范文一:未生效合同及其法律后果
未生效合同及其法律后果
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”这是法律性文件中首次提出本生效合同的概念。由于《合同法》中并未涉及未生效合同,司法解释对本生效合同的地位及其法律后果也未作规定,引起了学理上的广泛争议。本文结合《合同法》的一般原理和司法实践中的具体情况作些初步分析。
一、未生效合同的范围
合同是一个动态行为和静态协议的统一体,从动态方面研究,以当事人的行为过程为重点,可以将合同的签订、成立、生效分为相互衔接的几个阶段,形成的主要概念是合同成立、生效等。从静态方面研究,以对当事人的行为结果的评价为重点,形成的主要概念是合同有效、无效等。合同成立是指合同订立过程的完成,是当事人合意的过程,体现了合同自由原则。一般认为:“要约与承诺相一致时,契约即为成立。”我国《合同法》也规定“承诺生效时合同成立”。合同生效则是已成立的合同发生完全的法律效力,体现了法律对合同关系的评价和性质确定。通常情况下合同的成立与生效并不存在时空上的差异,正如《合同法》规定的“依法成立的合同,自成立时生效”。也有的合同在成立后,还需具备其它要件才能生效,合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔,其典型形式如《合同法》规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。合同在成立后生效前的事实状态,就是本生效。它并不是每一个合同都必经的阶段,只存在于某些类型的合同当中。
司法解释只对未办理批准登记手续的合同的认定作出了规定,实际上,未生效合同还应包括附条件合同在条件成就前和附期限合同在期限届至前两种类型。其中应批准登记型合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件,以法律的强行规定为前提,而附条件和附期限型合同则是以当事人之间约定的条件或期限为合同最终生效的条件,体现的仍是当事人的意志。
二、未生效合同的责任性质
关于未生效合同责任性质的定位当前最主要观点有三种:无效合同责任、违约责任和缔约过失责任。笔者认为,《合同法》规定的合同责任体系中,对未生效合同的责任性质并未作出界定,末生效合同责任应是一种特殊的先合同责任。
(一)未生效合同责任不同于无效合同责任。
未生效合同与无效合同的责任依据不同,无效合同自始没有约束力,体现的是国家对于内容违法或违反公共利益合同的否定,强调的是对违法民事行为的制裁。而未生效合同作为已依法成立的合同,对当事人具有约束力,并受法律保护,其责任依据是当事人由于合同欠缺程序要件,体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护。表现在责任形式上,无效合同除返还、赔偿外,还可以追缴当事人财产,而未生效合同则主要处理合同当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担,一般不对当事人实施制裁,而且允许当事人通过补正而使合同生效,从而获取合同约定的权益。
在实践中,适用无效合同的责任制度处理未生效合同,则明显违反公平和诚信原则,甚至可能助长恶意抗辩的发生,使得部分当事人在合同成立后不履行相应的合同义务,在发生纠纷后以合同无效为抗辩事由逃避合同责任。特别是在造成重大损失或在未生效合同已经实
际履行并获取相当利益的情况下,更可能出现合同当事人主动要求确认合同无效,以达到逃避赔偿责任或侵占相对方利益的目的。上述行为在学理上被称为恶意抗辩。不少学者为了维护城信原则提出对于恶意抗辩不予支持的观点,但是在合同无效的情形下,这实际上很难实现。
(二)未生效合同责任不同于违约责任。
违约责任是当事人违反合同约定应承担的法律后果,其前提是合同生效,这就直接排除了未生效合同责任。近年来,学术界在热烈讨论会同成立与生效的区别的同时,也有学者提出了“合同成立与合同生效的效力同一性”问题,认为“合同成立与合同生效的效力,都表现为对当事人具有法律约束力,两者的效力在实质上应当是一致的”。“对于依法成立而未生效的合同而言,适用《合同法》第八条的规定,对当事人具有法律约束力,而适用第四十四条的规定,则未产生法律效力,这从逻辑上讲是不严密的,甚至可以说是前后矛盾的”。这种观点实际上主张将未生效合同的效力等同于已生效合同,既未被立法采纳,也很难在学界达成共识。民法学家王泽鉴先生早已指出,“上述所谓?契约拘束力?,应严于区别的是契约之效力,即基于契约而产生的权利义务”。就效力而言,合同法理论上通说认为,“合同成立的效力与合同生效的效力不同,合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”。因此,来生效合同责任在性质上明显有别于违约责任。在责任形式上,强制履行是违约责任的主要形式,但对于未生效合同根本行不通。
(三)未生效合同责任不同于缔约过失责任。
“肯定合同有效场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解,然而我国的学者对此通说是不予承认的”。我国法学界一般认为,缔约过失责任只能形成于已经开始协商但尚未缔结合同之间的先契约阶段,实际上是要约到承诺发出之前的整个过程。而未生效合同则是已成立的合同,存在于承诺生效之后。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前,因合同关系不存在,则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围”,我国《合同法》也采取了同一态度。这就使已成立未生效的合同失去了适用缔约过失责任的前提。缔约过失责任的形式是过失方对相对人因合同不成立所受损害的赔偿,赔偿范围为信赖利益的损失。而未生效合同由于合同已经成立并可能存在履行事实,因此其法律责任包括但并不仅限于损害赔偿。
(四)未生效合同责任属于特殊的先合同责任。
所谓先合同责任是违反先合同义务所应承担的法律后果。先合同义务是指“契约生效前,契约双方当事人所负的附随义务”。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务(生效前)、后合同义务(履行完毕后)和合同中义务(即生效后至履行完毕期间)。先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务,而不是由合同双方自我约定的义务,违反先合同义务的行为是违法行为而不是违约行为。合同成立后生效前,已经受到法律的保护,当事人虽然尚不受合同约定内容之拘束,就信赖关系而言,已是特定的合同当事人,负有更高的诚实信用义务,其中就包括“当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务,如完成合同的报批、登记手续以使合同生效”。这期间,既可能因当事人恶意阻止合同生效引起争议,如不报批准、不办理登记手续等;也可能因当事人违反其它义务产生纠纷,如一方当事人在合同生效前擅自处理合同标的物。笔者之所以称其为特殊的先合同责任,原因在于其发生于合同生效前,基于当事人对先合同义务的违反,但合同未生效,不属于违约责任,合同已成立,也不属于缔约过失责任。还因为我国《合同法》对此未作规定,学理上也未形成一致意见。当事人之间的合同虽然未生效,但就此产生的争议已是确定的事实,在诉至法院并结束法庭辩论的情形下,法院必将面临如何裁判的问题。在《合同法》规定的其它合同责任形式不适用的情况下,根据未生效合同的性质以及公平和诚实信用原则,可以采取以下责任形式:
1.未生效合同不得强制履行,基于未生效合同取得的财产应当返还。
多数情况下,当事人形成纠纷并已诉至法院,至一审辩论终结前尚未办理有关手续,说明当事人已无法就办理手续达成一致并实际履行该项手续,或行政机关不予登记。法院无权强制当事人达成一致意思或强制行政机关予以登记,判决当事人以补办手续的方式使合同生效,再进一步令其受合同约束,也和合同自由的性质不相符。经法院裁判确认未生效的合同,通常已不可能产生强制履行的效力,未生效本身就意味着不具有合同内容上的约束力,当事人据此取得对方的财产也就失去了合同约定的依据,在合同不能继续履行的情况下,返还财产即成为公平原则最直接的体现形式。
