范文一：;2014年司法考试卷四模拟试题1

刑法第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”据此，主犯包括两类:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子。“组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定。联系刑法第97条，[45]领导”就是指“策划”、“指挥”。“策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划。“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。从司法实践上看，犯罪集团的组织者通常又策划、指挥集团的犯罪活动，但有的也存在分工情况。只要从事上述活动之一的，便是首要分子，故犯罪集团中的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。

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刑法明确规定犯罪集团中的首要分子是主犯，这一方面是因为组织犯在集团犯罪中是绝对起主要作用的犯罪分子，另一方面是为了使司法机关明确打击的重点;不可认为刑法对主犯的规定同时采用了“分工”与“作用”两个标准。

在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。其中的“共同犯罪”包括各种形式的共同犯罪。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断:一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用;另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对危害结果的发生起什么作用。

对主犯的认定，应以共犯人的主客观事实为依据，以刑法第26条的规定为准绳，不能任意扩大与缩小主犯的范围。

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范文二：;2014年司法考试卷四模拟试题14

张某是胡大娘的外甥，胡大娘和李大爷婚后没有子女，张某一直照顾姨妈胡大娘，胡大娘临终前将自己的遗产以遗嘱的形式遗赠给他，胡大娘去世后，因李大爷不同意财产分配，张某遂将今年已经84岁的姨夫李大爷告上法庭【实习报告】www.reader8.cn。昨天，北京市第一中级人民法院宣判了此案。

张某起诉称，胡大娘与李大爷于1950年结婚，膝下无子女，1985年以后，胡大娘与李大爷年老体弱、疾病缠身，因胡大娘是自己的亲姨妈，自己主动承担起照顾两位老人的重任。胡大娘临终前为感激张某的照顾，将自己的遗产以自书遗嘱的形式遗赠给张某。张某称遗赠财产中其他遗产存款、股票等已经移交完毕，但是位于北京市海淀区一房屋及胡大娘的衣物、生活用品未移交。张某诉至法院要求继承并与李大爷分割海淀区房屋，要求李大爷支付由其保管的胡大娘的衣物及生活用品。

李大爷是中国银行离休干部，由于年事已高，一直是中国银行老干部局的工作人员为其代理诉讼。李大爷称胡大娘在其入院治疗期间，病情严重导致其意识不清，无法清晰表达真实意愿，也不便自行书写，且其从未向其表示过要将遗产赠于他人的意愿，认为胡大娘遗嘱并非真实意思表示。李大爷认为胡大娘的遗嘱中，虽有将其拥有的50%房产份额由张某继承的内容，但并未表示同意在我生存期间进行分割。李大爷

称自己现在已80多岁，行动不便，仅有这一处居住地，故不同意分割房屋。

一审【作文网】www.reader8.cn法院判决房屋归李大爷所有，李大爷需要补偿张某230余万。宣判后，李大爷上诉到一中院，提出遗嘱通篇没有“赠送”字眼，张某夫妇并非胡大娘的继承人，没有资格继承胡大娘的房屋。此外，李大爷还提出，自己没有能力支付补偿款。

昨天上午，市一中院判决维持了原判，但是法官同时提出，至于李大爷是否有足够能力履行生效判决确定的义务，以及生效判决的执行问题，在执行过程中，人民法院会慎重对待，妥善解决。

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范文三：司法考试卷四

试 卷 四

提示:本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案, 勿在卷面上直接作答。

一、 (本题 20分 )

材料:2011年元月,中共中央政治局常委、中央政法委书记**在会见全国十大杰 出青年法学家时指出:“法学是治国理政的大学问, 是政治性很强的学科。 法学理论工作者 要始终保持政治上的清醒坚定, 坚持中国特色社会主义道路, 坚持党的领导、 人民当家作主 和依法治国有机统一, 坚持中国特色社会主义司法制度, 为全面落实依法治国基本方略、 加 快建设社会主义法治国家贡献才智。 ”**要求, “密切关注我国法治建设中的重大现实 问题, 提出更多理论上的真知灼见, 积极参与国家立法, 主动服务执法司法实践, 大力弘扬 社会主义法治精神, 努力成为通晓古今、 学贯中西的法学大家, 不断发展具有中国特色的社 会主义法学理论。”

问题:

根据以上材料, 可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求?请结 合社会主义法治理念基本特征,谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。

答题要求:

1. 观点正确,表述完整、准确;

2. 无观点或论述,照搬材料原文的不得分;

3. 不少于 400字。

二、 (本题 22分 )

案情:陈某因没有收入来源, 以虚假身份证明骗领了一张信用卡, 使用该卡从商场购物 10余次,金额达 3万余元,从未还款。 (事实一 )

陈某为求职, 要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。 双方因价格发生争执, 陈某 恼羞成怒,长时间勒住李某脖子,致其窒息身亡。 (事实二 )

陈某将李某尸体拖入树林, 准备逃跑时忽然想到李某身有财物, 遂拿走李某手机、 现金 等物,价值 1万余元。 (事实三 )

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号,以李某被绑架为名,发短信要求赵某交 20万 元“安全费”。由于赵某及时报案,陈某未得逞。 (事实四 )

陈某逃至外地。几日后,走投无路向公安机关投案,如实交待了上述事实二与事实四。 (事实五 )

陈某在检察机关审查起诉阶段, 将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财 物的犯罪线索告诉检察人员,经查证属实。 (事实六 )

问题:

1. 对事实一应如何定罪?为什么?

2. 对事实二应如何定罪?为什么?

3. 对事实三,可能存在哪几种处理意见 (包括结论与基本理由 ) ?

4. 对事实四应如何定罪?为什么?

5. 事实五是否成立自首?为什么?

6. 事实六是否构成立功?为什么?

三、 (本题 22分 )

案情:2010年 10月 2日午夜, A 市某区公安人员在辖区内巡逻时,发现路边停靠的一 辆轿车内坐着三个年轻人 (朱某、尤某、何某 ) 行迹可疑,即上前盘查。经查,在该车后备箱 中发现盗窃机动车工具, 遂将三人带回区公安分局进一步审查。 案件侦查终结后, 区检察院 向区法院提起公诉。

(证据 ) 朱某——在侦查中供称, 其作案方式是 3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标, 确定目标后由朱某、何某下车盗窃,得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭 调查中承认起诉书指控的犯罪事实,但声称在侦查中被刑讯受伤。

尤某——在侦查中与朱某供述基本相同, 但不承认作案由自己策划、 指挥。 在法庭调查 中翻供, 不承认参与盗窃机动车的犯罪, 声称对朱某盗窃机动车毫不知情, 并声称在侦查中 被刑讯受伤。

何某——始终否认参与犯罪。 声称被抓获当天从 C 市老家来 A 市玩, 与原先偶然认识的 朱某、 尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊, 才被公安机关抓获。 声称以前从没有与 A 市的朱 某、尤某共同盗窃,并声称在侦查中被刑讯受伤。

公安机关——在朱某、 尤某供述的十几起案件中核实认定了 A 市发生的 3起案件, 并依 循线索找到被害人,取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像,显示朱某、 尤某盗窃汽车经过。 根据朱某、 尤某在侦查阶段的供述, 认定何某在 2010年 3月 19日参与 一起盗窃机动车案件。

