范文一：2017国家司法考试合同法司法解释：合同的变更和转让

2017国家司法考试合同法司法解释:合同

的变更和转让

本章共十四条～主要对合同变更、合同权利转让、合同义务转移、合同权利和义务一并转让以及当事人合并和分立的权利和义务等作出了规定。

第七十七条 当事人协商一致～可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的～依照其规定。

【释义】本条是关于当事人变更合同的规定。

合同的变更是指合同成立后～当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同是双方当事人通过要约、承诺的方式～经协商一致达成的。合同成立后～当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意～都不得改变合同的内容。但是～当事人在订立合同时～有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定,合同签订后～当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况～需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此～需要当事人对合同内容重新修改或者补充。由于合同是当事人协商一致的产物～所以～当事人在变更合同内容时～也应当本着协商的原则进行。当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定～确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见～变更后的内容就取

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代了原合同的内容～当事人就应当按照变更后的内容履行合同。一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同的内容～变更后的内容不仅对另一方没有约束力～而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为～当事人应当承担违约责任。

合同变更既可能是合同标的的变更～比如～买康佳牌彩电改为买长虹牌彩电～也可能是合同数量的增加或者减少～比如～本来计划租赁十间办公用房～后改为租五间。既可能是履行地点由北京改为上海～也可能是履行方式的改变～比如～原订出卖人送货后改为买受人自己提货。既可能是合同履行期的提前或者延期～也可能是违约责任的重新约定。当事人给付价款或者报酬的调整更是合同变更的主要原因。此外～合同担保条款以及解决争议方式的变化也会导致合同的变更。

合同变更需要当事人协商一致～但有的情况下～仅有当事人协商一致是不够的～当事人还应当履行法定的程序。比如～中外合作经营企业法第七条规定～中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的～应当报审查批准机关批准,变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的～应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。外资企业法第十条规定～外资企业分立、合并或者其他重要事项变更～应当报审查批准机关批准～并向工商行政管理机关办理登记变更手续。

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根据本条第二款的规定～法律、行政法规规定变更合同事项应当办理批准、登记手续的～依照其规定。因此～法律、行政法规对变更合同事项有具体要求的～当事人应当按照有关规定办理相应的手续。如果没有履行法定程序～即使当事人已协议变更了合同～变更的内容也不发生法律效力。

应当指出的是～本条规定的合同的变更的概念～不包括合同当事人的改变。虽然从广义上讲～合同主体的改变也是合同变更的一种原因～但是合同法对合同主体的变化～即债权人和债务人的改变～是通过本章债权转让和债务转让的制度调整的。所以～本条规定的合同变更仅指合同中权利和义务关系的变更～不包括合同主体的变更。

为了保证当事人的合法权益～防止和减少不必要的纠纷～我国经济合同法和涉外经济合同法对合同变更的形式做出过规定～明确当事人变更合同的协议及债权人发出的变更合同的通知应当采用书面形式。由于合同法的调整范围已不局限于原有的经济合同和涉外经济合同的范围～包括了一些基于自然人所发生的合同关系～所以～本条未对变更合同的形式作出明确的规定。但是～对当事人来说～变更合同主要内容的～还是以书面形式为宜～这样有利于明确双方的权利和义务～保证在发生纠纷时找到解决争议的依据。

第七十八条 当事人对合同变更的内容约定不明确的～推定为未变更。

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【释义】本条是关于合同变更的内容约定不明确的规定。

合同变更的过程～就是当事人协商一致的过程。因此。合同中关于要约、承诺的规定也适用于合同变更的情况。当事人在变更合同的过程中～可能出现对需要变更的内容达不成统一意见的情况。比如～甲方向乙方订购100台空调～交货期为5月30日。由于当年暑期提前到来～甲方提出要求交货期改为5月15日。但是乙方货源很紧张～经过双方反复协商～乙方仅答应根据当时的货源情况～尽量提前交货。由于双方当事人对具体的交货期没有明确做出变更的约定～所以～在这种情况下推定为合同未变更。乙方未在5月15日交货～其行为不构成违约。为了减少在合同变更时可能发生的纠纷～本条明确规定～当事人对于合同变更的内容约定不明确的～推定为未变更。当事人只需按照原有合同的规定履行即可～任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人～但有下列情形之一的除外:

根据合同性质不得转让,

按照当事人约定不得转让,

依照法律规定不得转让。

【释义】本条是关于合同权利转让的规定。

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合同权利的转让是指不改变合同权利的内容～由债权人将权利转让给第三人。债权人既可以将合同权利的全部转让～也可以将合同权利部分转让。合同权利全部转让的～原合同关系消灭～产生一个新的合同关系～受让人取代原债权人的地位～成为新的债权人。合同权利部分转让的～受让人做为第三人加入到原合同关系中～与原债权人共同享有债权。

从鼓励交易～促进市场经济发展的目的看～法律应当允许债权人的转让行为。只要不违反法律和社会公德～债权人可以转让其权利。但是～为了维护社会公共利益和交易秩序～平衡合同双方当事人的权益～法律又应当对权利转让的范围进行一定的限制。为此～一些国家和地区的民法典都对不得转让的权利做出了规定～总的原则是当事人另有约定或者依据债权性质不得转让的合同权利不得转让。比如～日本民法典第466条规定～债权得让与之～但其性质不容许让与者～不在此限。我国台湾地区“民法典”第294条规定～债权人得将债权让与第三人。但下列债权不在此限:依债权之性质不得让与者,依当事人之特约不得转让者,债权禁止扣押者。在吸取有关国家和地区的立法经验和总结我国实践经验的基础上～本条明确有以下情形之一的～债权人不得转让其权利:

1(根据合同性质不得转让的权利

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根据合同性质不得转让的权利～主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的～合同权利转让给第三人～会使合同的内容发生变化～动摇合同订立的基础～违反了当事人订立合同的目的～使当事人的合法利益得不到应有的保护。当事人基于信任关系订立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等～都属于合同权利不得转让的合同。比如～赠与合同的赠与人明确表示将赠与的钱用于某贫困地区希望小学的建设～受赠人如果将受赠的权利转移给他人～用来建造别的项目～显然违反了赠与人订立合同的目的～损害了赠与人的合法权益。因此～对于根据合同性质不得转让的权利～债权人不得转让。

2(按照当事人约定不得转让的权利

当事人在订立合同时可以对权利的转让做出特别的约定～禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实意思的表示～同时不违反法律禁止性规定～那么对当事人就有法律的效力。债权人应当遵守该约定不得再将权利转让给他人～否则其行为构成违约。

但是～合同当事人的这种特别约定～不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定～将权利转让给了第三人～使第三人在不知实情的情况下接受了转让的权利～该转让行为就有效～第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的～原债权人应当承担违约责任。