2.对合同未生效负有过错的当事人应赔偿因此给对方造成的损失,包括相对人的可期待利益。实践中相当一部分未生效合同是由于一方当事人的过失甚至是恶意阻止而发生的。从《合同法》的相似规定看,对于已经成立的附条件的合同,当事人不正当的阻止条件成就的,视为条件已经成就,即赋予合同效力并进而追究当事人的违约责任。司法解释的起草者也认为“虽然因未办理批准或登记手续导致合同未生效,但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款,则应当按照《合同法》的相关规定处理,即应认为是生效的”。鉴于未生效合同不能强制履行,过错方赔偿对方的损失也就成了主要的责任形式,也可以适用合同法关于赔偿履行合同可得利益的有关规定。
3.对已履行未生效合同产生的损失或收益问题,均应根据合同的约定解决。
范文二:合同不生效的法律后果
合同不生效的法律后果
未生效合同及其法律后果
未生效合同及其法律后果
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”这是法律性文件中首次提出本生效合同的概念。由于《合同法》中并未涉及未生效合同,司法解释对本生效合同的地位及其法律后果也未作规定,引起了学理上的广泛争议。本文结合《合同法》的一般原理和司法实践中的具体情况作些初步分析。
一、未生效合同的范围
合同是一个动态行为和静态协议的统一体,从动态方面研究,以当事人的行为过程为重点,可以将合同的签订、成立、生效分为相互衔接的几个阶段,形成的主要概念是合同成立、生效等。从静态方面研究,以对当事人的行为结果的评价为重点,形成的主要概念是合同有效、无效等。合同成立是指合同订立过程的完成,是当事人合意的过程,体现了合同自由原则。一般认为:“要约与承诺相一致时,契约即为成立。”我国《合同法》也规定“承诺生效时合同成立”。合同生效则是已成立的合同发生完全的法律效力,体现了法律对合同关系的评价和性质确定。通常情况下合
同的成立与生效并不存在时空上的差异,正如《合同法》规定的“依法成立的合同,自成立时生效”。也有的合同在成立后,还需具备其它要件才能生效,合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔,其典型形式如《合同法》规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。合同在成立后生效前的事实状态,就是本生效。它并不是每一个合同都必经的阶段,只存在于某些类型的合同当中。
司法解释只对未办理批准登记手续的合同的认定作出了规定,实际上,未生效合同还应包括附条件合同在条件成就前和附期限合同在期限届至前两种类型。其中应批准登记型合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件,以法律的强行规定为前提,而附条件和附期限型合同则是以当事人之间约定的条件或期限为合同最终生效的条件,体现的仍是当事人的意志。
二、未生效合同的责任性质
关于未生效合同责任性质的定位当前最主要观点有三种:无效合同责任、违约责任和缔约过失责任。笔者认为,《合同法》规定的合同责任体系中,对未生效合同的责任性质并未作出界定,末生效合同责任应是一种特殊的先合同责任。
(一)未生效合同责任不同于无效合同责任。
未生效合同与无效合同的责任依据不同,无效合同自始没有约束力,体现的是国家对于内容违法或违反公共利益合同的否定,强调的是对违法民事行为的制裁。而未生效合同作为已依法成立
的合同,对当事人具有约束力,并受法律保护,其责任依据是当事人由于合同欠缺程序要件,体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护。表现在责任形式上,无效合同除返还、赔偿外,还可以追缴当事人财产,而未生效合同则主要处理合同当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担,一般不对当事人实施制裁,而且允许当事人通过补正而使合同生效,从而获取合同约定的权益。
在实践中,适用无效合同的责任制度处理未生效合同,则明显违反公平和诚信原则,甚至可能助长恶意抗辩的发生,使得部分当事人在合同成立后不履行相应的合同义务,在发生纠纷后以合同无效为抗辩事由逃避合同责任。特别是在造成重大损失或在未生效合同已经实
际履行并获取相当利益的情况下,更可能出现合同当事人主动要求确认合同无效,以达到逃避赔偿责任或侵占相对方利益的目的。上述行为在学理上被称为恶意抗辩。不少学者为了维护城信原则提出对于恶意抗辩不予支持的观点,但是在合同无效的情形下,这实际上很难实现。
(二)未生效合同责任不同于违约责任。
违约责任是当事人违反合同约定应承担的法律后果,其前提是合同生效,这就直接排除了未生效合同责任。近年来,学术界在热烈讨论会同(转载于:www.xiElw.coM 写论文 网:合同不生效的法律后果)成立与生效的区别的同时,也有学者提出了“合同成立
与合同生效的效力同一性”问题,认为“合同成立与合同生效的效力,都表现为对当事人具有法律约束力,两者的效力在实质上应当是一致的”。“对于依法成立而未生效的合同而言,适用《合同法》第八条的规定,对当事人具有法律约束力,而适用第四十四条的规定,则未产生法律效力,这从逻辑上讲是不严密的,甚至可以说是前后矛盾的”。这种观点实际上主张将未生效合同的效力等同于已生效合同,既未被立法采纳,也很难在学界达成共识。民法学家王泽鉴先生早已指出,“上述所谓?契约拘束力?,应严于区别的是契约之效力,即基于契约而产生的权利义务”。就效力而言,合同法理论上通说认为,“合同成立的效力与合同生效的效力不同,合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”。因此,来生效合同责任在性质上明显有别于违约责任。在责任形式上,强制履行是违约责任的主要形式,但对于未生效合同根本行不通。
(三)未生效合同责任不同于缔约过失责任。
“肯定合同有效场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解,然而我国的学者对此通说是不予承认的”。我国法学界一般认为,缔约过失责任只能形成于已经开始协商但尚未缔结合同之间的先契约阶段,实际上是要约到承诺发出之前的整个过程。而未生效合同则是已成立的合同,存在于承诺生效之后。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前,因合同关系不存在,则一
方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围”,我国《合同法》也采取了同一态度。这就使已成立未生效的合同失去了适用缔约过失责任的前提。缔约过失责任的形式是过失方对相对人因合同不成立所受损害的赔偿,赔偿范围为信赖利益的损失。而未生效合同由于合同已经成立并可能存在履行事实,因此其法律责任包括但并不仅限于损害赔偿。
(四)未生效合同责任属于特殊的先合同责任。
所谓先合同责任是违反先合同义务所应承担的法律后果。先合同义务是指“契约生效前,契约双方当事人所负的附随义务”。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务(生效前)、后合同义务(履行完毕后)和合同中义务(即生效后至履行完毕期间)。先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务,而不是由合同双方自我约定的义务,违反先合同义务的行为是违法行为而不是违约行为。合同成立后生效前,已经受到法律的保护,当事人虽然尚不受合同约定内容之拘束,就信赖关系而言,已是特定的合同当事人,负有更高的诚实信用义务,其中就包括“当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务,如完成合同的报批、登记手续以使合同生效”。这期间,既可能因当事人恶意阻止合同生效引起争议,如不报批准、不办理登记手续等;也可能因当事人违反其它义务产生纠纷,如一方当事人在合同生效前擅自处理合同标的物。笔者之所以称其为特殊的先合同责任,原因在于其发生于合同生效前,基于当事人对先合同义务的违反,但合同未生效,不属于