何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、 尤某、 何某受伤后包有纱布的照片, 并提供 4份书面材料:(1)何某父亲的书面证言:2010年 3月 19日前后, 何某因打架被当地公安机 关告知在家等候处理,不得外出。何某未离开 C 市; (2)2010年 4月 5日,公安机关发出的 行政处罚通知书; (3)C市某机关工作人员赵某的书面证言:2010年 3月 19日案发前后, 经

常与何某在一起打牌, 何某随叫随到, 期间未离开 C 市; (4)何某女友范某的书面证言:2010年 3月期间,何某一直在家,偶尔与朋友打牌,未离开 C 市。

(法庭审判 ) 庭审中, 3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出,在案卷材料中看 到朱某、尤某、 何某受伤后包有纱布的照片, 被告人供述系通过刑讯逼供取得,属于非法证 据,应当予以排除, 要求法庭调查。 公诉人反驳, 被告人受伤系因抓捕时 3人有逃跑和反抗 行为造成,与讯问无关,但未提供相关证据证明。法庭认为,辩护人意见没有足够根据,即 开始对案件进行实体审理。

法庭调查中,根据朱某供述,认定尤某为策划、指挥者,系主犯。

审理中,何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的 4份书面材料。法庭认为, 公诉方提供的有罪证据确实充分, 辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过 A 市,且材料不具有关联性,不予采纳。

最后,法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作 为定案根据,认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪 (尤某为主犯 ) ,分别判处有期徒刑 9年、 5年和 3年。

问题:

1. 法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确?为什么?

2. 如法院对证据合法性有疑问,应当如何进行调查?

3. 法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分?为什么?

4. 现有证据能否证明何某构成犯罪?为什么?

5. 如何判断证据是否具有关联性?法院认定何某辩护人提供的 4份书面材料不具有关 联性是否适当?为什么?

四、 (本题 19分 )

案情:甲公司从某银行贷款 1200万元,以自有房产设定抵押,并办理了抵押登记。经 书面协议, 乙公司以其价值 200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、 产品 为甲公司的贷款设定抵押, 没有办理抵押登记。 后甲公司届期无力清偿贷款, 某银行欲行使 抵押权。 法院拟拍卖甲公司的房产。 甲公司为了留住房产, 与丙公司达成备忘录, 约定:“由 丙公司参与竞买, 价款由甲公司支付, 房产产权归甲公司。 ”丙公司依法参加竞买, 以 1000万元竞买成功。 甲公司将从子公司筹得的 1000万元交给丙公司, 丙公司将这 1000万元交给 了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书,甲公司据此将房产过户给丙公司。

法院裁定书下达次日,甲公司、丙公司与丁公司签约:“甲公司把房产出卖给丁公司, 丁公司向甲公司支付 1400万元。 合同签订后 10日内, 丁公司应先付给甲公司 400万元, 尾

款待房产过户到丁公司名下之后支付。 甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过 户到丁公司名下, 则丁公司有权解除合同, 并请求甲公司支付违约金 700万元, 甲公司和丙 公司对合同的履行承担连带责任。”

在甲公司、 丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日, 丙公司与戊公司签订了房产买卖 合同。丙公司以 1500万元的价格将该房产卖给戊公司,尚未办理过户手续。丁公司见状, 拒绝履行支付 400万元首付款的义务, 并请求甲公司先办理房产过户手续, 将房产过户到丁 公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付 400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下, 半年后, 丙公司索性把房产过户给戊公司, 并拒绝向丁公司承担连带责任。 经查, 在甲公司、 丙公司和丁公司签订合同后,当地房地产市场价格变化不大。

问题:

1. 乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立? 为什么?

2. 某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权, 后实现乙公司的现有的及将有的生产 设备等动产的抵押权?为什么?

3. 甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?

4. 丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?

5. 丁公司是否有权拒绝履行支付 400万元的义务?为什么?

6. 丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400万首付款的情况下先办理房产过户手 续?为什么?

7. 丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?

8. 丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什 么?

9. 甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?

五、 (本题 19分 )

案情:甲公司职工黎某因公司拖欠其工资, 多次与公司法定代表人王某发生争吵, 王某 一怒之下打了黎某耳光。为报复王某,黎某找到江甲的儿子江乙 (17岁 ) ,唆使江乙将王某 办公室的电脑、 投影仪等设备砸坏, 承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后,甲公司 对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照, 并委托、 授权律师尚某全权处理本案。 尚 某找到江乙了解案情, 江乙承认受黎某指使。 甲公司起诉要求黎某赔偿损失, 并要求黎某向 王某赔礼道歉。 诉讼中, 黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时,法院通知江乙

参加诉讼。 经审理, 法院判决侵权人赔偿损失, 但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、 黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

问题:

1. 王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?

2. 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、 对损坏设备拍摄的 照片、 律师尚某调查江乙的录音资料。 上述材料能否作为本案证据?如果能, 分别属于法律 规定的何种证据?

3. 甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字 样,尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?

4. 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、 黎某要求甲公司支付劳动报 酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?

5. 根据现行法律规定,黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?

六、 (本题 22分 )

案情:经工商局核准,甲公司取得企业法人营业执照,经营范围为木材切片加工。 甲公 司与乙公司签订合同,由乙公司供应加工木材 1万吨。不久, 省林业局致函甲公司,告知按 照本省地方性法规的规定, 新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后, 方能 向工商行政管理部门申请企业登记,违者将受到处罚。 1个月后,省林业局以甲公司无证加 工木材为由没收其加工的全部木片,并处以 30万元罚款。期间,省林业公安局曾传唤甲公 司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。 甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚 决定。

因甲公司停产, 无法履行与乙公司签订的合同, 乙公司要求支付货款并赔偿损失, 甲公 司表示无力支付和赔偿,乙公司向当地公安局报案。 2010年 10月 8日,公安局以涉嫌诈骗 为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留, 1个月后, 张某被批捕。 2011年 4月 1日, 检察院 以证据不足为由作出不起诉决定, 张某被释放。 张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿 请求, 公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。 张某又向检察院提出赔偿请求, 检察院以 本案应当适用修正前的《国家赔偿法》,此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

问题:

1. 甲公司向法院提起行政诉讼,如何确定本案的地域管辖?

2. 对省林业局的处罚决定,乙公司是否有原告资格?为什么?

3. 甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?

4. 省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么?李某能否成为传唤 对象?为什么?

5. 省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否 有权创设?

6. 对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?

7. 公安局拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?

8. 检察院拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?

七、 (本题 26分 )

材料:2007年以来,金融危机给全球经济造成了深刻影响,面对法院执行中被执行人 履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题,最高法院在《关于应对国 际金融危机做好当前执行工作的若干意见》 中指出:“在金融危机冲击下, 为企业和市场提 供司法服务,积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题,为保增长、保民生、保稳 定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障,是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之 重。”

例一:2007年 8月,同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司 (以下称“外贸公 司”)2亿元人民币。近 1年时间,张某未按时履行义务,且下落不明。外贸公司遂向同升 市法院申请执行。

同升市法院执行法官李某调查发现, 被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产 外,尚持有上市股票 ZX 科技 3000万股,遂进行了查封。当时股票的市值每股仅 3元多, 如 抛售可得 9000余万元。 李法官综合分析市场大势, 认为 ZX 科技不仅近期会有送股, 而且还 有上涨可能, 主张股票升值后择机出售。 李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院 的一致支持,也取得了外贸公司的同意。

此后 1年多时间, ZX 科技先后 2次送股,被查封的股票数量达到了 4000多万股,股值 上涨到 7元多。 李法官请示法院领导后, 速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出 股票,所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。

