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范文一：事实劳动关系有哪些
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事实劳动关系有哪些?
司法实践中对于什么是事实劳动关系、事实劳动关系的特征、事实劳动关系有哪些情形均没有明确的规范，依笔者看来，事实劳动关系主要包括以下几种情形：
1、应签而未签订的劳动合同;
2、以口头协议代替的书面劳动合同;
3、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据;
4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系;
5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立劳动关系。
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范文二：旅游合同纠纷中的待证事实
旅游合同纠纷中的待证事实
旅游合同纠纷中的待证事实2010-10-22
旅游合同纠纷中的待证事实
"旅游合同纠纷"这一案由，在《民事案件案由规定》中回(原创)类于第108号"服务合同纠纷"之下的第(5)项，属四级案由，其民事法律关系的性质属合同纠纷，其诉为违约之诉，其权利义务主体，一般为游客与旅行社。
本文对游客在旅游过程中因意外伤害造成损害后，作为原告主张合同权利的情形加以分析。
在一般情况下，对游客的意外伤害，旅行社本身无故意、无过错。
但在旅游合同关系中，旅行社依法负有购买"旅行社责任险"的责任;假如合同还约定由旅行社为游客代购意外险，则旅行社还负有代购意外险的责任。
对游客的意外伤害损失，按合同的相对性原则，旅行社应当在保险责任限额内，承担向游客先行赔付的义务。
按权利与义务相对应的原则，游客则享有要求旅行社在保险责任限额内，对其意外伤害损失先行赔付的权利。
当游向旅行社提出了赔偿权利主张后，旅行社如拒尽(原创)赔偿或者拒尽(原创)答复，其拒尽(原创)行为即构成违约。应当承担继续履行和承担诉讼用度等违约责任。
对旅行社来说，在此提醒的是，应当按合同的相对性原则，同时履行《旅游合同》和《保险合同》的约定义务。如:按其与保险公司的《保险合同》约定，负有及时将保险责任事故向保险公司通报告知的义务;按《旅游合同》约定，有向游客先行赔付的义务。
当然，旅行社在对游客履行了赔付义务后，享有向保险公司追索的权利。
对旅行社赔偿金额的确定，须同时满足两个基本要件:
一是不超过保险责任限额;
二是不超过损失总额。
.
综上分析，游客以"旅游合同纠纷"主张旅游意外伤害诉讼权利时，应当对以下五个方面具体的证实对象加以证实:
一是证实其与旅行社建立了旅游合同关系，依据合同约定和法律规定，固定双方间的权利、义务内容。如:旅行社投保"旅行社责任险"、对游客意外伤害险的投保与索赔方式、保险责任限额等。原告应当提供的证据是《旅游合同》，包括合同文本+履约行为+资费凭证等;旅行社则应当提供其与保险公司签订的保险合同。
二是证实损害结果，包括财产损害与人身损害，其中人身损害，应当依法转换为财产价值，固定具体的损失总额。原告应当提供:直接的财产损失凭证+人身伤残等级的鉴定和与之相对应的(依照法律规定的损失范围和标准计算的)损失金额等。
三是证实损害结果与旅游合同之间的因果关系。可以证实遭受损害(伤害)的时间、地点、原因，结合并对照《旅游合同》的约定，确定因果关联。
四是证实被告有违约行为。可以提供原告向被告提出并投递的书面《赔偿要求函》(其主要内容应当包括:要求赔偿的数额、赔偿答复期限、题名时间等)+被告《拒尽(原创)赔偿答复函》或者有逾期不予答复的行为等加以证实。
五是证实被告的该违约行为，依照《旅游合同》之约定和具体法律条款的规定，应当承担的违约责任，支持并固定具体的诉讼请求。
如觉得我的观点有谬误，请予批评、指正～
历史上的今天:
只因为他爱她.2010-10-22中考复习2 2010-10-2210月21日股市实时解
盘2010-10-22美术教育"价"无限2010-10-22小偷"偷"走了谁的勇气2010-10-
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范文三：民事诉讼案件待证事实的确定
民事诉讼案件待证事实的确定+
张海燕”
【摘要】 民事诉讼案件事实的认定是民事诉讼活动的中心任务，其认定过程分为从主张
事实到待证事实再到裁判事实两个阶段。目前，民诉学界对于第二阶段即如何运用证据证明
待证事实的研究已非常深入，但对于第一阶段即案件待证事实的确定过程却很少有人问津，
甚至认为其是一个显而易见的前提。实际并非如此，民事诉讼案件待证事实的确定也是一个
内含复杂逻辑推演的过程，是一个当事人的主张事实经实体法律规范内含的要件事实涵摄表 【关键词] 主张事实 要件事实 主要事实 待证事实 现为程序上的主要事实再经当事人是否存在争议的筛选形成待证事实的过程。 民事诉讼活动的终极目标是裁判者作出正当的民事裁判，而正当的民事裁判又是以
科学的事实认定、正确的法律适用以及事实与规范之间的符合逻辑的推理方法为表征
的。在整个诉讼过程中，案件事实的认定是裁判者适用法律作出裁判的第一个步骤，?是 构成正当性裁判的前提和基础，是整个民事诉讼活动的核心和灵魂。失却了案件事实的
正确认定，必将会导致错误民事裁判的形成，故正确认定案件事实是实现民事诉讼目的
，本文系刘保玉教授主持的国家社科基金项目(08BFX070)、山东省哲学社会科学规划项目
(07JDB012)“民事实体法和程序法的制度衔接与规则协调”的前期成果之一。 ??张海燕，山东大学法学院讲师，中国人民大学法学院博七，《山东大学法律评论》主编。济南: 250100 ?德国著名法理学家伯恩?魏德士在《法理学》一书中提出:“法律适用可以分为四个步骤:认定 事实，寻找相关的(一个或若干)法律规范，以整个法律秩序为准进行涵摄，宣布法律后果。”参见[德]伯 恩?魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第296,297页。
万方数据
157法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定
的一个重要内容，也是实现阿列克西法律论证外部证立的必由之路。?在实践中，多数民 事案件之所以发生纠纷，根源于事实问题上的对立，“形象地，实践当中如果有一千个事
实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一”。?可见，民事诉讼的中心在 于事实认定，若此种认定流于恣意，则民事审判的正义根基将会荡然无存。
明晰了民事诉讼案件事实认定的中心地位后，如何正确认定该案件事实便成为了核
心中的核心。笔者认为，民事诉讼案件事实的认定是指民事诉讼中裁判者如何从听取当
事人向法庭陈述的主张事实到最终作出据以裁判的案件事实的全过程。当下我国学界
对于该过程的研究大量集中在如何运用证据证明待证事实上，即将案件待证事实的确定
作为一个理所当然或显而易见的问题。然笔者认为该观点值得商榷，民事诉讼案件待证
事实的确定并非一望即知而是内含着非常复杂的逻辑推演。关于民事诉讼案件事实的
确认的待证事实的过程，二是从裁判者需要确认的待证事实到最终作出据以裁判的案件 认定全过程，笔者将其分为两个阶段:一是从当事人双方陈述的主张事实到裁判者需要 事实的过程。?鉴于多数学者对第二阶段的研究已经非常翔实和深入，笔者在此仅将第
一个阶段即民事诉讼案件待证事实的确定过程作为研究对象。
一、民事诉讼案件待证事实的概念及相关概念的引入 (一)待证事实的概念
待证事实，又称证明对象，是指当事人双方争议的且需要通过证据予以证明的能够
产生法律效果的具体事实。民事诉讼中当事人所主张的事实中有些需要通过证据予以 证明，而另一些则无需证明，前者为待证事实，后者则为无需证明的事实。因此，待证事 实是相对于无需证明的事实而言的。在民事诉讼中，笔者认为，待证事实是指当事人的主张事实经要件事实的涵摄反映在程序上的具体事实——主要事实和推导出主要事实
的间接事实。既包括积极要件事实反映在程序中的具体事实，也包括消极要件事实表现
?罗伯特?阿列克西(Robert Alexy)是德围著名法哲学家，其在《法律论证理论——作为法律证
立理论的理性论辩理论》一文巾提出了关于法律论证的内部证立和外部证立的理论。参见[德]罗伯特-
阿列克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274页。荷兰学者伊芙
琳?T(菲 特丽丝指出，依照阿列克两的程序性法律论证理论，“整体上证立的合理性依赖于前提的合 判断之合理性的裁定因而依赖1=外部证立。”参见[荷]伊芙琳?T(菲特丽丝:《法律论证理性。最后 原理——司法 裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版，第109页。 ?[德]伯恩?魏德七:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
?本文的“案件事实”是指裁判事实，具体内容为，大陆法系和英美法系都有一套与“案件事实” in issue)、争 相关的专门术语，前者如要件事实、主要事实、间接事实、辅助事实，后者如争点事实(facts
点相关事实(relevant facts)和次争点事实(collateral facts)。然而，基于争点事实与要件事实、争点相关
事实与间接事实以及次争点事实与辅助事实的同质性，笔者在下文的内在思维路径的阐述中仅适用大 陆法系的这一套术语。
万方数据
158 南京大学法律评论(2010年春季卷)
在程序中的具体事实。待证事实作为裁判者认定民事诉讼案件事实过程中的认识对象，
理论上应是过去发生的案件的客观真相，但在具体案件中，不论对于经历者还是裁判者
而言，在认识主体与被认识的客体中间隔着一条无法逾越的时间流动之河。真正作为裁
判者认识对象的“事实”，已经不是当事人主张的生活意义上的具体纠纷事实，而是经过 民事实体法律规范“格式化”之后的案件具体事实，是在实体法律规范要件事实涵摄下形
成的当事人主张的案件相关事实的法律命题表现形式。(二)待证事实相关概念 在对民事诉讼案件待证事实的概念论述中可以看出其与主 张事实、要件事实和主要
事实等相关概念密切相关，下文笔者将对这些相关概念予以厘清。‘
1(主张事实 主张事实，又称为叙述事实，是指原被告双方当事人为支持自己在诉
讼中的主张或 反驳对方的主张而向法院叙述的一系列事实。主张事实一般情况下不是一个单数概念
而是一个复数概念，其数量很多且繁杂无序。当事人在诉讼中陈述的事实是当事人对客
观发生或存在的行为、现象或过程的一种陈述和判断。基于事实概念的主观性特征。当
事人对民事纠纷的事实叙述都是从自身利益出发经过主观认知和剪辑过的事实，其可能
为真，可能为假，也可能真假参半。?民事诉讼案件中当事人的主张事实有些是对纯粹生
活事实或自然事实的陈述，有些是对渗透了一定程度法律规范的事实的叙述;冈此，主张
面，主张事实划定了裁判者认定案件事实的范围和界限;另一方面，民事诉讼中当事人的 事实本身不等同于裁判者最终认定的案件事实，但又与案件事实有着重要关系。一方 主张事实需要经过民事实体法律规范要件事实的涵摄并经程序法上的主要事实转化为
待证事实，再由裁判者通过证据对待证事实形成内心确信而最终认定案件事实。
主张事实具有很强的主观性，但其指涉的却首先是案件的实际事件或状态，即案件
的客观真相。它告诉我们:在某时某处有此事或彼事发生。主张事实的作出通常以感知 为基础，判断者以自己的感知或者告知此事之人的感知为基础，当然，个别的感知也会以 日常经验为据而连接成一些观念形象。因此，笔者此处的主张事实可以理解为卡尔?拉
伦茨先生所称的“未经加工的案件事实”。?