违约责任,合同已成立,也不属于缔约过失责任。还因为我国《合同法》对此未作规定,学理上也未形成一致意见。当事人之间的合同虽然未生效,但就此产生的争议已是确定的事实,在诉至法院并结束法庭辩论的情形下,法院必将面临如何裁判的问题。在《合同法》规定的其它合同责任形式不适用的情况下,根据未生效合同的性质以及公平和诚实信用原则,可以采取以下责任形式:
1(未生效合同不得强制履行,基于未生效合同取得的财产应当返还。
多数情况下,当事人形成纠纷并已诉至法院,至一审辩论终结前尚未办理有关手续,说明当事人已无法就办理手续达成一致并实际履行该项手续,或行政机关不予登记。法院无权强制当事人达成一致意思或强制行政机关予以登记,判决当事人以补办手续的方式使合同生效,再进一步令其受合同约束,也和合同自由的性质不相符。经法院裁判确认未生效的合同,通常已不可能产生强制履行的效力,未生效本身就意味着不具有合同内容上的约束力,当事人据此取得对方的财产也就失去了合同约定的依据,在合同不能继续履行的情况下,返还财产即成为公平原则最直接的体现形式。
2(对合同未生效负有过错的当事人应赔偿因此给对方造成的损失,包括相对人的可期待利益。实践中相当一部分未生效合同是由于一方当事人的过失甚至是恶意阻止而发生的。从《合同法》的相似规定看,对于已经成立的附条件的合同,当事人不正当的
阻止条件成就的,视为条件已经成就,即赋予合同效力并进而追究当事人的违约责任。司法解释的起草者也认为“虽然因未办理批准或登记手续导致合同未生效,但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款,则应当按照《合同法》的相关规定处理,即应认为是生效的”。鉴于未生效合同不能强制履行,过错方赔偿对方的损失也就成了主要的责任形式,也可以适用合同法关于赔偿履行合同可得利益的有关规定。
3(对已履行未生效合同产生的损失或收益问题,均应根据合同的约定解决。
篇二:合同无效应承担的法律后果
想学法律,找律师,请上
http://hao.lawtime.cn 合同无效应承担的法律后果核心提示:法律快车小编今天要为大家介绍合同无效带来的法律后果,本文分三大点来进行解析。第一点是合同无效追溯既往的效力;第二点是合同无效不影响解决争议条款的效力;第三点是合同无效的法律后果。以下是相关内容详细介绍。
一、合同无效追溯既往的效力
我国《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”由此可见,合同被确认为无效或者被撤销以后,其结果是该合同自始无效。这就是合同无效的溯及既往的效力。无论是绝对无效的合同还是相对无效的合同,均是如此。
在司法实践中,有些合同的部分内容无效,而其他能够独立存在的部分的内容仍符合有效要件时,那么无效部分被确认无效后有效部分继续有效,但其前提是有效部分能够独立存在,其与无效部分并无牵连关系,如果确认合同部分无效将影响有效部分的效力时,合同仍应当全部无效。如在中,双方当事人约担保条款时,若约定定金的比例超过合同总标的额的20%时,则超过部分无效,而并非是定金条款全部无效。此即为合同部分无效。又如行为人为倒卖金银、枪支弹药而订立的合同,该合同内容在性质上已根本违反了法律规定,因而应确认整个合同无效。
二、合同无效不影响解决争议条款的效力
《合同法》第57条规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独认存在的有关解决争议方面的条款的效力。”该条款表明,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。
“有关解决争议方法的条款”主要包括如下儿种形式:一是仲裁条款。仲裁条款是仲裁协议的一种表现形式,是当事人在合同约定的用仲裁方式解决双方争议的条款。我国对合同争议采取或裁或审制度,仲裁条款有排除诉讼管辖的效力。二是选择受诉法院的条款。我国《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。三是选择检验、鉴定机构的条款。四是法
律适用条款。五是关于协商解决争议的条款。
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三、合同无效的法律后果
《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
1.返还财产。返还财产,是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后,对已经交付给对方的财产,享有返还财产的请求权,对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式:
第一,单方返还。单方返还,是指有一方当事人依据从对方当事人处接受了财产,该方当事人向对方当事人返还财产;或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产,但是一方没有违法行为,
另一方有故意违法行为,无违法行为的一方当事人有权请求返还财产,而有故意违法行为的一方当事人无权请求返还财产,其被对方当事人占有的财产,应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产,返还给对方,返还的应是原物,原来交付的货币,返还的就应当是货币;原来交付的是财物,就应当返还财物。
第二,双方返还。双方返还,是在双方当事人都从对方接受了给付的财产,则将双方当事人的财产都返还给对方接受的是财物,就返还财物;接受的是货币,就返还货币如果双方当事人故意违法,则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。
2.折价补偿。折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时,按照所取得的财产的价值进行折算,以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。
3.赔偿损失:根据《合同法》第58条之规定,当合同被确认为无效后,如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时,还要承担损害赔偿贪任。
此种损害赔偿责任应具备以下构成要件:
(1)有损害事实存在;
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(2)赔偿义务人具有过错,这是损害赔偿的重要要件;
(3)过错行为与遭受损失之间有因果关系。
如果合同双方当事人都有过错,依第58条的规定,双方应各自承担相应的责任,即适用过错的程度,如一方的过错为主要原因,另一方为次要原因,则前者责任大于后者;此所谓过错的性质如一方系故意,另一方系过失,故意一方的责任应大于过失一方的责任。因合同无效或者被撤销,一方当事人因此受到损失,另一方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失,这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限,不应当赔偿期待利益,因为无效合同的处理以恢复原状为原则。
4.非民事性后果合同被确认无效或被撤销后,除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外,在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,发生追缴财产的法律后果,即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来,收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段,而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释,应追缴财产包括