例二:2007年 6月, 中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司 (以下称“湘妃公司”) 等单位申请执行太平洋娱乐有限公司 (以下称“太平洋公司”)10余起欠款纠纷案,标的约 2000万元。执行法官张某查明,太平洋公司主业是水族馆,因经营不善已歇业,除剩有 4年期的水族馆经营使用权外,已无其他可供执行的财产。

张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后, 经请示法院领导, 决定在经营使用权上想办 法,敦促被执行人寻找新的投资合作人,盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司, 经细致工作,使其接受水族馆资产及其经营使用权,以抵偿该公司的 1500余万元债权。同

时,湘妃公司另行支付部分款项给法院, 由法院分配给其他债权人。经张法官努力,还为太 平洋公司找到一家私营企业注入资金,使太平洋公司重新焕发了生机。

此外, 一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施, 社 会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。 但对于执行法官涉入股市、 推动企业运作等做 法,网上时有质疑,法院内部也不无疑虑。

问题:

1. 从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度, 评价法院 (法官 ) 在案件 执行中的上述做法。

2. 结合法理学和民法、 商法、 民事诉讼法的相关原则, 对案件执行中的上述做法进行分 析。

答题要求:

1. 运用法理学及部门法知识作答;

2. 观点明确,逻辑严谨,说理充分,层次清晰,文字通畅;

3. 无观点或论述,照搬材料原文的不得分;

4. 请按提问顺序分别作答,总字数不少于 500字。

范文四：司法考试卷四

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试 卷 四

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本题20分）

材料 据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记**在18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以**理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作﹡，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。

注﹡三项重点工作

① 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。

② 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。

③ 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。 问题

请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。

答题要求

1．观点正确，表述完整、准确；

2．无观点和论述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

二、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题

1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？

2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

4．赵某的行为是否成立自首？为什么？

5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

三、（本题21分）

案情

张某——某国企副总经理

石某——某投资管理有限公司董事长

杨某——张某的朋友

姜某——石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。 ——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。

——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。

据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

问题

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。

答题要求

①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。

②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。

四、（本题20分）

案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂

于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。

问题

1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定

金责任和违约金责任？为什么？

6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

五、（本题20分）

案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二

审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题

1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

3．分析二审当事人的诉讼地位。

4．二审法院的判决有何错误？为什么？

5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

六、（本题22分）

案情 2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20%；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28%，其他四位股东各得18%，从第六年开始平均分配利润。

至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直

由公司占有和使用。

公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。

千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1,000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。

北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。

2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。

2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。

问题

1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？

2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样

的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？

3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？

4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？

5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？

6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？

7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？

8．乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？

9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？

七、（本题25分）

材料 近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在

2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。”

总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。

问题

请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。

答题要求

1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

2．字数不少于500字。

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范文五：司法考试卷四

司法考试论述题必背的20个考点

1. 法的局限性

尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用，但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会；其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约；再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等.在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用.

2. 自由

从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢？应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要.没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义.

3.秩序

古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序.虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性.法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立；其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值；再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础.失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义.但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制.

4. 正义

正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人.从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中.正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化.正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效.法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义.正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现.

5.法的实施与实现

⑴.法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律.法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然走向实然；

⑵.法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实；

⑶.法的实施强调一种过程和行动，包括法的遵守、法的执行、法的适用；法的实效强调实施后的状态和结果，侧重于结果；

⑷.法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念；

⑸.法的实现有着重要的意义，法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能.

6.司法

司法即法的适用，是法律实施的一种方式，根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动

⑴.司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性：以国家强制力保障实施具有国家强制性；严格依照法定程序，运用法律处理案件，具有严格的程序性及合法性；同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书.从以上特点可以看出司法对实现立法目的，发挥法律的功能有重要意义； ⑵.司法原则

①.司法公正

司法公正是社会正义的一个重要组成部分.它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点.司法公正有着无比重要的意义.英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了.司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求，是由其司法活动裁判案件的性质决定的，同时公正司法也是其自身存在的合法性基础.如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自我存在的社会基础.我认为有一句话怎么说都不为过：公正是司法的生命！ ②司法独立

在我国，司法机关独立行使职权，在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院阻止法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则.它体现了如下含意：司法权专属于审判机关和检察机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而且不受他们的非法干涉，但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判.

卡尔. 马克思这样说过：法官时法律世界的国王，除了法律就没有别的上司.在贯彻司法独立的同时，需要解决以下几个问题：a.要正确处理司法机关与党组织的关系；b.在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育；c.积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权.

7.法治

法治是指依据法律治理.社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，与人治相对的治国理论、原则、制度和方法.⑴.法治明确了法律在社会生活中的最高权威性.法治是众人之治，在我国，法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的协调和统一.法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上.⑵.法治显示了法律介入社会生活的广泛性，在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事；⑶.法治还表达了法律调整社会生活的正当性.法治与专制对立与民主联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求.所以在当今中国建立法治，具有空前的意义，是国家长治久安的正确抉择.1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”写进了宪法，这一修宪，让法治在我们的社会生活和国家发展中将扮演越来越重要的角色.

8.法治的制度要求

⑴.对立法者的要求：必须具有完备的法律既系统的法律体系；

⑵.社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制.不能对权力有效约束的国家不是法治国家，不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家；

⑶.社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍；

⑷.最后，社会主义法治国家必须具有健全的律师制度.

9.法治的思想条件

⑴.法律至上

指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神.法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性； ⑵.权利平等

指全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等.有人认为在立法活动中人们是不平等的，其实在我国，通过人民代表大会制度人们选举人民代表，代表他们行使立法权，这就极大程度地体现了人们在立法权地平等；

⑶.权力制约权力

权力制约指所有以国家强制力保证实现地公共权力（主要是国家机构地权力）在运行地同时，必须受到其他公共权力地制约.实践证明，不受制约地权力必然导致腐败，必然被滥用.权力制约就是要依靠法律地规定，界定权力之间地关系，使权力服从法律.在我国，在保证效率地同时，应建立有限政府及责任政府使不可抵挡地历史必然.在我国权力制约地核心使监督.那么，监督体制地完善也势必成为法治建设中一项重要的工作；

⑷.权利本位

综上，当前加强法治建设，须更着眼于制度创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上.

10.法与道德

⑴.法与道德的联系

在人类社会早期，法与道德浑然一体，古代法学家尽量把“道德义务”转化为法律义务，而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范，内容具有重合性，互相补充地调整各种社会关系，但在一点上达成了共识：法律是最低限度地道德.林肯有过这样一句名言：法律是显露地道德，道德是隐藏的法律，也很精辟地阐述了法与道德之间地关系.

⑵.法与道德的区别

并非所有违法地行为都是违反道德地行为，也不是违反道德地行为即违法行为.但在作为社会规范调整人们地社会生活来讲，法律应处于主导地地位，这也是社会主义法治建设地要求和体现.决不能以道德代替法律，那是历史退步地表现.

11.法与人权

人权就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利.人权不仅包括生存权和发展权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利.人权的总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等.

人权首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能.但这还是不够的，这仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利.从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多.因此，强调人权是一种实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义.

1997年10月，我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月我国政府又签署了《公民权利和政治权利得国际公约》，2004年我国把“国家尊重和保障人权”明确写进了我们得根本法—宪法，这都标志着我国人权建设得重大发展，这也将对我国得社会发展和在国际社会中得重要地位起着举足轻重得作用.