2(要件事实
要件事实，又称为规范事实，是指民事实体法律规范中规定的可以引起民事法律效
果发生、变更和终止的构成要件事实。要件事实在司法三段论推理中是连接法律规范和
案件事实的关键词语。要件事实一词来源于日语，其在德语中的对应词语是tatbestand(
the ?Robert P(Bums，a Theory THai，Princeton:Princeton University of Press，1999，P(221(
?当然，笔者论文巾的“案件事实”和拉伦茨先生在《法学方法论》一书中“案件事实”的适用语境
是不同的。
万方数据
159法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定
包含了法律规范的构成要件和与构成要件相对应的具体事实的双重含义。?然而，根据
奥地利著名哲学家维特根斯坦的“一个词的意义就是它在语言中的用法”的论断，笔者认 为，实践中要件事实更多是指作为法律规范构成要件的能够引起民事法律效果发生、变 更和终止的事实。例如，《民法通则》第106条第2款规定的“公民、法人由于过错侵害
国 家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”中的“过错”是公民、
法人 承担一般侵权责任的构成要件，故是要件事实。在目前我国的民事法律条文中，要
件事 实既有具体的事实如产品存在缺陷，也有相对抽象的不确定概念如过错和具有价 值评价 性的一般条款如诚实信用。要件事实分为积极要件事实和消极要件事实。前者 如《合同 法》第196条借贷合同中规定的请求偿还借款应证明的两个要件事实:一是金
钱的给付; 二是返还的约定。后者如《民法通则》第92条规定的不当得利的一个要件
事实即一方获 利没有合法根据。
需要指出的是，要件事实是一个大陆法系国家使用的法律术语，在英美法系国家，与 之相对应的是争点事实，包括诉讼原因的构成事实和诉讼抗辩的构成事实两项内容。诉
讼原因和抗辩构成事实都是当事人必须予以证明的事实，并且是有可能发生争议的事
实，英美法学者将两者合一称作争点事实或结局事实。?
3(主要事实
主要事实是程序法上的一个术语，是指能够直接引起民事法律效果发生、变更或终 止的具体事实。案件的主张事实在程序法上被分为主要事实、间接事实和辅助事实。? 有人认为，主要事实是要件事实在程序法上的反映或体现。笔者不予认同，而是认为主
要事实是由民事实体法律规范中的要件事实引发而来的具体事实，其来源于要件事实但
却不同于要件事实。如前所述，要件事实既可以是具体事实又可以是抽象性的不确定概
念或者是二般条款，而主要事实则必须是在诉讼中能够产生法效果的具体事实。例如， 民法上的“过失”是一般侵权行为的要件事实，但却不是主要事实，主要事实是体现“过 失”的各种具体表现形式，如汽车肇事侵权中肇事司机出车前没有检修好汽车或者是行
车过程中打瞌睡等具体事实。在民事诉讼法上，与主要事实相对应的是间接事实和辅助
事实。间接事实又被称为凭证(证据)，是指借助于经验法则或逻辑规则的作用在推定主
要事实过程中发挥作用的事实。例如，“突然资金周转不灵”之事实是可以用于推定“金
钱的授受”这一主要事实的间接事实。而辅助事实则是指用于明确证据能力或证据力
?章恒筑:《要件事实原论——一种民事诉讼思维的展开》，四川大学2006年博士学位论文，第
18页。 ?沈达明:《英美证据法》，中信出版社1996年版，第23页;陈刚:《证明责任法研究》，中国人民 大 学出版社2000年版，第7l,73页。 in ?如果说英美法系国家的争点事实(facts issue)对应大陆法系国家的要件事实的话，则英美法 relevant to 系国家的争点相关事实(facts issue)和次争点相关事实(collateral，subordinate facts)则分别
对应于大陆法系国家的间接事实和辅助事实。参见沈达明:《英美证据法》，中信出版社1996年版，第
23,24页;又见史优:《事实认定问题之探究》，中国政法大学2007年硕士学位论文，第18页。
万方数据
160 南京大学法律评论(2010年春季卷)
(证明能力)的事实。例如，当存在某证人经常说谎、证人是当事人的朋友或亲戚之事实
时，该证人证言的证明力就必然会降低，而这些事实就是典型的辅助事实。?在民事诉讼 理论上，主要事实和要件事实之间的关系非常密切甚至可以说是经常被混淆。最初要件 事实理论不仅包括法律规范的构成要件还包括构成该要件的主要事实，后来日本学界通
说经历了要件事实所指从主要事实说到构成要件说的转变。诚如著名民事诉讼学者谷
口安平先生所言，“所谓的‘事实’本身也存在几个层次，首先要使用一定的法律规范，则
成为该规定主要部分的要件必须作为事实而存在，这样的事实成为‘要件事实’，常以如 ‘过失’等抽象的法律概念来表达。法官使用法律意味着必须判断现实生活中发生的一 定的具体事实是否合乎这种要件，或者是否相当于要件事实。这种现实生活中的具体事
实因为能够确定要件事实是否存在，所以被称为‘主要事实’或‘直接事实’。 直到不
久之前，法学界对要件事实和主要事实并未加以区分，而是作为同样的概念使用。但随
着研究的进展，学者们才意识到有必要将这两个概念区分开来。 一般而言，主要事 实必须通过证据才能认定，也就是需要证明的事实。”?
