范文一：婚姻法修订中的热点问题

上传时间:2001-6-7

浏览次数:11423 《婚姻法修订中的热点问题》

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中国法学世纪论?庆祝人大法学院建院五十周年

系列讲座之三

时间:2000年11月14日

地点:逸夫会议中心

参加者:杨大文--中国法学会婚姻法学研究会常务副会长，中国人民大学教授(以下简称杨)

巫昌桢--中国法学会婚姻法学研究会会长，中国政法大学教授(以下简称巫) 陈明侠--中国法学会婚姻法学研究会副会长,社科院法学研究所研究员(以下简称陈) 王德义--原民政部婚姻管理司司长(以下简称王)

李明舜--中国法学会婚姻法学研究会秘书长(以下简称李)

主持人:陈冉

陈冉:为庆祝中国人民大学法学院成立五十周年，我们法学院研究生会举办了中国法学世纪论坛，今天是第三讲。我们大家在学习法律的过程中，常常感到有些部门法可能一辈子都不会和我们打交道，如海商法，票据法等。但是，有一部法律却同我们每一个人密切相关，那就是婚姻法。目前，全国上下都在谈论婚姻法修改的问题，为了让大家对婚姻法有一个更全面的了解，我们今天请来了我国研究婚姻法的五位专家，他们是(略)

下面请杨老师为我们大家简要介绍一下婚姻法修改的情况:

杨:从来没有一个法律能像婚姻法如此受人关注，婚姻家庭是社会的细胞，一个人不犯罪可能就不会和刑法打交道，但是没有人会不与婚姻法打交道。婚姻法是非常重要的，下面我谈谈我国婚姻法修改的历史背景。

婚姻法是新中国成立后颁布的第一部具有基本法律性质的法律，从客观上说，是我国解放后经济发展的需要;主观上，中共革命政权在解放区时在婚姻家庭立法领域已积累了经验，1950年，我国制定了第一部婚姻法，现行的婚姻法是1980年婚姻法，该法律一方面对拨乱反正起了重大的历史作用，是1950年婚姻法的重要补充，另一方面，也存在着一些局限性:

改革开放后，我国在社会生活领域发生了巨大变化，该法的缺陷就进一步暴露出来，有一部分缺陷是天生的，如调整面不够宽，应当建立的制度没有建立，存在立法空白，如，只有结婚、离婚的规定，而没有规定无效婚姻，离婚的条件也不具体。有的缺陷是后天的，表现在当时适应，现在却滞后了。如夫妻财产制，因为当时社会关系简单，婚姻家庭关系也比较简单，而现在婚姻家庭关系复杂化，这就需要对新的财产关系进行调整，因此就需要修改婚姻法，我国婚姻法不应停留在"小二黑结婚""刘巧儿退婚"阶段，应该具有前瞻性，从而在新的世纪对婚姻家庭关系进行保护。

婚姻法修改的讨论由来已久，早在1990年就召开了婚姻法的研讨会，后又由民政部牵头成立"试拟稿起草小组"，1999年4月，工作基本完成，4月以后工作由全国人大法工委操作，全国人大法工委在试拟稿、建议稿的基础上，制定了修正案提交全国人大常委会。在制定建议稿时有两种不同意见，一种认为，该稿应一步到位，

建立起全面的婚姻家庭制度，以便将来制定民法典时作为亲属编纳入其中;还有一种观点认为，不应一步到位，而要等到将来制定民法典时再作完善。 下面我就修改中的几个焦点问题进行简要介绍:

(1)亲属制度通则的规定:现行婚姻法制度关于亲属关系规定得比较少，像亲权的种类，亲等都没有规定，有许多法律都涉及到亲属关系，像刑法、国际法等，亲属制度是不断发展的，1986年颁布的《民法通则》对近亲属的解释就比1979年颁布《刑事诉讼法》要宽得多，又如姻亲制度，法律对此没有规定，不禁止是否意味着可以通婚，目前国际上通行的亲等制度，我国也应尽快对亲等制度加以完善。

(2)关于无效婚姻问题:无论是草拟稿、建议稿，还是修正稿，都采纳了无效婚姻制度，尽管修正稿规定的比较少，但毕竟是一种进步，无效婚姻是基于婚姻违法而进行的结合，那么该如何处理呢,如:婚姻法规定，结婚自愿，那么在强迫基础上的婚姻就应该无效，而在实践中往往通过离婚的途径加以解决。婚姻关系的终止有两种，一种是自然终止，另一种是离婚，上述案件以离婚方式进行解决，就相当于认定上述婚姻是有效的，这显然是不合适的。

(3)夫妻财产制问题:财产制度涉及到交易安全问题，如果夫妻财产不明确，当事人便不敢同其进行交易，因为不清楚其资金来源、性质。新的婚姻法一方面要完善法定夫妻财产制，另一方面要改进约定财产制，约定财产制在原来的婚姻法中只有原则性规定。约定财产制世界上一般有两种方式，一种是大陆法系国家规定几种夫妻间的财产管理方式，由当事人选择，如果当事人不选择，就是用法定财产制度，如德、日;一种是英美法系国家，没有规定形式，完全由当事人自主选择，只要符合民事法律的要件即产生法律效力。

(4)离婚条件具体化:现行婚姻法规定很简单，只要双方"感情破裂"，后来司法解释中列举了一系列情形，使其具有操作性。将离婚条件具体化，有人认为，离婚难了，又有人认为离婚容易了，实际上，只要符合条件就可以离婚，很难界定难易问题。

(5)配偶权问题:法学界主张把这一名词引入婚姻法，配偶权是基予婚姻关系所产生的一种权利，在婚姻家庭中，侵权行为时有发生，家庭暴力问题过去也有，但随着妇女意识的觉醒，这个问题变得更加突出。以往将家庭暴力放在虐待中进行规定，随着国际交往的增加，一些重要的国际公约、宣言中都涉及到通过法律来惩治家庭暴力。

(6)离婚过错责任赔偿制度:该制度的实质是如果因夫妻一方有过错导致离婚的，无过错一方有权请求有过错一方进行补偿，这种责任不是惩罚，而是补偿，不是必须的，而是给受害方一种权利，由受害方选择是否行使。有人认为这种情况比较复杂，难以界定，实际上，是可以操作的，国外立法也有该制度，认为从一方过错大于对方过错加上客观因素来掌握。

陈冉:谢谢杨老师。您刚才提到配偶权，配偶权最重要的是忠实义务和同居义务，请问各位老师，对忠实义务如何界定,

巫:这一问题的争论由来已久，我认为，配偶权是客观的，男女一经结婚成为配偶，便得到了一种资格。很明显，丈夫去世，妻子可以继承财产，"二奶"、情人则不可以继承。"夫妻间应该忠实"，国外的很多法律都有规定，如德、日、我国的香港等，这是基于配偶权所产生的一种义务。 婚姻自由，爱情是婚姻的基础，婚姻是爱情的承诺，马克思也主张爱情的专一性，应当珍惜爱情。但爱情是动态的，是时时变化的，当爱情已经消失，离婚是最明智的选择，这不是悲剧，而是喜剧的开

始。但是离婚之前不应作出不忠于对方的行为。由于第三者的介入，给第一者造成的伤害是特别严重的。如果没有爱情，就应该离婚，一夫一妻制是最文明的制度。

国外立法也倾向于规定夫妻之间的忠实义务，如果不忠实，就可能发生侵权，有三种解决方式:离婚、排除妨碍、赔偿损失。当然，责任的成立还必须有一个条件，那就是一方有过错。成立过错需具备以下三个条件:a、主观明知，b、客观上有越轨行为，法律只管行为，不问感情 c、造成家庭破裂的严重后果。

我认为现在对第三者的定义范围太广，第三者是根据情节才负法律责任的，婚姻始终是两个人的事，对不忠的第二者，也应要求其承担民事责任。有人认为要宽容第三者，那么谁来同情受害人及子女呢,

陈冉: 巫老师的发言很精彩，那么我想问各位老师，同居义务是否应该明确规定,

李: 我认为，规定夫妻之间同居义务也是自然而然的事，有些人提出反对意见，我反驳该 意见的理由是如果同居不是义务，那么法律为什么规定分居满三年就可以离婚呢,

陈: 那么规定了同居义务，会不会为"婚内强奸"大开其道呢,

李: 同居既是一种义务，也是一种权利，权利应受到限制，婚内强奸是对同居权力的滥用，这与规定配偶权没有必然的联系。性权力是一种人格权，性权力的行使要受到限制，不能认为，一结婚，性权力就属于对方了。

陈: 专家建议稿中规定"夫妻之间有同居的权利和义务"是有但款的，即"有不能同居生活的正当理由的，不在此限"。而且要明确，这里"同居"不仅是指性 ，而且是指同居生活的权利，包括住所权等。虽然说"婚姻法是仅次于宪法的大法"，但地位毕竟低于宪法，而宪法中规定，人身权是公民的基本权利，行使性权力不能侵犯公民的人身权利。当然，还要正确区分正当理由与非正当理由。法律应该联系实际，同时也应具有前瞻性，因此认为同居权仅指性权利，不免有失偏颇。

陈冉: 婚姻法修改过程中，除了人身权问题以外，还有另一敏感的问题就是财产问题，请各位老师谈谈对我国现行婚姻法中所规定的财产制的看法。

杨: 提交的草案比现行婚姻法有改进，对法定财产制进行修改，体现了对人的尊重，约定财产制虽然没有列举约定模式，但有改进。原来的法律规定的比较宽泛，一方或双方受遗赠、继承的财产都是双方共有财产，常常出现给予一方的财产变成给与双方的财产，这就有可能违背立遗嘱人的意愿，指定一个人拥有变成双方共有，这对被继承人来说也是不尊重。因此法律明确规定，遗嘱明确财产属于一方所有的，该财产归该方单独所有，这就是特有的财产制，我们希望今后的立法能更加完善。现在有些媒体宣扬婚前财产公正，我想，可以用更简便的方法，记载结婚登记时，增加双方财产制的登记制度，有利于方便当事人。