12.宪法的基本原则

⑴.人民主权原则；

⑵.基本人权原则；

⑶.法治原则；

⑷.权力制约原则

（关于上述原则，在法理部分已经阐述，但在论述时可以指出宪法的这四个基本原则）

13.我国公民基本权利关于平等权的阐述

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则.平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利. 我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下：

⑴.任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务；

⑵.对任何人得合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究；

⑶.在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利.

14.刑事诉讼法中关于自身的价值

刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值.

⑴.以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值.认为刑诉不是作为独立的实体存在的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准；

⑵.越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在.主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值.“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满.程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现.如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美；

⑶.如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧.我以为两者都很重要，当却主张程序公正优先.在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位.只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障.用看得见的公正来证明判决的公证性.当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的.

15.行政合法性即合理性原则、行政公开原则

⑴.依法行政（法律优越，法律保留）

①.法律优越：禁止行政机关违反现行有效得法律；

②.法律保留：行政机关活动应当有明确得法律规定为前提和基础.

⑵.行政合理原则

①.行政决定应当具有一个有正常理智得普通人所能达到得合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德； ②.行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限得授权目的，不得以形式合法背离立法得实质要求；

③.行政裁量决定建立于相关因素得正当考虑之上，不得考虑不相关得因素.行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到得因素；

④.行政裁量决定应当符合行政法得正当程序和最一般得法律正义要求；

⑶.行政公开原则

公众对行政决策得参与和对行政得监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横.

①.行政依据得公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据；

②.行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息.

16.关于行政程序

行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法得总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则河保证程序效率原则.基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度. ⑴.为了克服民主代议制度得瑕疵和不足而出现

主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法.司法机关司法.执法机关得执法是否符合由民主代议机构进行监督.但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民得利益，所以努力去寻求一种更加有力得方式来保护权益，所以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益.

⑵.行政程序地出现鱼政府合理作用日益重要相关

社会地发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面；而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民地权利提供更大地方便，所以政府地权力越来越大，但政府地权力过大，人民地权利就可能受到遏制，所以需要行政程序.

总之，采取行政程序既要保护公民地合法权益，限制行政机关地权力，又要保护行政管理地效率.如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关地管理无法有效进行，从根本上也会损害公民地合法权益.

17.罪刑法定原则

罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在.它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，好要立足于保障人权；刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益.

罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”.要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么研的社会危害结果以及社会危害结果是否严重.被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准.虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理.

罪刑法定的要求包括：罪要法定；刑要法定；禁止有罪类推；排斥习惯法（即要实行成文法）；排斥绝对不定期刑；禁止重法溯及既往.

18.民法中的基本原则

⑴.平等原则：身份平等，地位平等；任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护；

⑵.自愿原则：即民事中的意思自治.当事人可以根据自己的判断去从事民事活动，国家一般不干涉当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，内容包括：

①.自己行为：当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容.行为方式等；

②.自己责任：民事主体要对自己参与民事活动导致得结果负担责任.

⑶.公平原则：在民事活动中以“利益均衡”作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方得利益.

①. 是法律适用得原则：当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间得权利义务关系； ②. ②.是司法原则：法官得司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则做出合理判决.⑷.诚实信用原则：要求按照市场制度得互惠刑行事，任何自由都是有限制、受制约得自由.市场经济得复杂性和多变性，使得法律无论如何严谨也无法限制种种弊端，总会表现出某种局限性，但应注意以下几个问题：

①.该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动，调整当事人得利益摩擦，使民事法律关系符合正义得要求；

②.法院可以根据此原则做出司法解释，填补法律得漏洞；

③.该原则位阶高，不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横得工具，对该原则得应用必须雨其他原则结合起来综合考虑；

诚实信用原则作为市场交易中得一种道德要求，使市场经济活动中形成得道德准则，它要求人们在不损害他人利益和社会利益得前提下追求自己得利益.诚实信用原则一旦被法律吸收就同时具有了法律得意义，成为一项基本法律原则.因此，诚实信用原则是道德准则得法律化 ，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节合道德调节得双重功能.诚实信用原则得宗旨是体现当事人之间得利益关系合当事人与社会间得利益关系得平衡.在当事人之间得利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务得注意对待他人事务，保证法律关系得当事人都能得到自己应得得利益，不得损人利己，不得通过自己得民事活动损害第三人合社会得利益，必须在权利得法律范围内以符合其社会经济目的得方式行使自己得权利.

⑸.禁止权利滥用原则：民事主体在进行民事活动时必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用.应注意以下几点：

①.民事活动首先必须遵守法律；

②.法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯；

③.应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序.

19.私有财产的问题

财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权，是一种社会社会经济权利，是公民根据宪法的规定享有的物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质保障.

我国现行宪法第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”.合法财产的所有权指公民通过合法劳动或其他方式获得并占有一定财产的权利，包括对生活资料和一定生产资料的所有权.

第15条第2款还规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”.继承权是财产权的延伸，是公民合法财产转移的合法形式.要保护公民的财产权，就应当同时保护公民的继承权.

我国宪法对公民个人财产权及继承权的保护，不仅有助于在市场经济条件下形成平等竞争的环境，使公民的个人财产及时转化为社会财富，而且有助于鼓励拥有财产的公民积极投资，推动市场经济的发展.

20.信赖保护原则

⑴.信赖保护得内涵

信赖保护原则主要内容为：撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为，对于违法得负担性行政行为，在其相对人已经不可诉请撤回之后，行政机关仍得全部或一部分撤销之.但对于确认权利或法律利益得行政行为原则上不可以撤销，这是因为受益人对此行政行为得信赖应受到保护.

⑵.信赖保护原则进入行政法领域得理论依据

法律的价值在于保障自由、维护社会秩序、主持社会正义.自由是法律的最高价值目标，法律必须体现自由，保障自由；法律的目的是维护法律秩序的安定性和社会秩序的稳定性；正义是法的基本标准，法律只有符合正义的准则时才是善法、良法.行政许可活动中，行政机关行使国家权力，处于强势地位，而行政相对人处于明显的弱势地位，其权利需要法律明确细致的加以维护，为了实现此目的，信赖保护原则应运而生，同时也是法律上述三种重要价值的体现.

⑶. 信赖保护原则之必要性

政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖.基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖所生之利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定甚至反复无常，哪怕是“有错必纠”也应予以必要的限制.基于这一考虑，行政机关自我纠正错误，主要限于以课以义务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已逾行政复议或者行政诉令期限，行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为；但在授益性行政行为方面，信赖保护原则取代法律优先原则而居于主导地位，因此对于违法的授益性行政行为，尤其违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着眼于保护受益相对人权利或者利益，行政机关原则上不得径行撤销.如确实出于明显重大公共利益需要而收回该项权利或者利益，也必须给予受益相对人充分补偿，以免让相对人承担政府自身违法的责任.

⑷.信赖保护原则的具体制度

①依《行政许可法》第69条第一款规定，行政主体做出授益行为是对相对人利益的一种增加，因此当行政主体发现这一授益行政行为违法而需撤销，明显对相对人不利，根据信赖保护原则，行政主体就不能不受任何限制而主动为之.

②依据《行政许可法》第81条规定：对于相对人未通过行政许可而获得的非法利益不应予以保护.但是，如果相对人对此种行为并不存在重大过错，而且制止这种行为会使其他善意公民的利益受到损害，那么就应该考虑对善意公民的利益予以信赖保护，采用其他方式解决问题.