双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产,体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。
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篇三:无效合同的情形与法律后果
无效合同的情形与法律后果
无效合同的情形
(一)相关法律规定:
《合同法》
第七条:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
第五十二条:有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法司法解释一》:
第九条:依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生
效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。
第十条:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《合同法司法解释二》:
第十四条:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》:
五、正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力
15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强
制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
律师解析:
根据前述规定,合同无效的情形包括:
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反社会公共秩序的合同以及违反社会善良风俗的合同。而违反法律和国务院颁发的行政法规的强制性规定中的“强制性规定”是指,效力性强制性规定。对于如何认定违反效力性强制规定,依据指导意见的规定,
合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,就应当认定为违反效力性强制规定。
(二)合同无效的法律后果
相关法律规定:
《合同法》:
第五十六条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
第五十七条:合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第五十九条:当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
律师解析:
合同被认定无效后,双方当事人需相互返还从对方取得的财产,不能返还的应当折价补偿。同时,因为合同无效导致合同一方损失的,有过错的一方应当赔偿。在此,律师建议,为避免合同无效承担赔偿责任,在与对方顶立合同的时候,可以根据合同法第五十七条的规定,约定合同被认定无效后由谁来承担相应的赔偿责任。
(一)合同无效追溯既往的效力
我国《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”由此可见,合同被确认为无效或者被撤销以后,其结果是该合同自始无效。这就是合同无效的溯及既往的效力。无论是绝对无效的合同还是相对无效的合同,均是如此。
在司法实践中,有些合同的部分内容无效,而其他能够独立存
在的部分的内容仍符合有效要件时,那么无效部分被确认无效后有效部分继续有效,但其前提是有效部分能够独立存在,其与无效部分并无牵连关系,如果确认合同部分无效将影响有效部分的效力时,合同仍应当全部无效。)如在买卖合同中,双方当事人约定金担保条款时,若约定定金的比例超过合同总标的额的20,时,则超过部分无效,而并非是定金条款全部无效。此即为合同部分无效。又如行为人为倒卖金银、枪支弹药而订立的合同,该合同内容在性质上已根本违反了法律规定,因而应确认整个合同无效。
(二)合同无效不影响解决争议条款的效力
《合同法》第57条规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独认存在的有关解决争议方面的条款的效力。”该条款表明,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。
“有关解决争议方法的条款”主要包括如下儿种形式:一是仲裁条款。仲裁条款是仲裁协议的一种表现形式,是当事人在合同约定的用仲裁方式解决双方争议的条款。我国对合同争议采取或裁或审制度,仲裁条款有排除诉讼管辖的效力。二是选择受诉法院的条款。我国《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。三是选择检验、鉴定机构的条款。四是法律适用条款。五是关于协商解决争议的条款。
(三)合同无效的法律后果
《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定:“合同无效或者被
撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
1(返还财产。返还财产,是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后,对已经交付给对方的财产,享有返还财产的请求权,对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式:
第一,单方返还。单方返还,是指有一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产,该方当事人向对方当事人返还财产;或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产,但是一方没有违法行为,另一方有故意违法行为,无违法行为的一方当事人有权请求返还财产,而有故意违法行为的一方当事人无权请求返还财产,其被对方当事人占有的财产,应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产,返还给对方,返还的应是原物,原来交付的货币,返还的就应当是货币;原来交付的是财物,就应当返还财物。 第二,双方返还。双方返还,是在双方当事人都从对方接受了给付的财产,则将双方当事人的财产都
返还给对方接受的是财物,就返还财物;接受的是货币,就返还货币如果双方当事人故意违法,则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。 2(折价补偿。折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时,按照所取得的财产的价值进行折算,以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。
3(赔偿损失:根据《合同法》第58条之规定,当合同被确认为无效后,如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时,还要承担损害赔偿贪任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件:(1)有损害事实存在(2)赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。(3)过错行为与遭受损失之间有因果关系。
如果合同双方当事人都有过错,依第58条的规定,双方应各自承担相应的责任,即适用过错的程度,如一方的过错为主要原因,另一方为次要原因,则前者责任大于后者;此所谓过错的性质如一方系故意,另一方系过失,故意一方的责任应大于过失一方的责任。