陈冉: 在谈到婚姻问题时，不可避免的是离婚问题。现行婚姻法规定的条件是感情破裂，而专家建议稿规定为婚姻关系破裂，请问各位老师对此有何看法,

巫: 婚姻与感情不是对立的，婚姻涵盖了感情，用婚姻破裂代替感情破裂有以下三种原因:a、感情不是法律调整的对象，无法认定.b、在国外，一般都规定将离婚的条件规定为婚姻关系破裂。c、感情不能概括所有离婚的全貌，离婚的主要原因是感情破裂，但不能排除其他原因。

陈: 婚姻的伦理实体是感情，没有感情就应该离婚，法调整的是社会关系，夫妻关系是婚姻关系，感情是婚姻的同义语，婚姻关系破裂意味着婚姻伦理实体的死

亡，现在的争论焦点就是这种伦理实体是抽象还是具体的。其实，离婚有一条根本原则就是离婚自由，但是，我们应该看到，有些地方法官素质水平不高，规定具体条件可以为他们判案提供依据。

杨: 我认为，在离婚案件审判中，应看到客观方面，法院判决离婚只是对事实上已经死亡的婚姻的一种确认，而不是原因。之所以有两种不同的观点，是对二十年来我国离婚率不断提高的一种评价，1978年，我国离婚与结婚的比率为3.4%，而二十年后，离婚率为13.18%，有人认为离婚率提高，是道德败坏，应该加以限制。我反对对离婚率增长持消极态度，因为婚姻家庭变化与离婚率没有必然的联系，封建社会离婚率极低，难道说他们婚姻的质量好吗,因此只有用提高婚姻质量的办法来降低离婚率。因而，更有理由把离婚条件具体化，因为越笼统，自由裁量权就越大，把条件具体化，有利于防止偏宽和偏严。

陈冉: 谢谢各位老师，现在各位同学可以自由提问。(略)

陈冉: 总结发言

范文二：婚姻法新司法解释的几个热点问题

婚姻法新司法解释的几个热点问题

最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》（征求意见稿），近些年的婚姻热门话题——房子、生育权、“小三”等，里面都有所涉及。我们大家一起来解读这几个热点问题。

热点一：房子

一，新规规定：登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。

〔解读〕新规扩大了个人财产范围。

问题一：解释三对婚姻中个人财产的保护会导致恐婚、离婚率增加的现象吗？是不是不符合中国的国情呢？

问题二：解释三的出台是不是与现行《婚姻法》关于夫妻关系存续期间共同财产的规定、以及婚姻法的立法精神相违背？

问题三：能不能用民法的一般规则来解读婚姻家庭关系？《婚姻法》与《物权法》的接轨是不是就意味着婚姻法的规定不再人性化？

以前，根据《婚姻法》明确规定，处理家庭重大财产必须取得双方的一致意见，例如房子,老婆不同意卖，老公偷偷卖掉了，老婆是可以提出要求撤销交易的。而各法院的判决又不尽相同。

为什么要做这样的修改？原因是这一规定与现行《物权法》冲突了，现在不需要配偶到场的说法，跟房产行政管理部门的不动产转移登记管理办法基本一致，跟《物权法》谁登记谁卖房以及善意取得条文也是一致的，即保护善意购买

第三人的权利。很多人肯定要问，那配偶的权利怎么保护，新规说了，请求补偿，离婚时另一方有权请求赔偿损失。”不过，请求补偿在事实上数额的举证是十分困难的，因此建议:既然是双方共同购买的房屋，房产证两个人的名字都要有！以前没名字的，可以去登记机关补加名字。当然，解释中补充房屋属于家庭共同生活居住需要的除外，这显然是十分人性化的立法设计。

二，新规规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。

〔解读〕案例：假设女方婚前贷款买了个价值50万的房子，当时首付2成即10万，贷款40万，婚后夫妻双方共同还贷20万，还剩20万银行贷款没有还清。这种情况下，双方离婚财产如何分割？按照新规，首付10万系女方个人财产，26万未偿还贷款则为女方个人债务，共同还贷的30万就为共同财产，也就是说，最后，女方能分到房子，26万的债务由她个人继续偿还，男方则能分到15万，以及女方视房子市场价格上涨而协商给予的一定补贴。其实，如今打离婚官司做财产分割时多数已采取这样的操作方式，只不过，以前没有法律条文可参照，《解释三》相当于明确了这点。

三，新规规定：婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。

〔解读〕《解释二》出台过规定，为结婚目的，由一方父母购置的房产，除有特别约定外，可视为对子女的赠与。现在《解释三》，等于进一步明确了，结婚后由父母出钱买房到底算不算共同财产的问题。这点也跟《婚姻法》有了比较大的变化，以前婚姻存续间取得的财产，包括来自一方或双方的父母，都属于夫妻共同财产，而以后，个人财产的范围有了明显扩大，比如女方父母出钱买的房，产权登记在女儿名下，那么这套房就明确是女儿一方所有，而非夫妻共同财产。

这显然有利于实际购房的一方，所以可能在实际操作上不利于有效约束社会家庭稳定。特别是80后冲动性婚姻增多，这一点进一步免除了其经济顾虑。

热点二：生育权

〔新规〕夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。

〔解读〕“生育权”曾引起很大的争议，现有的《婚姻法》，并没有单独对这一问题做出规定或说明。这条新规定同样是很人性化的，女性中止妊娠，将不算侵犯男方生育权，而夫妻因此感情破裂的，调解无效后，人民法院应准予离婚。 一方面，这在以前，这种情况法院是不会同意离婚的，但实际案例中，法院虽然判定不准离婚，很多不孕妻子却极可能遭受家暴或者冷暴力;另一方面，如今，女方因为怕丢工作、或者怕影响身材而不肯怀孕，或者有的悄悄流产，新规等于给了个说法，即妇女自主决定生育的权利。后边半条的意义在于，女人有不生孩子的自由，男人有离婚的自由，此条旨在平衡男女双方的权利。

热点三：婚外第三者

新规：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

〔解读〕各国的法律都是禁止和反对婚外情的。虽然有的是出于利益的考虑，有的则是出于感情。引发的问题：有的婚外第三者是在不知道其有配偶的情况下成为“小三”的，也就是不是真正意义上的小三，有的甚至处于非常弱势的地位，对这种即使第三者仍然不知情的情况下，法律也只能作出这样的规定，毕竟，法律不是万能的。所以说年轻的朋友们，婚前一定要擦亮眼睛。 作为一个刚迈入婚姻殿堂不久的80后，我想借用于丹的一句话作为跟大家共同去体会：好婚姻没有固定模式。但进入一段好的婚姻之前，一定要先了解自我。要选择最合适自己的，而不是最好的。对于女孩子，每个女孩子都有虚荣心，但特别重要的一点是：你的婚姻不是展品，你所选择的这个男人，是你孩子的父亲，你父母的女婿，你自己的爱人，执子之手，一直到白头的那个人。

范文三：2009年“婚姻法热点问题”

2009年“婚姻法热点问题”

全国研讨会情况通报

2009年11月21日上午9：30分，2009年“婚姻法热点问题”全国研讨会在西安东方大酒店开幕。本次会议作为西北政法大学恢复招生30周年学术系列活动之一，重点围绕结婚制度与夫妻关系、离婚的后果及相关问题等议题展开探讨。会议由西北政法大学主办，西北政法大学民商法学院、陕西妇女/性别研究与培训西北政法大学基地、西北政法大学婚姻家庭法律与实务研究中心共同承办，陕西博硕律师事务所协办。夏吟兰、龙翼飞、马忆南、薛宁兰等知名学者和来自中国法学会婚姻法学研究会、陕西省妇联、陕西省法学会、陕西省妇女研究会、各有关高等学校、部分司法机关和律师事务所以及香港大公报、陕西日报、西安日报、西安晚报、华商报、三秦都市报等媒体的90多位代表参加了会议。

开幕式由西北政法大学民商法学院院长李少伟教授主持。杨宗科副校长首先代表西北政法大学欢迎与会专家学者和法律实务界代表的到来，祝贺会议成功召开，并介绍了学校的历史和发展状况及西安的历史文化、风土人情。中国法学会婚姻法学研究会会长、中国婚姻家庭研究会副会长、中国政法大学国际教育学院院长、博士生导师夏吟兰教授、陕西省妇联研究室主任班理女士、陕西博硕律师事务所主任王午生律师分别致祝贺辞。

会议分主题发言与互动和大会讨论两个时段。其中大会主题发言与互动分四个单元举行。

第一单元的主题是结婚制度与夫妻关系，由西北政法大学民商法学院高在敏教授主持，中国法学会婚姻法学研究会副会长、北京大学法学院马忆南教授、福建省政法管理干部学院副院长吴国平教授、甘肃政法学院冯乐坤副教授分别作主题发言，夏吟兰教授作点评。

马忆南教授的发言题目是“同性‘婚姻’离我们由多远？——谈同性‘婚姻’合法化”。她认为在当代社会，同性恋者被排除在“婚姻”之外违反了宪法的“平等保护”条款，属于一种以“性别”为由的歧视。人类的生活方式和婚姻制度应该是发展和变化的。当下我们只有在实现了同性恋和异性恋的无差别对待之后，才应在立法上考虑同性“家庭办理关系”乃至同性婚姻合法关系。吴国平教授分析了无效与可撤销婚姻制度的不足与完善问题。冯乐坤副教授探讨了事实婚姻的时效取得问题。

第二、三单元主要围绕离婚问题展开。第二单元由西北政法大学民商法学院副院长张翔教授主持，北京市岳成律师事务所杨晓林律师、上海沪家律师事务所吴卫义主任、陕西博硕律师事务所刘长洪律师分别作主题发言，中国法学会婚姻法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院常务副院长、博士生导师龙翼飞教授作点评。

