我不是律师
范文一：建设工程施工司法解释
人民币贷款利率表2008-12-23
2009年01月01日00:01 来源：
最高人民法院关于审理建设工程施工
合同纠纷案件适用法律问题的解释
（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过） 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第
（五）项的规定，认定无效：
一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 三 不履行合同约定的协助义务的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
范文二：建设工程施工司法解释
人民币贷款利率表2008-12-23
2009年01月01日00:01
来源:
项目 年利率(%)
一、短期贷款
六个月以内(含六个月) 4.86
六个月至一年(含一年) 5.31
二、中长期贷款
一至三年(含三年) 5.40
三至五年(含五年) 5.76
五年以上 5.94
三、贴现
贴现 以再贴利率为下限加点确定
最高人民法院关于审理建设工程施工
合同纠纷案件适用法律问题的解释
(,,,,年,月,,日最高人民法院审判委员会第,,,,次会议通过)
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:
一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:
1
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
三 不履行合同约定的协助义务的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:
(一)提供的设计有缺陷;
2
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:
(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
3
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条 本解释自二??五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
下面是赠送的励志文档需要的朋友可以好好欣赏，不
需要的朋友可以下载后编辑删除～～谢谢～～
4
不想穷，就好好读懂这些话～一言惊醒梦中人～
1、成功的人，就是那种能用别人扔向他的石头来铺设路基的人。
2、批评你的人是你今天的敌人，明天的朋友;吹捧你的人是你今天的朋友，明天的敌人。
3、Nothing is impossible、只要选择了目标，不要再想太远，每天脚踏实地，风雨兼程。生命不息，战斗不止。
4、你和你的朋友会一起在将来打造一个可能很辉煌的事业。很好听是吗,记住，你们都要努力。
5、后悔是一种耗费精神的情绪，后悔是比损失更大的损失，比错误更大的错误，所以不要后悔。
6、别怕丢人，追求丢人是一种成功的尝试，至于为此笑话你的人，你可以把他们从你将来人生对手的名单中排除了，你也要为每一位上台唱歌的人鼓掌。
7、人生在世，需要不断地为心灵除尘，自省、自责、自悟、自重……。
8、永远不要对可能是坏事的事好奇，否则可能要了你的命。永远不要在痛苦的时候做决定，否则你以后一定会后悔。
9、别为你自己和别人下定论，你所看到听到的可能只是一面。
10、如果周围有人嫉妒你，那么你可以把他从你的竞争者之列排除了。
11、很多事情别人通知你了，要说谢谢，没有通知你，不要责怪，因为那些事你其实应该自己弄清楚。
12、一个人最大的痛苦，莫过于被圈在自己设定的圈子里出不来。就像一只蚕，丝吐的越多，对自己捆绑得越紧，直到最后完全把自己包上，想出也出不来。
13、善良是一种智慧，是一种远见，一种自信，一种精神力量，是一种文化，一种快乐。
14、一个人的脚步再大，也永远无法丈量完脚下的道路。人生有限，道路无限，要想在有限的生命中多走一程，就时刻别停下脚步，别浪费分秒时间。
15、遇到再大困难的时候，不要惊慌，千万要学会冷静;不要去想着求别人，以前有家人帮你，现在需要你一个人面对挑战，从绝望中寻找希望，人生终将辉煌。
16、学会说谢谢，但谢谢并不是随便敷衍，是对别人帮助的肯定和回报;更要学会说对不起，但对不起不是借口，是对自己过错的弥补和内疚。
5
17、处事不必求功，无过便是功;为人不必感德，无怨便是德。
18、有时你的快乐是你的微笑之源，但是有时候你的微笑却可能是你的快乐之源。
19、不论男人还是女人，如果还把容貌当作重要的东西而过分重视的话，可能不会吃亏，但是早晚会吃亏、可能，很可能。
20、放假的时候，要么留在家里多陪陪父母，帮他们做点事，远走高飞的你能像以前天天守在他们身旁的时间已不多;要么多去社会中体验生活，因为你不但要懂得生活，还要学会如何去生活。
21、心烦意乱或者无聊闲着的时候，多到图书馆去泡泡，书中有现实中难得的纯明和清静;多看些书，生活会渐渐少一些迷茫，多一些追求。
22、一个人如果心中时刻能够想着别人，别人也一定会时刻想着你。多替别人着想，就等于给自己铺设一条道路。你付出的越多，你得到的也会越多，这就叫做感情投资或感情积累。
23、你可输给任何人，但不能输给自己。
24、经常给家里打个电话，即使嘴上都说不想对方，其实内心早已情动于中;有了女(男)朋友，也不能忘了爹和娘。
25、多笑笑，会慢慢让自己真的快乐起来。
26、好好利用公开场合锻炼、展示自我，哪怕只是一次课堂上的发言，别怕尴尬，更别怕丢人，也不要笑话在公众面前丢脸的人。
27、小的眼睛里没有君子，君子的眼睛却可以识破小人。
28、屈原说:“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”这种精神可贵，但在现实之中却很少有人能这样执着了。如果有人能够做到，他一定会是最成功的人。
29、永远别渴望做个任何人都不得罪的人，有人反对有人支持然后自己做出决定是精彩的人生。
30、一个生命完结，另一个生命诞生，世界就是在这种循环中得到永恒。用不着为死去的过于悲哀，也用不着为新生的过分高兴。生命都是一种相同的过程，关键在于能否使它辉煌。如果一个人能活得无愧无悔，坦坦荡荡，虽未轰轰烈烈，但这仍可算作是伟大的一生。 31、后悔是一种耗费精神的情绪、后悔是比损失更大的损失，比错误更大的错误、所以不要后悔。
32、你的确要学的有心计，但是记住，永远记住，在社会上要胜利的唯一的方法永远只是一个，那就是实力，永远不用怀疑。
34、人生百态，不要对新的看不惯的东西生气，无所谓的。
35、我们确实活得艰难，一要承受种种外部的压力，更要面对自己内心的困惑。在苦苦挣扎中，如果有人向你投以理解的目光，你会感到一种生命的暖意，或许仅有短暂的一瞥，就足以使我感奋不已，所以我们要学会感激。
36、冷静，有大事时，能安静并能快速想出办法的人，很厉害。
37、社会充满竞争，赢得竞争靠的是自己的实力。
38、一种对工作和学习的冲击力及持久力会让你有特殊的魅力和个人实力。
39、父母给我们生命，生活给我们智慧。智慧产生于社会实践，这是千真万确的真理。因此，不仅要珍惜生命，珍视生活，更要重视社会实践。不经历风雨就无法见到彩虹，没有实践就无法得到智慧。
40、积水成渊，积土成山。不积跬步无以致千里，做事万不可心急，必须从一点一滴做起，必须从每一件小事做起。现在的人常是小事不做，大事做不来，到头来空活一场，空
6
耗一生。
41、水涨船高，勿怕他人强于己。水落石出，别羡乌云压枝低。
42、你可以选择坚持，也可以选择放弃。没有对错。我是说对爱情来说，但是重要的是坚持你的选择。
43、如果老是去琢磨哪些人你讨厌，哪些人与你志趣相投，那么你就大错了，要想着如何让别人接纳你，而不是你能接受什么样的人。
44、对陌生人，或者把对方当做一张白纸，或者把对方当你的朋友，总之别当做敌人，即使你听到再多的关于他(她)的不好的传闻。
45、爱你的人，不管你接不接受，你都应该感谢对方，这是对他们的尊重。
46、坚持在背后说别人好话，别担心这好话传不到当事人耳朵里，有人在你面前说某人坏话时，你只微笑。
47、抽时间出来锻炼身体。
48、不管现在你对未来多困惑，多迷茫，都不要忘了树立一个目标。一个人过去或现在的情况并不重要，将来想要获得什么成就才最重要。除非你对未来有理想，否则做不出什么大事来。
49、不要把过去的事全让人知道，尊敬不喜欢你的人。
50、成大事的方法多种多样 ，别不接受你看不惯的方法。
51、一切以健康为中心,遇事潇洒一点，看世事糊涂一点。
52、气不鼓不能前进，气太足可能爆胎。
53、三个忘记:忘记年龄，忘记过去，忘记恩怨。
54、乐观的人看见问题后面的机会，悲观的人只看见机会后面的问题，机会是从来不会主动敲响你的门，无论你等待多少年。它也只会如一阵风一样拂面而过，需要你的反应能力和追随速度。朝着一个目标前进，尽量使用你的潜能，才华横溢的你会发现机会的存在。风虽然没有颜色，可是拂过之后却是绿意一片。
55、很多事情当你再回忆时会发现其实没什么。所以，不管当时你多么生气都告诉自己不必这样，你会发现事实真的没啥大不了。
56、人生唯一不会落空的等待是注定的死亡，世间唯一保持恒久不变的就是变化。
57、最难战胜的敌人，是自己;最可怕的敌人，是朋友;最防不胜防的敌人，是欲望;最迷惑人的敌人，是感情。
58、生活是一种经历，也是一种体验;生活是一种感受，也是一种积累。生活没有答案，生活不需要答案。当生活即将不属于你时，你才会发现:生活仅仅是一个过程，而这个过程无论多么复杂，最终结局都是一样的。生活注重的是过程，而不是结局。
59、奋斗人生的诀窍就是经营自己的长处。经营自己的长处能给你的人生增值。经营自己的短处必然使你的人生贬值。
7
自己的路自己走
自己的路自己走，谁都无法代替你，无论别人如何成功你如何失败。即使是一个失败的自己你也要好好的珍重自己的失败，因为这是你人生的经验，是你来到这世界上的你全部的报偿和收获。
我们也可以说适合自己的就是最好的，你之所以这样做之所以这样走到今天，一定是有你的理由和依据。人与人没有可比性关键是要找到自己。我曾经以为自己已经找到了自己却发现寻找的工作还是要一直继续下去，活一天就得去寻找一天。
追求是要追求的哪怕这样的追求显得是很虚弱很无力很无奈，甚至它像是一块遮羞布但是我仍然需要它，因为只有这样才能看见自己感觉到自己。人生的路曲曲弯弯已经走成了这样，墓志铭已经提前写就。失败已经注定但追求的脚步并没有停下，内心的不屈渐渐已成为一种信念，成为自己人生的支撑。