综上，民事诉讼开始后，裁判者首先需要根据当事人双方所主张的事实确定本案的
待证事实。唯如此，才会使第二阶段案件事实的全面认定成为可能。故笔者将裁判者从
当事人的主张事实到待证事实的推演过程称为民事诉讼案件事实认定的前提。那么，裁 判者是如何完成这一过程的呢?从主张事实和待证事实的概念可以看出，在民事诉讼 中，裁判者从当事人的主张事实到待证事实的认知不是一蹴而就、直接得出的，主张事实
需经民事实体法律规范所内含的要件事实的涵摄形成主要事实并再经是否存有争议的
筛选而最终形成待证事实。
二、民事诉讼案件待证事实形成的第一阶段:
主张事实经要件事实的涵摄形成主要事实
主张事实经要件事实的涵摄形成主要事实是实现从主张事实到待证事实的首要环
节，也是当事人的诉讼主张与裁判者的审理对象发生关联的初次对撞。 (一)当事人的主
要件事实是指民事实体法律规张事实和内含要件事实的民事实体法律规范的选择
范规定的可以引起民事法律效果发生、变更和终止的 构成要件事实。从要件事实的概念可以看出，要件事实指陈的实质是民事实体法律规
范。从形式逻辑的结构角度而言，民事实体法律规范由主项、谓项和模态词构成:主项给
出了谓项条件，是为法律构成要件;谓项描述主项所引起的效果，是为法律效果;模态词
?[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社 2003年版，
第340页。
?[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第 、 119页。
万方数据
161法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定
把主项和谓项联系起来，把法律效果归属于法律构成要件。可见，要件事实是民事实体
法律规范的主项，两者之间是“毛”与“皮”的关系:前者是后者的内含，后者是前者的载
体。之于民事诉讼，当事人双方的主张事实因符合实体法律规范的构成要件(要件事实)
而具有法律上的意义，即内含要件事实的实体法律规范的确定是从当事人的主张事实推
演出待证事实的前提条件。只有正确地选择该实体法律规范，才能明确获知要件事实和 主要事实的内容，也才能准确归纳案件的待证事实。
大部分学者认为，民事诉讼活动是一个发现事实、寻找法律并将所寻找法律适用于 所发现事实并最终作出裁判的过程，其中，发现事实和寻找法律是先后并行不相交叉的
活动。笔者认为，这是对于具体民事裁判活动的一种误解，实际上，案件事实的认定和法
律规范的找寻在诉讼中是交互进行、须臾不可分离的。当事人尤其是原告在起诉状中提
出的主张事实就是当事人(或在其律师帮助下)初步运用要件事实所指向的实体法律规
范进行涵摄的结果，即在民事诉讼案件事实认定的最初阶段就涉及实体法律规范的选择
与适用。具体而言，在民事诉讼实务中，发现事实和寻找法律的关系大致有三种表现形 式:一是先寻找法律后发现事实;二是发现事实和寻找法律交错进行;三是先发现事实后 寻找法律。而适用情形最多的是前两种。
1(先寻找法律后发现事实时，当事人的主张事实和实体法律规范的选择 先寻找法律 后发现事实的裁判方法是裁判者裁判活动的常态。我同《民事诉讼法》
第108条规定起诉必须符合四个要件，其中之一就是当事人起诉时必须“有具体的诉讼
请求和事实、理由”。?这里的“理由”二字，既然和“事实”二字并列表述，就说明“理由” 并非“事实”的同义词。那么，“理由”到底是指什么呢?笔者认为，理由应当是连接事实 与诉讼请求的桥梁，这个桥梁只能是法律依据，也就是当事人之所以基于其所主张的事
实可以提出特定的诉讼请求是因为该主张事实符合相关实体法律规范的构成要件。根
据上述分析，当事人在起诉之前，至少应当完成初步实体法律规范的寻找。当然，他所寻
找到的法律不一定是非常具体的法条，但至少应当是一个比较具体的范围，以便使裁判
者可以据此在案件审理之初很快确定应当适用的具体实体法律规范。通常情况下，当事
人在诉状中只要表明他们所争议的事实属于何种法律关系即可，如请求归还借款表明是
债权债务纠纷，请求离婚表明是婚姻关系纠纷。裁判者据此可以很快寻找到相关的实体
法律规范，并进一步解析出其内含的要件事实，然后再从当事人的主张事实中进行要件 事实的发现，如果逐一发现了要件事实，即可裁判支持原告的诉讼请求，否则将予驳回。
为什么要求当事人在起诉时就必须初步完成实体法律规范的寻找，而不是仅仅提供 由此可见，当事人的主张事实本身就蕴涵了内含有要件事实的实体法律规范。 诉讼请求和事实而将寻找法律的工作交于裁判者进行呢?这就需要从大陆法系的诉讼
?我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合下列条件:(1)原告是与本案有直接利害关
系 的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法
院受 理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
万方数据
162 南京大学法律评论(2010年春季卷)
标的理论和英美法系的诉因制度谈起。在大陆法系，诉讼标的理论是民事诉讼中一个基
础性理论。诉讼标的是指当事人之间发生争议并要求法院进行裁判的对象。既然诉讼 标的首先是当事人之间争议的对象，当事人将其提交到法院后才会成为法院的裁判对 象，那么，当事人在起诉时当然应当先弄清楚其争议的对象是什么。如此一来，当事人在
起诉之前就必须根据双方争议的事实进行实体法律规范的寻找，然后总结出其争议的实
体法律关系为何，再提交法院请求裁判。因此，寻找法律的工作应当在诉讼开始前就完
成，至少是初步完成;而在诉讼尚未开始之前，法官尚未介入诉讼，因此，寻找法律的工作
又主要由当事人来完成。在实务中，诉讼开始后也可能会出现因诉讼标的不明确而导致 其后的诉讼活动难以展开的情形，此时，裁判者一般通过行使阐明权来协助当事人明确 诉讼标的。此种情形下，法官在诉讼开始时就参与到当事人寻找法律的活动中。我国司
法实务中，由于各审判庭分工不同，故在立案之时立案庭的法官就要和当事人一起确定
案由，并根据案由将案件分配到不同审判庭。当事人和立案庭的法官在确定案由时，也
就初步确定了案件应当适用的实体法律规范(或实体法律规范群)，完成了初步的法律寻 找。在英美法系有着类似大陆法系的诉因制度。所谓诉因是指法律所承认的当事人可 以请求启动诉讼程序的诉请。诉因一般是类型化的，具有制定法或者判例法规定的构成
要件，具备法定的要件事实即构成法定的诉因，如违约、侵权、欺诈和诽谤。在诉因制度
下，当事人起诉之前必须根据有关事实来寻找法律，只有在确定被告的行为违反了具体
法律规定的义务并且符合法律规定的某种诉因构成要件时，其起诉才会被法院受理。可 见，此时寻找法律的工作实际上也是由当事人来完成的。诉讼开始后，裁判活动的主要 内容是发现事实，具体表现为对当事人主张的诉因构成要件事实的证明。
2(发现事实和寻找法律交错时当事人的主张事实和实体法律规范的选择 当事人通
过寻找法律提出诉讼请求和主张事实后，其对于实体法律规范的选择可能
与裁判者的认识不相一致，故诉讼开始后，可能会出现如下三种情形: 其一，裁判者认为 当事人的主张事实因欠缺要件事实而驳回其诉讼请求。该情形非 常容易理解，笔者在此无须赘言。其二，裁判者认为当事人的主张事实不能支持其诉讼
标的中内含的要件事实，但当
事人可以主张其他诉讼标的，此时裁判者是驳回当事人的诉讼请求还是允许其更换诉讼
标的呢?对此，笔者从民事纠纷的一次性解决角度考虑赞成后者。也就是说，裁判者根 据当事人主张的诉讼标的提取要件事实时，发现该要件事实与其主张事实不相吻合，并 且裁判者已经寻找到更符合当事人主张事实的其他实体法律规范，此时，法官应当告知
当事人可以变更诉讼标的，重新选择民事实体法律规范。具体到我国，具体做法是，法官
通过行使阐明权告知当事人可以变更诉讼请求，即在同一个审理程序中直接变更案件的
诉讼标的，起诉之时是此案裁判之时已经变成彼案了。在有些情况下，法官甚至可以不 待当事人变更诉讼请求而直接依据自己所寻找到的实体法律规范进行裁判。例如，当事 人主张的可能是合同履行请求权，而裁判者在发现存在合同无效情形后可能无视当事人
的诉讼请求而直接根据合同无效的法律规范判决合同无效。再如，当事人主张的是离婚
请求，而裁判者在发现存在婚姻无效情形后，直接根据无效婚姻的法律规范判决婚姻无
万方数据
163法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定 效，等等。
其三，请求权竞合时裁判者应告知当事人不同诉讼请求对应不同实体法律规范的选
择。民事诉讼中当事人尤其是原告基于其主张事实所提出的诉讼请求对于本案待证事
实的确定具有重要意义。因为诉讼请求在一定程度上决定实体法律规范的选择和适用， 而不同的实体法律规范又内含不同的要件事实，故在其涵摄下所形成的主要事实以及后 面的待证事实也会大相径庭，该情形在当事人请求权竞合时尤为明显。例如，某甲购买
的电视机爆炸，其既可以根据合同向电视机销售商提出违约之诉，也可以根据人身权或
财产权受到损害向电视机销售商或生产商提出侵权之诉，两种不同的诉讼请求所对应的
实体法律规范便分别是合同法中的违约责任法律规范和侵权法中的产品侵权法律规范，
‘其要件事实亦不同，表现在诉讼活动中便是案件的主要事实不同，最终便表现为待证事 实的不同。
在我国的民事司法实务中，实体法律规范的选择一般依赖于民事诉讼案件案由的确
定。所谓民事案件案由，是指民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的 性质，是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当