杨晓林律师分析了离婚诉讼中“虚假诉讼”现象及其防范问题。他从离婚“虚假诉讼”产生的原因和背景出发，对诉讼权利滥用的发生、类型、识别标准及规制措施等问题进行了探讨，同时在借鉴国外法院的做法和国内诉讼实践的基础上提出了合理化的建议。吴卫义律师分析了离婚协议书中的常见漏洞，并提出了相关防范建议。刘长洪律师结合自己在代理案件中有关离婚的十大疑难问题进行了探讨。

第三单元由西北政法大学民商法学院赵旭东教授主持，扬州大学法学院李秀华教授、西北政法大学民商法学院叶名怡博士、西安市中级人民法院民一庭刘琪法官、西北政法大学民商法学院陈凌云博士、陕西博硕律师事务所李佳律师分别作主题发言，马忆南教授作点评。

李秀华教授作了“论婚姻调解制度”的发言。叶名怡博士分析了当下备受关注的离婚案件中三类特殊共有财产分割问题，提出了相关建议和解决方案。刘琪法官作了“法院在审理婚姻家庭纠纷中存在的问题及思考”的发言。他梳理和介绍了2002年——2009年9月西安市两级人民法院婚姻家庭纠纷一审案件的相关统计数据，分析了目前存在问题的主要领域、具体表现及深层原因。陈凌云博士分析了关于离婚诉讼中按揭房屋分割的法律适用问题。她认为应从物权变动情况和维护两性在家庭中的平等地位出发，综合按揭房屋多种类型，最终确定房屋权属以及增值部分的分割。李佳律师探讨了一方按揭房屋在离婚时的归属认定问题。

第四单元主要探讨了有关婚姻家庭领域的其他问题，由西北政法大学民商法学院赵江红副教授主持，陕西博硕律师实务所袁玉华律师、西北政法大学民商法学院张伟副教授分别作主题发言，中国法学会婚姻法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所薛宁兰研究员作点评。

袁玉华律师从经济学角度探讨了中国婚姻的法经济分析问题。张伟副教授从实证分析的角度探讨了家庭暴力司法干预问题，提出了急需制定陕西省防治家庭暴力的地方性法规和完善家庭暴力司法干预机制体系的建议与对策。

大会讨论时段由贵州大学法学院刘淑芬教授和扬州大学法学院李秀华教授共同主持。来自理论界和实务界的代表和我校师生踊跃发言，对当前婚姻家庭领域的有关热点、难点问题进行了广泛的交流和深入的讨论，产生了思想上激烈的交锋与观点上的碰撞。

闭幕式由西北政法大学民商法学院院长李少伟教授主持。李少伟院长向与会代表介绍了西北政法大学民商法学院及婚姻法学科近年来的发展状况、有关特色研究方向和取得的成绩，希望得到与会专家学者和实务界同仁的进一步支持。夏吟兰教授和龙翼飞教授分别对会议作了精彩的总结。一致认为这次由西北政法大学民商法学院举办的会议非常成功，与会代表都意犹未尽，希望今后能够多举办相关研讨会，并建议主办单位将会议上有关立法建议和对策整理成书面成果，提交有关部门参考和与会代表进一步研讨。与会代表普遍反映此次会议务实、高效，气氛热烈，收获颇丰。

西安热论婚姻法6大焦点 按揭房屋离婚时归谁

婚姻家庭，是人类永恒的主题。2001年，婚姻法修正案通过，对从1986年婚姻法颁布以来的婚姻家庭变迁中的新问题做出规定。如今，8年过去了，网络婚姻等新问题又逐一出现，婚姻法的完善，又面临一个“当口”。

今年11月21日，国内数十名法学专家会聚西安，参加由西北政法大学举办的全国婚姻法热点问题研讨会。议题聚焦于离婚时的财产分割、按揭房产的归属、离婚中的虚假诉讼、协议漏洞等6大热点问题。

核心数据

■2000年全国离婚案130万件，调解和好的仅89000件

■2007年登记离婚的140.4万对；2008年155.3万对；2009年前三季度117.8万对

■2009年1到9月间，西安市两级法院审理的离婚案7013件，其中离“成”婚的有6014件

■中国法学会专家统计，目前中国有3000多万同性恋人群

婚姻法新司法解释将择机发布

为了把脉婚姻家庭问题的变迁，进行立法和司法研究，西北政法大学民商法学院成立了婚姻家庭法律与实务研究中心。2009年11月21日，由西北政法大学举办的全国婚姻法热点问题研讨会，也是西北政法大学恢复招生30年的系列论坛之一，主办者希望借此梳理改革开放30年来婚姻家庭领域的最新变化。

研讨会上，西安市中院法官刘琪介绍，近年来，西安市每年的离婚案件基本保持在1万件左右。

近几年离婚率稳步攀升。在北京、上海等经济发达地区，律师界感受到了金融危机对离婚率的影响。参加本次研讨会的吴卫义律师认为，2008年下半年以来，沪上富人们的离婚纠纷悄然降低。不过根据中国社科院研究员张翼的统计数字，在经济危机刚开始时，离婚率会有所下降，一段时间之后，则又会上升。

数字是冰冷的，数字背后的家庭和人心则是热的。为了离婚，大打出手者有之，藏匿孩子者有之，寻死觅活者有之。婚姻带给人们的伤痛，在每个城市和乡之，藏匿孩子者有之，寻死觅活者有之。婚姻带给人们的伤痛，在每个城市和乡村，每天都上演着。

而法律，则应该最大可能地寻求对人的关怀和保护。当婚姻纠纷发生时，不要因为法律障碍，给当事人再添痛苦。“一般来说，法律对于婚姻家庭生活并不主动干预。如果发生了矛盾与冲突，只要双方以理性态度，能通过协商和第三方的调解，解决争议，就不必将公权力引入解决婚姻家庭矛盾的过程中。”中国人民大学教授龙翼飞在接受本报记者专访时说。

但他也强调，“当婚姻家庭成员无力解决纠纷，或社会调解无效时，当事人会提起诉讼，对如何解决这些千差万别的纠纷，要有具操作性的法律规则，如果法律规定过于简单，由于不同法官理解不同，会造成同一案件在不同的地方，做出截然不同的判决。”

据与会专家透露，最高人民法院已经起草完毕《婚姻法若干问题的解释（三）》，将择机发布。其中关于“一方贷款所购房屋性质的认定”问题，备受关注。

如今司法解释尚未出台，但11月21日的律师学者大讨论，已然显示：对无数身陷婚姻烦恼中的人来说，出台更明确的相关法律规定迫在眉睫。

焦点　1离婚后按揭房归属将明确

■现象：2006年5月，张萍（化名）与开发商签订购房合同购买房屋一套，付款方式为银行按揭。之后办理了银行按揭手续。2007年6月张萍与赵义（化名）登记结婚，1年后办理房屋登记手续，2009年双方离婚，但对房屋权属问题争执不下。女方认为是自己婚前购置的财产，自己是按揭贷款人，房屋应属于自争执不下。女方认为是自己婚前购置的财产，自己是按揭贷款人，房屋应属于自己所有。而男方认为，房子是婚后登记并办理的房产证，婚后共同支付了房贷，应该是夫妻共同财产。

随着住房制度改革，离婚时此类按揭房屋纠纷层出不穷。

■专家看法：陕西律师李佳认为，目前法律对此尚无明确规定，但正在讨论中的婚姻法司法解释三（草案）第13条规定：“夫妻一方以个人财产支付首付房款并在银行按揭贷款，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，尚未归还的部分贷款认定为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值，由一方给予另一方合理补偿。一旦司法解释出台，该规定将明确如何处理此类纠纷。

焦点　2离婚中的特殊财产咋分割

■现象：随着生活水平的提高，离婚时的财产纠纷不再是过去的锅碗瓢盆、家具等，而是包括有价证券等多种特殊财产。在离婚时这些特殊财产往往会引发纠纷。例如：1.股票期权：一些公司给员工股票增值权。如果公司股价上升，激励对象可获得相应收益。2.保险：返还型保险在一定期限后，保险公司有义务返还保费或保险金额。投资型保险则依靠保险公司的各类投资获取回报。

■专家看法：西北政法大学叶名怡博士认为，夫妻共同财产的认定是分割的前提，他对离婚案件中的多类特殊共有财产分割都有研究。以上述股票期权和保险为例，他认为，前者是依托于内部员工的身份的，所以离婚后另一方也无法以自己的名义行使权利。可行的分割办法是：作为公司员工一方的配偶分得股票期权，给予另一方相应的经济补偿。但股票期权也可能永远都不能实现，因为股价权，给予另一方相应的经济补偿。但股票期权也可能永远都不能实现，因为股价可能一直都不理想，当双方就股票期权的价值达不成一致时，就需要专业机构作出评估。至于保险的分割，应依据《保险法》的相关规定具体对待。

焦点　3“离婚契约”中有什么漏洞

■现象：离婚协议是双方就离婚达成一致意见的法律文书，但实践中，当事人往往忽视离婚协议的书写，离婚登记机关也不重视协议内容。

主要问题有：1.协议内容过于简单，如对子女抚养问题，对探视时间、地点等未明确约定，导致离婚后一旦发生争议，需要再次通过法院确认。2.简单约定”双方名下财产归各自所有“，离婚后，发现一方隐匿房产和存款，则可能失去胜诉机会。3.协议中对财产的分割涉及第三人利益，夫妻如约定共同债务由一方单独承担，如果第三人提出异议，还得由双方共同承担。

■专家说法：上海律师吴卫义认为，应对现有的离婚协议书范本和格式进行补充，包括财产处理和子女抚养的细节，财产交付方式、户口迁移、违约惩罚方式，以及子女的大额教育、医疗费用的承担比例和支付方式等。尽量细化协议内容，使得离婚协议更具有操作性和适用性。

