法》对物权法定作为我国的基本原则做了明确的规定，物权法定原则贯穿于整个物权法中，是构成我国物权制度的基础。物权法定原则的确立对于实现物权立法价值目标，建立和谐物权关系，促进我国社会经济社会的和谐发展有着重要的现实意义。 关键词:物权法定 理论依据 物权僵化性 意思自治 意义
物权法定主义是近现代物权制度中的一项重要原则，被认为是“物权法构造重要基柱之一。”自其产生以来，对社会经济的发展起了重要的作用，我国物权法也将物权法定作为一项基本原则，但随着经济的发展，其本身的一些僵化性也暴露出来，随之而来的是对物权法定原则的争议，物权法定弱化、相对化，改造物权法定的呼声不绝于耳，物权法定真的违反意思自治吗,我国是否该坚持物权法定原则,笔者认为，物权法定原则对社会的发展仍有着重要的意义，本文将从物权法定原则的涵义入手，从物权法定原则的渊源和理论依据分析，并进一步阐述物权法定原则的重要意义。
1.物权及物权法定
1.1.物权的涵义及特性
物权是指直接支配特定物并享受物之利益的排他性权利。物权的特征是指物权的直接支配性、排他性、绝对性。
1.2.物权法定
物权法定原则即物权法定主义，是指“物权的种类和内容由法律规定，当事人不得创
[1]设。”关于物权法定究竟法定什么，存在几种观点，主要有狭义说和广义说，狭义说是指物权的种类和内容均由法律规定，广义说是指除了物权的种类和内容由法律规定外，物权的效力及公示方法也应该由法律加以规定，不得由当事人随意确定。我国《物权法》第五条规定了物权的种类和内容由法律规定。笔者认为，物权法定原则主要体现于物权关系的创设上，是指物权的种类和内容由法律规定，不得自由创设，而对于物权的效力及公示方法法定是否属于物权法定原则的属性是值得探讨的。
物权效力是物权在法律上的拘束力，任何法律效力都源于法律规定，从这个意义上来说，物权效力法定显然不属于物权法定的范围。
我国法律明确规定，动产须交付后才能转移所有权，不动产必须在登记后才能转移所有权，交付和登记时物权的法定公示方法，“当事人不得协商不通过公示而转移所有权，
[2]否则约定无效，不产生任何对抗第三人的物权及效力问题。”诚然，物权公示是物权存在的外化形式，非依公示不成就物权，物权公示方法无疑当由法定，但笔者认为，物权基本原则其中也包括公示原则，相比而言，将物权公示方法纳入物权公示原则更为妥当。
2.物权法定原则的渊源和理论依据
2.1物权法定原则的渊源
在物权法定原则的渊源问题上也存在着不同的观点，争议的焦点主要在于这里的“法”是指什么。广义的法包括法律、行政法规、地方性法规和习惯法等。笔者认为，物权法定的法源仅为相关法律和行政法规，不包括习惯法，理论上有些学者将习惯法作为物权的法源，认为物权法定原则过于僵硬，难以适应现代发展，如果习惯法上有顺应经济要求的新型物权，也应当承认，但笔者认为物权本身作为一项重要的民事权利关系到国家的基本经济制度，若授予习惯物权实际上授予了司法机关创设物权，这既背离了我国权利体系制度，而且司法机关也未必能够胜任，所以笔者认为习惯法上存在着的某些新型物权只有通过成文法的确认才能用以调整相关行为。
2.2物权法定原则的理论依据
物权法定原则源于罗马法，自19世纪以来，大陆法系国家在民法典编纂活动中，物权立法一直遵循法定主义，其中最具有代表性的观点有日本学者椿寿夫及我国台湾学者王泽鉴先生。椿寿夫提出了四点理由:第一，历史原因。近代各国民法采取物权法定是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系等对土地的束缚，赋予所有权独立和自由属性的需要。第二，技术原因。物权作为一种直接排他控制客体物的权利，不应当允许当事人自己创设，否则就会给人带来不安，阻碍商品交换的正常发展。其三，公示制度的要求。如果允许当事人自由创设，则必然会增加公示的困难。其四，国家管理的需要。
王泽鉴先生提出的四点理由是:第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯创立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用，物权与社会经济有密切的联系，任意创设。对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律规定其种类及内容建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更应力求透明。物权种类及内容
[3]法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权适应社会需要。