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3(依照法律规定不得转让的权利

我国一些法律中对某些权利的转让做出了禁止性规定。对于这些规定～当事人应当严格遵守～不得违反法律的规定～擅自转让法律禁止转让的权利。

合同法第八十七条规定～债权人转让权利或者债务人转移义务～法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的～依照其规定。如果债权人向批准或者登记机关提出权利转让请求时～批准或者登记机关经审查～未同意其转让的～该合同的权利就属于法律规定不得转让的权利～债权人不得违反法律的规定将权利进行转让。我国文物购销一直实行国家统一管理、收购和经营的政策～禁止私自倒卖文物的行为。为了保护国家的历史文化遗产～严格控制文物的出境～禁止公民个人私自将文物卖给外国人～文物保护法第二十五条规定～私人收藏的文物～严禁倒卖牟利～严禁私自卖给外国人。私人收藏的文物其所有权受国家的法律保护～其所有权的转移必须严格遵守国家法律的规定～转移的渠道要受法律的限制。因此～公民违反文物法的有关规定～将文物买卖合同中的权利转让给外国人的～其转让所有权的行为是无效的。

第八十条 债权人转让权利的～应当通知债务人。未经通知～该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销～但经受让人同意的除外。

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【释义】本条是关于债权人转让权利应当通知债务人的规定。

债权人转让权利是法律赋予其的一项权利～债权人可以在不违反法律和公共利益的基础上处分自己的权利。但是～由于债权人和债务人之间存在合同关系～债权人的转让权利的行为会给债务人的履行造成一定的影响。因此～在债权人的转让权利时给其增加相应的义务～更有利于保护债务人的合法利益。

关于债权人转让权利～不同国家的法律规定有所区别。有的国家的法律规定～债权人转让债权不必经债务人的同意～也无需通知债务人。这种制度设立的目的在于鼓励交易～加速经济的流转～因而给债权人充分行使其权利的自由～但另一方面也忽略了对债务人权利保护的程度～在债务人不知道债权人权利转让的情况下～可能会给债务人的履行增加负担～引起不必要的纠纷。同时～债权人可以任意转让权利的行为～也会使合同关系处于不稳定状态～容易造成社会经济秩序的混乱。法国、日本等国家的法律规定～债权人转让其债权可以不经债务人同意～但是必须将债权转让的事实及时通知债务人。这种制度考虑到了对债务人权利的保护～保证债务人能及时了解到权利转让的情况～避免了债务人在履行义务时可能造成的损失。同时～对债权人处分其权利的行为没有实质性的制约～也不会影响交易的正常运转。除了以上

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两种规定外～还有一种规定是要求债权人转让权利应当取得债务人的同意～如果转让方未经另一方的同意转让权利的～其转让行为不发生法律效力。这种制度确立的出发点～侧重于保护债务人的利益～通过限制合同权利的转让～达到稳定合同秩序的目的。但另一方面将债权人转让权利的效力交由债务人来确定～限制了债权人的权利～达不到鼓励交易、促进商品流通的目的。

考虑到合同双方当事人的利益的平衡～合同法在权利转让的问题上确立了权利转让只需通知债务人的原则。根据本条的规定～债权人转让权利的～应当通知债务人。通知到达债务人时转让行为生效。未经通知～该转让行为对债务人不发生效力。这样规定一方面尊重了债权人对其权利的行使～另一方面也防止债权人滥用权利损害债务人的利益。同时将权利转让生效的决定权交给债权人行使～也符合其权利本身的属性～有利于促进市场经济的发展。

债务人接到债权人权利转让的通知后～权利转让就生效～随之会引起合同权利和义务关系的一系列变化。原债权人被新的债权人替代或者新债权人的加人使原债权人已不能完全享有原债权。因此～债权人一旦发出转让权利的通知～就意味着合同的权利已归受让人所有或者和受让人分享～债权人不得再对转让的权利进行处臵～因此～原债权人无权撤销转让权利的通知。只有在受让人同意的情况下～债权人才

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能撤销其转让权利的通知。

应当指出的是～本条关于权利转让的规定是对民法通则第九十一条的规定的进一步具体化。该条规定～合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的～应当取得合同另一方的同意～并不得牟利。该条不仅包括合同权利转让的内容～还包括合同义务转让的情形～所以～规定一方转让时应当取得另一方的同意。本条仅指债权人转让权利的情形～所以～确定了债权人通知债务人为权利转让生效的条件。

第八十一条 债权人转让权利的～受让人取得与债权有关的从权利～但该从权利专属于债权人自身的除外。

【释义】本条是关于转让权利时～主权利和从权利不能分离的规定。

从权利是指附随于主权利的权利。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等～都属于主权利的从权利。由于从权利是从主权利派生出来的～主权利无效从权利也无效～从权利随主权利的消灭而消灭～所以～从权利不得脱离主权利而单独存在。基于以上原因～不少国家和地区的法律都确定了合同主权利转让从权利也一并转让的制度。比如～德国民法典第401条规定～让与债权时～该债权的抵押权、船舶抵押权或质权～以及由一项像上述权利提供担保所产生的权利～均随同移转于新债权人。意大利民法典第1263条规定～根据转让的效力～债权的转让要将先取

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特权、人的担保和物的担保以及其他从权利都转让给受让人。我国台湾地区“民法典”第295条规定～让与债权时该债权之担保及其他从属之权利～随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者～不在此限。

根据本条规定～债权人转让主权利时应当将从权利一并转让～受让人在得到权利的同时～也取得与债权人有关的从权利。考虑到有的从权利的设臵是针对于债权人自身的～与债权人有不可分离的关系～本条在确立从权利随主权利转让原则的同时～规定专属于债权人自身的从权利不随主权利的转让而转让。

第八十二条 债务人接到债权转让通知后～债务人对让与人的抗辩～可以向受让人主张。

【释义】本条是关于债务人在债权转让时的抗辩权的规定。

债权人转让合同权利～不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后～转让行为就生效～权利的受让人成为新的债权人～享有和原债权人同样的权利～债务人向新的债权人履行合同义务。为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益～德国、意大利和我国台湾地区的法律都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利～以保证债务人不会因为权利的转让致使使应当行使的权利无法行使。

根据本条规定～债务人接到债权转让通知时～债务人对

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让与人的抗辩～可以向受让人主张。债务人接到权利转让通知后～可以行使抗辩权来保护自己的权利。抗辩权是指债权人行使债权时～债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。由于债务人的抗辩权是其固有的一项权利～并不随权利的转让而消灭～所以～在权利转让的情况下～债务人可以向做为受让人的新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由拒绝债务人权利的行使。

债务人行使的抗辩权包括:同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债权已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。债务人可以行使这些抗辩权对抗债权人的请求权。权利让与后～债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权～比如～附解除条件的合同权利转让后～合同规定的解除条件成就时～债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩。

第八十三条 债务人接到债权转让通知时～债务人对让与人享有债权～并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的～债务人可以向受让人主张抵销。

【释义】本条是关于权利转让时～债务人行使抵销权的规定。

债权人转让权利不需要经债务人同意～债务人接到债权转让通知时～转让行为就生效。如果债务人对债权人也享有债权～同时该债权已届清偿期～那么～在这种情况下～债务

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人可以依照法律的规定向受让人行使抵销权。

抵销是合同终止的情形之一～根据合同法第九十九条的规定～当事人互负到期债务～并且该债务的标的物的种类、品质相同的～除按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的外～任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。一些国家和地区的法律对债务人行使的抵销权做出了规定～但构成的条件有所不同。德国民法典规定～债务人也得对原债权人享有的债权向新债权人主张抵销。同时规定以下两种情况下债务人不得行使抵销权:一是债务人向原债权人取得债权的当时～已知债权让与的事由,二是债务人取得的债权在其知有让与后～而且取得的债权又在让与的债权之后才到期。我国台湾地区“民法典”规定～债务人主张抵销的条件是～债权之清偿期先于所让与之债权～或同时届至者～债务人得对于受让人～主张抵销。那么～债务人应当向谁主张抵销权呢,在这个问题上～德国等国家和地区的法律规定较为一致～即债务人应当向新的债权人行使抵销权。其理由是债权人转让权利后～已从原合同关系中退出～而受让人承受了原合同的权利和义务～成为合同新的债权人～因此～债务人应当向债权人行使抵销权。