焦点　4离婚诉讼打假应引用刑法

■现象：离婚时，一些怨偶为了让对方不分或少分财产，或者夫妻俩为逃避他人债务，进行“假离婚”，这类离婚虚假诉讼层出不穷。北京律师杨小林曾代理一起案件：男方起诉女方离婚未果，不久，男方的嫂子状告男方，出示借条称欠200万没还，法庭上男方满口答应还款。等法官调解结案后，女方才知道，称欠200万没还，法庭上男方满口答应还款。等法官调解结案后，女方才知道，家里的200万元已经被丈夫还了“借款”，不能进行财产分割了……

在杭州，一男子在离婚时为了让妻子承担债务，让别人用伪造的借条告自己，被法院以妨害作证罪判刑3年，两个“帮忙者”也被判处缓刑。

■专家说法：从虚假诉讼的危害性来看，既损害公权力，浪费司法资源，同时也对被侵害人带来人身、财产和精神上的损失。目前法律对虚假诉讼的规定不全面，仅靠民事诉讼法规定的罚款或司法拘留15日了事，不能打击虚假诉讼者的气焰。必要时应引用刑法相关规定，惩戒此类行为。

焦点　5“配偶权”和夫妻忠实义务

■现象：2001年修改婚姻法时，最终没有提及配偶权，使用的是”夫妻身份权“的说法。配偶权之所以被关注，是因为其核心内容是指专一的夫妻性生活的义务。而现实生活中，夫妻一方的婚外情是否侵犯了另一方的配偶权？多年来，关于配偶权是否该写进婚姻法的争议始终没有停息过。

■专家说法：兰州商学院副教授吕春娟认为，现实生活中，婚外情极大地伤害了配偶一方，应该对受害者进行法律救济。在导致婚姻破裂的诸多因素中，配偶一方违背忠实义务，对另一方伤害是最大的。第三者和”出轨“一方的行为已对另一方构成了侵权。婚姻法应将夫妻忠实义务纳入配偶权的核心，并使其提升到法律层面。夫妻一方违背忠实义务的行为是违法行为和侵权行为，可追究法律责任。若第三者明知对方有配偶，却与对方同居，使得其婚姻关系破裂，应追究第三者的侵权责任。有过错一方赔偿的范围应该包括物质赔偿和精神赔偿。

龙翼飞教授则认为，虽无配偶权之名，却有配偶权之实，并不需专专门将配偶权写进婚姻法。

焦点　6同性婚姻有多大的可能性

■现象：北大法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会副会长马忆南介绍，目前，在中国3000多万的同性恋人群中，至少有八成迫于传统和社会压力，已经或即将进入与异性建立的婚姻。2008年，杭州市余杭区法院审理一起同性恋者的抚养费纠纷案，法官表示，同性恋者敢于公开站出来争取权益，折射了社会的宽容。

2000年，中国社科院研究员李银河在婚姻法修改时提出同性婚姻的问题。在国外，荷兰是首个使同性婚姻合法化的国家，法、德等国则采用“生活伴侣”等法规，来使同性恋者同居合法化。

■专家看法：马忆南认为，就同性结合关系而言，对其加以保护，违背的是大多数人的“看法”，保护的却是对少数人而言极为重要的权利。

在中国，当务之急是引导公众科学地认识同性恋者，使他们能离开边缘角落生活在阳光下，中国不可能直接通过立法承认同性婚姻。就立法而言，可能也要像西方一样分两步走，第一步制定同居伴侣法之类的法律，赋予同居者部分夫妻关系的权利义务，其次才可能是接受同性婚姻。

专家说法

中国人民大学教授、著名学者龙翼飞接受本报记者专访——“婚姻法不解决婚外恋的问题”

记者（以下简称记）：婚姻法是引起每个人关注的大法，最高法院记者（以下简称记）：婚姻法是引起每个人关注的大法，最高法院关于适用婚姻法的第三次司法解释草案已制定出来，这基于一个什么样的背景？

龙翼飞（以下简称龙）：现行婚姻法是1986年制定的，2001年4月进行了修改。修改后的婚姻法反映了中国社会发展对调整婚姻家庭的新要求，一定程度上满足了维护平等、和睦婚姻家庭的需要，但是随着改革进一步深化，社会利益的多元化状况日益凸显，有许多新的婚姻家庭争议出现了。现行婚姻法不能给解决这些新问题提供明确的法律依据。

记：第三次司法解释将关注哪些问题？

龙：目前，离婚时房屋产权的问题正成为焦点，相关的司法解释将着重解决这些问题。

例如婚前一方签订合同，并开始支付首付款，办理按揭贷款，婚后双方偿还贷款，一旦发生离婚纠纷，如何认定房屋所有权归属，如何处理婚后双方为支付房屋贷款所付出的财产引发的争议，这就需要司法解释。

再例如，夫妻一方父母为了子女结婚，出资购买了房屋，房屋登记在自己子女名下，如果发生纠纷，如何确定不动产的归属？这都需要明确，提供具体的操作规范。

记：很多人曾寄希望于婚姻法能严厉制裁婚外恋？立法怎么考虑？

龙：婚姻法不解决婚外恋的问题。法律只能规定一夫一妻制，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。婚姻关系涉及到社会生活的多个层面。婚姻法的规定，对于维护婚姻家庭成员的合法权益，促进婚姻家庭关系健康和谐发展，具有特殊的意义。但解决婚姻家庭领域中的问题，不能仅依靠法律制度，还需要社会规的意义。但解决婚姻家庭领域中的问题，不能仅依靠法律制度，还需要社会规范、道德等作用。

记：因网络产生的恋爱、结婚，财产分配等问题，民法学者们有无关注？

龙：随着我国社会生活的快速发展，社会问题多元化，现行的法律制度面临着新的挑战。民法学者对网络时代的婚姻家庭关系，一直在密切关注，对网络财产的归属，是否纳入婚姻家庭成员的财产，应积极寻找司法对策。

婚姻调解

专家谈如何拓展婚姻调解空间

中国目前缺少婚姻理疗系统

这是一个来自香港的案例：一位女士的丈夫从20多岁到60岁期间，不断有外遇。这个曾深陷痛苦的女性，在调解员的帮助下，最终作出了选择：继续留在婚姻中。

作为扬州大学法学院婚姻家庭法律诊所的负责人，李秀华教授长期从事婚姻家庭调解的公益工作。不过，当她听香港同行讲起这个调解故事时，还是有些吃惊。

“你是愿意留在婚姻中，还是愿意离婚？”在她看来，香港同行的经验，往往先要让当事人弄明白自己的真实感受，不管外界如何评述，让他们自己选择。最终的结果，有人选择放弃，有人选择留下来。

“这里边有家庭的责任，以及尊重他人的选择。对接受过训练的专业调解人士来说，要价值中立，不要做过多的道德判断，才能更人性地保护当事人的权利。”李秀华说。

在中国，对离婚纠纷一直有调解的传统。诉讼前，有社区、单位的调解，诉讼中，法官必须对离婚案先行调解，这都是很好的经验。但在李秀华看来，在婚

在中国，对离婚纠纷一直有调解的传统。诉讼前，有社区、单位的调解，诉讼中，法官必须对离婚案先行调解，这都是很好的经验。但在李秀华看来，在婚姻调解领域，受过心理学、社会学等专门训练的人很少。以诉讼中为例，法官既是调解员，又是威严的法官，这会影响调解的质量，当事人可能屈服于法官的权威，但并不是自己的选择。

而她发现，在这方面，香港同行有着更多的婚姻家庭理疗的理念。他们重视当事人自身的感受，对于未婚同居是否要生孩子这样的咨询，他们都会给出3套方案，让你自己做出选择。”你如果愿意这样生活，那我就来帮助你最大程度地避免伤害。“就如前述那位女士，最后她自己也选择去做社工，并认识到婚姻不是人生中唯一的价值。

李秀华认为，具体到调解中，调解的地点、环境，甚至灯光、音乐都会影响调解结果。一次，她主持一对夫妇的调解，选择地点在他俩初识时的咖啡馆。见面时，妻子给丈夫买了两件毛衣，结果丈夫埋怨：你买这干啥呀，妻子马上就哭了。不过，因为是在公共场合，她没有哭闹，只是去了卫生间。

在这当儿，李秀华提醒做丈夫的：“不管怎么样，你都要感谢她”。果然，当妻子返回来时，听到丈夫的“好话”，马上就高兴了。

“在调解中，一句话、一个动作、一个点拨，可能会让两人的关系起死回生。即使他们不合适，最终要分开，但也要让他们慢慢分开，自己认识到，把感情的火慢慢熄灭下去”。李秀华说。

她认为，在中国，缺少这样的一个婚姻理疗系统。例如前不久的歌星陈琳自杀事件，也是为情所困，但当事人找不到一个可以倾诉、治疗的机会。

如今，在中国法学会的支持下，李秀华在学校设立了一个婚姻家庭法律救助站。在社会转型期，婚姻矛盾日益凸显，如何进一步拓展调解空间，探索完善多

如今，在中国法学会的支持下，李秀华在学校设立了一个婚姻家庭法律救助站。在社会转型期，婚姻矛盾日益凸显，如何进一步拓展调解空间，探索完善多元化解决纠纷的方式，避免法院成为“纠纷集中地”，成为当前要面对的重要议题。她认为，让更多受过专业训练的调解员，带着爱，对那些处于婚姻

危机中的人给予治疗，对那些摇摇欲坠的家庭给予帮助，对社会的安宁和个体的幸福都有重要意义

“婚姻法前沿问题名家论坛”在西北政法大学举行

中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰等知名学者担任主讲嘉宾

2009年11月21日晚8：00，由西北政法大学民商法学院主办的“婚姻法名家论坛——婚姻法前沿问题探讨”在我校长安校区BJ14教室举行。担任论坛主讲嘉宾的有中国法学会婚姻法学研究会会长、中国婚姻家庭研究会副会长、中国政法大学国际教育学院院长、博士生导师夏吟兰教授，中国法学会婚姻法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院常务副院长、博士生导师龙翼飞教授，中国法学会婚姻法学研究会副会长、北京大学法学院马忆南教授，中国法学会婚姻法学研究会副会长、中国社会科学研究院法学研究所薛宁兰研究员。西北政法大学民商法学院副院长张翔教授、民商法学院赵江红副教授及200余名师生参加了论坛。论坛由西北政法大学民商法学院亲属法学教研室主任、陕西妇女/性别研究与培训西北政法大学基地负责人张伟副教授主持。