国内学者也大都从物尽其用，交易安全，便于公示和整理旧物权的角度来认识物权法定原则的合理性。
3.物权法定原则的意义
认清了物权法定原则的渊源和理论依据后，笔者将借用价值分析的方法，进一步阐述物权法定主义对社会生活积极意义，即存在的必要性和合理性，同时联系到中国的实际进一步论述其可行性。
3.1 物权法定主义的秩序价值
一定的社会秩序总是一定生产方式的社会固定形式。法作为规范系统，其本身就是阶级社会一定秩序的化身，它体现确认并保护着一定得社会秩序。法律秩序，是人们根据社会生活的需要，在总结经验的基础上，结合一定的预见，“设计”出法律规范，并使其在生活中实现而建立的秩序。物权法定原则最主要的意义就在于建立和维护一国的财产秩序。
3.1.1有利于建立明确的物权体系，整理我国经济生活中现有的物权类型，是构建和谐物权关系的客观需要
在《物权法》颁布之前，基于社会经济发展水平我国一直没有制定物权法。有关物权法律法规主要来源于《民法通则》、民事特别法、财产管理法及行政法规等，《民法通则》及相关法律法规也未采用“物权”这一概念，而使用了“财产所有权和财产所有权有关的财产权”的概念，该规定既不全面也不科学。相应的，由于我国经济生活中即有的物权种类残缺不全，物权内容含糊不定，从而造成物权关系的矛盾和不协调。而《物权法》中物权法定原则通过对我国现实经济生活中物权种类和内容进行明确的界定，加强了对物权的确认和保护，有利于明晰物权关系，起到定分止争的作用，从而协调物权关系的矛盾。维护社会经济秩序的稳定。
3.1.2 有利于财产的归属和利用
《物权法》是一部调整财产归属和利用的法律。归属主要是通过所有权制度分为自主利用和他主利用。自主利用是一种完全物权，他主利用是定限物权，他主利用分别通过用益物权制度和担保物权制度来规范。
在现实生活中，存在着大量的他主物权，在创设他主物权时，可能由于双方地位的不一致导致弱方权利内容不完整，合法权利得不到维护，而通过物权法定，财产的归属和利用关系得以确定，各方权利义务也得以明确，从而保护合法的权利。尤其是在我国社会主义公有制条件下实行物权法定原则还有其特殊的意义:在我国，生产资料属于国家，人们只能通过创设用益物权的方式对其加以利用，而取得一些财产所有权。实行物权法定原则，既有利于使代表国家行使国有生产资料所有权的国家机关及其工作人员和代表农村集体组织行使行使农村集体土地所有权的人员依法为个人或集体创设用益物权，同时，也有利于维护公有生产资料的使用者或经营者的利益，充分发挥公有生产资料的社会经济效益。
3.1.3 有利于维护财产的交易秩序
物权具有对世效力，物权得失变更应力求透明，而物权公示制度正体现了这点。物权的种类和内容法定便于公示，可以让不特定的人知晓，交易当事人对交易对象无需再进行繁琐的调查即可获知欲知悉的内容，这样既有了效率又保证了安全，维护了交易秩序。
3.2 物权法定主义的效率价值
效率，也称效益，实际上指的是作为一定效果的利益。法对主体之所以有价值就在于它能给主体带来一定的效益，满足主体的需要和利益。物权法定主义的效率价值主要体现在:
3.2.1使归属关系明确，为自然资源的有效利用提供了前提。
归属是利用的前提，通过物权法定，使取得的所有权都是完整的排他性权利，也只有人们取得完整的所有权，物有其主，才能够排除他人对自己财产的侵犯或夺取，有效的投入生产发展。
3.2.2 为财产的他主利用提供了保障。
用益物权和担保物权制度有利于充分发挥财产效用和促进资金的融通。物权法定通过明确产权关系，保障取得使用权或或担保权的人充分地排他行使设定的权利，有效利用物资。
3.2.3 促进交易的高效快捷
前面已经谈到，物权法定便于公示，人们交易时不用费尽周折地调查物上权利，信息成本和防风险成本必然下降，争议的发生也会减少，从而提高交易的效率。
3.3物权法定主义的平等价值
3.3.1物权法定使平等得到确认和保护
《物权法》对物权的种类和内容均予以明确规定，实际上就是通过法律形式将平等权力化，无论谁，不管地位高低，财富多寡，均有权依法取得法律许可范围内的物权并且平等的享有物权。同种类的权利内容没有差别，效力自然也一样。通过国家强制的方式，一方面为平等提供了统一的标准，另一方面为人们提供了平等的机会平等的起点。
3.3.2保证了人们在经济活动中的平等
这里的经济活动特指人们在物的利用(包括自主利用和他主利用)以及物的交易过程中，都能处于平等的地位，平等地行使权利，平等地进行交易，无论主体是个人，集体，国家，在经济活动中能享受的权利及其内容是都一样的，对所有权都能完全地充分地进行支配，也都能通过交易取得这样的所有权，通过平等地协商创设同样的他物权，特别是在我国社会主义公有制条件下，人们都有平等的机会获得国家或者集体财产的使用权，同时