我国合同法对于债务人行使抵销权的规定和我国台湾地区的规定类似。根据本条规定～债务人接到债权转让通知时～债务人对让与人享有债权的～在两种情况下可以行使抵

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销权:一是债务人的债权先于转让的债权到期。比如～债务人的债权是8月1日到期～而转让的债权是同年12月1日到期。那么～债务人就可以向受让人行使抵销权。二是债务人的债权和转让的债权同时到期～债务人也可以向让与人行使抵销权。债务人行使抵销权时～应当以通知的方式告知受让人～通知自到达受让人时生效。

第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的～应当经债权人同意。

【释义】本条是关于债务人转移合同义务的规定。

合同义务转移是指债务人经债权人同意～将合同的义务全部或者部分地转让给第三人。正如债权人可以全部或者部分转让权利一样～债务人也可以将合同的义务转移给第三人。转移合同义务也是法律赋予债务人的一项权利。但是～债权人和债务人的合同关系是产生在相互了解的基础上～在订立合同时～债权人一般要对债务人的资信情况和偿还能力进行了解～而对于取代债务人或者加入到债务人中的第三人的资信情况及履行债务的能力～债权人不可能完全清楚。所以～如果债务人不经债权人的同意就将债务转让给了第三人～那么～对于债权人来说显然是不公平的～不利于保障债权人合法利益的实现。

合同义务转移分为两种情况:一是合同义务的全部转移～在这种情况下～新的债务人完全取代了旧的债务人～新

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的债务人负责全面的履行合同义务,另一种情况是合同义务的部分转移～即新的债务人加入到原债务中～和原债务人一起向债权人履行义务。债务人不论转移的是全部义务还是部分义务～都需要征得债权人同意。未经债权人同意～债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行～同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或者迟延履行合同的法律责任。转移义务要经过债权人的同意～这也是合同义务转移制度与合同权利转让制度最主要的区别。

应当指出的是～债务人转移义务有别于第三人替债务人履行债务。合同法第六十五条对第三人替债务人履行债务的问题做出了规定～明确当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。第三人不履行或者履行债务不符合的～债务人应当向债权人承担违约责任。债务人转移义务和第三人替债务人履行债务的区别主要有以下几方面:一、在债务人转移义务时～债务人应当征得债权人的同意。在第三人替代履行的情况下～债务人同意第三人代替其履行债务即可～不必经债权人的同意。二、在债务人转移义务的情况下～债务人全部转移义务后就退出了原合同关系～第三人成为合同新的债务人。在债务人部分转移义务时～第三人加入到原合同关系中～和债务人共同履行义务。第三人替代履行时～第三人并未加入到合同关系中～债权人不能把第三人做为合同的主体～直

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接要求第三人履行义务。三、在债务人转移义务后～第三人成为合同关系的当事人～如果债务人未能按照合同约定履行～债权人可以直接请求第三人履行义务～而不能再要求原债务人履行。在合同义务部分转移的情况下～债权人可以向债务人和第三人中的任何一方要求履行。在第三人替代履行的情况下～第三人履行有暇疵的～债权人只能要求债务人承担违约责任～而不能要求第三人承担违约责任。

第八十五条 债务人转移义务的～新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

【释义】本条是关于债务人转让义务时～新债务人抗辩权的规定。

债务人转移义务的～新的债务人取代了原债务人的地位～承担其履行义务的责任。原债务人从合同关系中退出后～其享有的抗辩权由新债务人承受。债务人的抗辩权不因债务的转移而消灭。新债务人享有的抗辩权包括:同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债务已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。比如～合同义务转移后～新的债务人按照合同约定履行了义务～但是债权人还是要求其履行～债务人就可以合同履行完毕为由向债权人提出抗辩。

第八十六条 债务人转移义务的～新债务人应当承担与主债务有关的从债务～但该从债务专属于原债务人自身的

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除外。

【释义】本条是关于债务人转移义务～从债务不得与主债务分离的规定。

债务人转移义务的～其从债务随着主债务的转移而转移～新债务人应当承担与主债务有关的从债务。比如～为了实现债权而设定的抵押权、质权等权利以及主债务的利息等从债务～都随着主债务的转移而转移给新的债务人承担。但是～有的从债务是专属于债务人本身的～这些从债务不随主债务的转移而转移。

第八十七条 法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的～依照其规定。

【释义】本条是关于转让权利及转移义务转让应当依法办理批准、登记等手续的规定。

债权人转让权利、债务人转移义务是当事人对自己权利的处分～债权人通知对方或者债务人经对方的同意后～转让行为即生效力。但是对有些权利的转让和义务的转移～法律、行政法规规定要办理批准、登记等手续后才有效～债权人应当遵守法定的程序办理～以保障合同转让行为最终的法律效力。

债权人转让权利或者债务人转移义务需要办理批准、登记等手续的～主要是指涉及外商投资企业的一些合同～比如～中外合作经营合同、外资企业合同、中外合作勘探开发海洋

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石油合同等。由于这些合同不仅是当事人之间权利和义务的确定～而且其成立和实施涉及到国家的利益～有些合同会对国家的经济发展产生一定的影响。为了保证合同的切实有效～需要国家审查这些合同的合法性和可行性～因此～这类合同的成立需要经过有关机关办理批准、登记手续～改变合同内容当然也不能仅有当事人的合意～应当遵守法律和行政法规的有关规定。

法律、行政法规规定权利转让或者义务转移应当办理批准、登记等手续的～当事人应当按照规定办理。如果有关部门未予办理批准或者登记等手续的～债权人转让权利或者转移义务的行为是无效的。但是～如果已批准或者登记的合同中明确规定～合同权利转让或者义务转移不需要去原批准机关办理相应的批准和登记等手续～当事人就不必再去办理。也就是说合同成立时需要办理批准、登记等手续的～并不意味着权利转让或者义务转移时必然也要办理相应的手续。比如～我国一些进出口公司和外国公司签订的合同～合同的成立需要经有关部门的批准。为了简化手续～方便当事人～合同中又规定合同权利转让不必再经有关机关批准。在这种情况下～该合同的债权人转让权利时就可以依据合同的有关规定办理～不必到有关部门再去办理批准手续了。

第八十八条 当事人一方经对方同意～可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

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【释义】本条是关于权利和义务一并转让的规定。

权利和义务一并转让又称为概括转让～是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人～由第三人全部地承受这些权利和义务。权利和义务一并转让不同于权利转让和义务转让的是～它是合同一方当事人对合同权利和义务的全面处分～其转让的内容实际上包括权利的转让和义务的转移两部分内容。权利义务一并转让的后果～导致原合同关系的消灭～第三人取代了转让方的地位～产生出一种新的合同关系。