③依据《行政许可法》第8条规定，行政主体最初做出的行政许可行为虽是合法有效的，被许可人也对其产生了值得保护的信赖，但是由于客观情况的变更使得原来合法的行政许可行为显得不适当.行政主体一方和被许可人一方都不存在过错，但出于公共利益的需要，则应变更或撤回原有的行政许可，并基于信赖保护原则给予被许可人一定补偿.

信赖保护原则的首次确立，在我国具有重大现实意义.有利于维护相对人及第三人的合法权益.有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府.有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济体制.有利于依赖保护原则在行政法领域的全面推行.随着信赖保护原则在理论探索和实践运用上的逐步深入，信赖保护原则必将在行政法领域得以全面推行。

司法考试社会主义法治理念简答题高分妙招

首先，这几年卷四第一题简答题肯定会结合材料考社会主义法治理念，不用预测，请大家深信不疑。

其次，简答题是半客观题半主观题，其中有一半的分是有标题答案的，有一半的分是没有标准答案的。以2009年为例，卷四第一题有四个给分框，其中只有第一个给分框是有标准答案的，其给分标准是，答出社会主义法治理念中的“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五点中的一项，则给一分，答出五项则给五分，答出三个至上中的“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”中的一项，则给一分，答出三项则给三分。第一个给分框严格按此标准给分，只有答出了这八项，才能得八分，如果答社会主义法治理念的其他内容，即使答得再好，也不能得分。去年很多考生第一题背得很好，但没答出以上几点，这8分就全丢了，很可惜。第二个得分框是没有标准答案，只要对以上的八点进行扩展，不管扩展的内容写的是什么，就可以酌情在5分以内给分。第三个得分框也是没有标准答案的，只要结合材料，不管怎么写，即使是把材料中的某句话抄下来再扩展一下，就酌情在4分以内给分。第四个得分框也没有标准答案，纯属阅卷人酌情给分，可以结合字数是否答到要求等酌情在3分以内给分。

最后，建议在2010年答卷四第一题时，不管材料是什么，不管题目怎么问，都先答上5+3+3，即社会主义法治理念的五项内容+三个至上的三项+三个统一（坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一），就可稳拿一半的分左右。然后，对这5+3+3的内容进行扩展，因为这一项没标准答案，可以随便答，都能得分；之后，再结合材料答一段，从材料中抄几句话，再加几句话即可；最后，要注意字数达到要求，字迹整洁。 按此方法做答，卷四第一题即可拿高分。

司法考试社会主义法治理念主观题模板

一、社会主义法治理念与案例相结合时

第一段专用：社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。 （“三个至上”是社会主义法治理念的本质属性。****在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。这是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，因而也是社会主义法治理念的本质属性。）

分论时的句子：

1.A 和 B 关系密切，相辅相成，缺一不可。A 对 B 有重大的影响，B 对 A 有指导作用。同样，B 对 A 有独立的反作用，A 对 B 有保障作用。因此，A 的水平的好坏决定了 B 的发展的好坏。结合社会主义法治理念（三个至上），社会主义法治理念对 A 有影响，从而影响了B 的发展。

2.【当材料是立法】依法治国是社会主义法治的核心内容。其基本内涵是

（1）人民民主。“扩大人民民主，保证人民当家作主”是首要任务。人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。结合材料，“……”

（2）法制完备。形式意义上的完备，即法律制度的类别齐全、规范系统、内在统一。实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要，满足社会发展的客观要求，同时符合公平正义的价值要求。结合材料，“……”

（3）树立宪法法律权威。依法治国的核心就是树立宪法法律权威，坚持宪法法律至上。结合材料，“……”

（4）权力制约。权力制约是依法治国的关键环节。依法治国关键在于依法制权。结合材料，“……”

3.【当材料是执法】执法为民是社会主义法治的本质特征，其基本内涵是：

（1）以人为本。以人为本，是科学发展观的核心，是执法为民的本质 要求。结合材料，“……”

（2）保障人权。结合材料，“……”

（3）文明执法。结合材料，“……”

4.【当材料是司法】写公平正义是社会主义法治的价值追求，其基本内涵是：

（1）法律面前人人平等。是公平正义的首要内涵，也是实现公平正义的方式、载体和支撑。结合材料，“……”

（2）合法合理。结合材料，“……”

（3）程序正当。正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实 现。程序是运送正义的方式。结合材料，“……”

（4）及时高效。迟来的正义为非正义。结合材料，“……”

结尾的口号：

1.社会主义法治理念（三个至上）是我国一切立法活动的 思想先导，如提高 A“……”；是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础， 如实现B“……”；是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障，如保障 A“……”；是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引，如推动 B“……”；是推动法学研究繁荣和发展的重要保障，是连接 A和 B 的重要指导！

2.综上，坚持社会主义法治理念必须健全完善立法：科学立法、 民主立法、法制统一、体系完备；如案例中的“……”坚持依法行政：合法 合理、高效便民、权责统一 、政务分开、提高依法行政能力和职业道 德水平；如案例中的“……”严格公正司法：维护司法公正、提高司法效率、 树立司法权威、发扬司法民主；如案例中的“……”加强制约监督、自觉诚 信守法、繁荣法学事业、实施正确领导等，如案例中的“……”。

3.随着中国法治进程的发展，“依法行政”、“依法治国”和“公平正义”的理念逐步的深入人心，这样的违反行政法的行为将会有法律的明文的处罚，再加上法学前辈的呼吁呐喊和辛勤耕耘和我们青年法律人的上下求索，中国的法治进程将不断的提高！

4.A 是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、 依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，A 是依法治国的核心 和重点。如果 A，那么，依法治国就有了基本保证。

坚持依法治国的方略，为 A 创造了大环境和前提条件。如果没有依 法治国的方略和大环境，就根本谈不上 A.但没有 A，依法治国就会落 空。因此，A 是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

二、其他部门法中的句子：

1.核心问题是“权利的重要性”和“权利的冲突和平衡问题”。

（1）“权利”的重要性不言而喻，但是本案中就产生了不同的“私人权利”的冲突，最后导致权利的行使和公序良俗的冲突和平衡问题，要求我们在行使权利的同时注意他人的权利和公序良俗，防止“权利滥用”的产生。

（2）“权利滥用”是指权利的行使超出了边界，到了他人权利的范围或者触及了公共利益和善良风俗。“禁止权利滥用理论”是随着近代权利理论中的个人自由至上向社会利益保护的转变的产物，是目前的处理民事纠纷的基本原理。

（3）个人权利保护是近代法治的重大成果。就法的目的来说，近代社会是“权利本位”的。法律是用来保卫、维护人民权利的。法律规定义务的目的是更好的行使权利，如果法律不恰当地用义务限制了权利，就是对法治的一种践踏。因此，对权利的限制是有严格的条件的。结合材料，……因此，这个权利是受法律的保护的！

（4）权利虽然很重要，但权利的行使往往会侵害他人的权利！“你的权利止于我的鼻尖。”除了国家权力对个人权利的侵犯外，个人的行为也可能侵害他人的权利。结合本材料，……

（5）个人的权利之间的紧张关系始终存在，因为权利冲突的背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。现代法学理论普遍承认权利的行使不能损害他人的利益和自由，即“权利不得滥用”。因此每个人的权利空间是有限的，界限就在于他人的自由和权利。法律已经为每个人设定了行使权利的边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。结合材料，。……，但是这种权利的行使不得以损害他人人格利益为代价。