也对代表国家或集体行使所有权的人员形成了一定得约束，防止他们因滥用权力而破坏平等。
3.4物权法定主义的自由价值
自由在市民社会体现为意思自治，意思自治是民法的基本原则，即当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务，体现了法律对个体权力和价值的尊重。但是，任何一种自由本身都包含着某种限制，无限制就无自由，个人自由必须被制约在一定限度内，才能使自己的行为不妨害他人，而这个限度就是通过法律来界定的，其目的是使更多的人获得更大的自由。所以，表面上来看，物权法定原则限定了物权的种类和内容，使得物权法充满了强制性规范，但以更深层次来看，物权法定原则同样体现了民法意思自治的基本理念，其原因在于:
3.4.1意思自治因物权法定的存在而成为可能
由于物权是支配性的财产权，为保护物权人利益和交易安全，防止第三人因权利瑕疵而产生争议，所以通过法定限定当事人的意思自治，借以维持物权关系的明确与安全。因此，物权法定原则从根本上而言，是为民事主体享有和的约束行使物权提供保障，而只有作为人之生存基础的物权得到保障，人们才会享有真正的意思自治，所以物权法定是通过对意思自治的限制从而在更深层次上保障人们的意思自治。自由如果没有法律的约束，最终导致自由的沦丧;权利如果没有法律的约束，最终将导致权利的滥用。物权法定原则对意思自治原则加以限制会更加巩固意思自治原则在私法中的地位。
3.4.2物权法定下仍有意思自治空间
物权法定原则是指物权的种类和内容法定，当事人不得任意创设法律没有规定的物权，但当事人有在法定物权种类中进行选择的自由。即要不要创设物权，创设何种类型的物权关系，当事人完全可以根据自己的生产生活需要而定夺。
3.5 物权法定主义的人权价值
在我国，长期以来由于法制不够健全，人权保障方面也存在不少问题。在农村，一些乡镇官员无视农民的合法权利，强行把农民集体所有的土地卖给开发商，使农民失去了安身立命之本。在城市，一些官员为了自己的政绩，以所谓公共利益的名义，强行拆迁又不合理补偿，类似事件屡屡发生，这种做法严重侵犯了人们的基本权利。所以我国在第四次宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”这一条款。人权是指作为人所享有的基本权利，享有充分的人权是人类长期以来孜孜追求的理想，更应该是社会主义制度的奋斗目标，社会主义理应充分的尊重和保障人权，我国宪法规定了依法治国和保障人权，而物权法则主要从保护财产权的角度来体现对人权的尊重和保障。无财产即无人格，没有财产人也就无
法生存，而人格权和生存权是人权的重要内容，也是人的最基本权利，物权法定原则通过维护财产权进而保障了人权。
首先，物权法定明确规定了具体的权利，使其成为强有力的法律规范，建立和维护了财产的正常秩序，人们平等的享有财产权，权利的法律化使人权保障有法可依。
其次，权利与义务是相对的，权力的实现必须靠相对人履行一定的义务，物权法定也意味着相对人包括国家工作人员不得擅自将自己的意志强加于权利人，更不用说侵犯别人的权利。总之，物权法定能够有效地避免公权利的不当干预，使合法的财产权得到保障，进而保障了人权。
4. 物权法定原则僵化说
自物权法定原则确立以来，就有学者对此提出质疑，尤其是近代以来，物权法定原则开始受到越来越多的抨击。毋庸置疑，物权法定原则有其固有的缺陷，物权法定原则的僵化主要体现在:基于对安全的偏爱构成了对自由的限制，即其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型物权的出现，压抑了民间社会对权力的创新功能，权利的产生大都来自国家权力或立法者的选择，而不是来自市民社会的自发运动，消除了权利属性的自然归类。基于物权法定原则的僵化性，有学者提出了物权自治，笔者认为，任何制度都有利弊，物权法定原则本身也不可能突破作为成文法所普遍存在的相对滞后性的弊端。立法本身也是一项探求真理的认识活动，必然受到人的认识能力的限制，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常或多或少的走在法律的前面的，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在
[5]的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的”。因此，在物权立法时，立法者不可能预见到未来社会的一切需要。有物权法定的地方就有物权法定原则的局限性，这里存在着一个价值衡量的问题，博登海默说:“法律是一个带有许多大厅，房间，凹角，拐弯的大厦，在同一时间想用一盏探照灯照亮每一个房间，凹
