范文一：抵押权实现的法律问题探析

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抵押权实现的法律问题探析

作者：于斌

来源：《今日财富》2016年第06期

摘要：抵押权以担保债权之实现为目的，债务人及时、适当地履行债务，债权人自无实现抵押权之必要。抵押权的实现能够保证债权人在债务人无法完全履行到期债务时获得有效的救济。我国《物权法》将抵押权实现的程序分为约定的实现程序和法定的实现程序。笔者在银行不良信贷诉讼清收领域从业多年，具备丰富的专业知识和实践经验，本文仅就抵押权的法定实现程序在实践中常见的问题进行探讨。

关键词：抵押权的实现；租赁；在先查封；优先受偿

抵押权以担保债权之实现为目的，债务人及时、适当地履行债务，债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时，债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价（拍卖）并优先于一般债权人以及其他后顺位担保物权人受偿，此即抵押权的变价权与优先受偿权效力。抵押权的实现能够保证债权人在债务人无法完全履行到期债务时获得有效的救济。我国《物权法》第195条对抵押权实现的程序作出了规定。依据该条，抵押权的实现程序分为两类：其一，约定的实现程序。即抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人协商实现抵押权；其二，法定的实现程序。即抵押权实现的条件成就后，抵押权人请求法院帮助实现抵押权。

笔者在银行不良信贷诉讼清收领域从业多年，具备丰富的专业知识和实践经验，本文仅就上述抵押权的第二种实现程序在实践中常见的问题进行探讨。

一、租赁不动产抵押权的实现

借款人以自有房产为抵押向银行申请贷款，后借款人逾期未能偿还贷款，银行采取诉讼手段实现其抵押权。在该抵押权的实现过程中，往往会出现抵押房产被第三人承租的情形，这大大增加了银行抵押权的实现难度。根据《物权法》以及《担保法解释》的相关规定，若租赁先于抵押设定，则抵押权实现后，抵押物的买受人仍继续受原租赁合同的约束，此为“买卖不破除租赁”原则的类推适用；对于抵押先于租赁设定的不动产，则抵押权的实现不受“买卖不破除租赁”原则的限制，即不论抵押人在租赁不动产时是否告知了承租人不动产存在抵押的事实，抵押权人在到期债权未获得清偿的情况下均可行使抵押权，抵押物的买受人在取得抵押物的所有权后，可不再继续履行原租赁合同。

如此规定从形式上来讲有利于保护抵押权人的利益，但在实务中却有诸多操作不便之处。在当前的法律体制下，如果抵押人在设定抵押时刻意隐瞒抵押物存在租赁的事实，抵押权人将很难确知抵押物是否存在租赁的状态。如果抵押人（作为出租人）与承租人恶意串通，倒签或虚构租赁合同，将给原本无瑕疵的抵押带来权利实现上的风险。此种情况下，要求抵押权人举

范文二：抵押权的实现

抵押权的实现

抵押权的实现2010-07-28 17:54一、大纲说明

关于抵押权的实现的内容，2010年大纲要求熟悉并能够运用，主要要求掌握的内容有:抵押权实现的要件、抵押权实现的方法、清偿债权、抵押权的实现与诉讼时效，相比09年大纲并无变化。

二、知识点重点剖析

抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。抵押权的作用就在于担保债权受偿，因此，抵押权的实现是发挥抵押权的作用的方式和途径。

(一)抵押权实现的要件

抵押权的实现，必须具备以下要件:

1.须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须抵押权有效存在。如果抵押权无效，如法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或抵押权已经消灭，或抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。

2.须债务已届清偿期。抵押权只是担保债务履行的方法，在债务清偿期未到，债务人还不必履行债务时，抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。如果债务已届清偿期，债务人已如期履行债务时，抵押权所担保的债权消灭，抵押权自应随之消灭。只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人才可以实现其抵押权。

(二)抵押权实现的方法

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以

请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。据此，抵押权的实现方法有以下几种:

1.拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金进行受偿。

拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时，应按其抵押权的次序分配，次序在先的优先受偿，次序相同的按债权额的比例受偿。抵押权人就价金受偿后，其债权、抵押权即归于消灭。如果价金超过抵押权人应受偿的债权额的，应将受偿后的剩余部分交付抵押人。当然抵押权人分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时，债权已受清偿的部分消灭，其余部分仍存续;但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭。