因合同无效或者被撤销,一方当事人因此受到损失,另一方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失,这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限,不应当赔偿期待利益,因为无效合同的处理以恢复原状为原则。
4. 非民事性后果合同被确认无效或被撤销后,除发生返还财产、
赔偿损失等民事性法律后果外,在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,发生追缴财产的法律后果,即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来,收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段,而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释,应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产,体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。
范文三:未生效合同中的法律问题
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未生效合同中的法律问题
作者:郑倩
来源:《法制与社会》2013年第21期
摘 要 一般合同成立时即生效,但也有一部分合同成立时间和生效时间并不是同一的,在合同成立之后但尚未生效之前就需要未生效合同来进行连接,关于未生效合同的性质如何,包括哪些类型的合同,在合同效力体系中的位置,以及当事人在未生效合同中的权利义务以及违反义务时应当承担何种性质的责任,对于这些问题我国法律中并未作出明确规定,本文拟对此进行梳理分析。
关键词 未生效合同 合同成立 合同生效
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)07-002-02
一、未生效合同的含义
未生效合同这个概念首次出现在最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》的第九条,但是是以动态的形式出现的。第九条的内容为:依照《合同法》第44条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法解释》中只是出现了这个概念,但对于未生效合同的含义、具体内容、在其未生效期间的法律状态、当事人应受到何种约束、应当承担何种义务以及违反义务时应当承担何种责任其是否只包含《合同法解释》中提到的应当办理批准登记手续才生效的合同并未作出具体规定,而要对这些问题有清晰地了解,我们先要了解未生效合同的含义。
(一)未生效合同的概念
根据上文《合同法解释》,办理批准登记等手续才生效的合同属于未生效合同,依照《合同法》第45条、46条的规定,附条件的合同在所附条件生效前以及附期限的合同在所附期限到来之前均为未生效合同。对于这三类合同而言,决定合同生效的要素中或者为双方的意思表示(个人意志)或者为国家意志(批准登记手续)。这些决定合同是否能生效的内容笔者认为应当是有效的,而且在合同成立之时即为有效,因为不能以一个无效或者效力不确定的因素去控制合同的效力状态,合同中的该类义务为”合同准备义务。此时合同中能够实现合同目的的内容并未生效,也即合同中当事人为实现合同目的而应当享有或负担的权利义务并未生效,该种义务为“合同目的实现义务”。所以在未生效合同中并非所有的内容均未生效,而是“合同准备义务”已经生效,但是“合同目的实现义务”并未生效的合同。豍
范文四:未生效合同的法律效力
《未生效合同的法律效力》
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作者: 日期:2014-09-01
如前所述,未生效合同已经成立,但尚未生效。它不具备生效合同的效力,也就是说一方无法请求对方履行。但它已经成立,又应当受到法律的保护,这种法律保护的内容就是不得擅自变更或者解除合同,只具有所谓的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完备后,未生效合同将成为生效合同,获得 “实质拘束力”,当所欠缺的生效要件确定无法补齐时,未生效合同终成为无效合同。此处将予以探讨的是未生效合同中相对人的保护问题。
合同中的期待权
附停止条件的合同,在条件成否未定前,当事人虽未实际取得权利,但存在取得权利的可能性,在学说上称为期待权。期待权既属于权利之一种,自应受到法律的保护。我国台湾地区民法第一百条规定“附条件之法律行为当事人,于条件成否未定前,若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者,负损害赔偿之责任。”我国《合同法》未对期待权之保护予直接规定,但《合同法》第四十五条第二款规定:“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当的促成条件成就的,视为条件不成就。”这一规定,以条件拟制成就或不成就的间接方式对相对人的期待权给予保护。
附始期的合同与附停止条件的合同不同,在于条件系针对客观上不确定的事实,期限则为确定发生的事实,始期是必然到来的,无阻止或促成期限到来之说。故有关附始期合同相对人的保护与附停止条件合同的相对人的并不完全一样。但我国台湾地区民法规定准用附条件利益的规定。大陆有学者也主张附期限的法律行为也存在期待权。
合同中的代理人和被代理人关系
效力未定的合同在成立后,同样也存在能否生效的问题。限制民事行为能力人订立的合同,法定代理人的追认是其生效的条件。无权代理的合同,被代理人的追认也是合同发生效力的前提。在追认前,合同的效力处于不确定的状态,对于相对人甚为不利,故有给予保护的必要。这两种合同,我国《合同法》赋予相对人以催告权,即催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认,未作表示的,视为拒绝追认。在限制行为能力人订立的合同,拒绝追认即意味着合同无效。在无权代理的合同,合同仅对被代理人不发生效力,对于无权代理人与相对人而言,合同仍然有效,由行为人承担合同责任。除了催告权外,法律还赋予善意相对人撤回权,即在追认前,善意相对人可以通知的方式撤回其订立合同的意思表示。对于撤回的法律后果,理论上存在不同的认识。梁慧星先生认为:“此撤回权,所撤回的是为成立该民事行为所作的意思表示。该民事行为因相对人之撤回意思表示,视同自始未成立。”卡尔,拉伦茨先生认为:“撤回使对方的意思表示不再具有拘束力,使合同成为最终无效。”
撤回权的行使不应当看作撤回意思表示而使合同不成立,而是撤回其拘束力,合同归于无效。因为,“对法律行为的撤销不是把法律行为作为曾经实施过的行为来消除,而是通过撤
销行为把它已经出现过的法律后果进行取消。” 但对于无权处分合同中的相对人,法律却未予积极的保护其权利之手段,使他在合同中处于十分不利的地位。但同为效力未定合同中的相对人,法律地位为何却大相径庭,之所以如此,大概是因为善意相对人能够通过善意取得制度保护自己的利益。笔者认为,善意取得是物权法上的保护制度,在合同法中有赋予无权处分合同相对人催告权和撤回权这种债权法上的保护方法之必要;再者,以公平衡量,也有赋其此权的必要性。
须批准、登记的合同生效条件
须批准、登记的合同,能否生效取决于批准、登记行为是否完成。但是,批准、登记等行为一般需要合同当事人双方共同申请,如若一方当事人拒不协助,批准、登记无法进行,合同的效力将不发生而处于悬而未决状态或最终无效,对另一方当事人(相对人)而言就极为不利,其合同目的就将落空,预期利益无法实现。为了保护相对人的利益,有学者提出,“如果违背此义务,比如以不作为方式使登记或批准等无法进行,应予权利人以救济。救济之方式,笔者认可由法院判令强制履行其义务,具体做法可由法院确认此义务之存在及此义务不履行时,由相应的国家机关依法院之确认办理相关手续,使生效要件得以满足。如此规定可避免使此类合同成立后因任何一方任意不作为其无法生效之弊。”