根据合同法有关权利转让和义务转移的规定～债权人转让权利应当通知债务人,债务人转移义务的必须经债权人的同意。权利和义务一并转让既包括了权利的转让～又包括义务的转移～所以～合同一方当事人在进行转让前应当取得对方的意见～使对方能根据受让方的具体情况来判断这种转让行为能否对自己的权利造成损害。只有经对方当事人同意～才能将合同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意～一方当事人就擅自一并转让权利和义务的～那么其转让行为无效～对方有权就转让行为对自己造成的损害～追究转让方的违约责任。

权利和义务一并转让只出现在双务合同中。对于当事人只承担义务或者享受权利的单务合同不存在权利和义务一并转让的问题。比如～赠与合同的被赠与人只享有权利而不

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承担义务～这些合同的当事人不可能出现将权利和义务一并转让的情况。

第八十九条 权利和义务一并转让的～适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

【释义】本条是关于权利和义务一并转让应当适用有关条款的规定。

合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时～除了应当征得另一方当事人的同意外～还应当遵守合同法有关转让权利和义务转移的其他规定。主要有以下几方面内容:

一、不得转让法律禁止转让的权利。

二、转让合同权利和义务时～从权利和从债务一并转让～受让人取得与债权有关的从权利和从债务～但该从权利和从债务专属于让与人自身的除外。

三、转让合同权利和义务不影响债务人抗辩权的行使。

四、债务人对让与人享有债权的～可以依照有关规定向受让人主张抵销。

五、法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的～应当依照其规定办理。

第九十条 当事人订立合同后合并的～由合并后的法人或者其他组织行使合同权利～履行合同义务。当事人订立合同后分立的～除债权人和债务人另有约定的以外～由分立

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的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权～承担连带债务。

【释义】本条是关于当事人订立合同后合并或者分立的规定。

当事人合并一般指两种情况～一是指两个以上的法人或者其他组织合并成为一个新的法人或者其他组织～由新的法人或者其他组织承担被合并法人或者其他组织的权利和义务。另一种情况是指一个法人或者其他组织被撤销后～将其债权债务一并转让给另一个法人或者其他组织。当事人分立是指一个法人或者其他组织被分为两个以上的新法人或者其他组织～原法人或者其他组织的权利和义务由新的法人承担。当事人合并和分立虽然也是一种权利和义务的概括转让～但当事人合并或者分立引起的债权债务关系的转让一般不通过合同来约定～而是根据法律的规定进行～具有其自身的特点～所以～本条对当事人合并或者分立的情况做出了专门规定。

当事人分立和合并不仅是现实中经常出现的情况～也是容易出现纠纷的问题。在我国市场经济秩序还未完全建成的情况下～一些法人或者组织假借分立或者合并转移债务～逃避应当承担的法律责任～造成了社会和经济秩序的混乱。我国民法通则第四十四条针对企业法人分立和合并的情况规定～企业法人分立、合并～它的权利和义务由变更后的当事

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人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。根据民法通则的精神～本条规定～当事人订立合同后合并的～由合并后的法人或者其他组织行使合同权利～履行合同义务。当事人订立合同后分立的～除债务人和债权人另有约定的以外～由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权～承担连带债务。因此～当事人合并或者分立后～不仅原有的一切债权和债务～依法由合并后的法人或者其他组织承担～而且原有的财产所有权、经营权、知识产权等也移转给合并或者分立后的企业。

近些年来～随着经济改革的进一步深入～不少法人和其他组织根据市场要求和国家的政策～进行了重组和改建。一些法人、其他组织被兼并或者被撤销,另一些法人、其他组织分立为新的法人或者组织。无论法人、其他组织的这些改变是出于何种原因～其合并或者分立后的债权及债务都应当按照法律的规定来确定～这样才能有效地防止假借合并或者分立逃避债务～更好地保护债权人的合法权益。

此外～法律、行政法规规定当事人合并、分立需要办理有关手续的～当事人应当遵守该规定办理。根据民法通则第四十四条的规定～企业法人分立向登记机关办理登记并公告。所以～企业法人分立的～还应当到有关机构办理登记手续～并予以公告～使债权人能了解企业的变更情况。外资企业法第十条规定～外资企业分立、合并或者其他重要事项变

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更～应当报审查批准机关批准～并向工商行政管理机关办理变更登记手续。因此～外资企业出现分立或者合并情形的～还应当到工商行政管理机关办理变更登记手续。

来源:

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范文二：雇佣合同的司法解释

雇佣合同的司法解释

劳务合同与雇佣合同关系和区别

主要区别

劳动合同是个妇孺皆知的常识性概念，虽然许多人也对此有许多模糊不清的认知，而大多数人对于雇佣合同却较为陌生。

劳动合同关系一般应符合以下条件:

(1)劳动者与用人单位双方主体资格合法;

(2)劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等)，服从用人单位的人事安排。

(3)用人单位对劳动者具有行使工资，奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付)，有规律性。

(4)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质。

(5)劳动关系反映的是一种持续性的生产要素结合关系，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密。

不符合上述条件的用工行为可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

什么是雇佣合同,雇佣合同与劳动合同有什么区别,雇佣合同与我们劳动者又有什么关系，发生雇佣合同纠纷怎么办,下面针对与我们日常习习相关的一些法律问题作出解析。

雇佣合同的概念:

雇佣合同，法律并无明确规定，所以，应该属于“无名合同”，但在最高院司法解释中有所提及;大概意思是，劳动者在从事雇佣活动中产生人身损害是由雇主承担责任，常见的比如，在农村帮邻居盖房，秋收，企业临时用工，等等;用工者成为雇主;被雇用人称之为雇工。

一、雇佣关系和劳动关系的主

要区别

1、法律地位不同， 雇佣关系劳动者和雇主是平等的法律关系，不存在隶属关系，雇员除了干好雇主指定的工作外，同时也可受雇于其他人，时间上也往往较短。而劳动合同关系则劳动者隶属于劳动单位，劳动者必须遵守劳动单位的规章制度，劳动者也不得同时兼任几家

单位劳动者，时间上具有稳定性和固定性。

2、受国家的干预程度不同。对劳动合同的劳动者来说，国家行政管理色彩较浓，管理方式方面有些法律条款具有明显的国家强制性，用人单位不得变通;相比之下雇佣合同则较为自由。

3、发生意外法律赔偿责任不同。虽然发生事故用人单位和雇主都有赔偿责任，但由于劳动合法的劳动者已购买保险，因此实际上对劳动者和雇员有很大区别，比如，雇佣关系雇主往往承担能力也有限，发生事故很难完全做到雇主承担一切责任。

4、其他。发生纠纷的法律解决劳动合同双方则必须先到劳动仲

裁委员会，而雇佣合同则适用民法通则，可以直接向法院起诉。

二、雇佣关系和劳动关系的认定

1、雇佣关系 一般因某个特定事由或任务而产生，时间具有不特定性，有相当大的随意性或偶然性。既可书面也可口头约定，完成任务雇主支付报酬，时间较短。

2、相对来说雇佣关系较为简单。究竟是劳动关系还是雇佣关系，一般从双方是否需要签订劳动合同，是否需要定时发放工资，是否有隶属关系等方面来进行分析与判断。

有关劳动法律师提醒;在实践中由于雇佣关系存在较大法律风险，雇主一定要加强工作环境的安全管理，有条件的最好购买临时商业保险，做到预防和减少各类风险发生。 雇佣关系与劳动关系在法律特征上的区别是什么,