孤独人生里，无尽天涯路，始终不放弃自己的努力，自己的路走成了自己，这或许也是值得自己自豪的吗?或许也不敢这样说，因为现实是残酷的，生存是艰难的，我们身上的力量也是有限的，不会无止境的挥洒下去，总有油灯熬过的一天。唯一能告慰自己的就是没有放弃自己，一直以来坚守了自己，哪怕是一个晦暗的失败的自己。
努力可以，但已看不到成功的希望了，内心的欲望也在渐渐变得虚无。在平凡的生活中，走完自己平凡的一生，风雨中，小草也可以纪念自己，因为你曾经为自己的生命不屈歌吟过，你也为自己的人生努力拼搏过，在你的身上留有伤痛的记忆和烙印，在你的眼神里有沉郁和悲伤，在你的心志里还有不屈的火种，自己的生命随时准备为它点燃。精神越孤寂，就越需要支撑，需要理想、热情、力量和信念的支持。
别无选择，既然生活这样选择了你，你也只能成就这样的自己。别无退路，只有坚持往前走，哪怕是把失败当作一条人生的出路。有的时候，失败也是一种力量，激发人斗志的力量，你要向上拼搏才有希望，才有前途。
为自己的梦想而奋斗
8
年轻人总是会有各种各样的想法，青春的誓言总是会挂在嘴边。不管是在哪里都能够体现出我们年轻人的朝气，而大学是一个年轻人最聚集的地方。这里面发生的事情会更多，而里面的想法会更加的丰富。
来到大学，我们总是会有太多的想法，每天都是在匆匆忙忙中度过。看起来是那样的忙碌，可是当自己静下来的时候，却会发现自己也不知道在忙一些什么。自己都找不到自己的方向感。
当这个时候来临，就会出现各种各样的形式，来表达自己这个时期的不一样了。因为是年轻人，所以一些怪异的想法和生活方式会出现。有的人开始成天的打游戏了，有的人开始不上课而去买东西了，有的人开始整各种社团而旷课了。没有几个人能真正明白自己成天都做了一些什么，只知道青春保贵，不能浪费，可是却不知道怎么样真正的珍惜。
适应社会这个话题，在大学里被提得很前，大家都在忙着自己去适应这个社会，忙得都没有时间来思考自己为什么要这样做了。只是大学里的一阵风，大家就跟上去了。
可是慢慢地大家就会发现，这个所谓的适应社会，为自己工作打下基础的口号，其实只不过是一个空气。大学里的那些设施只不过是一种摆设，天天就是在那里浪费时间，真正学到的东西没有。
越来越迷茫的我们，找不到方向在哪里，没有谁能够真正清楚的告诉我们应该怎么样做。而我们只能是天天的在浪费时间，消耗自己的青春。心里也会很为好受，可是也没有别的办法。大学里的四年时间这么长，也只能这样过，才能让自己有点依靠吧。
面对考试，面对学习，越来越多的假东西出现了。大家都变得不再爱学习，不再看书了。成天像一只苍蝇一样，到处的飞。而没有花点点的时间来想想，我们的路在何方,
沉静了一个寒假，在校园里冰冻了一个假期，一直在苦苦找寻着自己的方向。
或许是老天有眼，或许是虎年吉祥，这个方向在自己脑海里越来越清晰了。
那就是为自己的梦想而奋斗～
给自己的人生设立一个目标，给自己未来一个明确的希望，给自己的生活一个方向灯。让我们为着这个方向而努力，不断去超越自己，提高自己的水平，不让自己有懈怠的时候。
越来越感觉，年轻人有目标，有理想，有梦想的重要性了。这是他们前进的动力，这是他们行动的方向，这是他们人生奋斗的灯塔。唯有这样，我们的青春才能不老不死不休。
年轻人，大家都起来吧～为自己的梦想而奋斗吧～
9
范文三：《建设工程施工合同司法解释》案例选编
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（一）
假联营、真挂靠 施工合同无效
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第
（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
[案例]
案件事实：
2003年3月6日，龙跃实业有限责任公司（以下简称龙跃公司）慕名与当地名牌建筑企业凯瑞建筑公司（以下简称凯瑞公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，凯瑞公司承建多功能酒楼，包工包料，合同总价款2980万元，开工前7日内，龙跃公司预付工程款100万元，工期13个月，2003年3月15日开工，2004年4月14日竣工，工程质量优良，力争创优，工程如能评为优，则龙跃公司在工程款之外奖励凯悦公司100万元。为确保工程质量优良，龙跃公司与至诚监理公司（以下简称至诚公司）签订了建设工程监理合同。 合同签订后，凯瑞公司如期开工。但开工仅几天，至诚公司监理人员就发现施工现场管理混乱，遂当即要求凯瑞公司改正。一个多月后，至诚公司监理人员和龙跃公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。至诚公司监理人员当即要求凯瑞公司停工。
令龙跃公司不解的是，凯瑞公司明明是当地名牌建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，龙跃公司和至诚公司终于弄清了事实真相。原来，龙跃公司虽然是与凯瑞公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，千方百计地打通各种关节，挂靠于有资质的尤其是名牌建筑施工企业。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与凯瑞公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用凯瑞公司的营业执照和公章，以凯瑞公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，凯瑞公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。龙跃公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有凯瑞公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。龙跃公司认为凯瑞公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但凯瑞公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是龙跃公司与凯瑞公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，龙跃公司坚持认为凯瑞公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，龙跃公司遂诉至法院。
[法院的认定与判决]
在法庭上，原告龙跃公司诉称，被告凯瑞公司与某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队的行为违反了相关法律规定，请求法院认定原告与被告所签合同无效，终止履行合同，判令被告返还原告预付的工程款100万元，并赔偿原告因签订和履行合同而支出的费用20万元。
被告辩称，原告龙跃公司与被告凯瑞公司签订的合同是双方真实意思的表示，合法有
效，双方均应继续履行合同；并称，如果法院认定合同无效，被告亦不应返还原告预付的工程款，因为被告已完成工程的基础部分，所支出的费用为130万元，原告还应向被告支付30万元。
对此，原告请求法院指定建设工程鉴定部门对被告已完成的工程进行鉴定，如果合格，原告可以再向被告支付30万元，如果不合格亦不能修复，则被告应返还原告预付的工程款100万元，并拆除该工程，所需费用由被告自负。
法院指定建设工程鉴定部门对被告已完成的工程进行了鉴定，结果为不合格亦不能修复。被告申请法院重新鉴定。重新鉴定的结论同前。
法院经审理查明后认为，被告凯瑞公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告龙跃公司与被告凯瑞公司签订的建设工程合同应当认定无效。被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复。所以，原告关于认定双方所签合同无效，被告返还原告预付工程款并赔偿原告损失的请求理由成立，符合法律规定，本院予以支持。被告关于其与原告签订的合同是双方真实意思的表示、合法有效的答辩与事实不符，本院不予采信；被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复，故被告关于不应返还原告预付的工程款及原告还应向其支付30万元的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二十五条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决原告与被告所签建设工程施工合同无效；被告返还原告预付的工程款100万元，并赔偿原告损失186754元，被告承担本案的全部诉讼费用16510元。
被告不服一审判决上诉，被二审法院依法驳回。
[律师点评]
我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
我国《合同法》第二十五条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。 本案中，被告的行为违反了上述法律的强制性规定。
我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，原告与被告所签建设工程施工合同无效，被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复。因此，被告应依上述法律规定返还原告预付的工程款100万元，并赔偿原告损失186754元。
综上，法院对本案的判决是正确的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编 （二）
合同无效质量合格，应按合同支付工程款
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
[案例]
案件事实：