抵押物被拍卖后，抵押人对于抵押物的所有权消灭。如果抵押物是由抵押人自己提供的，抵押物所有权虽然消灭，但其债务已经得到清偿，当然没有其他问题;如果抵押物是由第三人提供的，该第三人是物上保证人，在其抵押物所有权因拍卖丧失时，等于是代替债务人履行债务，那么该第三人有权依保证的规定，在其代为清偿的范围内，对债务人享有求偿权。

2.折价。在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分返还抵押人。

在抵押物上有数个抵押权时，如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权，应当由第三人(如会计师事务所、审计师事务所)对抵押物价值进行评估，从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额，以免损害其他抵押权人的利益。

抵押权人实现抵押权时，可以与抵押人协议以抵押财产折价。但是，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

当然，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。

3.变卖。这是指在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。

(三)清偿债权

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

土地承包经营权抵押的，或者依照物权法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

(四)抵押权的实现与诉讼时效

由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权因诉讼时效而丧失胜诉权时，对担保该债权的抵押权产生什么样的效果，则不无疑问。如《日本民法典》第396条规定:"抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。"但是，抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权。这对于抵押人未免过于苛刻;而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要。因而，许多国家的立法都对主债权的消灭时效过后的抵押权的行使给予一定的限制。我国物权法规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

三、法条指引

物权法上抵押权的实现制度，规定于《物权法》第四编第十六章。

范文三：第七章 民商事法律基本规定-抵押权的实现

2015年银行业专业人员职业资格考试内部资料 银行业法律法规与综合能力

第七章 民商事法律基本规定

知识点:抵押权的实现

● 定义:

抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现

● 详细描述:

抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人 所有,不足部分由债务人清偿,多余的部分归债务人所有。同一财产向两个 以上的债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: 1、 抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债 权比例清偿;

2、 抵押权已登记的先于未登记的受偿;

3、 抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使 抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财 产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人 的除外。前述规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

例题:

1.抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归()所有 ,不足部分由债务人清偿

A.债权人

B.债务人

C.抵押人

D.第三方

正确答案:C

解析:抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押 人所有,不足部分由债务人清偿,多余的部分归债务人所有。

2.抵押权人收取抵押财产的天然孳息或者法定孳息应当()。

A.归抵押权人

B.归抵押人

C.归人民法院

D.先充抵收取孳息的费用

正确答案:D

解析:

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押 财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的 天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除 外。前述规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

3.实现抵押权的主要方式为()。

A.以抵押物折价受偿

B.拍卖抵押物以拍卖所得价款受偿

C.变卖抵押物以变卖所得价款受偿

D.要求债务人变卖其他财产受偿

E.要求担保人变卖其他财产受偿

正确答案:A,B,C

解析:抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿而实现的。债务人不 履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵 押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。 4.在抵押期间,不论抵押物所生的是天然孳息还是法定孳息,均由()收取 。

A.抵押权人

B.质押人

C.银行

D.抵押人

正确答案:D

解析:在抵押期间,不论抵押物所生的是天然孳息还是法定孳息,均由抵押 人收取。

范文四：我国《物权法》关于抵押权实现的规定

我国《物权法》关于抵押权实现的规定

【英文标题】 Rules on the Realization of Mortgage Right in China’s Property Law

【作者】 曹士兵 【作者单位】 最高人民法院

【分类】 物权 【总期号】 262

【期刊年份】 2008年 【期号】 1

【页码】 34

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1109039

抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式，《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期，在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后，本着便利抵押权实现的原则，在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容，确立了实现抵押权的基本法律规则，值得认真分析、研究并加以正确适用。

一、实现抵押权的条件

《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”依照该条规定，抵押权人实现抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种，符合其中任何一种的，抵押权人都有权实现抵押权。

债务到期，既包括合同约定的债务履行期届至，也包括债务的提前到期。债务提前到期的条件一般由当事人约定，也可以由法律直接规定，前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期；后者如《合同法》第203条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以??提前收回借款”。债务到期是抵押权人实现抵押权的法定当然条件，无需当事人通过合同约定。

当事人约定的实现抵押权的情形，属于债务到期这一抵押权实现的法定当然条件的例外，由当事人通过意思自治自行决定。《物权法》规定当事人可以约定实现抵押权的情形，为抵押权人灵活实现抵押权提供了便利。从立法意图上看，《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形，目的是防止抵押人“非正常经营行为或者恶意的行为??造成抵押财产大量减少”，[1]因此，实务中抵押权人为维护自身担保权益顺利实现，可以运用物权法的规定，与抵押人预先约定实现抵押权的特别情形，以争取主动。例如，可以约定当抵押人的行为造成抵押财产减少或者抵押人分离抵押物、转让抵押物时，抵押权人有权实现抵押权；也可以