劳动关系，系指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。 而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。区别在于:

1、主体范围不同。凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是企业、事业单位或是私人企业的用人单位。

2、紧密程度不同。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人

单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。而雇佣劳务关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束(这里的约束非指合同约束，实为工作约束)，工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。

三、待遇以及劳动报酬支付不同。劳动关系中，劳动者依据我国享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利等法定的权利。其劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放。而在雇佣劳务关系中，劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障，对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方先前的约定才能享有。其劳动报酬支付一般是按次结清，就是在工作完成之后，由雇佣方一次性支付给受雇佣方报酬，也可以由双方约定发放报酬的时间、方式等，并不受到劳动法律法规的强制性规定。

四、劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般而言，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，具有长期、持、稳定性。而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，所以，不具有长期、持续、稳定的特征。

五、法律适用不同。因劳动关系发生纠纷，要依据劳动法、劳动合同法以及《工伤保险条例》等系列劳动法律进行解决，而因雇

佣劳务关系发生纠纷，则要依据《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行调整。

第一讲:劳动关系的认定(一)

--劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系的区别

一、劳务关系与雇佣关系

二、劳动关系与劳务关系

三、劳动关系与雇佣关系

四、雇佣关系与承揽关系

一、劳务关系与雇佣关系

(理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇”，而劳务关系强调“只提供劳动力”，但实践中常将两者做为同一概念。)

(一)概念

雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。

(二)区别

1、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。

雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和

安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务;

劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。

2、提供劳动和支付报酬的内容不同。

雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象。

劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。

3、承担的法律责任不同。(注该区分是在《侵权法》出台前的责任承担)

雇佣关系中，依现代民法原则，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。

而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。

(三)《侵权责任法》35条中的劳务关系

《侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责

任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

这里的“劳务关系”与本文所论述的劳务关系是一个概念呢，还是不加区别的等同于雇佣关系,这一点还不甚明确。从《侵权责任法》的立法过程来看，在全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》修改情况的汇报中提到:有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的，由谁承担责任，草案对此应当作出规定。法律委员会经研

究，建议增加规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

雇保姆，家庭装修等情况既可能是雇佣关系，也可能是本文所论述的劳务关系，可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。

二、劳动关系与劳务关系

(一)概念

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的

成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

我国《劳动法》仅调整符合法定条件的劳动者与符合法定条件的用人单位(在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体和预制形成劳动关系的劳动者)之间形成的劳动关系。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

(二)劳动关系与劳务关系的区别

浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务关系进行了探讨，认为两者的区别在于:一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系;二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点;三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

以下是学理方面的区别:(仅供参考)

1、主体方面的差别

《劳动法》第2条:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定，其中第1条:“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”第5条:“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位，社会团体和语气建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。1994年劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发〔1994〕109号)中曾经指出，私人包工负责人也是用工主体，即私人个人也可能成为劳动关系中的用工主体。但是，2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知(〔2002〕108号)明确废除了上述复函。因此，自然人不能以个

人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。[1]

劳务合同适用合同法的有关规定。其中，《合同法》第2条:“本法所称合同是平等主体

的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”所以，劳务关系中，劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、法人或其他组织。

因此，从主体来看，劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、国家机关、事业组织或社会团体，不包括以个人名义出现的自然人，而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、事业组织或社会团体在劳动合同中不能成为劳动者，只能是用人单位。但是，在劳务合同关系中，它既可以是劳务提供者(雇工)，也可以是劳务受领者(雇主)。所以，合同主体双方都是个人或者都是单位的，这种合同最为典型的劳务合同，不可能是劳动合同。对此，福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第7条第1款明确规定:“雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等纠纷，属于一般民事权益争议，由人民法院直接受理。”

2、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度(如考勤、考核等)等，成为用人单位的内部职

工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

4、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付(一般是按月支付，有规律性);因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付(多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律)，商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系中，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付，报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中，报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

5、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得

低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

6、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。 《民法通则》第43条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第58条也规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

7、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人自由协商确定。

8、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。

篇二:劳动合同法司法解释四

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律

若干问题的解释(四)

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释:

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理:

(一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;

(二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局

裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理:

(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院

应予受理;

(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的，裁定驳回起诉。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用

人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本

人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除

劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳

动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

篇三:劳动合同法司法解释

劳动合同法司法解释

劳动合同法司法解释

为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

一、【解释的适用范围】

第一条【用人单位的界定】本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机

关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位;未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。

(劳动合同法第二条;中华人民共和国劳动合同法实施条例以下简称实施条例第二条、第三条、第四条)

第二条【住房公积金争议的处理】劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。(住房公积金管理条例第七条;调解仲裁法第二条)

第三条【社会保险争议的范围】劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。 (调解仲裁法第二条;民事诉讼法第一百一十一条;社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条)

二、【诉讼主体的确定】

第四条【不具备经营资格和挂靠情形下的主体确定】劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位和其出资人作为共同当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方作为当事人。劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位为共同当事人。(劳动合同法第九十三条;实施条例第四条)

第五条【发包后的主体界定】建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。(实施条例第四条)

三、【劳动关系的认定】

第六条【达到法定退休年龄人员的用工认定】用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。(劳动合同法第四十四条;实施条例第二十一条)

第七条【企业停薪留职人员、内退人员的用工认定】企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位建立了用工关系的，可按劳动关系处理，但原用人单位已

为其缴纳基本生活费或社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，不予支持。

企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员请求在新的用人单位享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。(劳动合同法第十七条;劳动法第七十二条)

第八条【外国人及台港澳人员的用工关系】依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员在中国内地与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。(台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第四条:外国人在中国就业管理规定第八条)

第九条【涉外企业用工关系】外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业在中国内地未通过涉外就业服务单位而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

(国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条)

第十条【在校学生的用工关系】在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。(劳动法第十五条)

四、【劳动合同的履行】

第十一条【加班事实的举证责任分配】劳动者起诉追索超过两年前的加班费，由劳动者对已加班的事实负举证责任;劳动者起诉追索两年之内的加班费，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。(调解仲裁法第三十九条;最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第六条)

第二种意见:劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负

有举证责任。劳动者有证据证明有用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。

(调解仲裁法第六条)

第十二条【加付赔偿金】劳动者直接依据劳动合同法第八十五条之规定，向用人单位主张加付赔偿金的，人民法院不予受理，但应告知劳动者向有关劳动行政部门申请解决。(劳动合同法第八十五条;实施条理第三十四条)

五、【仲裁的受理与时效】

第十三条【仲裁时效期间】人民法院在审查仲裁时，对于调解仲裁法施行前发生的劳动争议，当事人在调解仲裁法实施后申请仲裁的，不适用调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。(调解仲裁法第二十七条、第五十四条)

第十四条【对逾期未受理或裁决无异议又反悔的处理】当事人对劳动争议仲裁委员会在法定期限内未作出受理决定或仲裁裁决没有异议，或者虽有异议但仍参加劳动争议仲裁委员会开庭审理的，劳动争议仲裁委员会做出裁决书或调解书后，当事人以逾期作出受理决定或仲裁裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予支持。