2003年3月15日，远东实业股份有限公司（以下简称远东公司）与朝阳建筑工程公司（以下简称朝阳公司）签订建设工程施工合同，约定由朝阳公司承建国际商贸中心大厦，35层框架结构，总高110米，建筑面积4万余平方米（含地下4层），工期从2003年3月20日至2005年10月30日，合同价款3050万元，预付款650万元，合同签订后3日内支付，工程如提前完成，每提前一天，远东公司奖励朝阳公司3万元，如未按期完工，每延误一天罚款3万元。
合同签订后，远东公司如约支付预付款，朝阳公司亦如期开工，并按期竣工。工程经验收质量合格。但远东公司除预付款外，再未向朝阳公司支付任何款项。朝阳公司请求远东公司按合同约定支付工程价款。远东公司因经营管理不善，资金严重匮乏，遂欲找理由拒付朝阳公司工程款。经向有关人士咨询，远东公司知道建筑施工企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级承包工程。建设部颁布的《建筑企业资质等级标准》规定，二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。而朝阳公司的资质为二级，显然，其承包本合同工程违反了该规定。远东公司又查阅了相关法律和规章，了解到《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》都明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。据此，远东公司主张合同无效并拒付朝阳公司工程款。朝阳公司则认为即使合同无效，但工程质量合格，远东公司应当按合同约定支付工程款。朝阳公司多次向远东公司交涉无果，遂诉至法院。
[法院的认定与判决]
法院经审理查明后认为，原告朝阳公司超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程，违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定，原告与被告双方所签订的合同无效；但合同工程质量合格，根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持，遂判决原、被告双方签订的合同无效，被告按合同约定支付原告工程价款2400万元。被告不服上诉，被二审法院依法驳回。
[律师点评]
我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
我国《合同法》第二十五条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人超越资质等级签订的合同无效。
本案中，原告朝阳公司超越资质等级承揽工程的行为违反了上述法律的强制性规定，所以其与被告远东公司所签订的建设工程施工合同无效。
我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，无效合同的法律后果有
两种，一是返还财产，恢复到合同未订立时的状态，如买卖合同如被确认无效，则买方返还卖方货物，卖方返还买方货款；二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。 综上，法院对本案的判决是正确的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（三）
质量经修复仍不合格 责任根据双方过错程度定
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
[案例]
案件事实：
2004年4月初，多日“等米下锅”的昊翔建筑工程公司（实为未取得建筑施工企业资质的农民施工队，以下简称昊翔公司）获悉新宇股份有限公司（以下简称新宇公司）欲建多功能楼的信息，便当即与其洽谈。新宇公司明知昊翔公司未取得建筑施工企业资质，但为压低工程价款，便于4月15日与其签订建设工程施工合同。合同约定昊翔公司承建多功能楼，6层砖混结构，总高20米，建筑面积3000余平方米，工期从2004年4月20日至2004年7月30日，合同价款420万元，新宇公司不支付预付款，由昊翔公司垫资，工程竣工并经验收合格后，新宇公司按合同约定支付工程款。
合同签订后，昊翔公司如期开工。但开工仅半个月，新宇公司即突然向昊翔公司提出，合同价款过高，本公司资金紧张，无力支付全额工程款，要求减少工程款，否则就解除合同。对新宇公司的无理要求，昊翔公司十分无奈：双方签订合同时，本公司已经作出极大让步，合同价款压得很低，本公司只能取得非常微薄的利润，如果再减少价款，肯定赔钱。昊翔公司遂与新宇公司协商，能否适当让步。新宇公司称，如昊翔公司不同意减少工程款，本公司将修改工程设计，并提供或者指定昊翔公司购买价格低的建筑材料、建筑构配件、设备，以减少成本。昊翔公司认为，合同规定的工程设计及建筑材料、建筑构配件、设备均符合国家要求及强制性标准，不能变更，否则将不能保证工程质量，而且极有可能发生重大工程事故。新宇公司则十分强硬地表示，要么减少工程款，要么变更工程设计及建筑材料、建筑构配件、设备，否则当即解除合同。昊翔公司迫于失去工程的压力，只得违心屈从。新宇公司修改了工程设计，并提供或者指定昊翔公司购买了价格低的建筑材料、建筑构配件、设备。
两个多月后，工程如期竣工，经验收，质量不合格。新宇公司要求昊翔公司修复。昊翔公司修复后经工程鉴定机构鉴定仍不合格，且已无法修复。昊翔公司请求新宇公司支付工程款。新宇公司以昊翔公司无建筑施工企业资质及工程质量不合格为由而拒绝。昊翔公司多次追索未果，遂诉至法院。
[法院的认定与判决]
法院经审理查明后认为，原告昊翔公司未取得建筑施工企业资质，与被告新宇公司签订建设工程施工合同的行为违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定，原告与被告双方所签订的合同无效；根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同所涉工程经工程鉴定机构鉴定，质量严重不合格，且无法修复，故对原告支付工程价款的请求，不予支持。被告对工程质量不合格有严重过错，应承担主要民事责任，赔偿原告的损失300万元。被告新宇公司不服上诉，被二审法院依法驳回。
[律师点评]
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告昊翔公司未取得建筑施工企业资质，而与被告新宇公司签订建设工程施工合同的行为违反了该规定，所以该合同无效。
《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。
本条司法解释第（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
本案中，新宇公司为降低工程成本而擅自修改工程设计，并提供或者指定昊翔公司购买价格低的建筑材料、建筑构配件、设备，昊翔公司明知该作法违反我国相关法律规定且必然导致工程质量降低，但迫于新宇公司的重压而未予以拒绝，致使合同所涉工程质量严重不合格，且无法修复。合同双方均违反了我国相关法律规定。因此，昊翔公司就质量不合格的工程请求支付工程款，不予支持。新宇公司的上述行为有严重过错，是造成工程质量严重不合格的主要原因，应当依法承担主要民事责任。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（五）
承包人竣工前取得相应资质原越级签订的合同有效
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
[案例]
案件事实：
新达股份有限公司（以下简称新达公司）欲建一集办公、餐饮、娱乐、商业于一体的多功能楼，遂慕名与当地最具实力的信义达建筑工程有限责任公司（以下简称信义达公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，信义达公司承建新达公司的多功能楼，36层框架结构，总高115米，建筑面积21600平方米，工期从2003年2月25日至2005年8月30日，合同价款49，680，000元，在工程施工期间，新达公司根据施工进度分期预付部分工程款，工程竣工并经验收合格后，新达公司按合同约定支付工程余款，如一方违约，应按合同价款
的5%支付对方违约金。
合同签订后，信义达公司如期开工。在工程施工期间，新达公司根据施工进度先后预付工程款20，000，000元。信义达公司如期竣工并经验收合格后，向新达公司提交了竣工资料，并要求新达公司按合同约定结算并支付工程款。新达公司因资金严重匮乏无力支付工程款，便以在工程施工期间，本公司经调查知悉信义达公司为二级建筑施工企业，只能承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工，而信义达公司超越资质等级承建本合同工程违反了相关法律规定，双方所签合同无效为由而拒付工程余款。
信义达公司则认为，本公司虽然在签订合同时为二级资质，但在工程竣工前已取得了一级资质，所以新达公司应当按合同约定支付工程款。信义达公司与新达公司多次交涉未果，遂诉至法院，请求法院判令新达公司按合同约定支付工程款29，680，000元及违约金1，484，000元。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告信义达公司诉称，本公司与新达公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司已全部履行了合同义务。被告新达公司不按合同约定支付工程款的行为已构成违约，故请求法院判令新达公司按合同约定支付工程款29，680，000元及违约金1，484，000元。
被告新达公司辩称，信义达公司超越资质等级承建涉诉合同工程的行为违反了相关法律规定，双方所签合同无效。无效合同不存在违约问题，故本公司只应履行支付合同价款的义务，而无须支付原告违约金。
法院经审理查明后认为，原告信义达公司在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当认定合同无效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定，可以认定有效。被告新达公司以原告超越资质等级承建涉诉合同工程的行为违反了相关法律规定，双方所签合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。原告已全部履行了合同义务，其关于新达公司按合同约定支付工程款29，680，000元及违约金1，484，000元的请求符合法律规定与合同约定，本院予以支持。据此，法院判决被告支付工程款29，680，000元及违约金1，484，000元和本案诉讼费用165，830元。