夏吟兰教授的发言主题是“儿童权益保障问题探讨”。她首先展示了一组受虐儿 童图片，指出了儿童权益保障问题的重要性和紧迫性，认为一是应当以子女本位审视我国亲子关系立法，在我国的亲子关系立法中应当把《儿童权利公约》中儿童最佳利益原则作为指导原则，二是我国亲子关系立法中父母本位的痕迹严重。她说，我国亲子关系的相关法律强调父母权利，忽视了子女的权利，我国应当设立专门的社会救助机构来对受虐的儿童进行庇护，在离婚后确定父母子女关系时仍是以父母为本位，并没有考虑到子女的意愿和权利，比如探望权的相关规定就是离婚后不与子女共同生活的父母一方的权利，在立法中应当规定子女有权利选择与父母中的一方共同生活，强调子女权益，以子女权利为本位。

龙翼飞教授以“婚姻法与物权法的冲突与协调”为视角，分析了四个方面的问题：一是在调整婚姻家庭的财产关系，尤其是动产、不动产时，物权法的一般规定应当遵守，但婚姻法的规定与其在适用上发生冲突时，婚姻法的适用优先；二是在财产取得上，不动产物权登记在婚姻家庭物权取得方面的例外规定；三是夫妻一方未经另一方同意处分共有财产，善意交易方可依照物权法的规定善意取得，但由擅自处分财产的一方给予另一方以赔偿；四是城镇居民可以继承农村父母的房屋所有权，但对农村宅基地使用权不可随意处分，对其利用也有限制，不可用于非农建设。

马忆南教授的发言主题是“当代中国离婚率研究”。她通过对大量数据和资料的实证分析，指出这些年中国的离婚率一直呈现稳步攀升之势。在离婚方式中，协议离婚占据离婚方式的主导地位，并对离婚的原因进行了梳理和分析及反思。

薛宁兰研究员的发言主题是“婚姻家庭法学研究60周年的历程回顾”。她把中国婚姻家庭法学研究分为三个阶段，并概要分析了这三个阶段中国婚姻家庭法学研究的基本状况和主要特点，特别指出1950年婚姻法的颁布和实施，对新中国婚姻家庭法学研究起了巨大的推动作用，并成为法学领域的“时代异数”。

四位知名学者的精彩报告赢得了我校师生经久不息的掌声和一致好评。随后，四位知名学者与我校师生进行了互动交流，同学们踊跃提问，学者们认真应答，气氛热烈，意犹未尽。主持人张伟副教授对四位知名学者在参加了我校主办的“2009婚姻法热点问题全国研讨会”一整天的会议后，又不辞辛苦地赶来参加论坛，为我校师生精心奉送的学术大餐表示崇高的敬意和衷心的感谢，并欢迎四位知名学者再来我校讲学。

当晚整个报告厅座无虚席，过道上也都站满了聆听报告的学生。晚10：00，报告会圆满结束。

范文四：婚姻法司法解释三热点问题

婚姻法司法解释（三）热点问题

主讲人：马忆南

引言：

各位律师朋友下午好！我给大家讲的题目是个比较有争议的问题，比较新颖，因为新，所以争议比较大，到现在还是个未知数，就是前一阵热议的《婚姻法》司法解释（三）热点问题，来给大家进行一些分析和讨论。

大家是否知道《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿？是否看过、关注过《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿的讨论吗？2010年11月份至12月份这个阶段得比较热烈，自那以后沉寂了，很多问题到现在还没定论。争议比较大的问题我已经选取出来：

（一）慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷。由于忠诚协议的纠纷引起的案件如何处理，是否要承认忠诚协议的效力。

（二）夫妻生育权冲突解决模式。女方没有征得男方的同意，擅自堕胎，做了成功流产，是否侵犯了男方的生育权，男方要提出诉讼，救济自己的生育权，提出一个诉讼，法院是否应该给予支持。这个问题讨论得也很热烈。

（三）若干情形下夫妻共同财产和个人财产的界分以及财产纠纷的处理。这个争议最大，因为涉及到千家万户的切身利益，特别是房产的处理。婚前财产在婚后的增值等问题的认定和处理，是认定为共同财产还是认定为什么个人财产，这也未有定论。这引起的纠纷应该怎么处理。我会尽量把关于离婚案件当中财产的性质认定的一些纠纷

类型，做一个总结。

（四）亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则。关于这个问题，《婚姻法》司法解释（三）有一个条文涉及到，亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则，什么情况下应该启动亲子鉴定，如果不配合做亲子鉴定，要承担什么样的后果。这是亲子鉴定的应用问题。

（五）结婚登记程序瑕疵的处理。现在大量的婚姻登记，程序上有瑕疵，对于这些有瑕疵的婚姻登记，效力如何认定，是否生效，维持他们婚姻的效力，是否撤销，还是宣告婚姻无效，还是承认其效力，关于瑕疵的处理，争议比较大。

2010年11月16日发布的《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿是这样一个面貌：

第一条是关于婚姻登记瑕疵的问题。

第二条是婚外同居，是否能请求补偿的问题。

第三条是关于拒不配合做亲子鉴定的纠纷处理。

第四条是关于不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费的问题。这个问题并没有什么争论，所以今天设的这5个专题里不包括这个。

第五条是关于婚姻关系存续期间能否请求分割夫妻共同财产。这个问题有争论，在不离婚的情况下，夫妻共同共有的财产所有权能否解体，能否请求分割夫妻共同财产，很多学者喜欢将最高法院的意图做拓展性的解释，有些人说，应该有一个非常财产制的设立，非常财产制是把共同所有制作为法定财产制的国家外来弥补法定财产制不

足的一种补救性措施，所以凡是把共同财产制作为法定财产制的国家，通常都要采用特别的财产制，也叫非常财产制来弥补共同财产制的诸多缺陷与不足，在中国法学界很早有人提出来说，中国也应该采用非常财产制来弥补共产制的不足。所以第五条给人这样的希望，但不是完整的标准的非常财产制，还只是根据《物权法》第九十九条所做的，因为《物权法》九十九条规定共同共有人在共有的基础丧失或者有重大的理由需要分割共同财产时，可以请求分割，只是对《物权法》九十九条的一个具体解释而已，还不是非常财产制。

第六条是关于夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益的认定和处理。认定为共同财产还是认定为一方的个人财产，这个问题争议很大。

第七条关于夫妻之间赠与房产的处理，这个争议不大。

第八条争议很大，关于父母出资购房的认定。

第九条是关于无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼时的特殊情形。无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼，法定代理人是什么人，是否要变更监护关系，取得监护权以后才作为法定代理人来代理无民事行为的一方配偶提起离婚诉讼。这个问题有争议，但不是一个焦点性争议。

第十条是关于生育权纠纷，这个争议很大。丈夫以妻子擅自做人工流产为理由，指控妻子侵犯了自己的生育权，向法院起诉要求赔偿损害，法院该不该给予支持。

第十一条是关于一方贷款所购房屋性质的认定，这个问题争议非

常大，待会我会做重点分析和解读。按照现在的司法解释，就是婚前一方贷款，谁买就归谁，房屋登记在贷款方名下的，就是他的个人财产，尽管婚后夫妻俩共同还贷，但另一方也不能享有房屋的所有权。离婚时，房屋所有权还是归登记贷款付首付的那一方。这样的规定与中国目前情况下夫妻关系的基本状况很不符，对女方很不公平。

第十二条是关于夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理，这一条争论非常之大，2010年11月初几天，在海南开婚姻法学会年会，最高法院民庭庭长给我们讲解司法解释（三）的征求意见稿，讲解以后回到北京上网向全民公布。在讲解时，大家对这一条的意见最大，强烈要求要加上最后一句话，你们现在看到公布出来的稿子，已经经过那天讨论进行了修改，接受了学者们的意见，加了“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”，公布前两天在海南会议讨论时，还没有这句话。

第十三条是关于购买以一方父母名义参加房改的房屋的处理。这一条也有意见，但在应用法律界没有太大的意见，在理论法学界、历史法学界对这个意见大极了。有个别学者尖锐指出，中国整个民事法律的发展有一个趋势，就是民法商法化，婚姻家庭法民法化。婚姻家庭法越来越丧失了其独立品格，和民法、财产法已经越来越靠拢，看不出什么区别了。最高法院不但有越权立法之嫌，从基本理念来看，最高法院的司法解释已经使得婚姻家庭化越来越真正成为民法的一部分，越来越丧失了民法特别法的特点、地位，我们对婚姻家庭关系的特殊性，伦理性的尊重越来越少，如果以后按照这样的方向发展下

去，那婚姻家庭法将消失在民法当中，完全被民法吞没。这些意见有很大的警醒价值，在参加专家论证会，都没有意识到这个问题的严重性，所以法律理论界给我们提了一个重要的警示，让人振聋发聩。

给大家讲这些，是希望你们去看看，既然争议这么多，学术界争议很大，法律实务界、律师界争议不大，律师更关心的是实然性问题，不太关心应然性问题，学术界比较关心应然性问题，更多的是以批判的视角来分析评论实然性规定，角度不一样，但最高法院系统比律师要更关注理论问题，关注基本的大政方针、发展方向、理念、价值判断宏大的主题。既然最高法院看到了这些文章，也有人参加了这些唱反调甚至是完全对立面的一些意见的会议，他们也都注意到、看到，再加上民众的反对呼声那么强烈，所以最高法院会顾及到。司法解释