(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)

第十五条【对仲裁机构逾期未受理或仲裁的处理】因劳动争议

仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由外，人民法院应予受理:

(一) 案件正在排期的;

(二) 移送管辖的;

(三) 正在移送或送达延误的;

(四) 等待工伤复议或诉讼、评残结论的:

(五) 启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的;

(六) 当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的:

(七) 其他正当事由。

当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受仲裁申请的凭证或《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)

六、【仲裁裁决】

第十六条【终局裁决的认定】劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项之规定追索劳动报酬、工伤医疗费、每一项数额均不超过当地最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为终局裁决。

调解仲裁法第四十七条第一款第(一)项“当地月最低工资标准十二个月金额’’系指当事人申请仲裁的数额。(调解仲裁法第四十七条)

第十七条【对仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁

决事项的处理】同一仲裁案件中，当事人仲申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，该裁决不适用调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服仲裁裁 决的，均可依照调解仲裁法第五十条规定提起诉讼。

(调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条)

第十八条【对同时起诉与申请撤销仲裁裁决的处理】劳动者一句调解仲裁法第四十八条的规定向基层人民法院提起诉讼、同时用人单位一句调解仲裁法第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理;已经受理的，应当裁定终结诉讼。基层人民法院在审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，应对用人单位的抗辩一并审理。

劳动者撤回起诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位可以自收到撤回起诉或驳回起诉裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

(调解仲裁法的四十八条、第四十九条)

第十九条【一裁终局案件的上诉权】劳动争议仲裁委员会依照调解仲裁法第四十七条规定作出终局裁决，劳动者不服向人民法院起诉的，人民法院作出一审判决后，双方当事人均可在法定期间内提起上诉。

用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院提出

撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，用人单位不得上诉，也不得申请再审。 (调解仲裁法第四十八条、第四十九条) 第二十条【撤销仲裁裁决的事由】用人单位以不属于调解仲裁法第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持，但用人单位有充分证据证明仲裁裁决确有其他错误的除外。 (调解仲裁法第四十九条)

七、【支付令】

第二十一条【支付令失效后的处理】劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应当符合民事诉讼法第十七章有关督促程序的

规定。

劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调节组织申请调解，也可以依法申请仲裁。

劳动者依据调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。(劳动合同法的三十条;调解仲裁法第十六条;民事诉讼法第一百九十一条、第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九十四条;最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十七条;最高人民法院关于审理涉及，人民调解协议的民事案件的若干规定第一条、第二条)

八、【附则】

第二十二条【本解释的溯及力】本解释自二00九年 月 日起实行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本届是不一致的，以本解释的规定为准。

本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不适用本解释的规定进行再审。(劳动合同法第九十八条;调解仲裁法第五十四条)

范文三：赠与合同的司法解释

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赠与合同的司法解释

赠与合同的司法解释

一、赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。出赠财产方为赠与人，接受赠与方为受赠人。

赠与合同虽然是转移财产所有权的合同，但赠与不是商品流通的法律形式，因为赠与是无偿的，而且赠与人赠与财产或是出于某种报答，或是为了给与资助，所以赠与一方面可以使受赠人得到经济上的资助，另一方面也有满足当事人感情需要的作用。

1.赠与合同属于转移财产所有权的合同。

.赠与合同仅赠与人有义务将其出赠财产给与受赠人，而受赠人并不负担相对应的任何义务;即使在附条件的赠与合同中，受赠人履行所附条件的行为也不是赠与人履行赠与义务的对价，所以赠与合同是单务合同。

.赠与合同是无偿合同。赠与合同受赠人取得赠与标的物不需要给付任何代价。正因为赠与合同是无偿的，受赠人是纯受利益的，所以即使无完全民事行为能力人也可以单独接受赠与，赠与人不能以受赠人无完全民事行为能力而主张赠与无效。

二、赠与人撤销权的规定

赠与合同中的赠与人的撤销权可分为任意撤销权和法

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定撤销权。

法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与人具有任意撤销权。赠与的任意撤销，是指在赠与合同成立后赠与人基于自己的意思而撤销赠与。但对赠与人的撤销权如果不加以限制，就会使赠与合同无任何约束力，因此法律对此进行了限制:

1.撤销须在赠与财产交付之前，如果赠与人已将赠与的财产交付给受赠与人，赠与人就不能行使这种任意撤销权。

.具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同，不管赠与财产交付与否，赠与人均不得行使任意撤销权。

这主要是考虑到，在现实生活中，有些单位和个人出于种种目的，对于救灾、扶贫等社会公益表示愿意向灾区和贫困地区无偿捐赠财物等，但事后并未真正兑现，造成一定的负面影响。

对于具有道德义务性质的赠与，因为当事人之间有很深的道义上的情感，如果赠与人任意撤销赠与，则与其原赠与的目的相悖，所以，赠与人不能行使任意撤销权。同时法律还规定经过公证的赠与合同，赠与人也不得行使任意撤销权。

赠与合同的法定撤销，是指当法律规定的事由出现时，赠与人可以撤销赠与合同。只要具备法定事由，不论赠与合

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同采用哪种形式订立，也不论赠与物是否已经交付登记，有撤销权的人(包括赠与人、赠与人的继承人和法定代理人)，即可行使撤销权。

赠与人可以行使撤销权的情形

1.严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的构成撤销事由，应具备三个要件:一是受赠人有故意的侵害行为。二是受赠人的侵害行为造成严重的结果。三是受侵害人应为赠与人或者赠与人的近亲属。

.对赠与人有扶养义务而不履行的构成此项撤销事由，应当具备三个要件:一是受赠人对赠与人负有扶养义务。二是受赠人不履行对赠与人的扶养义务。三是受赠人有扶养能力。

.在附义务赠与中，受赠人不履行赠与合同约定的义务也构成撤销事由。

当受赠人出现上述情况时，赠与人就可以行使撤销权。撤销权的行使，应当以撤销权人将其撤销赠与合同的意思告知受赠人的方式实现。

为维护法律关系的稳定，赠与人应当及时行使撤销权，赠与人在法律规定的期间内不行使的，撤销权即消灭。法律规定，赠与人的撤销权应当自知道撤销原因之日起一年内行使。

赠与人的继承人或法定代理人可行使撤销权的情形

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1.因受赠人的违法行为致使赠与人死亡。

.因受赠人的违法行为致使赠与人丧失民事行为能力。

同样，为了维护社会稳定，赠与人或其继承人、法定代理人应当及时行使撤销权。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权自知道撤销原因之日起六个月内行使。

撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

三、赠与财产的登记

赠与财产要不要办理登记手续，应视该赠与财产是否属于法律规定需要进行登记其所有权才发生转移的情形。

法律规定赠与物属于需要进行登记其所有权才发生转移的，应当办理登记手续。这主要是指赠与不动产的情形。如房屋、车辆等作为赠与物就需要办理产权登记手续。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百二十八条规定:“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与合同有效，但应令其补办过户手续。”

当赠与人将需要进行产权登记的赠与物赠与受赠人时，应当到有关部门办理产权转移登记手续，没有办理产权转移

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登记手续的，不得以赠与物已经赠与对善意第三人行使抗辩权。