被告未上诉。
[律师点评]
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，
并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
本案中，原告信义达公司在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当认定合同无效。但因为实践中这种现象普遍存在，如果对于这类合同，无论承包人是否在工程建设当中取得相应的资质等级，一律认定合同无效，会导致大量无效合同的产生，这一方面与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意不符，另一方面脱离建筑市场的现状，不利于公平合理地解决由此而引发的大量纠纷。因此，本条司法解释规定，如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足了合同生效的条件，可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论，即当事人为避免因违反法律禁止性规定而签订的合同无效，可以通过事后补正或者实际履行而使合同满足有效的条件，促使合同有效。
综上所述，法院依据本条司法解释规定对本案所作的判决是正确的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（六）
垫资施工 本金及利息按合同约定处理
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
[案例]
案件事实：
顺达房地产开发有限责任公司（以下简称顺达公司）与华运建筑工程公司（以下简称华运公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，华运公司承建顺达公司开发的锦芳苑住宅小区中的2幢楼，均为15层，板式结构，总建筑面积36000平方米，工期从2002年3月1日至2005年7月30日，合同价款68，480，000元，因顺达公司资金紧张，在工程施工期间，华运公司垫付全部工程款，工程竣工并经验收合格后，顺达公司按合同约定支付工程款。双方未对垫资的利息作约定。
合同签订后，华运公司如期开工和竣工并经验收合格后，向顺达公司提交了竣工资料，并要求顺达公司按合同约定结算并支付工程款。顺达公司因资金紧张无力支付工程款，便以华运公司垫付全部工程款违反了相关法律规定，双方所签合同无效为由而拒付工程款。
华运公司则认为，本公司在签订合同时同意垫付全部工程款实出于无奈，因为顺达公司称如果不同意垫资，就立刻将该工程发包给其它建筑公司。现本公司已经按合同约定完成全部工程并经验收合格，所以顺达公司应当按合同约定支付工程款。华运公司与新达公司多次交涉未果，遂于半年后诉至法院，请求法院判令顺达公司按合同约定支付工程款68，480，000元及利息2，588，544元。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告华运公司诉称，本公司与信达公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司已全部履行了合同义务。被告信达公司应当按合同约定支付工程款，故请求法院判令信达公司按合同约定支付工程款68，480，000元及利息2，588，544元。
被告信达公司辩称，原告华运公司垫资施工的行为违反了相关法律规定，双方所签合同无效。本公司可以支付合同价款，但不同意支付原告利息。
法院经审理查明后认为，原告华运公司与被告顺达公司在签订建设工程施工合同时约定华运公司垫付全部工程款，虽违反了原国家计委、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定，可以认定有效。被告信达公司以原告垫资施工的行为违反了相关法律规定，双方所签合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。原告已全部履行了合同义务，其关于信达公司按合同约定支付工程款68，480，000元的请求符合法律规定与合同约定，本院予以支持。对其要求被告支付利息2，588，544元的请求，因双方在合同中对垫资的利息未作约定，故本院不予支持。
据此，法院判决被告支付工程款68，480，000元和本案诉讼费用352410元；驳回原告的其他诉讼请求。
被告未上诉。
[律师点评]
在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下，这种作法尤为普遍。1996年原国家计委、建设部和财
政部联合发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，是为了解决日益严重的拖欠工程款问题，以维护建筑施工企业的合法权益。但实践中，由于众所周知的原因，垫资施工的现象根本未得到控制，反而愈演愈烈。这成为当前建筑市场中一个十分棘手和尴尬的问题。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第四条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”上述通知是位列部门规章之下的规范性文件，不能作为认定合同无效的依据。为了妥善解决这一问题，最高人民法院根据相关法律规定，对建设工程施工合同中，当事人双方有关垫资的问题作出了本条司法解释。
本案中，原告华运公司与被告顺达公司在签订建设工程施工合同时，约定由华运公司垫付全部工程款，但未约定垫资的利息。所以法院依本条司法解释所作出的只支持其关于工程款的请求，而驳回其支付利息的请求是完全正确的。鉴此，本律师事务所提醒广大的建筑企业：在与发包方签订建设工程施工合同涉及垫资时，务必深刻理解本条司法解释的精神，并高度注意本所在《建设工程施工合同司法解释》的理解与适用（六）一文中提示的九个问题，以充分维护自己的合法权益。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（七）
承包人与有资质的劳务分包企业所签分包合同有效
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
[案例]
案件事实
环宇股份有限公司（以下简称环宇公司）与龙力建筑工程有限责任公司（以下简称龙力公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，龙力公司承建环宇公司的商住两用楼，23层框架结构，总高80米，建筑面积55200平方米，工期从2002年2月28日至2005年8月30日，合同价款99360000元，在工程施工期间，环宇公司根据施工进度分期预付部分工程款，工程竣工并经验收合格后，环宇公司按合同约定支付工程余款，如一方违约，应按合同价款的4%支付对方违约金。
合同签订后，龙力公司如期开工。在工程施工期间，环宇公司根据施工进度先后预付工程款30000000元。当结构工程即将进入抹灰和油漆作业时，因龙力公司承接的其他工程较多，劳动力非常紧张，难以抽出抹灰工和油漆工进入环宇公司的工程作业。龙力公司遂与环宇公司协商，由龙力公司与具备劳务分包企业资质的新欣劳务有限责任公司（以下简称新欣公司）签订环宇公司工程的抹灰和油漆作业劳务分包合同。环宇公司表示同意并与龙力公司签订了
书面补充协议。之后，新欣公司如约履行了合同。
2005年8月28日，工程竣工并经验收合格。龙力公司将竣工相关资料交与环宇公司，要求结算工程款。环宇公司因资金紧张，便以龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了我国相关法律的规定而无效为由，拒付尚欠合同价款。经多次与环宇公司交涉未果，龙力公司遂诉至法院。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告龙力公司诉称，本公司与环宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司已全部履行了合同义务。其间，本公司因劳动力非常紧张，在与环宇公司协商一致并签订补充协议的情况下，本公司与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同并未违反相关法律规定。被告环宇公司以该分包合同无效为由而拒付工程款的行为已构成违约，故请求法院判令环宇公司按合同约定支付尚欠工程款69360000元及违约金2774400元。
被告新达公司辩称，龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了相关法律规定，该分包合同无效。无效合同不存在违约问题，故本公司只应履行支付合同价款的义务，而无须支付原告违约金。
法院经审理查明后认为，原告龙力公司与被告环宇公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思的表示，合法有效。原告因劳动力非常紧张，在与被告协商一致并签订补充协议的情况下，与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同的行为并未违反相关法律规定，该劳务分包合同合法有效。现原告与新欣公司已全部履行了合同义务，故其请求被告环宇公司按合同约定支付尚欠工程款69360000元及违约金2774400元的理由成立，本院予以支持。被告关于龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了相关法律规定，该分包合同无效的主张不能成立，本院不予采纳。被告拒付原告工程款的行为违反了合同约定，应承担违约责任。据此，法院判决被告支付尚欠原告工程款69360000元及违约金2774400元。
判决后，被告未上诉。
[律师点评]
《建筑法》第二十九规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
《合同法》第二百七十二条第二款也有相关规定。
在实践中，建筑工程总承包单位由于种种原因，经常会将其所承包的工程分包给具有相应资
质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。而且，分包单位不得将其承包的工程在分包。