[4]角和拐弯是极为困难的。”法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾，物权法定原则虽然限制了人们的意思自治，但它使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，维护了交易的安全性和稳定性，降低了交易的费用。因此，我们不能抛弃对法律安全性的追求，因为失去了安全性的基础，法律的灵活性造成的必定是混乱，所以物权法定原则对于正处在社会转型期的我国来说仍有着重要的积极作用。
结束语
物权法定原则在一定程度上限制了人们创设新型物权的自由，也导致了现实生活中很多问题，但就其实质而言并不妨碍意思自治原则在物权法领域的贯彻，它有其存在的理论依据且经得起社会实践的检验，它满足了我们对自由、平等、秩序的追求，对人们的社会
[6]生活具有积极意义。总之，“物权法定原则还是不能否定”，我国《物权法》确立物权法定原则，必然有利于加强对物权的确认和保护。它必将有利于和谐物权关系的建立，极大地激发人们创造财富，积累财富的热情，为促进我国社会经济和谐发展推波助澜。同时物权法定原则也必须随着社会的发展而发展，不能固步自封，只有这样才能更快的与世界接轨，更好的为市场经济保驾护航。
参考文献:
[1]张俊浩著:《民法学原理》.上册[M].北京:中国政法大学出版社～2002～P388.
[2]王利明著:《物权法论》.中国政法大学出版社.1997～P91.
[3]王泽鉴:民法物权,1,通则 所有权[M].北京:中国政法大学出版社～2001.
[4]转引自刘德全主编《西方法律思想史》.中国政法大学出版社～1996～P305.
[5]【英】梅因著～沈景一译:《古代法》.商务印书馆～1995～P15.
[6]谢怀轼:《外国民商法精要》.北京:法律出版社～2002～P153.
范文五：论物权法定原则的缓和
摘要:物权法定原则之“法定”究竟要严格到什么样的程度,是一个较大的问题,一直争论不休。而由于立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突,使僵化的物权法定原则面临窘境。物权法定原则的缓和乃主张坚持用物权法定原则在现行法的范围解决问题,这在对法运行中法的安定关注的同时又迎合了社会发展的需要,兼顾了法的规则性和法实施的灵活性,具有很强的合理性和可操作性。
关键词:物权法定;严格;缓和
一、物权法定原则的历史沿革和内涵
(一)历史沿革
物权法定的思想发源于罗马法时代。研究罗马法的著名专家周?先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出:“它的内容只能由法律规定和创设,不像债权那样一般可由当事人自由约定。”
在罗马法大全中,仅有所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利,被承认为具有物权属性的权利。罗马法存在着效力强大的物权,但受当时社会经济发展的限制,加上法律科学与法律技术的不足,遗憾的是,罗马法未能形成抽象的物权法定原则,而代之以关于具体物权的具体规范。尽管如此,罗马法关于物权法定的思想仍对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。
日本法首先在立法中对物权法定原则做了确定性规范。《日本民法典》第175条规定:“物权,除本法或其他法律所定者外,不得创设。”《韩国民法典》第185条也规定:“物权,除依法律或习惯法,不得任意创设。”我国台湾地区民法典第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。”我国澳门地区民法典第1230条也做出了类似的规定:“除法律规定之情况外,不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利;凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制,均属债权性质。”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。
(二)物权法定原则的内涵
物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示,即“物权的种类和内容,由法律规定”。综观各种学说及立法的分析,物权法定原则应包括以下内容:
1、类型强制。指物权种类由法律规定,当事人无权自己创设新的物权类型。例如,我国现行法中没有规定不动产质权,当事人因此不得创设不动产质权。