（三）将来颁布出来，肯定跟现在不一样，肯定要经过基本理念上的修订、方向上的调整。比如说现在夫妻财产所有权制度越来越保护个人人格的独立，财产的独立性，所以对个人财产、权利的尊重下了大力气。将来改的时候，可能要回归到夫妻共同财产制的整个模式当中去。比如说一方婚前个人财产在婚后的孳息增值部分，按照夫妻共同财产制的原理，就应该属于共同财产，就不能够适用物权法的原理，不能够将其看作是个人财产，所以最高法院可能就会接受这个意见。

第十四条是关于养老保险金的处理。按照现在的征求意见稿，如果没有实际取得养老保险金，在离婚时不能请求分割养老金，法院不予支持，但将来肯定会改成“法院应允支持”。

第十五条是关于附登记离婚条件的财产分割协议。

第十六条是离婚时对尚未分割遗产的处理。这有争议，现在征求意见稿是“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，离婚时另一方请求分割该遗产中夫妻共有份额的，人民法院不予处理。”最高法院也表态这条要改，改成“法院应允处理、支持”。

第十七条夫妻间借款的处理。

第十八条是夫妻一方以个人名义举债的处理。这一条争论极大，离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。

第十九条是请求离婚损害赔偿的权利人。

第二十条是离婚时未处理的夫妻共同财产。双方离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割，经审查确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。

一、慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷

关于忠诚协议，现在的征求意见稿已经删除了这一条，以前的忠诚协议作为第四条：在离婚诉讼中，夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。现在将“忠诚协议”删除，我觉得很英明。《南方周末》记者问我，我说就写与不写而言，我觉得不写为好，所以删除是英明的。因为删除并不意味着法院不受理这类案件，但如果写了这个内容，最高法院的态度又是“法院不予受理”，这

就等于全中国的法院都不能处理这类纠纷。当事人不管忠诚协议是什么性质、什么类型的忠诚协议，都不可能得到法律救济，被法院拒之门外。就这两种做法而言，我更赞成不写，因为不写并没有关上这扇门，而写了，却等于关上了这扇门。

我对这个问题有过详细的研究，这个条文当时写时，有地方做法的依据，各个地方省法一般都会作审判指南性质的文件，我们看到两个截然相反的关于忠诚协议的处理意见，一个是上海高院民一庭民事法律适用问答，上海高院意见对忠诚协议案件是这样说的：《婚姻法》

第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务 ，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，所以，经高院审委会讨论，已明确：（1）严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3）除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。上海高院对忠诚协议的态度就是不受理，不支持，是一种关上门的态度，拒绝的态度。

但截然相反的，安徽省高院是支持的态度，那么认为忠诚协议是有效的，首先，从“夫妻忠诚协议”的内容来看，其中关于“夫妻双方应互敬互爱，对家庭、配偶和子女要有道德感和责任感”的约定是符合《婚姻法》基本精神的。其次，从“协议书”签订的动机来看，该协议是双方当事人真实意思的表示，该协议是有效的。第三，现行法律对违反夫妻“忠实”义务但尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。因此，“夫妻忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合，内容合法、有效，给付具有违约赔偿性质且不违反法律的禁止性规定，这种协议应当受到法律保护。这是安徽高院的态度。

全国其它省高院这两种态度都有，所以最高法院在这个问题上拿不定主意，因省高院的实践有了很多年，最早关于忠诚协议案件的判决是在上海某个基层法院，忠诚协议内容是：如果一方有外遇，提出离婚的，赔偿一方30万，最后法院支持了25万。

什么叫忠诚协议？我归纳为忠诚协议有合法婚姻关系的夫妻所签订的以夫妻彼此忠诚、不发生婚外性关系为义务，约定违约责任（可能变更夫妻人身权利义务或者是约定一些变更财产权的义务），以这些约定为内容的协议。目的可能是为了维护婚姻的稳定性，也可能是为了在离婚时惩罚过错一方，为了求得一些补偿。

忠诚协议的类型有很多种，有的忠诚协议是以变更夫妻人身关系为内容的忠诚协议，比如说如果一方违背忠诚协议，则过错方无条件放弃离婚自由，或者是放弃对子女的抚育权、探望权。还有一种忠诚

协议是变更财产权利义务为违约责任的忠诚协议，比如说一方与人有婚外性关系，有第三者，就要赔偿无过错方多少违约金，这种忠诚协议比较多。还有一种忠诚协议是复合性的，比较庞杂，里面既有变更人身权利义务的内容，也有变更财产权利义务的内容。如果违反忠诚协议，提出离婚的一方应当净身出户，不享有财产分割的权利，或者同时约定，以后放弃对孩子的抚养权和探望权，这同时有人身权利的约定，这样类型的忠诚协议也有。

关于忠诚协议，有“有效说”和“无效说”，这两种意见在法律界旗鼓相当，平分秋色。“有效说”有很多理由，比如说忠诚协议是符合契约自由原则的，且具备合同的有效要件，是一种公平自力救济的有效方式，忠诚协议是一种附条件的夫妻财产关系约定。还有的人将忠诚协议看成是《婚姻法》第四条夫妻忠实义务的具体化，通过契约加以明确化、具体化，符合法律的原则和精神，并不是完全没有法律依据的。有的认为，忠诚协议当中赔偿金是可以约定的，也不违反法律法规。主张“无效说”也有很多理由，认为忠诚协议限制了公民的人身自由，是违宪的，因为宪法规定，公民的人身自由是一种基本人权。有的人认为，夫妻忠实义务在法律上还没有成为一种法定的夫妻义务，只是一种道德倡导，不是法定义务，既然法律上没有规定夫妻有互相忠实的义务，所以不能以契约来约定这种义务。还有的人认为，忠诚协议当中的赔偿金实质上是侵权损害赔偿金，通过协议预先确定侵权损害赔偿，这有违法理，因为侵权损害的赔偿额只是在侵权损害发生之后，损害多少，赔偿多少。填补损害应当是一对一的原则。违反这样的法

理，不能事先就约定，损害没发生时怎么约定赔偿额？还有的人认为，忠诚协议不受合同法调整的，合同法有一条明确规定：关于婚姻、家庭、收养事务不受合同法调整。两派意见都有道理。

接一、慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷

这个问题争议这么大，怎么来处理？最高法院将这条删掉，删掉就意味着法院以后是可以受理这类案件的，并没有说不予受理。

我认为夫妻忠实义务是一种道德，不是法律义务，因为《婚姻法》

第四条规定，夫妻应当互相忠实，不是“必须”互相忠实，也没有在夫妻权利义务关系这一章里写夫妻应当互相忠实，而是放在基本原则部分第四条。《婚姻法》修订时，当时就要不要写夫妻忠实义务问题讨论得非常激烈，两派意见，一派主张要将夫妻忠实义务写到夫妻关系这一章里，一派认为不能写，最后立法机关采用的是折衷的立场，不把忠实义务作为法定的夫妻义务权利，不写在夫妻关系那一部分里，但道德上要进行倡导。所以我们现在看到2001年《婚姻法》修订案

第四条就是一个妥协、折衷的结果。立法本意确实是道德倡导，不是夫妻权利义务。从法律条文的表述来看，也是一个道德义务。原则那部分中的几个条款基本上是不可诉条款，这是宪法类型的条款，我们的宪法条款都是不可诉的，不可以据此来起诉的，不可以在起诉时直接援引的。

同几个方面来看，都是一个道德义务。从理论上来看，夫妻忠实义务也一个道德义务。日本《民法典》关于离婚的理由有一条：一方有不贞行为违反忠实义务。一方不贞行为是离婚的理由之一。现在法

律对离婚关心的是客观上的婚姻关系还能否持续，还有一个重要的关心就是离婚的法律后果。所以现在这个时代已经进入全面的无过错主义离婚法时代，所以夫妻忠实义务问题都是相通的问题。

从理论上说，法律道德是两种既相分离又相关联的社会控制力量，任何人的行为只有涉及他人的那部分，才需对社会负责，在仅涉及本人的那部分，独立性在权利上则是绝对的，不道德的行为并不一定就应当为法律所禁止，法律禁止通奸，如同禁止同性恋一样，对社会的利益微乎其微，却严重损害了个人的自由，对性行为进行一定程度法律上的约束，几乎是所有文明社会所必须的，但法律不能也不应该禁止一切不合乎道德的性行为，比如现代各国的法律几乎无一例外的禁止违背本人意志的强奸行为，但对于成年人自愿进行的性行为，却并非一概绳之以法，这不仅是因为前者违背了当事人的意志，具有更大的社会危害性，而后者当事人自愿对他人没有危害性或危害甚小，而且在更大、更深的层次上涉及到法律的限度以及对个人自由及权利的保护问题。

不是一个法定义务，是否就不能够用夫妻忠诚协议这样一种民事契约的方式来规制它？来自我调整？实行自立救济吗？我觉得是可以的。夫妻忠诚协议我认为它具有民事契约的性质，虽然不是一个合同法所调整的合同关系，作为合同法调整的并不一定不等于合同，具有身份性质的合同也是合同，但不受合同法调整，因为合同法调整的是财产性质的合同。身份性质的合同肯定不会受合同法调整，但不能反过来说，不受合同法调整的合同都不是合同。

既然认为忠诚协议是公民实现自立救济的契约形式，是一种合同，那是否所有的合同都能够让其生效？不。虽然是财产上的合同、身份法的合同，但也要经历一个严格的审查。凡是法律规定合同不能生效的情况之下，这类合同也不能生效，除了这些严格审查之外，更应该受到公序良俗的审查，必须要经过极其严格的审查，所以除了行为人应该具备相应的行为能力、意思表示真实、不违反法律或者行政法律法规之外，更应该收到公序良俗原则的审查。这样才与以身份关系为基础的合同的审查相适应。 经过这严格的审查，我觉得就可以区分出忠诚协议的不同类型，经过这些安格审查能能站得住脚的，应该于支持的，就应该承认其的效力。对于这么严格审查之后，认为其经不起审视的，不应该予以支持的，就不应该承认其效力。这样的问题处理就具有正当性、妥当性，比较能够为人们所接受，也符合道德，符合公序良俗，符合民情，老百姓能接受。