事人主张的民事法律关系的性质来确定。2007年10月29日，我国最高人民法院审判
委
员会第1438次会议讨论通过《民事案件案由规定》(自2008年4月1日起施行)，该 《案 由规定》在坚持以法律关系性质作为案由确定标准的同时，对少部分案由也依据请
求权、 形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行了确定，共规定了361种案由。笔者
认为，该 《案由规定》中建立了相对科学和完善的民事案件案由体系，这有利于当事人准确选择实
体民事法律规范作为诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件的要件事 实、主要事实、待证事实和正确适用法律。?例如，《案由规定》对物权纠纷案由和合同纠
纷案由做了界分，规定按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因
关系即债权性质的合同关系产生的纠纷应适用债权纠纷部分的案由，直接指向具体的合
同法律规范，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷指向担保合同法律规范，物权转
移原因关系方面的买卖合同纠纷指向买卖合同法律规范;对于因物权成立、归属、效力、
使用、收益等物权关系产生的纠纷则应适用物权纠纷部分的案由，直接指向相应的物权
法律规范，如担保物权纠纷指向担保物权法律规范。在具体的民事案件诉讼流程中，民
事案由一般由立案庭来确定，但其只是初步确定，目的是将民事案件进行初步的简单分 类。接下来在审判庭中有可能会由法官根据案件的具体事实来重新确定案由。其具体
思维过程是，根据当事人的诉讼请求去追寻其请求权的基础，并找出相应请求权基础的
法律规范，以此来确定具体案由，以便进一步确定本案的主要事实、待证事实是什么，同
时也为下一步举证责任的分配奠定基础。换言之，内含请求权基础的民事实体法律规范 ?当然，科学完善的民事案由体系的设立，也有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，
有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价 值的参考。
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南京大学法律评论(2010年春季卷) 是连接民事诉讼程序第一阶段待证事实和第二阶段举证责任分配的桥梁和纽带，是贯穿
其中的一条红线和内在的核心支柱。笔者通过对民事审判实务的相关调研认为，人民法
院在根据当事人的诉讼主张确定案件案由时应注意三个问题:一是，同一诉讼中涉及两 个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅
以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由;不属于主从关系的，则以当事人诉争的
法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两
个案由。二是，请求权竞合时，人民法院应尊重当事人自主选择行使的请求权，根据当事
人诉争的法律关系的性质确定相应的案由。三是，当事人在诉讼过程中增加或变更诉讼
当然，民事诉讼活动本身又是一种公众参与的“表演”，法院对案件事实的认定过程 请求导致当事人诉争法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。 在一定程度上会使民众获得一种关于民事实体法律规范构成要件的信息，进而去指导其
日后诉讼中对于实体法律规范的正确选择，并最终达到既利于当事人自身合法实体权益
的保护又利于民事诉讼程序的顺畅有效进行的目的。 (二)要件事实对主张事实涵摄后形成主要事实
(主张事实是当事人双方对案件客观真相的一种主观认知和陈述，是当事人从自身利
益出发所做的一种描绘和讲述，内容庞大众多。在众多的主张事实中，有些与案件关系 密切，能够为实体法律规范内含的要件事实所涵摄，成为能够影响案件法律效果的具体 事实;有些则与案件关系相对较远，只起着一定证据材料作用的事实;有些则与案件没有
或在法律上没有任何关系。相对于主张事实而言，民事实体法律规范的构成要件事实则
犹如一个可以过滤掉与案件无关事实的筛子，经过其涵摄或者筛选，当事人向法庭陈述
的众多主张事实就可以得到一定程度上的纯化和沉淀，为其后案件待证事实的确定以及
当事人的举证质证和法院的认证提供范围和方向。当然，要件事实在涵摄主张事实形成
主要事实并进而确定待证事实的过程中，其自身的确定又反过来依赖于当事人对于案件 客观真相的主张，要件事实确定的本质在于诉讼中实体法律规范的确定，而实体法律规
范的适用又受制于当事人尤其是原告的诉讼请求和主张。主张事实在经过要件事实涵摄后是具有法律意义的、能够引起法律效果的事实，笔 者称其为主要事实。如前所述，主要事实是指能够直接引起民事法律关系发生、变更或 者终止的具体事实。需要强调的是，主要事实是一系列具体而非抽象的事实，这也是主
要事实与要件事实的本质区别。要件事实作为民事实体法律规范的构成要件事实，其既
可能是具体事实如产品存在缺陷，也可能是抽象事实如过错。因此，程序法上的主要事
实和实体法律规范内含的要件事实既具有一致性又具有分离性:多数情况下因要件事实
表现为具体事实而体现两者的一致性;但当要件事实为抽象概念时主要事实则表现为其
具体化事实。例如，“过错”这一抽象概念是一般侵权行为的要件事实，但却不是主要事
实，主要事实是体现“过错”的各种具体事实表现形式:或者是汽车肇事侵权中的肇事司
机出车前没有检修好汽车或者是行车过程中打瞌睡等。在具体民事诉讼中，一般情况下，原告在起诉状中通过记载诉讼请求和事实根据而 明确实体法律规范内含的要件事实及作为其具体化的主要事实，即起诉状原则上应当记
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165法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定 载满足发生特定法律效果所需构成要件的具体事实。但在我国当下的民事案件中，若没 有律师的帮助，要求原告在诉讼开始时就对案件纠纷做出正确的法律评价几乎不可能。
因此，民事起诉状只要包含大体的诉讼主张就可以了，其进一步的细化有待于法庭审理
时完成。此外，关于原告应当提出的主张事实的范围，因为民事诉讼是以原告请求的法
律效果为指向的，故在事实主张的范围问题上，一般而言，原告至少应当提出足以支撑所 请求法律效果的基本构成要件的事实主张;?否则，根本无法确定本案的主要事实，进而
无法明确案件的待证事实并最终影响对整个案件事实的全面认定。
当然，在某些特殊情况下，民事诉讼中被告的答辩可能会导致案件主要事实发生实
质性转向。因为民事案件当事人之间的承认对事实认定具有拘束力，故当被告全部承认 原告的主张事实却提出相应抗辩事实时，案件的主要事实也随之变化。例如，在返还借 款诉讼中，被告承认确实曾从原告处借过钱，但却提出偿还抗辩，此时，本案之主要事实
便从原告主张的借款事实转向为被告是否偿还的事实。可见，在原告提出诉讼主张到诉
讼进行的过程中，案件的主要事实(包括紧随其后的待证事实)是随着原被告之间不断提
出诉讼主张和诉讼请求而发生增补和调整的。
三、民事诉讼案件待证事实形成的第二阶段:
主要事实经是否存有争议的筛选形成 待 证事实
当事人的主张事实经要件事实涵摄后表现为一系列具体的主要事实。当事人对于
这些主要事实有些存在争议有些不存在争议。其中，不存在争议的主要事实将会被裁判
者直接认定为据以裁判的案件事实，而存在争议的主要事实则会成为本案的待证事实需 要通过相应的证据予以证明。从主要事实到待证事实的过程，笔者称之为待证事实对主 要事实的筛选，而筛选的关键取决于当事人之间是否存在争议。根据该标准，笔者将主
要事实分为不需通过证据证明的事实(即法官可以直接认定的事实)和需要通过证据证
明的待证事实两大类，这也是与我国学界将案件事实认定的方法分为通过证据认定事实的
一般方法以及通过司法认知、自认、推定和法律文书预决等认定事实的特殊方法相契合的。 (一)当事人存有争议的主要事实和间接事实成为待证事实 待证事实是指当事人双 方争议的且需要通过证据予以证明的能够引起法律效果的
主要事实以及推导出主要事实的间接事实，待证事实通过相应证据证明后被裁判者认定
为裁判事实。 为深化对待证事实的理解，笔者认为，有必要引入一个与其相关的概念，即案件争议 焦点(简称争点)。所谓民事诉讼中的案件争点，是指当事人双方在特定案件中争议的焦
点，也是当事人诉请裁判者审理的对象。关于争点之范围，理论上存在狭义和广义两种
?吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第86页。
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南京大学法律评论(2010年春季卷)
学说:狭义说主张争点仅指事实而不包括法律争点;广义说则认为事实、证据和法律等都 可以成为争点。比如，在日本，有学者认为，争点就是对于法律适用有意义的事实主张不 一致者。?有学者认为，与诉讼标的有关的主要事实、与主要事实有关的间接事实以及有
助于和解的背景情况，均因争执而成为争点。?还有学者认为，有关法律问题、经验法则、
主要事实或者间接事实的争执，都属于争点。?从各国民事诉讼理论发展的角度来看，案