与抵押人约定，当债务人发生违约（如停止支付利息、改变借款用途）时，抵押权人有权实现抵押权等。

二、实现抵押权的程序

实现抵押权的程序，法理上有所谓自救主义和司法保护主义，前者允许抵押人和抵押权人协商实现抵押权，国家不干预；后者不允许抵押人和抵押权人自行实现抵押权，抵押权人须有法院或其他国家机关的裁判或决定方能实现抵押权。我国《物权法》规定的抵押权实现程序，既允许抵押人与抵押权人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法程序，可称之为“两步走”，本质上属于自救主义，但也有折衷主义的内涵，有学者称之为“彻底的自救主义”。[2]就抵押权实现的实践看，由于抵押人不配合，以彻底自救主义方法行使抵押权比较困难，多数情况下抵押权人不得不求助于司法程序。另外，我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和措施还待完善，抵押权人实现抵押权面临制度障碍，如抵押登记机构不统一等。有鉴于此，我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。

（一）抵押权人与抵押人协商实现抵押权

抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致后，可以对抵押物进行折价，或拍卖、变卖抵押物，但当事人在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的，该约定无效。

（二）抵押权人向法院请求实现抵押权

1．向法院请求实现抵押权程序的性质

抵押权人请求法院实现抵押权的程序属于司法程序，《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，明确规定了抵押权人必须通过诉讼程序实现抵押权。《物权法》立法者认为：“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，??抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。[3]显然，《物权法》的规定明确排除了以诉讼方式实现抵押权，按照立法者的解释，抵押权人“可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，因此，抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于非诉讼的执行程序性质，应无疑问。比较而言，诉讼实现抵押权要经历冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至有上诉审、再审，抵押权实现成本高。效率低；通过非诉讼执行程序实现抵押权，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，成本低，效率高。从立法角度看，物权法关于非诉讼执行程序实现抵押权的规定，不失为一大进步。

2．抵押权人向法院请求实现抵押权的条件

《物权法》第195条第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的”，抵押权人可以向法院请求实现抵押权，显然，抵押权人申请启

动非诉讼执行程序的条件是“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”。结合该条第1款分析，在抵押权实现条件成就（如债务到期）后，如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，抵押权人和抵押人则有义务先进行协商，协商不成的，抵押权人才能向法院请求实现抵押权，抵押权人不与抵押人协商即向法院请求实现抵押权的，法院依法不予受理。此外，由于抵押权人实现抵押权必须取得抵押人配合，因此，抵押合同预先约定了抵押权实现方式或者债务到期后抵押权人与抵押人就抵押权实现方式已经达成协议，但抵押人不予配合的，实际上等同于抵押权人与抵押人未达成协议．应当允许抵押权人向法院请求实现抵押权。

抵押权人请求法院实现抵押权以《物权法》第195条第2款的规定为前提条件，因此抵押权人启动司法程序实现抵押权的权利属于附条件的权利。从权利与义务对等的角度看，抵押权人与抵押人就实现抵押权的方式达成协议的，抵押权人不得“出尔反尔”抛弃协议而向法院请求实现抵押权，除非该协议存在法定可撤销原因。协议如果损害其他债权人利益，其他债权人依照《物权法》第195条第2款的规定，“可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”。