本案中，龙力公司因劳动力非常紧张，在与环宇公司协商一致并签订补充协议的情况下，与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同并未违反《建筑法》、《合同法》及其他相关法律、行政法规、规章规定，本条司法解释也对此作出了明确规定。因此，环宇公司因资金不足而主张龙力公司与新欣公司签订的劳务分包合同无效，以达到拖欠工程款和不支付违约金目的的作法是错误的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（八）
承包人违法转包且拒绝修复不合格工程，发包人可解除合同
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
[案例]
案件事实
顺盛股份有限公司（以下简称顺盛公司）与青云建筑工程有限责任公司（以下简称青云公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，青云公司承建顺盛公司的商业大厦，33层框架结构，总高110米，建筑面积66000平方米，工期从2002年2月28日至2005年8月30日，合同价款132000000元，在工程施工期间，顺盛公司根据施工进度分期预付部分工程款，工程竣工并经验收合格后，顺盛公司按合同约定支付工程余款，如一方违约，应按合同价款的5%支付对方违约金。为保证工程顺利进行，顺盛公司又与新瑞工程监理公司（以下简称新瑞公司）签订了工程监理合同，由新瑞公司对该工程进行全过程监理。
合同签订后，青云公司如期开工。但工程开工仅两个月，新瑞公司就发现施工现场管理混乱，而且施工队伍也似乎发生了变化。经调查，新瑞公司获悉实际施工人并非青云公司，而且不只一支施工队伍。新瑞公司当即将这一情况告知顺盛公司。经顺盛公司一再追问，青云公司才不得不承认已将工程的基础部分和一至十层转包给隆田建筑公司（实际为不具备
建筑施工企业资质的农民施工队，以下简称顺发公司），将十一至三十三层的左半部分包给顺发建筑公司（以下简称顺发公司），右半部分包给云桥建筑公司（以下简称云桥公司）。顺盛公司认为双方在签订合同时，青云公司信誓旦旦地称合同工程由本公司施工，决不转包和分包。但时隔不久，青云公司就违背诺言，擅自转包和分包，双方已失去了继续履行合同的基础，故欲解除合同。青云公司再三表示歉意，并承诺立即让隆田公司撤场，余下的所有工程均由本公司施工。因青云公司是当地的名牌建筑企业，顺盛公司便同意了其请求。但青云公司与隆田公司交涉让其撤场时，遭到隆田公司拒绝。青云公司未在坚持，仍由隆田公司继续施工。知悉这一情况后，顺盛公司坚决要求与青云公司解除合同，并请有关鉴定机构对已完成的地基基础工程进行质量鉴定，鉴定结果为不合格。青云公司提出异议。顺盛公司未再让步，向青云公司送达了解除合同的书面通知。青云公司遂诉至法院，请求与被告顺盛公司继续履行双方所签订的建设工程施工合同。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告龙力公司诉称，本公司与环宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司因劳动力非常紧张，才将工程分别转包和分包给隆田公司和顺发公司与云桥建筑公司。所以请求法院判决双方继续履行合同。
被告顺盛公司辩称，原告青云公司转包和肢解分包的行为违反了相关法律规定，双方已失去了继续履行合同的基础，故请求法院判决双方所签订的建设工程施工合同，并判令原告修复已完工的地基基础工程。
法院经审理查明后认为，原告青云公司与被告顺盛公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思的表示，合法有效。但双方签订合同后，原告将合同所涉工程转包和肢解分包的行为违反了《建筑法》第二十八条和《合同法》第二百七十二条第二款之规定，原告已完工的地基基础工程经非法分包和因劳动力非常紧张，在与被告协商一致并签订补充协议的情况下，与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同的行为并未违反相关法律规定，该劳务分包合同合法有效。现原告与新欣公司已全部履行了合同义务，故其请求被告环宇公司按合同约定支付尚欠工程款69360000元及违约金2774400元的理由成立，本院予以支持。被告关于龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了相关法律规定，该分包合同无效的主张不能成立，本院不予采纳。被告拒付原告工程款的行为违反了合同约定，应承担违约责任。据此，法院判决被告支付尚欠原告工程款69360000元及违约金2774400元。
判决后，被告未上诉。
[律师点评]
《建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》第二十九规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《合同法》第二百七十二条第二款也有相关规定。
在实践中，建筑工程总承包单位由于种种原因，经常会将其所承包的工程分包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。而且，分包单位不得将其承包的工程在分包。
本案中，龙力公司因劳动力非常紧张，在与环宇公司协商一致并签订补充协议的情况下，与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同并未违反《建筑法》、《合同法》及其他相关法律、行政法规、规章规定，本条司法解释也对此作出了明确规定。因此，环宇公司因资金不足而主张龙力公司与新欣公司签订的劳务分包合同无效，以达到拖欠工程款和不支付违约金目的的作法是错误的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（九）
发包人不履行合同主要义务，承包人有权解除合同
第九条 [承包人的合同解除权]
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
[案例]
案件事实：
燕康股份有限公司（以下简称燕康公司）与蓝田建筑工程公司（以下简称蓝田公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，蓝田公司承建燕康公司的综合楼，15层，框架结构，总建筑面积15000平方米，工期从2004年9月1日至2006年4月30日，合同价款27205000
元，在工程施工期间，燕康公司根据工程进度，分期预付工程款，其一期预付款应于合同签订后十日内支付，工程竣工并经验收合格后，燕康公司按合同约定支付工程尾款。合同签订后，蓝田公司如期开工，但燕康公司并未按合同约定预付一期预付款。蓝田公司几次要求燕康公司按合同约定预付工程款。燕康公司均以资金紧张为由拒付。蓝田公司的资金亦十分紧张，只得贷款垫资施工。工程进行到5层时，燕康公司仍未按合同约定预付各期预付款，致蓝田公司再无资金继续施工。而且，时值春节前夕，因蓝田公司不能发放农民工工资，造成农民工波动，农民工多人有过激行为。蓝田公司陷入极度困难，无奈再次与燕康公司交涉，希望燕康公司按合同约定尽快预付工程款。但燕康公司依然拒付。山穷水尽的蓝田公司只得忍痛放弃这项工程，向燕康公司发出解除合同的书面通知，并要求对已完工程进行验收后，结算工程款。燕康公司则认为，本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张，而并非有意拖欠，如资金状况好转便立即支付，不同意解除合同，也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。蓝田公司与燕康公司多次交涉未果，遂诉至法院，请求法院判令解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告蓝田公司诉称，本公司与燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司已履行了部分合同义务，但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款，致本公司已无力继续施工，故请求法院判令解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款。
被告燕康公司辩称，本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张，而并非有意拖欠，如资金状况好转便立即支付，不同意解除合同，也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。
法院经审理查明后认为，原告蓝田公司与被告燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。原告已履行了部分合同义务，但被告未按合同约定支付工程预付款，且经原告多次催告后仍未支付，致原告无力继续施工，原告关于解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款的请求符合法律规定，本院予以支持；鉴于已完工程尚未进行验收和结算，故裁定中止本案诉讼，原、被告双方于30日内对已完工程进行验收和结算后恢复诉讼。法院裁定下达后，原、被告双方于10日内对已完工程进行了验收，但又对其造价发生了争议，于是又共同指定某工程造价鉴定部门进行了鉴定，鉴定结果为已完工程造价9200000元。对该造价，双方均无异议。30日后，法院恢复诉讼。被告仍称资金紧张，难付工程款，请原告再宽限时日，而不同意解除合同。原告则坚持其诉讼请求。法院遂根据《合同法》第九十四条第（三）项和本条司法解释的规定，判决解除原、被告签订的建设工程施工合同，被告于本判决生效之日起三十日内支付原告已完工程价款9200000元。
被告未上诉。
[律师点评]
在建设工程施工合同履行过程中，时常会遇到发包人迟付或拒付合同约定的工程预付款问题。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下，承包人承揽工程极为困难。所以，一旦揽到工程，即使发包人利用优势地位迟付或拒付合同约定的工程预付款或要求承包人垫