四、受赠人请求交付赠与财产的权利和赠与人责任的规定

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。赠与合同一旦生效，合同双方当事人应当严格按照合同履行各自的义务。因赠与合同是单务无偿合同，赠与人一方负有义务和责任，而受赠人一方仅享有接受赠与的权利而不负担义务。

受赠人的权利主要是:

1.接受赠与和请求交付的权利，受赠人可按照赠与合同的约定接受赠与，接受赠与人把赠与标的物的所有权转移给自己。

当赠与合同生效后，赠与人不交付赠与标的物时，受赠人可请求赠与人按照合同规定交付赠与标的物。赠与人拒绝时，受赠人可请求法律救济。

.损害索赔权

当赠与合同生效后，赠与人故意或者因重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，受赠人有权就此向赠与人进行索赔。

赠与人的主要义务和责任是:

1.给付赠与标的物的义务。就是按照赠与合同规定的期

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限、地点和方式将标的物的所有权转移受赠人。

.不履行给付义务的责任。赠与人不履行给付赠与标的物的义务，属于违约行为，应当承担债务不履行的责任。当赠与人故意或者因重大过失致使赠与的财产毁损、灭失，造成受赠人损失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

五、附义务的赠与

附义务的赠与是指使受赠人负担一定义务的赠与。受赠人在附义务赠与中的义务是赠与合同的一部分，是附加于赠与的，并不是独立于赠与合同之外的其他内容或者合同。

这里所说的所附义务，必须是合法的，如果所附义务是违背法律规定或者公序良俗的，赠与合同无效。附义务的赠与仍然是一个单务无偿的合同。

例如，甲将出租给乙的房屋赠与丙，约定丙不得解除与乙的租赁合同。这里，丙所负义务即是附义务的赠与的情形。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。附义务赠与的受赠人履行其所附义务，其受益人可以是赠与人本人，也可是特定的第三人，或者是一般公众。该所附义务，可以是作为，也可以是不作为。赠与人向受赠人给付赠与标的物后，受赠人不履行其所附义务，赠与人有权要求受赠人履行义务，赠与人也可撤销其赠与。

六、赠与物存在瑕疵承担责任的规定

因赠与合同为单务无偿合同，除附义务赠与情形外，受

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赠人不承担任何法律义务，所以赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。

附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。但赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

七、赠与人可以不再履行赠与义务的规定

一般来说，赠与合同一旦生效，赠与人不得违约、拒绝履行赠与义务或者请求返还赠与标的物。只有在赠与人的经济状况明显恶化，并且严重影响其生产经营或者家庭生活时，可以不再履行赠与义务。

这主要是针对现实生活中一些企业或者个人出于种种目的，将自己的财产赠与他人，而后该企业或者个人的经济状况显著恶化，比如企业将要破产，难以生存，或者个人生活状况明确恶化，难以维持等等，这时再让其履行赠与义务，显然是不公平、不合理的。

从追求和维护当事人之间利益公平考虑，法律规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

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范文四：买卖合同的司法解释

《买卖合同的司法解释》

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日期:2014-07-18

最高法院新闻发言人孙军工介绍，2011年，全国各级人民法院共新收一审买卖合同纠纷案件533401件，审结526367件。为正确审理买卖合同纠纷案件，2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了《买卖合同解释》。该司法解释自2012年7月1日起施行。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

一、买卖合同的成立及效力

第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

二、标的物交付和所有权转移

第五条 标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

第六条 根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第七条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:

(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;

(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;

(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:

(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;

(二)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;

(三)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;

(四)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

三、标的物风险负担

第十一条 合同法第一百四十一条第二款第(一)项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第十二条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

四、标的物检验

第十五条 当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

第十六条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

第十七条 人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十八条 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据

本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

五、违约责任

第二十一条 买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第二十二条 买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条 标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

第二十四条 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十五条 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定，予以支持。

第二十六条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

第二十九条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人

民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第三十一条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

第三十二条 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第三十三条 买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

六、所有权保留

第三十四条 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

第三十五条 当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持:

(一)未按约定支付价款的;

(二)未按约定完成特定条件的;

(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人;如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

七、特种买卖

第三十八条 合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

第四十条 合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准;外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持:

(一)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物;

(二)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物;

(三)约定买受人在一定期间内可以调换标的物;

(四)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

八、其他问题

第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理:

(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩;

(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

第四十六条 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

范文五：居间合同的司法解释_0

居间合同的司法解释

居间合同的法律解释

居间合同的法律解释

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文书要点1(居间合同的概念 居间合同是当事人双方约定一方为另一方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，另一方支付报酬的合同。在居间合同中，报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方是居间人，给付报酬的一方是委托人。本格式为示范文本(GF—2000—1201)。 居间产生的初衷是当事人双方在进行交易时，对对方不了解，需要中间人介绍，来促使双方交易。久而久之，就产生了居间合同，介绍人和需要介绍的人用合同的形式确定双方的权利和义务。简单说，居间人就是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人。2(居间合同的法律特征 第一，居间合同为独立有名合同。大多数国家的民商法典和民商法理论上都承认居间合同是一种独立的典型合同。居间有利于促进交易，在民间大量存在。因此，我国合同法明确把居间合同规定为一种独立的有名合同。 第二，居间合同是有偿合同。居间合同中的委托人需向居间人给付报酬，作为对居间人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务活动的报偿。居间人以收 取从事居间活动的报酬为其营业。如果没有报酬，就不是居间合同。居间合同的这一特征有别于委托合同，委托合同可以是无偿合同。 第三，居间合同是诺成合同、不要式合同。居间

合同只要当事人双方的意思表示一致即可成立生效，不以当事人的现实交付为成立生效要件，也就是说，只要当事 人双方意思表示一致，居间人就负有依委托人的指示进行居间的义务，而一旦居间人的活动取得结果，委托人就应支付报酬，所以居间合同应为诺成合同。居间合同 的成立也不需采用特定的形式，当事人可采取口头、书面形式，如果当事人约定不明确，应遵循有关商业习惯及其他以前合作形式的习惯，所以，居间合同是不要式 合同。 第四，居间合同的标的是行为。居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约提供媒介的合同。因此，居间合同的标的是行为，是居间人为委托人提供的服 务，这种服务表现为报告订约的机会或为订约提供媒介。所谓报告订约机会，是指受委托人的委托，寻觅及指示可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提 供机会。所谓为订约提供媒介，是指介绍双方当事人订立合同，斡旋于当事人双方之间，从而促成双方的交易。 第五，居间合同具有居间性。居间合同的标的是行为，是居间人为委托人提供的服务。在居间人为委托人报告订约机会或为订约提供媒介的过程中，居间人仅是一 个中介人，他既不代表委托人，也不代表相对人，即不是交易任何一方的代理人。居间人只是接受委托人的委托为委托人作成交易服务，在交易中，不直接参与交易 双方的谈判，在决定交易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意思，这一特征体现了居间合同的居间性。3(居间合同与委托合同、行纪合同的异同 居间合同与委托合同、行纪合同有一个明显