据立法者解释，抵押权人向法院请求实现抵押权的条件限于“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”，如果“双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，??实际上是抵押权实现的前提条件发生争议，??抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”。[4]该解释的本意旨在区分“抵押权实现方式争议”与“抵押权实现前提条件争议”，避免由非诉讼执行程序越俎代庖处理诉讼纠纷，具有一定的积极意义。但在实务中，如果把抵押人提出的所有异议不加区分均视为与抵押权人之间存在“债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议”，均要求“抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”，则物权法关于非诉讼执行程序实现抵押权的规定将被架空，难以实际应用。因为，只要抵押权实现条件成就（如债务到期），抵押权人与抵押人协商实现抵押权的方式，即便抵押人没有事实依据和法律理由对主债权与抵押权提出真正的异议，但也可恶意提出主债权或者抵押权效力等异议，以表明与抵押权人之间存在的不是“抵押权实现方式上的争议”，而是“抵押权实现的前提条件上的争议”，并以此阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，迫使抵押权人提起抵押权诉讼，其结果必将使物权法规定的实现抵押权的非诉讼执行程序难以启动，物权法在实现抵押权上的重大进步被束之高阁。为此，对于抵押人提出的所谓主债权、抵押权等“抵押权实现前提条件的争议”，应当加以区分，合理的选择是，抵押权人与抵押人协商实现抵押权的方式，而抵押人提出“抵押权实现前提条件的争议”的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉讼执行程序实现抵押权；如抵押人仅提出上述异议而不愿提起诉讼的，该异议不属于“抵押权实现的前提条件上的争议”，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。此种方法既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，陷抵押权人于成本高、效率低的诉讼程序，又可以有力地配合物权法规定的实现抵押权的非诉讼执行程序的实行。我国台湾地区“民法”与“司法”实务即采取此种方法，对于抵押人主张“抵押权

无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由之存在，以阻止抵押权之实行，而仅得由其另行起诉，以资救济。”[5]

3．非诉讼执行程序的步骤与要点

（1）申请。抵押权人向法院请求实现抵押权，按照非诉讼执行程序的要求，应当由抵押权人向法院提交书面申请，申请目的注明为实现抵押权，被申请人即抵押人，如果抵押财产实际占有人系第三人的，第三人也为被申请人。第三人包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人。抵押权人提交申请应当附主债权与抵押权证明材料，有抵押登记的，也应提供登记证明材料。

（2）管辖。一般而言，实现抵押权的非诉讼执行程序应当由抵押财产所在地的法院管辖，以方便抵押财产的拍卖、变卖，而且非诉讼执行程序依例应当由基层法院管辖。对此，最高法院应当通过司法解释尽早予以确定。

（3）受理。抵押权人的申请由法院立案部门受理，后者负责对申请进行初步审查，仅审查申请内容是否符合要求，目的是否明确，有无相关证明材料等，然后将申请移交法院执行部门。作为非诉讼执行程序，无需由审判庭对申请进行实质审查。

（4）审查与裁定。法院执行部门对申请所附主债权与抵押权证明材料等进行形式审查后，即可裁定对抵押财产进行拍卖或者变卖，法院的裁定是据以强制执行抵押财产的依据。抵押人如果提出主债权或者抵押权真实性、合法性等实体抗辩的，由法院书面通知抵押人于限定时日内向有管辖权的法院提起诉讼解决。抵押人于限定时日内不提起诉讼的．法院执行部门仍得继续对抵押物进行拍卖、变卖，以实现抵押权；抵押人如果提起诉讼的，法院应裁定中止非诉讼执行程序，以待抵押权诉讼裁判结束后，依裁判结果分别处理——抵押权人胜诉的，法院裁定恢复非诉讼执行程序，诉讼期间抵押权人发生的损失，如利息损失，抵押人依法承担赔偿责任的，在抵押财产变现后一并优先受偿；抵押人胜诉的，法院裁定终结非诉讼执行程序。

（5）查封与公告。法院裁定许可实现抵押权后，应当查封抵押财产并进行公告。公告的内容，一是抵押财产被查封的事实；二是抵押财产的拍卖、变卖事宜，包括时间、地点、方式等，以便于该抵押财产上的其他权利人申报权利、参加分配。对抵押财产进行查封的目的是防止抵押财产被恶意处分或者出现其他影响法院执行程序顺利进行的情形。在抵押财产被查封后，抵押人任何处分抵押财产的行为都不具有法律效力和对抗效力。

（6）拍卖、变卖。抵押财产原则上应当拍卖，不能拍卖、拍卖不成或者拍卖对权利人不利的，可以变卖。拍卖、变卖后，法院应当裁定认可买受人取得抵押财产的所有权，以确定买受人取得抵押财产所有权的时间，避免产生其他争执。例如，抵押人在抵押权实现期间破产，抵押财产是否属于破产财产取决于法院裁定的确认，裁定在先，抵押人破产程序启动在后的，抵押财产不属于破产财产，反之，则属于破产财产。

（7）分配。抵押财产变现后，扣除变现费用与税收等支出，按照抵押财产上存在的各权利先后次序进行分配，有剩余的，交付给抵押人。一般债权人的债权未经司法、仲裁确权的，不得要求参加对抵押财产的分配。