登记之办法与民法的基本理论是相悖的。法律行为成立与生效要件的区别,某要件如被归类为特别生效要件,依据所引理论,根本不影响合同效力的发生。若该命题成立,法律行为要件的分类,在法律适用上就有其重要性。但若某生效要件不具备,法律行为依然发生效力,此要件是否仍可以说是“生效要件”,似有待推敲。上述见解,根本与所谓“生效要件”的概念,互相矛盾。另外,作为生效要件的批准、登记行为,与作为物权变动的公示方法的登记行为有很大不同,前者目的在于由国家对某些经济活动予以审查、干预,乃单纯的行政管理行为,是否批准、登记是行政机关的职权,司法机关或仲裁机关不得依职权补充或强令行政机关为之。后者既非合同的生效要件,则相对人享有依生效合同而产生的“登记请求权”,以使合同标的物的所有权或其他物权发生转移。看来,积极的赋予相对人某种权利的办法并不可行,但是不能否认有给予消极保护之必要。这就是按照《合同法》关于缔约上过失责任的规定,对受损害方的信赖利益损失予以损害赔偿。 (重庆律师事务所 www.lvshimen.com)
范文五:民法-浅析合同的成立与生效及其法律后果
内容摘要:我国已经确立了社会主义市场经济体制,市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带,是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式。我国从建国之始,一直比较重视经济领域的合同法制建设。我国合同法沿袭了德国合同法的规定,将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同。无效合同系属无效法律行为,是指已成立,因欠缺法定有效要件,在法律上确定自始不发生法律效力的合同。当然无效合同不发生法律效力,是指不发生该合同当事人所追求的法律效果,但不是不发生任何其他意义上的效果。即便是合同无效或撤销当事人对无效合同的无效存有过失的,须承担缔约过失上的责任,合同已履行的,当事人之间则发生返还财产的法律效果。 一般人们认为,合同成立是合同订立的结果,即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生,合同的存在与否是判断合同是否生效的前提,也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论,对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少,因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系,从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。
关键词:合同成立,生效,无效,法律后果
合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。所谓合同的成立,是指合同定理过程的完成,也就是说,缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成,也是合同的成立。而合同的生效,在广义上讲,是指合同的有效,就是说具有了一般的法律的约束力,在狭义上讲,就是指合同约定的权利和义务的发生。首先我门先说一下合同的成立与生效。
一、合同的成立与生效
(一)合同的成立
合同成立的根本标志在于当事人的意思表示一致,这是合同成立的基本构成要素。当然,当事人对合同的次要条款或非必要条款未达成一致也并不影响合同的成立。合同经过要约承诺两个阶段,双方合意达成一致,合同即告成立;因此,认定合同成立与否,应当以当事人意思表示为决定因素,这是一个事实判断问题。除了合同的一般成立要件以外,基于合同的性质和内容的不同,还可以有其他成立要件。就合同的内容而言,合同的成立强调的是当事人就合同的主要条款达成一致的协议;而从意思的表示角度看,合同的成立强调的是意思表示的一致性,就是说要约内容必须和承诺的内容相互一致。合同的成立仅仅是说明双方当事人具有了发生和变更消灭某种民事权利义务的目的,但是其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。
(二)合同的生效
合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力,也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力,而此种约束力源于法律的赋予。也就是说,合同的效力不是当事人的意志所固有的,而是因为当事人的意志符合国家意志,因此国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。
因此,认定合同成立与否,应当以当事人意思表示为决定因素,这是一个事实判断问题。而合同的生效则是一个价值判断问题了,因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要求,其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的,其订立的合同效力如何呢,目前存在着以下几种观点: 1、成立要件说 此种观点认为,当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时,该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件,当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时,其意义在于订立该合同时,除了有当事人做出意思表示外,还必须将意思表示记载于书面上,否则,法律不承认该合同的存在。
2、生效要件说 此种观点认为,既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词,就表明了合同的法定形式是一种义务性规范,当事人如果有违反,自然导致合同无效。因此,合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效,即法定形式的要求属于合同的生效要件。
3、同一说 该说认为,合同形式既是合同成立的特别要件,又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为,而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成,依法律规定,意思表示本身就直接产生法律效果的,该法律行为就由意思表示构成;产生法律效果尚需要其他事实要素的,法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的,合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续,否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范,而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件,所以,合同如不具备法定形式,则合同无效。
4、对抗说 该说认为,订立合同即使没有采用法定形式,只要其他要件不欠缺,也照样成立并且生效,只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同,法律予以支持。