件的法律适用即法的观点问题属于法官职权范畴，而争点更多是从事实层面考虑的，故 笔者主张争点范围应采狭义说。关于案件争点的确定问题，日本井上治典教授采争点浮 动说，主张争点为流动可变的，浮动于当事人的纷争交涉过程。?加藤新太郎法官则认
为，当事人若能充分地把握事实关系，通过双方当事人间对主张的事实关系的对质，有争
执的事实自然地能够浮现出来。?例如，原告主张请求的原因事实，被告虽承认但另外主
张抗辩事实，原告承认被告的抗辩事实而主张再抗辩事实，被告承认而为再再抗辩事实， 这时，争点虽随着原告及被告的主张、抗辩、再抗辩和再再抗辩而一再变动，但其仅是争 点整理的中间阶段，最终再再抗辩的争执才是真正的争点。由此可见，争点概念是服务
于争点整理程序的。为了进一步强化对于争点的认识，笔者认为，可以从通说对于争点
整理的界定上来观察。所谓争点整理，是指为确定当事人是否主张与诉讼标的相关联的
主要事实(要件事实)、与该主要事实相关联的间接事实为何、有助于和解之背景事实为 何、与这些事实相关联之证据为何、区别对造当事人所争执的事实与不争执的事实，限定 证据调查对象及范围的程序。?依此界定，争点整理程序中所确认的争点是指事实关系
上的争点，既包括实体法上的事实(如主要事实、间接事实和辅助事实)争点，也包括程序
法上的事实(如证据能力事实和举证责任事实)争点(o
在介绍了民事诉讼案件争点概念之后，大家可能会问其与待证事实关系如何?笔者 认为两者的范围不尽相同。案件争点既包括实体上的事实争点，也包括程序上的事实争 点;而待证事实仅为实体上而非程序上的事实。?可见，案件争点的范围大于待证事实的
范围，两者是包含与被包含的种属关系。而在特定民事案件中，有关程序事实、证据事实
?[日]加藤新太郎:《孚黠整理手绩横想》，判例女,f厶灭，Jk二---虢，1993年10月，第lO页。
?[日]伊藤真:《民事诉讼;:拓I于为孚黠整理手绠》，载《法曹时报》1991，43(9)，4。
?[日]山本和彦:《孚黠整理手绩f:一)I、【》，载《民商法杂志》1994，110(45) ，106。
?[日]井上治典:《弁谕刃倏件一和解兼弁谕?位置匕秤儇》，民事手绩谕，有斐髑，平成五年，第
103,104页。 ?[日]加藤新太郎:《孚黠整理手绠槽想》，判例支,f厶天，}k--三虢，1993年10月，第9页。 ?邱联恭:《民事诉讼法第一审程序修正草案之走向(四)》，载《军法专刊》(第40卷)，1994年 4 月;邱联恭:《争点整理方法绪论》，载《争点整理方法论》，三民书局2001年版，第24页。
?江伟教授主编的《民事诉讼法》一书在界定“对事实的认定”概念时，主张“对事实的认定是指
审判人员在法庭评议阶段，综合本案全部证据的证明力，对当事人争议的实体法上的事实存在与否作出
判断”。由此可以推出，该书主张案件待证事实是民事实体法上而非程序法上的事实。参见江伟主编:
《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第211页。
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167法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定 的证明活动又与有关实体事实的证明活动之间是一种“枝干关系”:一方面，有关实体法
事实的证明活动是基础，是主干，正是该证明活动的存在和展开才可能引发有关程序法
事实、证据事实的证明活动;另一方面，关于实体法事实的证明活动总是在一定程序下借
助一个个证据来完成的，因此，有关程序法事实、证据事实的证明活动又是为实体法事实 的证明活动服务的，其目的在于保障后者的正当性与真理性。? (二)当事人争议的主要事实被直接认定为案件事实 笔者认为，当事人不存在争议
的事实主要分为两类:一类是当事人双方积极意义上
的不存在争议，如当事人双方都主张的事实和当事人自认的事实;另一类是当事人双方
消极意义上的不存在争议，如司法认知的事实或者一方提出的事实主张因有了司法机
关、仲裁机关和公证机关在先的生效法律文书故另一方不得提出争议(尽管另一方可能
内心仍有异议)。当事人不存在争议的事实不需要通过证据予以证明。各围民事诉讼立
法中大致都规定了免证事实的范围，我国也不例外。最高人民法院《关于民事诉讼证据
的若干规定》第9条规定:“下列事实，当事人无需举证证明:(一)众所周知的事(--)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能 推定出 实;
的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构
的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、
(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据该条，我国民事诉讼中当 事人不需举证证明的事实包括两类:一类是常理性的事实，另一类是有权机关(如司法机
关、仲裁机关和公证机关)认定的事实。笔者认为，第二类事实免于证明的原因非常清
楚，而第一类事实是否应当免于证明及在何种情形下才能免于证明在学界和实务界有不 同声音。
各国大多将根据社会常理能推出的事实归于免证事实的范围。笔者认为，社会常理
有三种:一是形式的、永远不变的常理即逻辑，二是大部分已经内化到法律之中的规范性 常理，三是事实性常理。该三种常理在判决中的地位各不相同。逻辑是永远不变的，任
何时候认定案件事实都必须遵守逻辑规则;规范性常理应视情况而定;事实性常理则更
应当谨慎。关于规范性常理，因为其绝大多数已经内化到法律之中，为了维护法律权威，
常态下裁判者没有权力不顾法律规范而依规范性常理断案:只有在法律规范空缺时才可
依规范性常理断案;裁判者在对法律进行解释时引用学理，但是变种对常理的引用必须 在法律整体的意义之内;当然，也不排除极端情况下裁判者依常理推翻法律的可能，如美
国的帕尔默案。事实性常理是指事实之间高概率关联的常理。例如，按常理，人们去银
行会办理某种金融业务，刹车失灵会产生车祸。此类所谓事实性常理具有概然性不是必
然的，故将其作为前提推断法律事实时应当特别慎重，只有得到整个证据链支撑的“常
理”才有辅助性意义，才能作为裁判者采信证据与否的理由之一。质言之，对于上述三类 常理，第一类法律逻辑是裁判者在推理论证中必须遵守的不得违背的常理，如传统逻辑
?吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第8l,82页。
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168 南京大学法律评论(2010年春季卷) 三段论规则;第二类规范性常理是实体法上的具体法律规范，其适用问题实质上是民事
司法中的法律解释问题;第三类事实性常理才是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若
干规定》中所言的社会常理或日常生活经验。至于事实性常理如何在案件事实认定中适
用，法官在南京彭宇案中给出了一个反面的例子，?同时也给我们提出了一个必须深思的
问题，即事实性常理在何时才可以被适用和作为认定案件事实的依据?是仅仅需要法官
认为是“常理”即可还是需要具备其他一些条件?对此，笔者认为，事实性常理的事实应 当具备三个条件:一是常理必须是真正的常理，而“真正”的判断必须得基于共识，必须有
经验性的高概率支撑，没有共识为依据、没有高概率支撑的“断言”不能作为常理。二是
事实性常理必须让位于事实本身，即依据常理，出现了A，B出现的概率很高，但事实上
B 并没有出现，我们就必放弃常理。三是常理必须在证据链条中才能起作用，即常理必 有其他证据支持才能作为断案的依据之一，决不能仅凭常理断案。? 须 综上，在民事诉讼中，从当事人向裁判者陈述主张事实到裁判者确定待证事实是案
件事实认定内在思维进程的第一阶段，也是前提阶段。该过程明确了裁判者进行案件事
实认定最重要也是最困难最复杂的审理对象，也使第二阶段的诉讼证明活动得以有的放 矢地进行。
?详情请见南京市鼓楼区人民法院判决书(2007)鼓民一初字第212号。 ?此外，笔者认为，有必要介绍一下我国民法学者梁慧星教授在《怎样进行法律思维》的演讲中提
到，与日常生活经验相联系的不需证明的事实有两类:一类是“显而易见的事实”，如医生将手术钳遗留
在患者体内后被取出能够推出医生或医院方是有过错的这一显而易见的事实;另一类是“难以举证的 事实”，这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实，精神损害之是否
存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实，应当由审理案件
的法官直接根据社会生活经验予以认定。梁老师并以台湾地区台北地方法院1999年的一个消费者权 益诉讼案例进行了例证。案件事实如下:原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告
在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破流血，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅
赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和