（6）综上所述，权利始终是法律最根本的内容。因此要求法治国家“以人为本”的基础上尊重人的权利。但是，权利行使往往会导致“权利的滥用”。因此，必须划出权利的边界，达到各自权利的平衡点。因此，我国不仅在宪法中规定了人权的保障内容，人权的保护已经落实到刑法中的“侮辱罪、诽谤罪”、民法中的“人格权制度、精神损害赔偿制度”等具体的制度当中，为实现充分的人权保障，应对新型的法律纠纷提供了坚实的基础，更好防止“权利的滥用”。

注：此“万能模式”的应用领域是民事关系中的权利冲突的案件，特别是某种行为违背一般的公序良俗原则，要求对“权利的滥用”加以限制！

2.关于法的价值：

（1）材料中，。……以上的处理结果说明自由的行使是有边界的，并不是“随心所欲”的，法律保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现！法的价值上所说的“自由”，是指法以确认、保障人的这种行为，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。

（2）个人自由的价值是不可否认的。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自由的圣经”，法律是用来保卫、维护人民自由的；如果法律不恰当地限制了自由，就是对人性的一种践踏。因此，对自由的法律限制是有严格的条件的，“法不禁止即自由！”结合材料，。……

（3）“人生而自由，但无不在枷锁之中！”自由从来都不是绝对的，自由并不意味着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说，自由尽管是最高价值，但不是唯一的价值，除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。结合本材料，……

（4）个人的自由与法律限制的紧张关系始终存在，因为法律背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。一部自由的历史，就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合，随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史！结合材料，……

（5）综上所述，自由始终是法律最根本的追求，是评价法律的最深刻的尺度。因此，法律对自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以维护秩序和正义为借口肆意地限制个人自由。在用法律限制自由的时候，我们要时刻牢记这种限制的限度：（1）坚持价值位阶，自由始终是最高的价值，除非万不得已，法律不得限制人们的自由；

（2）坚持比例原则，对自由的限制不得超过维护秩序和正义所必需的限度；（3）坚持个案平衡的原则，有必要综合考虑行为人的权利、行为动机、社会影响等各种因素来评价行为人的行为。

注：此“万能模式”的应用领域是法律中任何案件，特别是某种行为违背一般的公序良俗原则，但是在法律中又没有明文的规定，如果确定其行为的边界，在具体案例中要求对个人自由和法律限制之间做一个权衡！

社会主义法治理念论述（考前背诵版）

第一章 社会主义法治理念的基本理论

第一节 社会主义法治理念的基本特征和本质属性

一、社会主义法治理念的基本概念

社会主义法治理念包含“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面的基本内涵。这五个方面，是一个相辅相成、不可分割的有机整体，构成了社会主义法治理念的完整理论体系。

社会主义法治理念是一种科学先进的理念，充分体现了马克思主义的指导地位，坚持以**理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，符合社会主义核心价值体系的要求；充分体现了社会主义先进生产力、先进文化和社会发展的要求，反映了社会主义市场经济和法治建设的内在本质与规律；充分体现了人民民主，维护人民当家作主的地位和最广大人民群众的根本利益；充分体现了坚持党的领导，确保法治建设的正确方向。

二、社会主义法治理念的基本特征：

（一）鲜明的政治性；（二）彻底的人民性；（三）系统的科学性；（四）充分的开放性

三、社会主义法治理念的本质属性

（一）坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是社会主义法治理念的本质属性

（二）坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国“三者统一”的必然要求

（三）切实把“三个至上”的要求落实到社会主义法治的各个方面

党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。党的事业是关键，人民利益是根本，宪法法律是保障。党的事业归根到底，也是为了维护好、发展好、实现好人民利益，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，是党的事业和人民利益的法治保障。因此，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上实质上是一致的。作为有机统一体的“三个至上”紧密相连，相辅相成，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。

第二节 社会主义法治理念的理论渊源和实践基础

社会主义法治理念的理论渊源

中国特色社会主义法治思想蕴涵丰富，概括起来主要由以下几个方面构成：

一是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，这是社会主义法治的根本原则；

二是坚持党的事业至上、人民利益至上和宪法法律至上，这是社会主义法治的根本要求；

三是强调依法治国、建设社会主义法治国家，以人为本、执法为民、严格公正执法、维护公平正义，紧紧围绕中心、保障服务大局，坚持并加强和改善党的领导，这是社会主义法治理念的重要内容。

第三节 社会主义法治理念的地位和作用

一、社会主义法治理念的地位

（一）社会主义法治理念是马克思主义法治思想中国化的最新成果党的十六大以来，以**同志为**的党中央提出和阐明了社会主义法治理念这一重大理论命题。可以说，社会主义法治理念既蕴涵于**理论、“三个代表”重要思想之中，又在科学发展观中被进一步阐释，是马克思主义法治思想发展史上的重大理论创新，是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。

（二）社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想**同志指出：“我国的法治是社会主义的法治，社会主义法治必须以社会主义法治理念为指导。”社会主义法治理念，是社会主义法治的精髓和灵魂，它全面系统、深刻科学地反映了社会主义法治的内在规定性，反映和规定着社会主义法治的性质功能、宗旨使命、目标方向、价

值取向和实现途径、根本保证等重大问题，是社会主义法治坚持以马克思主义、**思想、**理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观的具体体现，对社会主义法治建设有着更为直接的指导意义。

（三）坚持社会主义法治理念，就是坚持马克思主义对社会主义法治的指导地位。坚持社会主义法治理念，社会主义法治建设才能有正确的思想理论指导。坚持社会主义法治理念，才能确保社会主义法治的正确方向，切实把党的领导、人民当家作主和依法治国有机地统一起来，始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。坚持社会主义法治理念，才能坚定不移地推进依法治国，始终坚持为大局服务，为人民执法，维护社会公平正义，始终坚持并不断加强和改善党的领导，确保社会主义法治建设健康发展。因此社会主义法治理念是指导社会主义法治建设、保障国家长治久安的重要思想和理论武器。

二、社会主义法治理念的作用

第一，社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导；

第二，社会主义法治理念是我国行政机关及其工作人员实现严格公正文明执法的思想基础：

第三，社会主义法治理念是确保我国司法机关坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；

第四，社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；

第五，社会主义法治理念是发展法学教育、繁荣法学研究的重要保障。

第二章 社会主义法治理念的基本内容

社会主义法治理念的基本内容：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证

一、为什么党的领导是社会主义法治的根本保证（一）坚持党的领导是党的先进性决定的（二）坚持党的领导是历史的选择、人民的选择（三）坚持党的领导是法治建设的艰巨性决定的

二、党的领导的基本内涵

（一）坚持党对社会主义法治的思想领导坚持党对社会主义法治的思想领导，就是要坚持马克思主义在法治领域的指导地位。马克思主义是我们立党立国的根本指导思想。中国社会主义法治建设必须坚持以马克思主义为指导，绝不能搞指导思想多元化。要求做到坚持马克思主义的立场、观点和方法，坚持中国特色社会主义理论体系，坚持解放思想、实事求是、与时俱进。

（二）坚持党对社会主义法治的政治领导党对社会主义法治的政治领导，主要是政治原则、政治方向、重大决策的领导，核心是路线、方针和政策的领导。

（三）坚持党对社会主义法治的组织领导党对社会主义法治的组织领导，主要是通过推荐重要干部，加强立法、执法、司法机关党的组织建设，充分发挥党组织的作用，推动党的路线方针政策在法治领域得到贯彻落实。