我认为判断忠诚协议效力的考量因素，首先要考量双方当事人订约时有没有完全的民事行为能力。其次，看其是否违反法律法规规定的禁止性情况。如果里面涉及到对未成年利益的侵害，就不能承认其效力。

有一些协议给婚姻附加了期限，比如说婚姻只持续3年就离婚，这样的协议肯定是违反法律的基本精神，因为在《婚姻法》上有一个基本原理，婚姻是永久共同生活的结合，不允许附期限，不允许附加法律之外的一些条件，如果附加了这一期限、这一条件，就有违《婚姻法》的一些强制性规定。比如说约定，如果有一方有不忠实的情况

发生，以后他生病、残疾，需要无过错一方扶养，由于他已犯了过错，所以无过错方不扶养他，如果订的协议有这样的内容，也是违背法律的基本精神，因为夫妻之间的互相扶养义务是一种强制性义务，这种强制性的义务是基于夫妻关系特殊的人伦亲密关系所发生的，不允许当事人通过约定加以改变。

公序良俗的审查更加的严格。有的人约定，如果一方有婚外性行为，为了公平起见，有过错一方也不得干涉另一方在外面的行为。这样的约定当然不行，肯定是违反公序良俗的。还有一种约定对婚外情人的赠与，双方同意进行这种赠与，是否可以？能生效吗？这就要具体案件具体分析。法官认为婚外对情人的赠与，要看赠与的出发点，以什么为目的，如果赠与是为了酬谢不正当的性关系，或者是为了维持这样的不正当的性关系，那么这个赠与就是无效的，因为有违公序良俗。如果赠与是为了维持对方的基本生活，保障他（她）的基本生活，那么这个赠与就是有效的，因为不违反公序良俗。

常看到的一些忠诚协议当中写：每晚12点之前务必回家，不得给其他异性发送亲密短信，女方有权随时检查男方的手机，夫妻之间谁也不许提出离婚，谁提出离婚，谁就净身出户。这样的一些协议内容，就有违公序良俗。这些内容有些是限制了配偶的人身自由权，有些是限制了其离婚自由权，有些限制了通讯自由权，有些对其人格尊严构成了侵犯，有些还限制了人家的经济自由权。有这些内容，都违反了公序良俗的原则。以公序良俗原则是一个非常好的审查标准，能够帮助将忠诚协议进行类型化区分，类型化区分非常重要，因为并不

是所有的忠诚协议都一概归于无效，或者所有的归于有效，有些经过严格审查，要承认的效力应该承认。

有些协议当中对第三人的利益是侵犯的，夫妻之间虽然有订约自由，有契约自由，可以就自己内部的事务进行约定，但如果侵犯到对第三人事务进行一些约定，损害了第三人的利益，这样的协议内容不能生效。

有些是间接损害第三人，比如说让对方犯了错，就扫地出门，这样的一些约定会影响到对方赡养老人义务的履行，抚育子女义务的履行，这就间接损害了第三人的利益，也应该确认为无效。

总的来说，忠诚协议问题，法院一概不受理不是一个好办法，现在中国人的契约意识虽然开始觉醒，但很多人都滥用契约自由，忠诚协议如果泛滥了，会带来一种很不好的社会后果，使得婚姻越来越庸俗化，觉得什么都是可以通过协议来解决的，什么都是通过契约来安排的，会动摇婚姻的伦理线，动摇婚姻最可贵的价值，婚姻当中最可贵的价值是感情，是它的人伦性，这样最可贵的价值都动摇了，那婚姻家庭的存在还有什么社会基础？还有什么意义？人类历史上非常理性的、非常聪明的一种选择，构造出来的一种亲密关系的生活模式，还有存在的社会基础吗？还有存在的价值吗？如果大家对婚姻家庭基本存在价值都产生动摇、产生怀疑，那婚姻家庭快要消亡了，所以我们还要防止这样一种现象，特别是在当下中国。因为中国这些年发展，物质化、契约化和身份关系、人身关系庸俗化的趋势比较明显，所以有必要警醒。这是关于忠诚协议纠纷的问题。

二、夫妻生育权冲突解决模式

我兼评《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿第十条。妻子擅自堕胎，丈夫就以生育权被侵犯为由，诉之法院要求赔偿的案件，在今天的生活当中越来越多，这种案例比忠诚协议案发生的几率要多，这些年我见了很多起。这些案子法院基本上判决的倾向性很明确，保护妻子的堕胎权，承认女方有堕胎的自由，有实施人工流产的自由，最后都是丈夫败诉，判决的结果如出一辙。

关键是这个问题法院虽然判得很明确，但判决的理论依据不是太清楚，在司法解释（三）讨论中发现很多问题没有搞清楚，生育权发生冲突的情况下，妻子擅自堕胎，丈夫说这侵犯了自己的生育权。妻子擅自堕胎就侵犯了丈夫的生育权吗？恐怕很多人认为就是侵犯的丈夫的生育权，所以权利的基本属性大家还不是太清楚，生育权到底是一种什么权利？妻子堕胎了，是否就侵犯了丈夫的生育权？有的人说生育权是一种夫妻共享的权利，生育权是一种兼具人格权和身份权双重属性的权利，混合性权利，真是这样吗？我不同意，我认为生育权是一种人格权而不是身份权。

首先，生育权是民事主体固有的权利，是与生俱来的一种权利，符合人格权的基本特征。

其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而不是身份利益。如果将生育权看成是有婚姻则有生育权，是婚姻带来的身份权，那就低估了生育权，将生育权降低为一种身份权而不是人格权。生育权属于基本人权，降低为身份权就不是基本人权，是限制的权利，有身份

限制的权利，身份要求的权利。所以这不符合世界各国国际方面的通例，不符合联合国文件，也不是人口与计划生育法的本意，人口与计划生育法在这个问题上我们当时讨论了很久，到底怎么行文，条文怎么表述，那个时候非常谨慎，当然人口与计划生育委员会更愿意把它解释为身份权，已婚者才能生育，不结婚者不能生育，他们更愿意这样解释，但这种解释是一种功利性解释，是为了实现计划生育的目标，一种行政性的举措，不是法律的本意。中国很多法律在执行当中没有按照立法的本意来执行，没有按照国际文件、国际公约来执行，有些是应急性的，执行是为了当前任务所需要，是为了行政机关的方便，以后慢慢会改变。所以我们还是要正本清源。

第三，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。

有一种折衷的观点认为，生育权既是人格权又是身份权，并且举出姓名权与此类比。我觉得姓名权是一种人格权。《婚姻家庭法》规定了夫妻有独立的姓名权，这是不是就意味着只要在《婚姻法》里规定了夫妻有姓名权问题，是否意味着姓名权就不是人格权，变成身份权了？同样的道理，生育权也是这样，不能说在婚姻家庭法里规定的生育权问题就变成夫妻身份权了，不是人格权了。所以生育权的人格权属性没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有身份法的意义而已。这样来看是比较客观、科学的。

生育权是一种绝对权、支配权，既然是人格权，那就还是一种绝对权、支配权，不能因为生育权的实现需要双方的合作就变成了一种相对权，生育权需要夫妻俩合作，是由男女两性的性别特点、生理特

点决定的，夫妻双方是否配合，都是基于自己的独立意志在行使生育自由权的行为而不是履行其配合他方行使生育权的义务。如果将其看成相对权有配合的义务，不能给夫妻苛加配合义务。从民事权利的作用为标准，将民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权，我认为生育权符合绝对权、支配权的特点，具有这样的权利特征。

妻子私自堕胎是否侵犯了丈夫的生育权？我认为夫妻之间所谓侵犯生育权的行为多数并不是侵权，而是夫妻生育权行使发生了冲突，我们把这种冲突误以为是侵权。在行使生育权时往往会发生冲突，但不是一方对另一方的侵权。因为生育要两个人合作，肯定会发生冲突，意见不一致：一个愿意生，一个不愿意生；一个愿意现在生，一个愿意以后生；一个要避孕，一个不愿意避孕；一个要生男孩，一个要生女孩。肯定会发生意见不一致的情况，冲突纵使存在，但它不是侵权，不能因为发生了冲突就说侵权了，无论在理论上、实践上对妻子的堕胎都不应该有善意行使权利的要求，相反其堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障，从法理上来看，要求妻子堕胎的观点违背了生育权、绝对权和支配权的性质，如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，实际上就是承认了丈夫对妻子的生育利益具有支配权，等于在妻子生育权的客体上设定了两个不相容的权利，如果规定妻子人工流产有告知丈夫的义务，等于为妻子设定了与生育权的排他支配性不相容的告知义务，之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由，最重要的理由是基于女性在生育过程中的天然作用。如果女性不能够完全拥有对自己身体的支配权，就谈不上人格尊严，谈不上人权，而且在现在

世界中，工业化国家几乎无一例外都赋有妇女有不生育的权利，并且妇女有权自由决定生育或者终止妊娠。所以所谓要求妻子善意堕胎和履行告知义务的观点都不可取，几乎将在法律上否定妻子的生育权，最高法院司法解释（三）征求意见稿第十条规定：丈夫以妻子擅自堕胎侵犯其生育权为由，请求损害赔偿的，人民法院不予支持。我觉得这个立法是正确的，但对立法的理论基础，立法的背景大家要进一步的了解。