4．次序在后抵押权人请求实现抵押权的限制

《物权法》、《担保法》对次序在后抵押权人实现抵押权未设限制，事实上，次序在后抵押权人与抵押人协商实现抵押权，从技术角度看也难以限制，但次序在后抵押权人通过非诉讼执行程序实现抵押权，如果不加任何限制，当抵押财产的价值明显不足以支付次序在先的抵押权和其他优先权以及变现费用时，可能损害次序在先的抵押权人的权益，也难以收到良好的法律效果与社会效果。《物权法》颁布之前，司法实务中因为对次序在后的抵押权人实现抵押权不设限制，致使次序在先抵押权人利益受损的情形时有发生，因为当抵押财产价值不足以支付次序在先的抵押担保债权时，申请法院拍卖抵押财产的后顺序抵押权人难免有独享抵押财产变现价金的冲动，如法院此时未尽充分职责通知并保护次序在先抵押权人的权益，后者难免遭受损失并不可挽回。因此，对后顺序抵押权人实现抵押权进行一定的限制具有现实意义。在利益驱动上，要求后顺序抵押权人明知抵押财产变现价金不足仍然愿意“为人作嫁”，自己费时费力申请拍卖却将拍得价金拱手送人（次序在先抵押权人）极不现实，一般债权人申请拍卖抵押财产也一样，实难要求一般债权人“毫不利己，专门利人”。

基于我国《物权法》、《担保法》虽未对次序在后抵押权人实现抵押权设限，但也未明文规定次序在后抵押权人可以不受限制地申请法院启动司法程序实现抵押权，[6]为保护次序在先抵押权人的权益，可以对次序在后的抵押权人申请法院启动非诉讼执行程序实现抵押权设置一定的限制，要求以“拍卖抵押物所得价金足以清偿次序在前之抵押债权、其他优先权及债务人所负担之费用额为限”，否则“对于申请执行之债权人不仅无实益，且有损害先次序抵押权人权益之虞”。[7]依此方法，司法实务中如果次序在后的抵押权人申请法院以非诉讼执行程序实现抵押权，法院在查明抵押财产变现价金不足以支付次序在先的抵押担保债权、其他优先权及变现费用时，应当驳回申请。一般债权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产，也受此限制。

三、实现抵押权的方式

（一）折价方式

抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价实现抵押权，原则上，抵押权人与抵押人协商就抵押物折价不受特别限制。《物权法》第191条第2款关于“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，对折价实现抵押权导致的抵押财产的转让不适用。因为，第191条第2款的规定针对的是抵押人为取得抵押财产的对价自行将抵押财产转让给第三人，而折价实现抵押权属于法定抵押权实现方式，区别于抵押人自行转让抵押财产，抵押权人不是第三人，抵押人也不能取得抵押财产的对价。从法律适用角度看，《物权法》第195条第1款相对于第191条第2款属于特别条款，优先适用。但抵押财产折价协议如果损害其他债权

人的权益，其他债权人依照《物权法》第195条第2款的规定，“可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”。

抵押物上存在其他抵押权、质权、优先权等权利的，抵押权人实现抵押权难免涉及到其他权利人的利益，尤其以对抵押物折价方式实现抵押权对其他权利人影响最大。对于该问题，大陆法系国家的立法例通常有两种处理方法：一是规定抵押物被实现抵押权后，抵押物上的其他权利消灭，抵押物的价值由所有权利人按照各自权利的次序进行分配。该方法称之为涂销主义；二是抵押物上的其他权利不消灭，抵押物的取得人要负担抵押物上的其他权利，其他权利人根据自身权利的次序行使权利。该方法称之为承受主义。我国法律和司法解释对此未作规定，宜结合两种主义的长处妥善处理。具体方法可以是：对于抵押权人与抵押人协商折价取得抵押物的所有权的，应当采用承受主义方法，抵押权人取得的抵押物上的其他权利不因抵押权的实现而消灭。如果其他权利次序先于已实现的抵押权的，次序在先的权利人可以向抵押权人行使在原抵押物上的权利。在利益衡量上，已实现的抵押权次序在后，其他权利人的权利在先，实现抵押权的抵押权人对此应当有合理预期，采取承受主义对其并无不公；如果其他权利次序在后，其他权利人仅得以抵押物折价的剩余部分（已返还给抵押人的）为限向抵押人主张权利。根据担保法司法解释第77条的规定，次序在先的抵押权人享有“所有权人抵押权”，可以“以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”，采用承受主义，次序在先的抵押权人也不会受到损害。同时，采用承受主义方法也可避免抵押权人恶意行使抵押权，致使次序在先的其他权利人利益受损。比如，抵押权人以不合理的低价折价取得抵押物的，采用承受主义，抵押物上的其他权利不因抵押物折价而消灭，次序在先的权利人仍有权对抵押物行使权利。