5、证据效力说 该说认为,《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据,不具备法定形式的合同,并非导致合同不成立或不生效,而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容;此外,承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此,只有承认合同的书面形式是合同成立的证据,赋予其强制执行的效力,才有助于合同法的合同自由原则的实现。 6、区分说 该说认为,判定未采取法定形式的合同的效力如何,不应当作简单的“一刀切”,要么是一律有效,要么一律无效,而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。 如果形式不符合法律对它的要求,如没有采用书面形式或没有经过批准,那么它就不能获得法律的承认,也就是无效。所以说,因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立,能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的,“同一说”也是不正确的。
针对“生效要件说”,不得不承认,带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”,所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成,《合同法》第36条又规定,应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下,“但一方(当事人)已经履行了主要义务,对方接受的,该合同成
立。”也就是说,当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见,有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范,而是倡导性规范,而对倡导性规范的违反不能作为认定合同效力的依旧。要认定合同无效,不仅看其形式要件,还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件,法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见,“生效要件说”也是欠妥的。 合同具有相对性,仅在合同当事人之间产生效力,对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有(也没有必要具有)公开性,所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里,由于物权行为和债权行为相区别,所以即使作为原因的合同成立生效后,物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果,还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国家里,物权变动为履行合同的当然结果,不存在两者的独立与分离问题,合同只要生效后履行就能使物权发生变动,所以在这些国家会有“合同履行的效力”的名词。如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务(通常都是给付义务)时,需要当事人办理公证或登记的,当事人仅完成给付而没有公证或登记的,此种给付不发生物权变动的效果,不具有合同履行的效力,所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条《海商法》第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效力,抵押权不能对抗善意第三人,而不是指抵押合同不能对抗善意第三人。所以,“对抗说”也是不正确的。
相比之下,“证据效力说”具有很大的正确性,但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不科学。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入,在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时,国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。
通过以上的分析,我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如何,不应当作简单的“一刀切”,要么是一律有效,要么一律无效,而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。二、合同成立与生效区分的意义
(一) 体现契约自由与国家(法律)干预相结合的现代合同法精神。 合同法是以商品经济的存在为基础的,调整的是财产交换关系,属于私法范畴。契约自由,意思自治成为各国合同法的基本原则。即要不要订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,合同如何履行,合同纠纷如何处理都应当是当事人自己的事,当事人会根据自身利益来确定,法律无须太多的干涉。但是,由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性,纯粹的契约自由,意思自治并不能解决合同中的所有问题,尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的保护问题,所以,在当事人意思自治的前提下,法律的干预是必须的,为此,各国合同法都对合同的合法性作出评价,进行干预。因此,契约自由与国家干预相结合成为现代合同法立法精神。合同成立反映的是当事人自由协商的结果,是意思自治原则的体现。而合同生效则体现了国家通过法律对合同当事人合意的评价,反映了国家对财产交换关系的干预,同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此,独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。
(二) 体现合同法的特征,有利于保证合同的真正实现。
合同法调整是合同关系,即财产交换关系又称财产流转关系。财产交换关系是以财产的让渡为特征的财产关系,是财产的动态表现方式,有别于物权法所调整的以财产的占有和支配为特征的静态的财产关系。财产交换的实现必须具备三个要素:一是交换的主体;二是交换的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提,合意是交换实现的核心。因此,合同作为财产交换的法律形式,合意是其实现的根本。从此意义上说,作为保证合同交易快捷和安全的合同法确立以合意为核心的合同成立的概念,具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效则是合同实现的法律保障,是合同的补充。
(三) 为设立效力待定合同制度奠定了理论基础。
所谓效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立,当事人在该合同中约定的权利义务具有了实现的可能性。由于合同成立是确认合同生效的前提和基础,也是判断合同责任的基本前提,因此,效力待定合同中的权利义务处于待定实施阶段。此阶段合同的权利为期待权,合同义务是附条件义务。由于期待权也是一种能给当事人带来利益的民事权利,因而任何一方当事人均不得用不正当手段侵害之。如,统一合同法第45条第2款规定,恶意阻扰条件成就的,视为条件成就;恶意促进条件成就的视为条件不成就。如果其行为造成对方财产利益损害的,还应承担对方损失的赔偿责任。 三、合同的效力与法律后果
合同有效时,当事人即应按照约定履行各自的义务,享受权利。笔者在这里不在赘述,而想着重谈一下无效合同产生的法律后果。
(一)无效合同的对内法律后果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效,但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后,依我国合同法第58条的规定,当事人因该无效合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定,一般认为无效合同经主张或确认无效之后,当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