严 重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。本案中，法官严格按照证据规则认定了人身伤害的存在
及 其严重程度，但精神损害的存在和严重程度则难以通过证据予以证明。最终，法官的判决书如此认
定， “甲主张因此事件，连续数E1惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损 坏，是否 须开刀取出，亦符合一般经验法则”。判决被告支付原告lO万元新台币的精神损害赔偿
金。具体参见 梁慧星教授2008年12月9日在河南法官学院关于《怎样进行法律思维》的演讲稿。
笔者认为梁教授的 这一观点在民事司法实践中具有很大的理论和实践价值。万方数据
法学专论?民事诉讼案件待证事实的确定 169
of Factum Probandum in the Civil Procedure Certainty
Hai-yan
Zhang
civil Abstract:In iS the central task of the action of procedure，the civil fact—finding its Call be divided into two the claim fact to factum litigation(And process phases:from and to the on the second is probandum adjudicative how to fact(Now，the study phase(that
with evidence the prove factum probandum materials)is already very thorough(However，
little attention to the first is the of factum people pay phase(that certainty process very even consider it as an obvious it’S not true(The probandum)，they premise(But certainty of factum is in civil awith probandum procedure complex process inference，which logic formed from the claim facts of to tlle facts which subsumed the parties principal by facts included in the substantive next to the factum which law，and probandum requirement
screed whether the between the not( exist orby disputes parties
words:Clmm Probandum Key Fact;Requirement Fact;Principal Fact;Factum
(责任编辑:秦宗文)
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范文四：待证事实的真实性与证据的客观性
来源：上海刑事辩护网
作者不详
“事实”一词的存在论或本体论概念是指不以人们的主观意志为转移的客观存在。但在人与人之间的认识论关系中，“他提供的是不是事实”或“他说的是事实吗?”与“他提供的事实是否真实存在”或“他说的是真的吗?”具有相同的含义，这个意义上的“事实性”通常由“客观性”或“真实性”的概念来反映。“客观性”一词的认识论概念，是指关于存在(事实)之认识的真实性或逼真性，即思维与存在的同一性。
作为不以人们的主观意志为转移的客观存在，犯罪的“事实”(包括存在与不存在或“无”)并不是证明的对象。只有在追诉和惩罚犯罪的主客体关系中，犯罪的“事实”才成为认识和证明的对象，亦即所谓“待证事实”。在这个意义上，需要证明的，不是存在或者不存在犯罪的“事实”本身，而是这个事实的意识形式或认识形式——有罪或无罪的假设，所谓“案件”，也就是由若干证据支持的有罪假设。举例来说，如果发生了数人因在某饭店用餐而中毒身亡的事件，并且经科学鉴定，食物中含有剧毒鼠药(如“毒鼠强”)，一般就可以确定有人投毒，即使犯罪嫌疑人是谁尚不能确定，追诉机关也应当因事决定立案。但是，用大陆法系刑法理论的术语来说，该投毒事实仅为一客观不法的事实。人是有理性的，因而其行为总是具有某种意义上的合理性，如果孤立地看投毒、爆炸等危害公共安全的行为，那么，这些行为就是反常的、不合理的，理智正常的人并不会以与其无缘无故的人或物为攻击对象。这样，为了证明特定的投毒、爆炸等客观不法事实是一个可责或可罚的刑罚事实，⑦就不仅需要查获投毒行为人，而且必须找到行为人之所以实施投毒、爆炸行为的合理根据，例如为了嫁祸于人、为了发泄对社会的怨恨等等，尽管这些行为动机、意图并非免责理由。这意味着，立案程序所成立的案件还只是作出一个需要进一步收集证据来加以证实的有“刑罚事实”意义上的有罪假设。因此，犯罪事实存在或者不存在的问题与有罪或无罪假设的真伪问题具有同一性。而被犯罪追诉机关查明了的案件事实，如何获得法庭的认可，唯一的手段和方法是运用依法收集到的证据来进行证明。
然而，问题的复杂性就在于：如果说刑事诉讼中的犯罪事实乃是被追诉主体意识到了的事实，因而必须取得“案件事实”这一假设——证实——有罪指控的认识形式和诉讼形式，那么，对犯罪事实的存在具有证明性或关联性的事实同样只有被意识到，并被犯罪追诉主体自觉收集和用于指控犯罪的诉讼活动，该具有证明性或关联性的事实才是证据。因此，证据事实与案件事实一样有一个真假的鉴别或“查证属实”的问题。但是，证据是否具有客观性或确实性，是一个证据是否可采纳为定案的根据之可采性问题，案件的真实情况究竟是什么，则是一个案件事实(有罪或无罪的事实)是否可认定的问题。
有学者认为，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的：“比如说，书证上所反映的内容，必须符合客观真相，必须是确有其事的，而不是指证据内容的载体必须是客观的。……借据是书证，它由两部分构成：一是一张纸或者钢板之类可以书写的东西，一是这张纸上所写的字以及字的含义。字以及字的含义是不可分的，它们构成一个统一体，表达一种意思，这种意思就是证据事实，比如说张三借给李四若干元钱。这个内容必须符合客观上发生过的实际情况。如果张三客观上没有借给李四若干元钱，那么，就可以说这个证据不具有客观性，是伪造的，是违背事物本来面貌的。法官对此不得采纳为定案根据意义上的证据，从而认定张三借给李四若干元钱的案件事实。”⑧
这个解说显然将证据的客观性或确实性，与待证的案件事实的客观真实性混为了一谈。其实，“张三借给李四若干元钱”乃是一个待证事实，记载有张三借给李四若干元钱内容的借据，则是能够证明待证事实确实发生过的证据(书证)。该借据所载内容是否真实可信，无疑取决于该借据是否客观或可靠，但这种证据所必需的客观性或可靠性，不是指借据所载内容是否客观真实，而是指诸如该借据是否系原件、借款人签名是否系李四亲笔所书，如此等等。借据是真实有效的，其记载的内容就是真实可信的，因而就是司法上可以认定的。（证据的客观性没有一个明确的定义，你这里所称的客观性，是指证据形式的客观性。一般认为，证据的客观性是指证据内容的真实性，不存在形式客观性。形式的客观性没有任何意义，因为证据的形式如果不是客观存在的，就没法让人掌握、认识。你所称的证据客观性，其实就是通常所讲的证据合法性问题。借据的签名如果不是本人的，就是非法的证据。证据是否合法，决定了证据可采性，合法的证据可采后，其内容是否客观真实，这要与其他证据综合在一起判断。）
借据所具有的以待证事实为内容的特征，与刑事证据法上之口供(犯罪嫌疑人、被告人供述)的特征具有相似性。理论上认为，不强迫自证其罪原则源自两条古老的拉丁格言，第一条是：Nemotenetur prodere seipsum，即任何人没有背叛自己的义务;第二条是：Nemotenetur peipsum accusare，即任何人没有控诉自己的义务。⑨这两条格言恰好准确地反映了口供之区别于其他证据的特殊性质，这种特殊性质就在于：口供具有自证其罪(“不利于自己的证言”)之证据属性和自我控诉这犯罪控诉属性的两重性。
将口供的证言属性与控诉属性区分开来具有重要的刑事证据法理论意义和实践意义：如将口供视为一个自我控诉，那么，口供的客观性或真实性问题就属于案件的事实真相的证明问题，而非证据的可采性问题。控诉的事实未经证实之前，控诉被视为一个有罪假设，有罪假设不是证据，而是证明对象。有控诉的事实(待证事实)，然后才有证据或证明的问题，如果经查证，控诉的事实为真，则有罪假设成立，而非口供可以采纳。而刑事证据法学所研究的口供，仅指证人证言意义上的口供，与借据一样，作为能够直接证明案件真实情况的证据，口供的客观性或真实性不是指自我控诉意义上的口供之客观性或真实性，而是指自证其罪之证据意义上的口供之客观性或真实性。刑事司法上判断口供是否具有客观性或真实性，不是以犯罪嫌疑人、被告人供认的犯罪事实是否客观真实为根据，而是以诸如口供是否实际上是自愿作出的等事实为根据。作为一种直接证据，口供的真实性，类似于民事法律行为之当事人意思表示真实，在这里，意思表示真实与否所涉及的，仅仅是民事行为是否出于当事人自愿的问题，不自愿的意思表示就是不真实的。