资施工，承包人也只得屈从，而且往往需向银行贷款，由此而造成资金的极度紧张，甚至陷入困境。即便如此，承包人也不愿解除合同，以避免更大的损失。但在承包人确实无力继续履行合同的情况下，如果不能解除合同，则几乎会使其陷入绝境。因此，最高人民法院根据《合同法》第九十四条第（三）项的规定，作出了本条司法解释。
《合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形下，对方当事人可以解除合同。
本案中，原告蓝田已履行了部分合同义务，但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款，且经原告多次催告后仍未支付，致原告无力继续施工。所以，原告关于解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款的诉讼请求符合法律规定。法院根据《合同法》第九十四条第（三）项和本条司法解释的规定所作的上述判决是正确的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（十）
一方违约导致解除合同，违约方应赔偿对方损失
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
[案例]
案件事实：
天云房地产开发公司（以下简称天云公司）与名牌建筑企业祥裕建筑工程公司（以下简称祥裕公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，祥裕公司承建天云公司开发的碧霞小区一幢楼，25层，板式结构，总建筑面积64000平方米，工期从2003年6月1日至2005年10月30日，合同价款102400000元，如祥裕公司不能按期竣工，每延期一天，应支付天云公司违约金2000元，在工程施工期间，天云公司根据工程进度，分期预付工程款，其一期预付款应于合同签订后五日内支付，工程竣工并经验收合格后，天云公司按合同约定支付工程尾款。
合同签订后，祥裕公司如期开工。但祥裕公司承包工程过多，施工人员十分紧张，而且为保一项国家重点工程，将公司大部分人员调至该工地，以致天云公司的工程开工仅一个月就几乎停工。祥裕公司与几家信誉好、实力强的劳务分包公司联系劳务分包，但未能如愿。十天后，天云公司书面通知祥裕公司十日内复工，否则将解除双方所签合同。但十日后，祥裕公司仍未解决施工人员问题。天云公司即书面通知祥裕公司解除合同，祥裕公司蓝田公
司的资金亦十分紧张，只得贷款垫资施工。工程进行到5层时，燕康公司仍未按合同约定预付各期预付款，致蓝田公司再无资金继续施工。而且，时值春节前夕，因蓝田公司不能发放农民工工资，造成农民工波动，农民工多人有过激行为。蓝田公司陷入极度困难，无奈再次与燕康公司交涉，希望燕康公司按合同约定尽快预付工程款。但燕康公司依然拒付。山穷水尽的蓝田公司只得忍痛放弃这项工程，向燕康公司发出解除合同的书面通知，并要求对已完工程进行验收后，结算工程款。燕康公司则认为，本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张，而并非有意拖欠，如资金状况好转便立即支付，不同意解除合同，也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。蓝田公司与燕康公司多次交涉未果，遂诉至法院，请求法院判令解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告蓝田公司诉称，本公司与燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司已履行了部分合同义务，但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款，致本公司已无力继续施工，故请求法院判令解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款。
被告燕康公司辩称，本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张，而并非有意拖欠，如资金状况好转便立即支付，不同意解除合同，也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。
法院经审理查明后认为，原告蓝田公司与被告燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。原告已履行了部分合同义务，但被告未按合同约定支付工程预付款，且经原告多次催告后仍未支付，致原告无力继续施工，原告关于解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款的请求符合法律规定，本院予以支持；鉴于已完工程尚未进行验收和结算，故裁定中止本案诉讼，原、被告双方于30日内对已完工程进行验收和结算后恢复诉讼。法院裁定下达后，原、被告双方于10日内对已完工程进行了验收，但又对其造价发生了争议，于是又共同指定某工程造价鉴定部门进行了鉴定，鉴定结果为已完工程造价9200000元。对该造价，双方均无异议。30日后，法院恢复诉讼。被告仍称资金紧张，难付工程款，请原告再宽限时日，而不同意解除合同。原告则坚持其诉讼请求。法院遂根据《合同法》第九十四条第（三）项和本条司法解释的规定，判决解除原、被告签订的建设工程施工合同，被告于本判决生效之日起三十日内支付原告已完工程价款9200000元。
被告未上诉。
[律师点评]
在建设工程施工合同履行过程中，时常会遇到发包人迟付或拒付合同约定的工程预付款问题。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下，承包人承揽工程极为困难。所
以，一旦揽到工程，即使发包人利用优势地位迟付或拒付合同约定的工程预付款或要求承包人垫资施工，承包人也只得屈从，而且往往需向银行贷款，由此而造成资金的极度紧张，甚至陷入困境。即便如此，承包人也不愿解除合同，以避免更大的损失。但在承包人确实无力继续履行合同的情况下，如果不能解除合同，则几乎会使其陷入绝境。因此，最高人民法院根据《合同法》第九十四条第（三）项的规定，作出了本条司法解释。
《合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形下，对方当事人可以解除合同。
本案中，原告蓝田已履行了部分合同义务，但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款，且经原告多次催告后仍未支付，致原告无力继续施工。所以，原告关于解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款的诉讼请求符合法律规定。法院根据《合同法》第九十四条第（三）项和本条司法解释的规定所作的上述判决是正确的。
第八条[发包人的合同解除权]
承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《建设工程施工合同司法解释》案例选编（十二）
发包人造成工程质量缺陷，应当承担过错责任
第十二条 发包人具有下列情形之一的，造成工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
案件事实：
2003年3月15日新宇股份有限公司（以下简称新宇公司）与天济建筑工程公司（以下简称天济公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，天济公司承建新宇公司商业大厦，18层，框架结构，总建筑面积36，000平方米，工期从2003年4月1日至2004年9月30日，合同价款61，200，000元，建筑材料、建筑构配件、设备由新宇公司提供，并应符合强制性标准；对新宇公司提供的建筑材料、建筑构配件、设备，天济公司应进行验收，不符合强制性标准的，不得使用。施工过程中，如发生质量问题，天济公司应无条件修理、返工，所
发生的相关费用由天济公司自负，工程竣工并经验收合格后，新宇公司按合同约定支付工程款。
合同签订后，天济公司如期开工。结构工程完成三层时，新宇公司的资金十分紧张。为减少施工成本，新宇公司擅自修改了工程设计，简化了一些必要的施工程序。接到新宇公司修改的工程设计图纸，天济公司经审查认为如照该图纸施工，施工质量肯定不合格，便当即提出异议。对此，新宇公司十分无理地宣称，如天济公司不照该图纸施工，本公司便解除双方所签订的合同。无奈，多日“等米下锅”的天济公司只得屈从。工程继续进行。新宇公司原提供名牌水泥，天济公司经检验合格，用于工程施工。后新宇公司为省钱而提供了另一批品质较差的水泥，但仍告知天济公司与以前提供的为同一批号。新宇公司未对后一批水泥进行查验即用于工程施工，导致发生严重工程质量问题。此时，工程刚进行到6层，如不及时修复，必将给整体工程造成极大隐患。新宇公司要求天济公司进行修理，并自负修复费用。天济公司则认为，发生严重工程质量问题系因新宇公司擅自修改工程设计及提供品质较差的水泥所致，如由本公司修复，费用应由新宇公司承担。新宇公司又使出“杀手锏”，称如天济公司不同意自负修复费用即解除合同。天济公司只得暂且作罢，但要求工程修复后，仍按原图纸和建筑材料施工。新宇公司亦恐工程再次出现质量问题，便表示同意。一个月后，工程修复。天济公司为此支出费用50万元。天济公司继续施工。2004年10月30日，工程全部竣工，经验收质量合格。天济公司要求新宇公司按合同约定支付工程款61，200，000元及工程修复费用50万元。新宇公司则认为，《建筑法》规定，建设工程质量不合格的，应由施工人承担责任。天济公司多次与新宇公司交涉，均遭新宇公司拒绝。天济公司遂诉至法院，请求法院判令新宇公司按合同约定支付工程款61，200，000元及工程修复费用50万元。
[法院的认定与判决]
在庭审中，原告天济公司诉称，本公司与被告新宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。本公司已全部履行了合同义务，请求法院判决天济公司按合同约定支付工程款61，200，000元及工程修复费用50万元。
新宇公司辩称，原告天济公司施工的主体结构三至六层质量不合格，根据《建筑法》规定，建设工程质量不合格的，应由施工人承担责任。所以本公司只同意支付合同价款，而不同意支付工程修复费用50万元。