法院开始的非诉讼执行程序中，抵押权人是否可以要求对抵押物进行折价取得所有权，依照《物权法》第195条第2款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的文义，并对照该条第1款可以认为，抵押权人只能与抵押人协商对抵押财产折价，而无权要求法院折价处理抵押财产，抵押财产只能通过拍卖、变卖予以变现。对抵押物进行折价抵偿抵押担保的债权，属于抵押权人与抵押人协商实现抵押权，属于“自救主义”范畴，协商不成表明当事人自行实现抵押权的“自救主义”失败，进入司法执行程序后，只能对抵押物进行拍卖或者变卖，抵押权人要求法院折价处理抵押财产的，法院不予支持。这在逻辑上不仅成立，而且公平、公正，不易留下后患。同理，既然抵押权人与抵押人未达成协议，法院在非诉讼执行程序中也不能依职权对抵押物折价并裁定以抵押物抵偿抵押担保的债权，否则不仅违反当事人意思自治原则，也与物权法的规定不相吻合。当然，如果抵押物无法变现且抵押权人与抵押人均同意对抵押物折价的，法院可以对抵押财产进行折价处理。此种折价基于当事人的意思表示。法院出于尊重当事人在司法程序中的处分权，与物权法并不抵触。

（二）拍卖方式

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者或拍卖规则确定的应价者的买卖方式。拍卖方式是抵押权人实现抵押权的重要方式，无论是抵押权人与抵押人协商拍卖抵押财产，还是在法院非诉讼执行程序中

拍卖抵押财产，拍卖活动均应当遵守法律、法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

1．拍卖的性质

拍卖行为的性质，有所谓公法行为说和私法行为说之分。抵押关系当事人协议实施的拍卖属于私法行为，应无疑问，而法院司法程序中进行的拍卖，有认为属于公法行为，系“因公法上之行为而发生私权得丧之结果”。[8]我国《拍卖法》对拍卖行为的性质未作区分，而《拍卖法》属于私法性质，因此拍卖行为在我国应当属于私法行为，不具有公法性，无论是当事人拍卖，还是司法、执法程序中的拍卖，均需依照《拍卖法》的规定进行。我国台湾地区在“司法”实务上也采私法行为说，“认‘强制执行法’之拍卖仅系买卖之一种，即以债务人为出卖人，拍定人为买受人，执行法院仅系代表债务人立于出卖人之地位而已。”[9]

2．拍卖的效力

（1）拍定人取得标的物权利。抵押权效力范围之内的权利和物，如从权利、从物、附属物等，均由拍定人取得。以建筑物或者土地使用权设立抵押权的，无论抵押权效力范围如何（如土地使用权抵押之后新建的建筑物不在抵押权效力范围之内），建筑物与土地使用权均一并拍卖，拍定人取得土地使用权及地上建筑物。

依据《物权法》第106条规定的物权善意取得制度，拍定人取得的标的物权利不因主债权或者抵押权的效力而受影响，除非拍定人主观属于非善意，对主债权或者抵押权无效等情形为明知或者应知的，则标的物拍定后，抵押人或者第三人不得以主债权无效、抵押权无效或已消灭等为由主张拍卖无效，以取消拍定人取得的标的物权利。

（2）风险转移。拍卖标的物的风险，按照《合同法》第142条与《物权法》

第9条的规定，动产自交付占有时转移至拍定人，不动产自登记过户后转移至拍定人，非诉讼执行程序中则以法院裁定生效时发生转移（《物权法》第28条）。

（3）瑕疵担保请求权。抵押财产上的瑕疵，包括物的瑕疵与权利瑕疵，拍定人均享有瑕疵担保请求权。大陆法系国家的立法例中，有的绝对不承认拍定人的瑕疵担保请求权，如德国民法，以利于稳定交易关系；有的仅承认拍定人有权利瑕疵担保请求权，无物的瑕疵担保请求权，[10]理由是拍定人对物的瑕疵应当自行核实。我国法律对拍卖关系中的瑕疵担保责任无特别规定，因此，适用《合同法》关于瑕疵担保责任的一般规定，拍定人有瑕疵担保请求权。拍卖标的物——抵押财产上存在物的（品质）瑕疵或者权利瑕疵，致使拍定人利益受损的，拍定人可以向抵押人请求损害赔偿。抵押人不是债务人（即第三人提供抵押）的，拍定人则应向债务人请求损害赔偿。但依《拍卖法》第61条的规定，“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”，符合该条规定的情形的，拍定人不享有物的瑕疵担保请求权。然因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害，即产生加害给付情形的，拍定人虽不享有物的瑕疵担保请求权，但仍然有损害赔偿请求权。