2、内容固定。指每一物权的具体内容由法律直接规定,禁止当事人自由改变法定物权的内容,而且,当事人在交易中所确定的物权的内容,也必须按照法律的规定解释。
3、效力法定。指物权的效力必须由法律加以规定,而不能由当事人通过协定加以确定。物权具有对抗第三人的效力,物权具有的对内和对外的优先效力都应由法律明确规定。
4、公示方法法定。指法律明确规定物权变动时应采用的公示方法,非以法定的公示方法予以公示,则物权的变动无效或不得对抗善意第三人。例如,动产以交付为原则,登记为例外;不动产公示方法则仅为登记。
“物权法所调整的财产归属关系和财产利用关系是一个社会存在和发展的基础,直接反映社会的所有制关系,如果允许人们自由创设物权,可能危及社会的经济基础。”再者,物权是绝对权,具有强大的支配力。在经济贸易往来日益频繁的今天,为了保障交易的便捷、稳定和安全,物权必须具有高度的公示性。如果开放物权将会使其公示成本大幅度地提高,阻碍社会经济正常发展。这也是大陆法系国家普遍采取物权法定原则的原因。
二、物权法定原则缓和之必要性
(一)僵化物权法定存在缺陷
第一,立法存在历史的局限性。立法首先反映的是立法时期立法者对社会规律的认识,因而难以也不能够完全地认识到将来发生的社会现象,存在实践的局限性。随着科学技术的进步,社会经济的不断发展,人们对物之利用方式与范围亦随之不断进步更新。物权法也从以保护物之归属为中心转向以保护物之利用为中心,法律预先规定的物权种类已经不能涵盖现实市场中新出现的社会现象,难以满足社会发展的需求。
第二,物权法属于典型的强行法,它所确定的物之种类和内容必须得到有效执行,不可能随社会关系的瞬息万变而朝令夕改。
第三,立法者的认识能力也具有局限性。立法者希望制定一部穷尽一切社会关系的万能之法,实行一切法定的僵化模式,但这只是无法实现的良好愿望而已。正是由于传统立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突,使僵化物权法定原则面临窘境。
这些局限性必然导致在法律上留下缺漏,使法律不能穷尽一切社会生活现象。
诚如英国古代法制史学家亨利?梅因所言:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”
因此,在这种情况下“立法者有必要调查引进社会潜在需求高的新物权,或在原有物权类型下增加次类型以利于交易并减少讼争,使交易者在不具对世性的债权无法满足其需求时,尽可能有另选择物权的机会。”
(二)关于物权法定原则缓和的学说
为避免物权法定之僵化目前学术界主要有以下几种观点:第一,习惯法包含说。日本法例第2条规定关于法令未规定的事项,习惯与法律有同等的效力。由此学者推定,日本法例中的“习惯”应当属于日本民法典第175条“物权法定”之“法”的内容。那么,学说上认为,日本民法典第175条业已承认了习惯法上的物权的适法性。第二,习惯法物权有限承认说。该学说认为物权法定原则所指称的“法”不包括习惯法在内,但如果通过社会习惯产生的新“物权行为”不违背物权法体系的根本要求,例如,不违反近代所有权的基本观念,非属物权法定主义所排除的封建物权,且无碍于公示时,可突破物权法定主义之约束,而直接承认该习惯上的物权为有效。第三,物权法定缓和说。认为新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法旨趣,且又有一定的公示方法时,可从宽解释物权法定主义的内容,将其解释为非新种类的物权。例如,在我国台湾地区实务上,对最高额抵押的从属性进行从宽解释,解释为仍然属于台湾民法典所规定的抵押权之一种。
第一、二种观点与物权法定缓和说有相通之处,且物权法定缓和说是综合考虑第一、二种观点,去芜存菁之后得出了更符合司法实践的观点。
(三)物权法定原则缓和的必要性
物权法定原则缓和的出现弥补了僵化物权法定原则在法律运用中的诸多缺陷。第一,物权法定原则缓和克服了立法的历史局限性所带来的弊病。21世纪以来科技进步经济发展使人们对物之利用方式与范围不断进步更新。现实中新出现的社会现象以及将来可能出现的新物权,在物权法定原则缓和的羽翼下得到保护。第二,物权法定原则缓和克服了立法者的认识局限性。即使新兴的物权没有在立法当时被立法者所承认,它依然能够凭借物权法定原则缓和的包容性和弹性在社会经济生活中得到发展和完善。第三,解决了法的稳定与法的变通之间的难题。物权法定原则缓和采取将“法”广义解释的方法,使缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等。使得在维持物权法稳定性的基础上完成新兴物权的变通处理成为可能。