法院经审理查明后认为，原告天济公司与被告新宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。但施工过程中，被告为减少施工成本，擅自修改了工程设计，简化了一些必要的施工程序，且提供了一批品质较差的水泥，原告未对该批水泥进行查验即用于工程施工，导致发生严重工程质量问题。原告为此支出修复费用50万元。后天济公司继续施工。2004年10月30日，工程全部竣工，经验收质量合格。所以，原告关于按合同约定支付工程款的请求，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。虽合同工程三至六层质量曾不合格系因被告擅自修改工程设计，简化了一些必要的施工程序，且提供了一批品质较差的水泥所致，但原告未依法律规定及合同约定按原工程设计图纸施工，且未对被告提供的该批品质较差的水泥进行查验即用于工程施工，亦应对此承担相应的违约责任，故原告关于被告支付工程全部修复费用50万元的请求，本院予以部分支持。被告关于建设工程质量不合格应由原告承担责任，不同意支付工程修复费用的理由不能成立，本院不予支持。
法院遂根据《建筑法》第五十四条、第五十九条和本条司法解释的规定及双方合同的约定，判决被告支付原告工程价款61，200，000元及工程修复费用35万元。
被告未上诉。
[律师点评]
《建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工
企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。
第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。
本案中，原告天济公司慑于被告新宇公司的优势地位，对其擅自修改工程设计的行为应当予以拒绝，其不予以拒绝，并按被告新宇公司的要求施工，后又未对被告提供的该批品质较差的水泥进行查验即用于工程施工，从而造成质量瑕疵，应依上述法律及本条司法解释规定承担相应责任。所以，法院的上述判决是正确的。
浅议建设工程索赔（七）
--------------------------------------------------------------------------------
■北京市建诚律师事务所 杨景欣 2006-11-01
（1）承包商向业主的索赔依据：合同通用条款：6.2、6.3、7.3、8.3、11.2、12、13、14.3、16.3、16.4、18、19.5、20.2、21.1、21.2、22、23.3、24、26、27.4、29.1、33.3、35.1、36、39.3、40、41、43；
（2）业主向承包商的索赔依据：合同通用条款：4.4、7.3、9.2、12、14.2、15、18、19.5、20.1、22、27.3、28、29.2、29.3、35.2、39.3、41。
2、索赔的证据：
索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或与索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的的重要组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。在工程项目的实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料都是开展索赔的重要依据，如果证据资料不完整、不全面，索赔就难以顺利进行。因此作为合同当事人应从施工开始时就要有目的地收集证据资料，系统地拍摄施工现场，妥善保管各种文件及成本开支收据，有意识地为索赔文件积累必要的证据材料。
①索赔证据的基本要求：根据相关法律、司法解释，索赔证据应符合真实性；关联性；合法性的三个基本要求。
②索赔证据的种类：根据建设工程项目的不同特点，常见的索赔证据主要有：
A、招投标文件及各种合同文件；
B、技术交底、施工组织设计及施工日志；
C、投标前业主提供的参考资料和现场资料；
D、工程备忘录、会议纪要及各种变更签证；
E、设备、材料订货、运输资料；
F、来往文件、电话记录、收发记录；
G、工程进度计划和实际施工进度表；
H、工程照片及声像资料；
I、气象报告和资料；
J、各种会计核算资料和结算资料；
K、各种检查验收报告和技术鉴定报告；
L、市场行情记录；
M、其他文件如：分包合同、订货采购单、工资单、法律、法规等。
（二）索赔文件
索赔文件也称索赔报告。它是合同一方向对方提出索赔的书面文件，反映了一方当事人对一个或若干个索赔事件的所有要求和主张，对方当事人也是通过对索赔文件的审核、分析来评价认可或要求修改、反驳甚至拒绝的，所以索赔文件也是双方进行索赔谈判、调解、仲裁、诉讼的基础。
索赔报告一般包括以下内容：
1、索赔致函和要点；
2、总体情况介绍（叙述索赔事件过程及对方责任等）；
3、索赔列表（将索赔项目及索赔值逐一列出）；
4、上述事件阐述；
5、上述事件结论；
6、合同条款和事实情况；
7、分包商、供货商索赔；
8、工期延长或损失费用的计算；
9、各种证据材料；
10、相关法律法规；
索赔文件的编写要符合以下要求：
1、索赔事件应该真实；
2、责任分析应清楚明确、有根据；
3、论证干扰事件造成承包商损失理由要充分；
4、索赔计算要客观、合理、准确；
5、文字要精炼、条理清楚、语言要衷恳。
（三）索赔工作程序
索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。具体工作的索赔程序，应根据双方当事人签订的施工合同约定进行。在实践中，主要有以下几个步骤。
1、索赔意向的提出。在工程实施过程中，一旦出现索赔事件，承包商应在合同规定的时间内及时向业主或工程师书面提出索赔意向通知，即向业主或工程师就索赔事件表明要求索赔或保留索赔权利的态度。索赔意向的提出是索赔工作程序的第一步。
2、索赔资料的准备。从提出索赔意向到提交索赔文件期间，属于承包商索赔资料的准备阶段。承包商应着手做好以下工作：
①调查干扰事件，了解事件产生的详细经过及结果；
②分析干扰事件产生的原因、划分各方责任，确定是否在合同规定的赔偿或补偿范围内；
③损失调查和计算，通过对比实际和计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害的范围与大小，由此计算出工程索赔费用和工期值。
④收集证据。全面地收集从干扰事件产生到结束的全过程中，能够支持索赔要求的客观证据资料。
⑤起草索赔文件。按照索赔文件的格式和要求，将上述内容系统地反映在索赔文件中。
3、索赔文件的提交。承包商必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件。承包商还应保留好送达证据。
4、工程师（业主）对索赔文件的审核。工程师必须是经业主委托或聘请对工程项目有权监督、审核、控制的人员。
5、索赔的处理与解决。从递交索赔文件到索赔结束是索赔的处理解决过程。如双方通过谈判、协商未能达成一致意见，可依据合同约定通过仲裁或诉讼程序解决。
建设工程项目的复杂性、不确定性，决定了合同当事人之间发生索赔事件不可避免。无论是承包商还是业主均应提高对工程索赔的认识，熟悉、掌握并广泛采用这一建筑行业的法律制度，加强索赔管理这一合同管理的重要内容，以维护建设工程施工合同当事人的合法权益及建设市场的健康发展。
范文四：《建设工程施工合同司法解释》解读（下）
【导读】2006年10月13日，最高人民法院民一庭审判长冯小光法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了建设工程施工合同司法解释之解读的专题讲座。冯小光介绍了三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。
作者：冯小光 时间：2006年10月13日
三、司法解释重要条款的解读
下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。
（一）司法解释的名称和帽子
在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。
在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。
（二）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。
第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。
第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。
第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有1000多条，要求对建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。
第五条内容比较简单，不再解释。
第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在91年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。
第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2001年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。
（三）施工合同的解除
现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年**南巡讲话以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93年7月**有一个宏观调控的讲话，房地产市场又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子如果在三年内完成，利润率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除合同。
关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。
（四）工程质量问题
第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。