（4）消灭抵押财产上的其他权利。通过拍卖实现抵押权的，无论是当事人协商拍卖还是通过非诉讼执行程序拍卖，抵押财产上的其他权利，包括其他抵押权、质权、优先权，在抵押财产拍卖后全部归于消灭，拍定人取得对抵押财产无负担的所有权，被消灭权利的权利人就拍得价款，按权利次序进行分配。此种方法在理论上称为涂销主义。在抵押物变现时，无论抵押物所担保的债权是否到期，各抵押权人均可以参加分配，即所有抵押权所担保的债权在抵押物被行使抵押权时，均视为到期。为保障抵押财产上其他权利人的权利，抵押财产拍卖之前进行拍卖公告至关重要。我国《拍卖法》第45条规定，“拍卖人应当于拍卖日7日前发布拍卖公告”，拍卖公告必须在报纸或其他新闻媒体上刊登，并且对公告内容规定了具体要求，其目的即为了便于其他权利人知悉拍卖事宜并及时行使权利。

（三）变卖方式

变卖方式实现抵押权即以普通买卖方式转让抵押财产，以转让价金清偿抵押担保的债权。抵押财产变现以拍卖为主，变卖抵押财产一般以拍卖不能或拍卖不利为前提，经济欠发达地区无拍卖机构或者拍卖费用过高时，变卖往往可以发挥重要作用。抵押权人向法院申请非诉讼执行程序中变卖抵押财产，与拍卖一样受程序限制，变卖效力也与拍卖基本相同，不再赘述。

四、恶意实现抵押权

抵押权人无视抵押物上其他权利或以不合理低价折价、变卖、拍卖抵押物，损害其他权利人权益的，构成恶意实现抵押权。对于将抵押物以不合理的低价折价的，按照承受主义，抵押物上的其他权利不消灭，仍然以各自顺序对原抵押物行使抵押权。此外，其他债权人也可以依据物权法的规定提起撤销权诉讼。 对于将抵押物以不合理的低价拍卖、变卖或私分抵押物变现款的，其他权利人除可以按照物权法、合同法的规定提起撤销权诉讼外，还可以申请人民法院宣告私分抵押物价金的行为无效，并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。

五、抵押权人对债务人其他财产的求偿

在债务人提供抵押物的情况下，抵押权人是否可以不行使抵押权，而在债务人到期不清偿债务时，要求债务人以抵押物之外的财产清偿债权？针对该问题，理论上有所谓先行主义和选择主义之分。先行主义主张，抵押权人必须先对抵押物行使抵押权，在抵押物不足以清偿抵押担保的债权时．抵押权人才可以对债务人其他财产有求偿权：选择主义主张，抵押权人对行使抵押权或者对债务人其他财产进行求偿有选择权，债务人其他财产不足以清偿的．抵押权人还可以对抵押物优先受偿。先行主义源于罗马法与日尔曼法，现代各国予以继承的不多。德国和我国台湾地区采纳选择主义．日本民法采取有限制的选择主义，即对抵押权人的选择权限制在抵押物价值不足以清偿债权的剩余部分上。表面看是“余额选择”，实质上是“价值先行”，即抵押物价值必须先估价确定不足清偿部分，于此部分抵押权人方可对债务人其他财产先行求偿。我国物权法、担保法对此无明文规定，但分析《担保法》第53条2款的内容，似乎有“先行主义”的味道。