物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法,将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题,在保证法之稳定的同时又迎合了社会发展的需要,兼顾了法的规则性和法实施的灵活性,具有很强的合理性和可操作性。
三、严格法定和缓和法定的界限
在法律得以修改之前,一些国家和地区还通过将物权法定当中的“法”进行广义解释的方式,使其包括习惯法。日本法例第2条规定,关于法令未规定的事项,习惯与法律有同等的效力。由此学者推定,日本法例中的“习惯”应当属于日本民法典第175条“物权法定”之“法”的内容。即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的“物权”,在解释上认为并未逾越物权法定原则,从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势。综合上述观点,笔者尝试对严格法定和缓和法定进行界定:广义物权法定包括严格法定和缓和法定。
狭义的物权法定仅指严格法定,又称僵化法定,是指“物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法”。严格法定之“法”主要以成文法的方式出现,不包括司法解释、习惯法、学界理论等,不允许以任何形式变更物权的种类、内容、效力和公示方法。例如,我国《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示,即“物权的种类和内容,由法律规定”,表明我国《物权法》遵循严格物权法定原则。
缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等,即新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法旨趣,且又有一定的公示方法又能为社会普遍接受时,可从宽解释物权法定主义的内容,将其解释为新种类的物权。
同时,地役权也带有缓和法定的性质。我国物权法对地役权种类与内容的规定均是开放式的,由双方当事人依私法自治原则通过约定而设立。地役权不符合严格物权法定之类型强制与内容固定的要求,却能够作为一项独立物权存在,正是有赖于缓和法定的存在。缓和法定以其独特的柔韧力和包容性在司法实践中发挥着不可缺失的重要作用。
严格法定和缓和法定既有明显差别又有千丝万缕的联系。缓和法定之“法”尚处于实验阶段,是新生的“法”,习惯的“法”,不成熟的“法”。它一旦发展成熟就可能被立法者所接受,在物权法中给予补充规定,上升为成文法,从而获得强大的物权效力。严格法定和缓和法定二者相互区别却彼此关联,共同组成了广义物权法定的有机整体。
四、缓和法定实行途径分析
物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾,而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策,提出了建设性的理论,为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路,描绘了美好的蓝图。
第一,民法学者应对非法定物权(即缓和法定之物权)进行深入的理论探讨,借鉴国外民法典中关于物权法定原则的缓和的处理方式,结合我国具体国情,提出合理的理论借鉴及优化建议。
第二,人民法院在民事审判活动中,应当注意积累和总结关于新兴物权纠纷的审判经验,并适当结合相关民法理论进行考察和实践,为最高人民法院做出有效的司法解释奠定基础。继而,最高人民法院应以民法学界研究缓和物权法定原则的理论作为参考,对各级人民法院的审判经验进行总结,对新兴物权的内容、效力、公示方法和使用规则进行系统的规范,适时地做出具有普遍约束效力的有权解释。
第三,立法机关应当在民法理论逐渐成熟,人民法院审判经验逐渐丰富的基础之下,逐步构建和完善物权法体系,将发展成熟的新兴的物权方式归入成文法,使之成为法定物权,在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。
参考文献:
1、周?.罗马法原论[M].商务印书馆,1994.
2、王利明.物权法论[M].中国政法大学出版社,1998.
3、张玉敏.民法[M].高等教育出版社,2007.
4、亨利?梅因著;沈景一译.古代法[M].商务印书馆,1959.
*本文系西南政法大学2008年度本科生科研训练创新活动资助项目的最终成果。项目编号:08xz-bzx-059;指导教师:侯国跃副教授。
(作者单位:西南政法大学行政法学院)
转载请注明出处范文大全网 » 我国物权法的物权法定原则