的共同点，就是它们都是一方受他方委托为他方办理一定事务的合同。签订合同的目的都是为委托方完成一定的事务; 合同的标的都是完成一定的行为;合同的履行都需要受托方或者居间人、行纪人为一定的行为;从合同内容上说，都属于提供服务的合同。 居间合同与委托合同、行纪合同也有显著的区别，主要表现在以下方面: 第一，居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约提供媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。而在委托合同中，受托人以委托人的名义和费用活动，代委托 人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容;在行纪合同中，行纪人以自己的名义为委托人办理交易事务，与第三人发生直接的权利义务关 系。 第二，居间人所办理的报告订约机会或为订约媒介事务本身不具有法律意义。而委托合同受托人处理的事务一般为有法律意义的事务;行纪合同的行纪人受托的事务也只能是法律行为。 第三，居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才能请求报酬，并且在为订约作媒介居间时可从委托人和其相对人双方取得报酬;而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同;行纪

合同虽是有偿合同，但行纪人仅从委托人一方取得报酬。 第四，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和报告的义务;而在委托合同和行纪合同中都有委托人取得事务处理结果和受事务处理报告的问题。特别提示1(要明确居间人的义务。居间合同居间人的义务是按照居间合同的约定为或不为一定行为的义务。居

间合同中居间人的义务就是委托人的权利。居间人的义务主要有: 第一，报告订约机会或媒介的义务。 第二，忠实义务，即居间人就有关订立合同的事项应当向委托人如实报告。 第三，隐名和保密义务，隐名义务是指在媒介居间中，如果当事人

一方或双方指定居间人不得将其姓名或商号、名称告知对方，居间人即负有不将其姓名或商号、 名称告知对方的义务。居间人对在为委托人完成居间活动中获悉的与委托人有关的商业秘密以及委托人提供的各种信息、成交机会、后来合同订立的情况等，应当依 照合同的约定保守秘密。 第四，介入义务，是指在隐名居间中，对于隐名当事人依据合同所应承担的义务，于一定情形下应由居间人以履行辅助人的身份负履行责任，并由其受领对方当事 人所为的给付。居间人承担介入义务，与居间人的隐名义务是联系在一起的，是为了保证隐名当事人保持交易秘密的目的最终实现。2(明确居间人的权利。居间合同中居间人的权利实际上就是委托人的义务。居间合同中居间人的权利有: 第一，报酬请求权。居间人的报酬，应由当事人约定。国家有限制性规定的，当事人约定的报酬额不能超过国家规定的最高标准。在当事人未约定报酬时，居间人有无报酬请求权，应依据当时的情况而定。 第二，居间人的费用偿还请求权。居间活动的费用，一般由居间人负担，因为居间人所需的费用，通常包括在报酬内，所以非经特别约定，不得请求偿还。但当事 人在居间合同中约定由委托人承担费用时，居间人对其已付的费用有偿还请求权。所以居间人的

费用偿还请求权受到限制，即必须由当事人在居间合同中约定由委托 人承担费用。 第三，在签订合同时，要明确在哪些情况下居间人的费用偿还请求权消灭。一般居间人违反其对委托人的义务而为有利于委托人的相对人的行为，或违反诚实信用原则而由相对人收受利益时，即使事前约定其有费用偿还请求权，也无权行使。所以，居间人的费用偿还请求权是一项有条件受限制的权利。

篇二:居间合同的法律定义

居间合同的法律定义

居间合同，依《合同法》第四百二十四条，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

居间合同为诺成合同，不要式合同。其合同的成立，只要居间人和委托人达成真实意思的表示，合同成立，自合同成立时起，居间人就负有依委托人的指示进行居间的义务，一旦通过居间人的居间法律行为促成委托人与相对人签订合同，委托人即应支付居间人报酬，故称之为诺成合同，因为居间合同的成立不需要特定的形式，故而也称为不要式合同。

所谓居间人，是游弋于委托人与合同相对人之间的人，其目的是接受委托人的委托，向委托人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，凡具备从事居间人的知识、能力、从业条件的法人、公民均可以成居间人，居间人的法律活动，必须依法进

行。否则，居间人不仅不能促进交易，繁荣市场，发展社会主义经济，反而会扰乱社会主义市场经济秩序，败坏社会风气，助长以权谋私等腐败行为的滋生。

居间合同是有偿的服务合同，居间人完成委托人交付的提供签订合同的机会或者提供签订合同的媒介服务后，应当收取委托人支付的报酬，但是，并不承担委托人和合同相对人所签订的合同的权利和义务，他在委人和合同的相对人中只是一个中间人，他既不为当事人一方，也不为交易的任何一方的代理人，更不参与双方的合同谈判，在委托人与合同相对人签订的合同中的权利、义务也不涉及居间人。

居间合同是有偿合同，但是委托人一方给付报酬的义务却是具有不确定性的，只有因居间人的法律活动达到了委托人的目的，委托人才履行支付报酬的义务，居间人的法律活动包含着不可能达到目的的因素，而委托人与合同相对人的合同谈判或者交易能否成功，也具有不确定性，所以委托人支付居间人的报酬的义务也就成了不确定性的了。

篇三:委托代理合同和居间合同的关系

委托代理合同和居间合同的关系

一定义1:代理合同是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为。其效力直接归属于被代理人。根据《民法通则》的规定，委托代理的形式主要有两种，即书面和口头形式，当事人在实际运用中，可以用口头形式，也可以用

书面形式，但法律规定用书面形式的，应按法律规定，采用书面形式，如诉讼代理，代签经济合同等，均应采用书面形式。

2:居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。

二关系，代理合同是代理方要承担面对双方的责任，买卖双方都跟代理有关系，彼此间的关系也是通过代理建立的，追责，都是最代理。

居间，是一种服务合同，这个服务就是促成双方成交，就可以收费，买卖双方如有纠纷，需要彼此互相追责。三、委托合同与居间合同的区别。

根据上述委托合同与居间合同的概念与特征，我们可以对两者进行比较，以在实践中分清合同的性质，正确的适用法律。

1、代理合同的受托人可以是任何公民、法人，法律上对受托人的资格并没有限制;而居间合同的居间人只能是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民。

2、代理合同的受托人办理委托事务时，可以以委托人或自己的名义进行活动，代委托人与第三人订立合同，依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容，处理事务的后果直接归于委托人;而居间合同的居间人，仅限于报告订约机会或

媒介服务，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同。

3、代理合同的受托人是按委托人的要求处理受托事务，处理的事务可以是有法律意义的事务，也可以是非法律意义的事务;居间合同的居间人，是为委托人提供与第三人订立合同的机会，其行为本身不具有法律意义。

4、代理合同可以是有偿的，也可以是无偿的，是从委托人处领取报酬;居间合同是有偿合同，但居间人只能在居间合同达到目的是才能请求支付报酬，并且在为媒介居间时，居间人可从委托人和其相对人双方取得报酬。

5、代理合同的受托人处理委托事务所支出的费用由委托人负担;居间合同的居间人从事居间合同达到目的的，居间活动的费用由居间人负担。

6、代理合同中，受托人有移交处理事务后果和报告的义务;居间合同中，居间人则没有将处理事务的后果移交给委托人和报告的义务。 由上述比较可见，委托合同与居间合同尽管从形式上存在诸多相似之处，但它们之间还是有着本质的区别，只有在全面掌握两者基本概念的基础上，在实践中才能对合同性质予以正确把握

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