第三章 社会主义法治理念的基本要求

第一节 健全完善立法

一、坚持科学立法；

二、坚持民主立法；

三、坚持法制统一；

四、坚持体系完备

第二节 坚持依法行政

一、合法行政是依法行政的根本要求；

二、合理行政是合法行政的重要补充；

三、高效便民是依法行政的价值体现；

四、权责统一是依法行政的必然要求；

五、政务公开是依法行政的重要保障；

六、不断提高依法行政能力和职业道德水平。

第三节 严格公正司法

一、切实维护司法公正

二、不断提高司法效率

三、努力树立司法权威

四、充分发扬司法民主司法民主主要指在司法活动中体现和保障人民当家作主的权利。司法民主包括司法主体民主、司法程序民主和司法目的民主三个方面。司法主体民主又体现为两个方面：一是人民直接参与司法，例如人民陪审员制度和检察机关的人民监督员制度；二是司法人员通过人民代表大会制度产生。司法程序民主的核心内容是司法公开制度。司法目的民主的表现为司法为民。

司考论述题必考行政法三原则

国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里由于论述题论述的需要，简化为三个基本原则。

（一）合法行政原则：

行政机关的活动必须符合法律的规定，不得与法律的相抵触。合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。 合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。

1.所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：

（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；

（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。

2.所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：

（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；

（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；

（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。

（二）合理行政原则

所谓合理，即合乎理性，符合“科学公理和社会公平”。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。

具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：

1.公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；

2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；

3.符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。

（三）程序正当原则 （2010年论述题考察重点）

在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。随着《政府信息公开条例》实施，这个考点将是热点。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：

1.信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。

2.公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。

2002—2008年司法考试论述题真题剖析

第一部分：考点分布与总体分析

03年-第8题：交通管理违章举报——行政行为的合法性与合理性原则

04年-第7题：邻居吵架“赌棍、妓女”案——权利的救济方式、纠纷的解决方式、法律与社会关系

第8题：喜悦家庭、基因宝宝案件——权利的限度与滥用、行政许可、自由与秩序的关系

05年-第7题：超市搜身案件——精神损害赔偿、消费者权益保护、法官自由裁量

第8题：判例、案例与司法解释——理论题目，两大法系法律渊源的区别，我国判例制度的发展方向 06年-第5题：港资企业污水处理厂问题——行政信赖保护、依法行政

第6题：民事活动依照法律、习惯、法理——理论题目，民法意思自治与刑法罪刑法定原则的区别、法的渊源的效力层级、法律解释与法律推理对法条的适用

07年-第1题：社会主义法治——理论（政治性）题目，理念（依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导），核心（依法治国），基本内涵（人人平等、法律权威、依法办事）。

第7题：选择一：中国古代厌诉、息诉和当代中国诉讼数量增加的比较——理论题目，法制现代化、权利观念的兴起、社会主义法治的发展、法律文化、司法的发展

选择二：城市土地使用许可的收回——行政信赖保护、行政诚信、行政合理

08年-第1题：社会主义法治理念（法与政治合法的作用的角度）——理论（政治性）题目

第7题：两个“裸聊案件” ——理论题目

角度一：分析案件，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。

角度二：从罪刑法定的角度分析、论述案例

第二部分 真题具体分析

（一）（03-8）案例分析题：

案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）

答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。

［解题思路］

这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。

合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。（2）法律与道德。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。

（二）（05-8）论述题（25分）

英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

答题要求：

1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由：

2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确： 3.字数不少于500字。

考点：判例法、案例、司法解释、成文法。

［解题思路］

1、背景说明

本题的原型来自人民法院的一项改革。

2、关于审题

做答论述题有三个环节：一是审题。二是知识。三是论证。

论述题的主要难点就在审题上，审题的中心问题是：命题者希望你做什么？了解命题意图的第一步是审查论述题要求考生回答的问题是什么？

3、关于解题

本题的解题分两步进行：

一是知识部分，即分析和对比判例法、成文法、司法解释及判例的概念，以及成文法与判例法的优缺点。 二是看法部分。它考察的重点是考生对于大陆法系和英美法系各自的优缺点的认识。

（三）（06-6）论述题（35分）

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”

请：1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；

2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求：

1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；

2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

4.不少于600字。

［解题思路］

角度一：比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。

本题的设问一，要求考生论述该条规定与刑法“法无明文规定不为罪”原则的区别及其理论基础，这要求考生具有扎实的法学理论功底。

本题具有极强的理论深度和难度。同时也具有深刻的现实背景：

（1）民法上的规定。我国《民法通则》第6条和第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

（2）刑法上的规定。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪”的原则。 角度二：从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。

法的渊源的含义。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。

在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。

三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。

总之，该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。

角度三：从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件

该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。

法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。

法律推理，就是运用法律前提来推出法律结论的过程和活动。

从法律解释和法律推理的角度分析。

本条的规定具有三个层次的重要意义。

该条在法律适用上提出了三个条件。

该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。

从司法考试论述题考察形式归纳解题秘诀

一、论述题的考核目的

什么是论述题呢，论述题的考核目的何在？简单地讲，与其他题目不同，论述题是一种综合性和理论性较强的考试形式，它的主要目的是考察学生的法律分析能力、法律论证能力和法律表达能力，是要看考生能否具有法律职业者的专业思维，能否作到像律师一样思考、像律师一样论证、像律师一样表达。

二、论述题的基本类型

论述题包括哪些类型呢？通过对过去几年司法考试论述题的分析可以看出，目前论述题主要有三种类型：

1.案例+封闭提问型

这一种类型的论述题有两个特点：首先，题干是具体的案件，其次，有明确的问题，为考生指出了思考的方向。这种类型难度相对比较低，其代表性例题是2003 年的卷四论述题。

2.案例+开放提问型

这种类型的论述题也以具体的案件为题干，但是提问却是完全开放的：“请谈谈你对此事的看法”，出题者没有给考生限制一个角度或思路去思考和写作，而是完全交给考生去处理，考生需要从所给案件中提炼出自己的观点，因此，这种类型论述题的难度相对要高很多，其代表性例题是2004 年的卷四论述题。

3.命题作文型

这种类型的论述题不提供具体案例，仅给考生一些背景资料或者一个法学命题，然后要求学生按照要求进行写作，这种类型难度也比较高，其代表性例题是2005、2006 年的卷四最后一道论述题。

三、论述题的答题技巧

（一）画龙点睛——为你的文章起个漂亮的名字

简单地讲，题目不要太长，简洁明了就好；不要太学究气，一上来就是“论什么什么”；

题目也不要公文化和生活化，一看就象机关里的工作报告或报纸上的八卦新闻，没有法律人的犀利和严谨。关于题目，我的建议是：文章题目应当能够表明你的立场，一语道破你的观点；应当使用法律语言，应当准确，但并不排斥轻松和活泼。

（二）确立合适的中心观点

首先，观点必须鲜明。也就是说，作者不能持一个左右摇摆、摸棱两可、似是而非的观点，说了半天，让阅卷老师还是不明白你到底支持什么反对什么。

其次，观点必须切题。也就是说，你的观点应该和考卷给出的材料或案例紧密结合，是可以从材料或案例中合理而自然地引申和归纳出来的，而不是风马牛不相及。

最后，也是最重要的是，观点必须正确。所谓观点正确，主要是指观点要符合民主法治的精神，符合现代社会发展的趋势和要求，有利于保障人权和实现社会公正，同时也必须符合当代中国的社会现实，符合党的基本路线和方针政策。