何家弘教授曾将“事实”(案件的真实情况)比喻为“镜中之花、水中之月、海市蜃楼”，证据则是反映“花、月、楼”之“镜、水、空气”。⑩ 不消说，假如“镜、水、空气”所反映的压根就不是“花、月、楼”，就意味着与案件事实毫无关联性，就谈不上是证据。但是，作为证据，口供的客观性或可采性判断所要解决的，不是“镜、水、空气”所反映的“花、月、楼”是否真实，而是犯罪嫌疑人、被告人供述这面“镜子”是否具备法律所要求的那种能够客观地、逼真地反映案件真实情况的能力或资格。如果镜子本身就是一面失真的哈哈镜，其中之花是否真实或是否与真花相一致就颇值得怀疑了。无疑，只有在“明知、明智、自愿”的条件下，犯罪嫌疑人、被告人供述这面“镜子”才可能不失真。如果口供是自愿的，如不是以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的，该口供就具有可采性，其内容就是可信的。
还须指出的是，司法者作出犯罪事实存在与否的判断，须以证据为根据，在这个意义上，控诉的犯罪事实可否认定与证据是否可采就具有一致性。但是，证据没有可采性，所控诉的犯罪事实便不能认定，并不意味着控诉的犯罪事实不能认定，控诉证据当然没有可采性。控诉的犯罪事实是否可以认定，取决于控诉证据是否足以使裁判者在内心形成确信犯罪事实存在的信念，而要使裁判者形成这样的信念，不仅取决于控诉证据是否具有可采性，而且取决于控诉证据是否具有足够的证明力。证据的证明力不是各个孤立证据的证明力之和，而是一个证据群的合力。所谓“证据充分”，不是多多益善，一个证据群只有当它形成为一个各种证据相互支持、相互印证的有机整体时，个别证据的证明力方可能得到最大限度的释放，各种个别证据只有形成为一个有机联系的证明整体时，证据才是充分的。而证据的可采性与证据的证明力不是同一概念，犯罪事实因证据不足或不充分而无法予以认定，并不意味着既得的证据没有可采性。
不言而喻，如果口供与已知的事实相矛盾，该口供当然不具有客观性。问题在于：口供与已知的事实相符合，并不意味着该口供就是真实可信的，那么，在此情况下，如何判断口供的客观性?依照公认的口供规则，只有口供是自愿的，才是真实可信的，因而是司法上可采信的。不可否认，在某些案件中，口供是不自愿的，其内容却是真实的。但是在这种情况下，裁判者对控诉事实的真实性信念乃是基于其他证据的确实充分而产生的。也就是说，不自愿的口供并没有因为犯罪事实被证实而获得可采性，之所以可以认定被告人有罪，是由于即使视口供为零，根据其他证据也足以认定被告人有罪和处以刑罚。但在另一些案件中，假设口供为零，仅仅根据其他证据不足以认定被告人有罪和处以刑罚，则口供是否“实际上是自愿作出的”，就不仅决定了口供是否具有可采性，而且决定了案件的成立与否。
（我的看法：证据的客观性没有一个明确的定义，你这里所称的客观性，是指证据形式的客观性。一般认为，证据的客观性是指证据内容的真实性，不存在形式客观性。形式的客观性没有任何意义，因为证据如果不是客观存在的事物，就没法让人掌握、认识。你所称的证据客观性，其实就是通常所讲的证据合法性问题。借据的签名如果不是本人的，口供如不是自愿的，证人如不具备认知能力，就是非法的证据。证据是否合法，决定了证据可采性，合法的证据可采后，其内容是否客观真实，这需要与其他证据综合在一起判断。）
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待证事实真伪不明 如何进行民事裁判
一、关于待证事实真伪不明
所谓待证事实真伪不明，是指双方当事人在履行主观证明责任之后，抑或穷尽所有证明方法之后，且法官在穷尽为法律所允许的查明事实真相的一切必要方法之后，法官既不能够从提出权利主张的一方当事人所证明的权利形成要件事实中获得积极的确信，也不能够从相对一方当事人因提出抗辩主张所证明的排斥权利形成要件事实中获得消极的确信。在这种情形下，法官既不能够认定特定案件事实的存在，也不能够否定该特定案件事实的存在，由此在法官的心证当中产生的这种特殊的心理状态。
事实真伪不明状态的出现具有或然性和偶然性，与当事人的主观意志无关。从内容上而言，事实真伪不明状态是源于法官对双方当事人提出本证与反证进行自由评价与衡量的结果;但从形式上而言，事实真伪不明状态的出现与双方当事人同时履行主观证明责任且都提出有相当说服力的证据有关。“一个案件事实被称为‘已得到了证明’，是指审理事实的裁判者感到对事实的存在已经达到了满足其心证所必要的那种程度。”换言之，事实真伪不明状态的出现，意味着为双方当事人所各自主张的案件事实在法院看来都已经获得了证明，仅仅是因为这两种案件事实陷人相互矛盾和冲突的状态，既不可能同时为“真实”.又不可能同时为“非真实”，从而使得法官将双方当事人所争议的事实，无论是作为真实的来处理，还是作为不真实的来处理，都显得力不从心或者束手无策。这就是说，倘若有一方当事人所提供的证据缺乏这种相当的说服力，那么法官就会立刻根据对方提出的证据来对案件作出事实认定，反之亦然。
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在诉讼上，当法院就双方当事人所争议的案件事实进行判断时，并非必然会发生案件事实真伪不明状态这样一种后果。因为发生事实真伪不明状态需要相应的必要条件。
一是提出权利主张的一方当事人，应当对形成权利的要件事实负担主观证明责任，其
提出的证据在法院看来必须具备相当的说服力。换言之，提出权利主张的一方当事人所提出的证据属于本证，而这种本证在相对一方当事人未提出反证.或者提出的反证效力不足以与之相抗衡时，能够使法院就案件事实获得对其有利的确信。
二是提出抗辩主张的相对一方当事人，应当对权利障碍的要件事实、权利消灭的要件事实或者权利制约的要件事实负担主观证明责任，其提出的证据在法院看来必须具备相当的说服力。换言之，提出抗辩主张的一方当事人所提出的证据属于反证，而这种反证在相对一方当事人所提出的本证效力不足以与之相抗衡时，能够使法院就案件事实获得对其有利的确信。应当指出的是，在辩论主义条件下。如果提出权利主张的一方当事人并未提出证据来证明其主张，相对一方当事人也无提出证据的必要。因为在这种情况下，法院可直接作出对提出权利主张的一方当事人不利的裁判。
三是双方当事人为各自负担主观证明责任所提出证据的说服力必须旗鼓相当。也就是说，在这种情况下。正是由于双方当事人各自提出的证据恰好证明相反的事实主张，因此。法院既不能从提出权利主张的一方当事人所举出的证据上就待证事实获得积极的确信，也不能根据从提出抗辩主张的一方当事人所举出的证据上就待证事实获得消极的确信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定:“对合同是否履行发生争议的。由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在实务上，该条款所涉及的内容与事实真伪不明状态的出现容易被混淆。
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四是在辩论主义条件下，就待证事实而言，确有双方当事人履行主观证明责任的必要。也就是说，法院通过当事人的自认证据、不存在争议的事实、众所周知的事实、职务上已显著的事实以及经验法则、论理法则等尚不足以对案件事实获得肯定性或者否定性确信。应当指出的是，在职权探知主义条件下，即使一方当事人或者双方当事人均不负担或者履
也不能够排除发生事实真伪不明状态的可能。 行主观证明责任.
二、真伪不明产生的原因分析
对法官而言，当最终出现案件事实真伪不明状态时，只得按照证明责任原则来对案件作出判决，但这毕竟是在迫不得已的情况下所采取的一种权宜之计。因为按照证明责任来作出裁判，并非是以查明案件事实和在此基础上适用法律作为解决纠纷的方式，也无法套用裁判三段论模式。鉴于只有在满足一定条件时，案件事实真伪不明状态才会出现，因此，研究和探讨导致案件事实中出现真伪不明状态的原因将有助于掌握这种现象的规律性，在可能的条件下采取必要的措施以防止这种现象的发生。
有人认为，从导致事实真伪不明的原因是当事人不为举证活动，或者虽努力为之但终归失败，或举证被对方提出的反证所推翻，也就是与负有证明责任的当事人的举证活动有关。事实上，即使当事人虽为举证活动，未必就能够避免发生真伪不明的情形;反之，不为举证活动，也未必就会发生事实真伪不明的情形。在审判实践中，导致最终出现事实真伪不明状态的主要原因有:
其一，作为产生案件事实真伪不明状态的载体是法官的心证，也就是说，法官通过对双方当事人提出证据进行评估之后无法就案件事实得出必要的内心确信度，因此，它是法法官在审判上对案件事实无法作出判断的一种后果。在法官的心证中，其所认定的事实，
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纵然是根据作为客观映象的证据材料，但是，这种主观判断所得出的只能是法官在主观上对事实的认识与发现，并非完全等同于客观上的事实真相。就民事诉讼而言，它仅得要求法官达到盖然性的心证，即可认定该事实，尤其是对于财产纠纷类型案件。法院在审判上对案件事实的认定虽然具有其特殊性，但是，仍然属于人类对客观事物的认识范畴。因认识能力的不足以及认识方法受到客观条件的限制和制约.则难免发生事实真伪不明的情形。
其二，在诉讼上，由于实行证据裁判主义，法官通过当事人所提供的证据以及在职权探知主义条件下由法院依职权调查收集的证据来对案件事实真相作出判断，是法院查明案件事实、履行审判职能的基本手段。但是，在实务上，能够反映案件事实真相的有关证据材料会因时间的推移、客观环境的各种变化以及人为的破坏等原因而丧失证明价值，加之证明手段的匮乏以及受科技发展水平的制约，以致于经常会出现法院及当事人虽已穷尽所有的方法来发现和调查证据，但仍不能排除事实处于真伪不明状况的发生。