返还财产,是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后,对已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的,其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方,此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产,于法有据。
无效合同经主张或确认无效之后,依我国合同法第58条后句规定,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。我国有的专家认为,有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任,应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言,法律上主体在法律行为成立前所投注的生活资源,如有损失自己承担,此原则简称“自承损失原则”。但是,该原则亦存有例外,损失如有可归责于他人的情形,则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见,缔约上的过失责任的适用是有一定条件的,即有可归责于他人的事由。因此,无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于,双方都有过错时,
应当如何处理。我国合同法规定,此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定,本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形,双方都有过错的,应根据与有过失的原则进行处理,双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的,显然此时双方对于合同的无效都存有过错,尽管双方都给对方造成了一定的损失,但是依据法律规定的目的,应排除双方赔偿损失的请求,即在此场合,应无缔约上的过失责任适用的余地。此时,“??双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
(二)无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通,损害第三人利益,因此取得的财产,应当返还给第三人,但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果,而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用,因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后,其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解,合同的无效可否对抗第三人,取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效,任何人均得主张,并得对任何人主张之;相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。但是,新近的观点对此提出批判,认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准,似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效,应为其法律性质的问题,而绝对无效或相对无效的法律行为,究竟是否得对抗善意第三人,乃属无效的法律效果问题。新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合,将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来,从而与物权公示公信原则相衔接,实为一有力学说。依新近的观点,无效合同虽然属于绝对无效,但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。 我国合同法及民法通则对此未设有特别规定,因此本文认为在此情形下,善意第三人如符合善意取得的规定的,应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是,如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护,可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先,我国通说认为,善意取得的适用的客体仅限于物权,因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利(如未证券化的债权),善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次,善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合,因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权,善意第三人向受让人支付的,则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下,我们是否应该突破善意取得制度的界限,从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。 善意取得制度,是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是,在现在社会中,善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此,我们有必要透过善意取得制度,以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效,但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的,在“合同”经主张或确认无效之前,其实际上对给付标的充分享有“权利”,尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而,受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。而且在此情形,因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观,自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外,在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权,而为清偿的,为保护交易安全及权利外观起见,亦应对其提供同样的保护,此亦为“公信原则”之表现。因此,在无效合同场合,善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保
护,亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
总之,我们相信法律始终是保护无过错方的,合同无效,被撤消或被终止都属于合同实体内容的确认和变化,不影响合同中独立存在有关解决争议方法的条款的效力和需要付出的法律后果。这样有效的保护了从合同的订立到合同终止全过程中当事人所享有的权利和利益。通过合同法对合同自由予以****,以保护经济上处于弱者的个人及中小企业的利益。从而实现了个人利益和社会公共利益的协调一致,促进社会主义市场经济发展,促进社会主义现代化建设。
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