（三）说服阅卷人——如何进行有力的论证

其一，规范论证或制度论证。就是用现行有效的法律规定来证成你的观点，这是律师在法庭上最常用和最有效的的论证方法。

其二，法理论证。法理论证或法哲学论证是论述题中最经常使用的论证方法，这种论证不依赖和局限于法律的明文规定，而是运用法学的一般原理进行证明或反驳。

其三，比较法论证。简单地讲，就是引用和借鉴外国的法律经验解决我们自己的问题。

其四，历史论证。就是通过对历史情况的梳理来说明今天的问题，从历史资料中寻找自己观点或建议得以成立的依据。

其五，社会现实论证。法律人不是艺术家，法律中也不允许出现不切合实际的浪漫遐想，所有的想法都应立足现实，符合社会需求，不超越真实生活。

（四）其他技巧

比如，文章的字数最好在500 到800 之间，不要太多也不要太少；文章要尽量使用法言法语，文风要介于法学专业论文与新闻报道之间，应当是一种理性论证但不乏活泼灵气的文章类型；文章中尽量能够引用一两句著名法学家的言论，这样有助于提升文章的学术品位。

最后但是相当重要的是，一定要笔迹清楚书写工整，再好的文章，阅卷人如果看不清楚那也是枉然。

四、训练与积累

考生要有意识地去练习写作，通过购买辅导书籍或者辅导班，获得比较可靠的练习题，然后严格按照考试的标准来进行练习。写好的文章，可以拿给同学或老师看，请他们指出其中的问题和不足。

考生需要通过阅读或者听课了解各种重要的法学流派和法律思想家及其言论观点，考生也应了解国内外的重大法律改革或者重大判例，了解法学史上的重大事件，这些素材都会成为我们写文章时可以运用的珍贵而有说服力的资料。

考生在复习备考的过程中，就应当有意识地去关注学术发展和社会法律事件与现象，并用法律人专业的思维角度和评价标准去分析这些问题，提出自己的观点。

3分钟司法考试卷四提高30分！

司法考试卷四论述题的变态程度大概大部分考生都领略过了，但是司考卷四答题是有“套路”的，只要你掌握了，司法考试卷四不再那么高不可攀了！

（一）画龙点睛——为你的文章起个漂亮的名字

简单地讲，题目不要太长，简洁明了就好；不要太学究气，一上来就是

（二）确立合适的中心观点

首先，观点必须鲜明。也就是说，作者不能持一个左右摇摆、摸棱两可、似是而非的观点，说了半天，让阅卷老师还是不明白你到底支持什么反对什么。

其次，观点必须切题。也就是说，你的观点应该和考卷给出的材料或案例紧密结合，是可以从材料或案例中合理而自然地引申和归纳出来的，而不是风马牛不相及。

最后，也是最重要的是，观点必须正确。所谓观点正确，主要是指观点要符合民主法治的精神，符合现代社会发展的趋势和要求，有利于保障人权和实现社会公正，同时也必须符合当代中国的社会现实，符合党的基本路线和方针政策。

（三）说服阅卷人——如何进行有力的论证

其一，规范论证或制度论证。就是用现行有效的法律规定来证成你的观点，这是律师在法庭上最常用和最有效的的论证方法。

其二，法理论证。法理论证或法哲学论证是论述题中最经常使用的论证方法，这种论证不依赖和局限于法律的明文规定，而是运用法学的一般原理进行证明或反驳。

其三，比较法论证。简单地讲，就是引用和借鉴外国的法律经验解决我们自己的问题。

其四，历史论证。就是通过对历史情况的梳理来说明今天的问题，从历史资料中寻找自己观点或建议得以成立的依据。

其五，社会现实论证。法律人不是艺术家，法律中也不允许出现不切合实际的浪漫遐想，所有的想法都应立足现实，符合社会需求，不超越真实生活。

司法考试第四卷不要白扔20分！

一、不要犯低级错误

1.避免空白。这就要求，针对不同科目的考察特点，平时备考要有针对的加以训练；

同时，在考场上，遇到实在不懂的问题，即便是将案件的相关情节改写，也不能交空白卷，殊不知，即便是1 分，也可能成为救命的稻草！

2.合理配时。除了平时复习进行充分准备外，要注意合理分配答题时间，卷四一共七道题目，基本上是刑法、民法、刑诉、民诉、行政法、法治理念简析题和法理论述题七道题。

其中，法治理念简析题控制在25 分钟以内；刑法、民法控制在35 分钟以内；刑诉、民诉和行政法控制在25 分钟左右；论述题控制在35 分钟以内，最长不要超过40 分钟。

3.言简意赅。卷四分析题的答案，并不是多多益善，而是要言简意赅，问什么答什么。

例如，题目只是问构成何种犯罪，考生只需答出罪名即可，无需进行任何解释；如果问“为什么”，才进行解释；同时，在进行解释时，也不是面面俱到，而是只答出关键点。

4.卷面整洁。考生要特别注意：（1）必须标注相应的题号，但无需抄问题；（2）必须要进行相对充分的思考；

（3）经过至少15 分钟思考，还是不知所云，那就按照自己理解下笔；（4）无论如何，不能在卷面上画画！

5.法言法语。考生平时应加强法言法语的训练，同时加强法条的记忆，在平时学习中有意识的多使用法言法语。

6.加强训练。在做真题阶段，考生一般更愿意做选择题，对卷四关注不够，在此特别建议考生，必须加强平日的训练，上述5 各科目，考前每科至少要做10 道规范的练习，并写出完整的答案。

倘能如此，卷四又何止提高20 分呢？

二、刑法案例分析：综合型问答题——不要因为不懂技巧而丢12 分！

（2009）案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。

甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。

案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。 问题：

请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。

【参考答案】

【致胜策略】 1.行为定位法

综合型问答题最大的障碍在于“不构成犯罪”情况的分析。要想克服这个障碍，一方面要尽量揣摩命题人的意图；另一方面，考生可借助行为定位法，即在题干中把所有的具有刑法意义的行为都标上序号（从历年真题看，一般是10—12 种行为）。在答案中必须对这些行为都进行分析（但仍要排列组合），才会做到万无一失！

2.按人头答题。

如里面牵涉到甲、乙、丙，就要按照甲乙丙、甲乙、甲丙、乙丙、甲、乙、丙的方式分析，这样不会容易漏。当然这种组合不是绝对的，如果乙和丙之间没有任何联系，就可以不写这种组合。

3.定罪问题

包括定罪和不定罪两种情况，都必须加以讨论；同时要写明原因。至于排列顺序，最好按照行为发生的先后顺序，这样和标准答案才更加接近。

4.量刑问题

量刑问题主要包括以下几个方面，首先界定有没有自首、立功、重大立功、主犯、从犯问题；其次，要判断是应当还是可以，是从轻、减轻还是从重处罚；同时还应判断有没有数罪并罚的情况，如果有，一定要单独加以表述！

5. “明示原则”

司法考试阅卷的规则是不作任何默认或者推理，阅卷老师仅仅看你的表述。所以一定要明示，比如题干中说“甲和乙商量从事某项犯罪行为，乙应允”，这句话要明示为：“甲乙形成共同故意”。

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