其三，在我国，因对事实认定采用高度盖然性的证明标准，从而直接影响着法官对个案的证据评价与事实认定，它是产生案件事实真伪不明状态的一大诱因。相对而言，在英美法系由于实行优势证据的证明标准，几乎不存在案件事实真伪不明这种现象.或者能使这种现象发生的几率降低至最小程度。
三、事实真伪不明状态下的民事裁判方法
在真伪不明的状态下，由于法院裁判权所决定的义务，法官不得拒绝裁判，而当事人所关注的则是哪一方将会承担败诉的风险。一直以来，对于真伪不明状态下案件的处置，各个时代、各个国家都有各自不同的方式。除现代法律所普遍适用的证明责任来处理事实
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真伪不明的方法以外，在《现代证明责任问题》一书中，汉斯?普维庭还归纳了这样几种方式:
第一，完全排除真伪不明。主要的类型有神明裁判、决斗、有约束力的证明规则和经
验强制几种。而此类方式的显著特征即为绕开了法官的心证过程，“其核心标志就是它的非理性”，而非理性的判决方式也随着诉讼制度的发展而逐渐被摒弃。
第二，搁置判决。这其中既存在直接的推迟裁判，将案件暂时搁置起来，也存在作出无实质既判力的判决，即驳回起诉，而这实质上也是在变相地搁置判决。此类方法在现代还为一些法官所运用，特别是在我国，如法官强制当事人调解，因此造成久调不决的情形也很常见。此种方式的缺陷是显而易见的。首先，法谚“迟来的正义非正义”，就非常妥帖地表明了搁置带来的延迟裁判对正义的损害。其次，无论是直接的搁置裁判，还是变相地作出无实质既判力的判决，对于民事诉讼来说，无论是保护当事人的权利、解决纠纷，还是维护社会秩序，种种目的都没有达到，民事诉讼的作用没有得到发挥。再次，搁置判决从法经济学的角度来说也是存在很大问题的，法律以正义为精神内核，但效率价值不仅对于正义的实现有重要作用，也有着独立的地位。在市场经济的背景下，效率价值更为凸显，搁置判决无论对于司法资源，还是对于当事人的资源，都是巨大的消耗。
第三，法律规范的特别安排。此种方法主要有两种类型。一是通过法律规范克服事实上的真伪不明，包括不可反驳的推定、拟制、法律解释规范。这也是法律经常会采用的方式。二是把真伪不明纳入法律要件事实。此类方式的显著特征即为在真伪不明和最终的裁判结果之间不存在任何的中介，也即学者所言的“辅助方式”。但此类方式的缺陷在于，其需要对各种可能遇到的真伪不明的情形一一进行规定，而这在立法技术上是无法穷尽
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的，即便有穷尽所有情形的可能，巨大的立法成本也是立法者所必须面临的问题。因此，法律采取的措施常常是仅在一些极为常见的情形下，制定一些特殊条款，而更多的情形对立法提出的要求，则需要一个更为总括和原则性的规定。这也意味着此种方式在现代主要采用的证明责任之外，仅仅是一种辅助性的方式。在我国法律中也存在一些这样的条款，如关于合同地点、时间不明时的推定以及关于格式合同的解释问题等。
第四，替代办法。即一些实体法之外“排除、减弱或者阻止真伪不明产生的设想”，包括不负担证明责任一方的释明义务、改变法律后果(当事人分摊风险)、实体法律要件的弱化、证明尺度的降低以及选择性认定等种类。
第五，通过不适用法律规范来作出判决，即通过调解解决事实真伪不明的纠纷。关于调解制度，无论是理论上还是实务中都存在较多争议和问题。事实真伪不明是否可以以调解作为一种处置方式也是值得探讨的。首先，根据我国民事诉讼法的相关规定，法官应“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。这一立法背后的精神导向是调解应以查清事实为基本前提。即查明事实与适用调解的逻辑关系应该是先查明事实，再按照当事人的意愿进行调解，而非在出现事实真伪不明时，以调解作为一种解决问题的方式，来避免无法依据事实作出裁决的尴尬。也可以说，调解是民事诉讼尊重当事人意愿、多元化处理纠纷的一种方式，而非事实真伪不明的“避风港”。其次，实务中的调解存在“面对面”和“背靠背”两种方式，法官多采用后一种方式。在事实尚未查清的情形下，采用后一种方式则更不利于保护当事人的合法权益，调解达成的结果很可能会因为一方或双方的过多妥协而达成。与前一种方式相比，后一种方式更可能出现的情形是，法官采用一些不正当的手段强制当事人调解。这与自愿原则也是相违背的。
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第六，运用证明责任规范作出判决。证明责任被认为是处理民事诉讼中真伪不明情形的最为合理的方式，是事实真伪不明与法官判决之间的“桥梁”，也即通过运用证明责任的分配这一“辅助方法”来实现法官的裁决。证明责任可分为主观的证明责任与客观的证明责任。前者又可称为提出证据的责任，即双方当事人针对要件事实所应承担的提出证据的责任。后者为实质的证明责任，其所要解决的问题是，当诉讼中的要件事实不能被证明时，也即法官始终不能通过各方的举证来达成最终的确切心证，而使得事实停留在真伪不明的情形时，应由哪一方来负担不利的诉讼结果。客观的证明责任是“先于具体的诉讼而规定在实体法中的规范，从诉讼开始到结束一直由固定的一方当事人在观念上承担，只是当诉讼的结果陷入真伪不明状态时才真正出现” 。
真伪不明须以主观证明责任的完成为前提，如一方或双方并未就其所应承担证明责任的要件事实进行充分举证，则法官裁判所依据的并非证明责任规范，而是举证不力所带来的败诉后果的承担。当双方均已充分举证之后，法官仍不能就此获得确定的心证，出现事实真伪不明的情形之后，此时法官出于裁判义务仍需作出实体裁决，其所依据的则是由实体法预先规定的客观证明责任。
真伪不明与法官判决之间在某种程度上似乎存在某种悖论，因为从正常的逻辑来看，确切的事实是作出合法合理裁决的必要前提。依照证明责任规范处理事实真伪不明的合理性在于以下几个方面:
首先，证明责任是对自由心证能力范围局限的合理补充。客观事实的复杂性和人的认识能力的有限性限制了自由心证的作用范围，要件事实证据的缺失使得法官无法形成心证，但自由心证只是民事诉讼中的一个环节，诉讼的最终目的在于解决纠纷，恢复正常的
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民事秩序。“自由心证无法独立承担消除事实真伪不明的不确定性这一任务? ?如果强行使自由心证负担这一使命即超越其本来意义和宗旨强行解决实施真伪不明的不确定性，将会使自由心证负担‘不能承受之重’。” 因此，这也是证明责任在民事诉讼中的主要作用，与自由心证一起构成完整的处理事实问题的体系。
其次，证明责任规范是一种处理私权纠纷的总括性的方法。事实真伪不明作为一种客观状态必然存在。在各种处置方法中，证明责任规范是总括性的、原则性的。这与拟制、解释等法律规范的个案性相比则具有不言而喻的优势，尤其是在降低立法成本方面。败诉所带来的风险的分配是立法经过理性的考察衡量所得出的结论，具有普遍的适用性。对于一些特殊情形，如医疗纠纷、环境污染纠纷等当事人一方举证困难的案件，法律作出了特殊的规定，适用特殊的证明责任规范。这样一种原则加例外的规范方法可以更为全面地涵盖真伪不明的情形。
再次，证明责任规范是一种理性的处置方法，且是最符合私法精神的一种方法。理性意味着证明责任是立法经过广泛的利益权衡后得出的结果，且对于例外情形也作出了例外的规定。客观证明责任是由实体法预先规定的一种关于败诉风险分配的规则，这也意味着当事人在诉讼之前就可通过了解法律预见到自己可能会承担的风险。法律的预先公示不仅对于当事人行为和诉讼有着指引作用，而且对于适用这一规范所作出的裁判也具有更大的合理性和可接受性，可更好地消解纠纷。
因此，适用证明责任规范处理真伪不明的情形可算是众多处置方式中的最佳选择。其对于在真伪不明这一复杂情形下作出裁判，维持法律秩序的整体性和社会秩序的安定性，消解纠纷，促进裁判的可接受性有着很大作用。
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通过对各种处置方法的分析，证明责任的优势不言而喻，但归根结底，事实真伪不明仍然是诉讼中法官最不希望出现的一种情形，毕竟，确定的事实才是处理案件、作出裁判的常态。因此，对于证明责任的适用，只能严格局限在穷尽各种方法仍出现真伪不明的情形，而不应将其扩大适用，成为法官不认真查清事实、对案件作简单化处理的借口。我国在认定事实真伪不明、适用证明责任规范作出的裁决中存在的主要问题是误解了真伪不明的内涵以及滥用证明责任规范等。一方面，我国理论界及实务界在事实认定观上的理解存在一些偏差，主要有“客观真实”、“法律真实”等一些学说，且立法一直秉持“实事求是”的理念导向。这使得一些法官在审理案件的过程中过分追求客观真实。这样一来，必定使得证明标准被不适当地提高，真伪不明的情形大量出现，一些本身已事实明晰的案件则由于法官的过高追求而作为真伪不明来处理，使得当事人错误地承担了败诉风险。与前述情形相反的一种趋势则为法官对证明责任规范的滥用，在当事人举证不力或其他一些原因造成事实尚未查清的情形下运用证明责任规范来进行裁判。
此外，自由心证的规范缺陷也会导致心证的滥用，法官通过简单适用证明责任规范分配败诉风险来规避自己的裁判责任。对于事实真伪不明，实务中常见的一些不恰当的情形还有案件久拖不判、直接驳回起诉、滥用调解等。这样一些情形在实务中极为常见，原因即为法官未能正确理解真伪不明的内涵以及证明责任的适用条件。因此，确定正确合理的事实认定观来指导法官的心证，且为法官的心证设置各种合理的限制，加深法官对证明责任概念的正确理解都是非常必要的。
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