该条规定“抵押物折价或者拍卖、变卖后，??，不足部分由债务人清偿”，强调的是抵押物先变现，然后再由债务人清偿不足部分。担保法司法解释第73条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分。由债务人清偿。”先行主义的意味更浓。但客观分析．抵押权仅意味着抵押权人对特定的抵押物有优先受偿权，抵押权人同时也是债权人，在债务人到期不履行债务时，债权人有权要求债务人清偿债务，债务人无权以债权人（即抵押权人）享有担保物权而拒绝履行债务。史尚宽先生也认为“负人的责任的债务人，不得以抵押债权人应先就抵押物受清偿为抗辩”。[11]因此，在我国现有法律背景下，应当承认抵押权人有选择权，债权如由抵押财产之外的财产清偿，抵押权消灭，抵押财产成为债务人的责任财产，对其他债权人也不生损害。不过，当债务人破产时，应当加以限制。在债务人破产程序中抵押权人享有优先受偿权，如果允许抵押权人以全部债权额先行参加破产分配，不够时再处理抵押物，则不利于平等保护全体破产债权人的权益。

（作者单位：最高人民法院）

【注释】

[1]胡康生编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第425页。

[2]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1999年版，第328页。

[3]同注[1]，第428页。

[4]同注[1]，第428页。

[5]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2001年版，第639页。

[6]《担保法》司法解释第78条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”其中并未承认顺序在后的抵押权人可以无限制地通过司法程序实现抵押权，因此不足以成为后顺序抵押权人不受限制启动司法程序实现抵押权的依据。

[7]同注[5]，第643页。

[8]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第296页。

[9]同注[5]，第644页。

[10]同注[8]，第302页。

[11]同注[8]，第294页。

范文五：船舶抵押权的实现及相关法律问题浅谈

船舶抵押权的实现及相关法律问题浅谈

【摘要】船东在船舶购买或建造之际，为融通资金，向中国某商业银行办理船舶抵押贷款，由于受到航运危机的影响，不能如期偿还贷款而与银行发生还款纠纷。在这种背景下，浅谈银行债权人的债权实现问题。

【关键词】船舶；抵押权；抵押权的实现；法律问题

一、相关法律问题的概括分析

银行——船东之间涉及的法律关系：

（一）主债权债务关系（主债权）、资金借贷合同。

（二）为担保债权实现的船舶抵押关系（从债权）、船舶抵押合同

本案例中，银行为债权人、船舶抵押权人，船舶为债务人、船舶抵押人。其中，船东为该主债权的责任人，其全部财产为该主债权的责任财产，其责任财产又可细分为：有担保的责任财产（主要有：该船东的本案所指船舶，该船东的其他拥有所有权的所有船舶，该船东作为光租人，期租和航次租船人和船舶经营人所租或所经营的船舶；该抵押船舶灭失时，由于船舶灭失得到的保险赔偿）和无担保责任财产。[1]

二、债权人实现债权的方法及考量

本案中银行作为债权人实现其债权的主要方法有：仲裁、诉讼。

诉讼和仲裁是两种完全不同的纠纷解决机制，银行和船东是航运市场当中两个非常重的商事主体，为维护银行与船东之间之生意伙伴关系，船东在航运市场中的地位与规模，为日后之经营和当前债权之实现，到底采用诉讼抑或仲裁，需要银行方面仔细权衡斟酌。[2]

（一）仲裁

由于银行和船东之间有资金借贷合同，银行债权人可以直接依据借款合同中的纠纷解决条款或者事后达成的仲裁协议进行仲裁。仲裁条款当中对应仲裁地点和仲裁援引的法律一般都有约定。[3]

（二）诉讼

如果银行方面放弃仲裁，选择法院诉讼，起诉法院的选择是一个首先面对的重要的问题，其中主要涉及法院的管辖权和以后的海事保全问题。如果银行方面选择主动去合同约定的仲裁地法院起诉，则船东方会以仲裁条款为由向受理案件法院发表法院管辖异议，法院会将案件移送仲裁，最终使银行起诉的目的落空，转向仲裁。因此建议银行方面回中国法院起诉，程序法在中国为公法，不容合同当事人任意排除。三、保障债权实现的手段

银行债权人为实现债权而提起诉讼或者仲裁，只有借助一定的手段方能顺利进行。在我国海事法领域，实现船舶抵押权的途径是根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第三章之有关规定，对债权人之相关责任财产进行海事保全，扣押债务人之有担保责任财产。涉及到本案中的具体情况。[4]我窃以为，在对船东的有担保责任财产进行海事保全之前，应当先考虑以下问题：（一）扣船的最终目的

本案中扣船的目的为实现债权人的债权。只要能有其他更好更省的办法，或者以扣船之虞相威胁，迫使船东或者船东的股东提供担保，则不必扣船，因为扣船并非易事。

（二）扣船的效果

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