第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。
第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。
第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。
第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
（五）工程价款的结算
结算这一部分也是司法解释的核心内容。
第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。
十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。
第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。
（六）黑白合同问题
第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。
下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。
（七）鉴定问题
第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权不能得到保障。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。
（八）有关的程序问题
第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。
第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。
（九）损害赔偿问题
第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”，从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。
第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。
（十）附则
第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调，所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家！
相关链接：
法释[2004]14号:关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释
《建设工程施工合同司法解释》解读（上）
《建设工程施工合同司法解释》解读（中）
《建设工程施工合同司法解释》解读（下）
范文五：建设工程施工合同司法解释之解读
建设工程施工合同司法解释之解读
最高人民法院民一庭 冯晓光
作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况
这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。
（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，很大程度上
是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示，2003年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。5500个亿是什么概念？就是占2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。
（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。
二、关于司法解释本身的结构
这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地
产开发行业的意见，征求了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。
以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。
第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。
三、司法解释重要条款的解读
下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。
（一）司法解释的名称和帽子
在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字
表述上是有些差异的。
在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。
（二）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设
的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合
同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。
第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。
第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。
第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有1000多条，要求对建筑工
程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。
第五条内容比较简单，不再解释。
第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在91年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。
第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2001年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属
于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。
（三）施工合同的解除
现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年**南巡讲话以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93年7月**有一个宏观调控的讲话，房地产市场又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子如果在三年内完成，利润率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除合同。
关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。
（四）工程质量问题
第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立
的诉讼请求。
第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。
第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。
第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。
第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
（五）工程价款的结算
结算这一部分也是司法解释的核心内容。
第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照
资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。
十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。
第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。
（六）黑白合同问题
第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。
下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。
（七）鉴定问题
第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事
人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权不能得到保障。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。
（八）有关的程序问题
第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。
第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包
人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。
（九）损害赔偿问题
第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”，从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。
第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。
（十）附则
第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调，所以就是新案新办法，老案老办法。就讲到这。谢谢大家
转载请注明出处范文大全网 » 建设工程施工司法解释