怎么解决生育权的冲突？我的设想是这样的：夫妻结婚以后，我们可以将婚姻看成是一个契约关系，但婚姻并不意味着同时达成了双方的生育协议，也就是说，不能因为结婚了，就当然地想象他们要生育了，我是相反性地在理论上推论，结婚归结婚，生育归生育，结婚并不同时承诺生育，如果夫妻之间没有对生育有什么协议，有什么承诺的话，可以推定为她不生育，没有生育的承诺，没有生育的协议，当然这种承诺可以以实际行动作为承诺的标志，比如说双方没有采取什么避孕措施等，那就是承诺生育，如果在承诺生育的情况下，生育权发生了冲突，妻子擅自堕胎没有告知丈夫的情况下，那么丈夫如果想主张赔偿，不是一种侵权损害赔偿，可以将其视为一种违约责任，丈夫必须证明双方存在生育的契约，从而要求妻子承担违约责任，这样的设计我觉得比较符合实际，如果丈夫可以证明双方存在事实上的生育契约，比如夫妻婚后一直没有采用任何避孕措施等，则女方无故不履行约定，私自堕胎的，应当承担违约责任而不是承担侵权责任。如果男方无法证明双方存在生育合议，则女方是否堕胎就拥有完全的

绝对选择权。这是我的一个基本考虑。

这样的一个思路，现在很多人也是承认的，最高法院没有具体谈到这个条文的理论背景、理论上支撑的依据，如果我把这个依据摆在他们面前，我觉得他们也是能接受的。

三、若干情形下夫妻共同财产和个人财产的界分以及财产纠纷的处理

最具有进步意义，有突破性的是第五条，现在的规定是婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。

立法依据是《物权法》第九十九条。婚姻关系存续期间，能否请求分割夫妻共同财产，《物权法》九十九条规定：共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。所以司法解释

第五条是有法律依据的。原来的稿子里每一条都有法律依据，因为是司法解释，司法解释只能对法律进行具体化、具体解释，必须要找到其法律依据，不能创设法律，最高法院没有立法权，现在已经超越它的司法解释权了，司法解释是不能创制法律的，这是中国特色。

这条的立法基础除了《物权法》九十九条之外，我觉得更重要的是在2001年《婚姻法》之后，对共同共有的夫妻财产制度，大家认为在操作中很多弊端不能通过小修小补来解决了，必须要有一种制度

性的建设。什么制度性建设呢？就是要建立非常财产制。2001年《婚姻法》只是缩小了共同财产的范围，扩大了个人财产的范围，但并没有建立起弥补共同财产制诸多缺陷的非常财产制度，虽然扩大了个人财产范围，但还不能够解决共同财产制的很多弊端，共同财产制有什么弊端呢？夫妻共同财产所有权是共同共有性质的所有权，不是按分共有，所谓共同共有是这个财产权是一个整体，在财产分割之前，整体不能区分份额，不能分出权利大小，夫妻双方对属于自己的份额没有清晰的概念，只有潜在的份额。到婚姻解体、财产清算时，这个份额才能清算、才能分割，由于共同共有财产所有权的属性，就使得共同共有在运行当中显得非常呆板、僵化，缺乏灵活性。在实际生活中，现在商品经济社会，民事交易活动非常频繁，而夫妻共同共有所有权要求重大的财产处分必须双方合议处分，双方都同意才能够进行处分，在家庭日常事务范围内才可以自由处分，超过日常家庭事务范围的重大财产处分，双方必须合议，但夫妻双方合议是比较困难的，在经济高速发展，要求民事交易活动快捷、方便、安全的形势之下，与夫妻共同财产制的属性之间，产生了冲突，产生了不和谐性，因夫妻之间就重大财产处分达成一致意见不是那么容易的，以前中国人不是很富有，改革开放之前，所谓重大财产处分也没有买房子、买股票，那时候就整那点工资，没有什么重大财产处分，财产处分基本上在家庭日常服务范围内，都是可以一方独自处分的，现在不同了，现在的经济活动太迅速、太频繁，太丰富多彩了，人们有钱了，种类、数量和以前不可同日而语了，现在的重大财产处分就多了，所以就需要夫

妻双方通力合作，这个财产所有权才能运作得较为顺畅。

夫妻共同财产制度运行要求、模式是建立在夫妻恩爱、夫妻双方愿意合作并且能够很好的合作这样的假设基础上的。但这种假设是人们的幻想，社会真实情况是夫妻双方对财产处分无法达成一致意见。那么共同共有制度的弊端就越来越显现出来，进而妨碍婚姻家庭的正常生活，妨碍对外民事交易活动的开展，影响交易活动的安全性和效率。

怎么办？外国法就想出了一个办法来弥补共同共有制度的不足，就是用非常财产制。当有确凿的证据证明夫妻之间就共同财产的处分无法达成一致意见，或者不需要达成一致意见，它的关系已经不适合理想状态时，那么，可以使共产制及早解体，实行分产制。实行分产制以后，对自己的财产有独立的所有权，不需要征得另一方同意了。采取这种办法来弥补共产制的不足。

共产制还有很多优点，中国舍不得丢弃共产制实行分产制，因为分产制确实也不好。英美法系国家，过去法定财产制都是采用分别财产制，分产制不太能够体现男女平等，对于那些没有收入或者收入比较少的家庭妇女而言，分产制在离婚时，在财产清算时，那些妇女几乎得不到什么，最后可能被扫地出门，是不公平的，在分产制之下，男方承担的义务只是提供日常家庭生活的费用以及抚养配偶和子女，但男方在外面的从业活动，得到的财产积累、收入和对家庭的付出、支出是不一样的，到离婚财产清算时，财产积累肯定比妻子多，因为妻子是做家务劳动的，最后没有财产积累，所以在分产制之下，离婚

对女方非常不公平，女方也很害怕离婚，因为离婚就意味着她一无所有，她没有财产积累，而男方有财产积累，分产制不能体现男女平等，所以分产制不好。但分产制有一个很好的优点，就是它很灵活、方便，自己对自己的个人财产说了算。这个特点是共产制没有的，共产制最大的优点就是能保护妇女，保护弱势一方，因为在公产制之下，两个人不管是否有收入，权利是平等的，不分权利大小，不分财产份额，到离婚时能够获得1/2甚至更多的财产。

另外共产制能够体现人们的一种道德理想，人们对婚姻的期待，在伦理框架下的婚姻，肯定是建立在爱情基础上的，讲人伦亲情，讲团结和睦，追求的是这样一种和谐目标。结婚以后，同居共财是中国人的习惯，也是人们对婚姻最起码的期待，一个理想状态，所以符合这样的伦理需求、心理需求，共产制有这个好处，但共产制的呆板、僵化的缺点在商品经济社会里确实是令人深恶痛绝的。

中国没有分产制，在中国要不就马上离婚，离婚后就可以分别财产了，将自己的那份财产进行保护，要不就活该忍着，或者自己去解决，法律没有给你别的救济途径，对于在这样状态下的夫妻关系，非常不利。还有一种状态也是我们常见的，即夫妻一方在外面负债累累，夫妻之间订了债务的分产协议，一方对外所付的债务，就不能请求用共同财产偿还了，这样对保护债权人不利，债权人只能够请求以债务人个人财产来偿还，而不能够就共同财产来偿还，有的债务人根本没有个人财产，所以债权人就得不到清偿，债权人的利益就要落空，可能眼睁睁看着你们夫妻有大笔的共同财产，但他无能为力，因为法律

上没有做清算，共同财产没有解体，就不能够就潜在的属于债务人个人财产的一部分请求偿还，法院不会进行支持，必须等他们离婚之后，财产分割后，债权人才能够得到清偿。这样也不利于维护交易的安全，所以这类案子在实务当中做得比较多。

非常财产制的出现能够提供一种及时的救济，当这些情况发生时，只要夫妻一方或者利害关系人向法院起诉请求共产制的解体，请求分割共同财产，那么法院就会支持，就及时的使共同共有财产得到清算，及时实行分别财产制来保障弱势一方利益的实现。非常财产制是一种非常好的救济方式，我认为它是共同财产制的必要补充。如果没有非常财产制作为共同财产制的补充，那共同财产制的缺陷真的没有办法克服。在这样的讨论之下，才产生了司法解释（三）第五条。

现在的第五条将“有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理 。”在司法解释（三）前一稿中是这样写的：婚姻关系存续期间能否请求分割共同财产，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由的除外：

1.另一方面有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，可以请求分割。

2.一方以法定被扶养人患重大疾病急需治疗费用等紧急情形，另一方不同意需要支付医疗费用的，可以提前分割夫妻共同财产。

3.另一方非因日常生活需要，对重大夫妻共同财产擅自单独处分或未取得配偶同意的，可以请求分割共同财产，结束共产制，实行分产制。

4.另一方拒绝履行抚养、赡养义务的。

5.有其它事由需要分割夫妻共同财产的。

我们这些意见初步构建了中国非常财产制，但最高法院没有接受，他们认为这样做，有越权立法之嫌，并且超越了《物权法》九十九条的范围。

还有第十二条对夫妻一方擅自出卖共同共有房屋的处理，在兼顾善意第三人利益的同时，保障夫妻另一方对共有房屋的所有权，即使第三人是善意购买，如果该房屋属于家庭共同生活居住需要的，另一方也有追回该房屋的可能。经过海南会议的一个条款是这样写的：登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。就是一个婚姻家庭利益的保护和善意第三人利益保护的平衡问题。这个条款要解决的就是利益问题。怎么利益平衡？原来的利益是倾向于善意第三人的，保护善意取得，而现在是兼顾善意第三人同时还要兼顾婚姻家庭的共有房屋的所有权人的利益。

陈苇老师在《法学》杂志上写了一篇《婚姻家庭住房权的优先保

护》，当时她在最高法院开会时拍案而起，强烈指责这一条没有维护婚姻家庭的住房权，没有维护弱者的住房利益。她提出的理据是这样的：从法律层面来看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础：

1.优先保护婚姻家庭住房权是有宪法依据的。《宪法》第33条规定：国家尊重和保护人权，婚姻家庭、母亲、儿童受国家的保护等，这些都是宪法上的基本原则。她说，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。2.优先保护婚姻家庭住房权有婚姻法上的依据。《婚姻法》是一个身份性质的法律，婚姻法要维护婚姻家庭的基本利益，基本权利义务的载体，要实现保障，住房是一种基本保障，特别是从家庭的功能来看。没有住房家庭功能怎么实现，怎么养老育幼，怎么保障基本生活，怎么样生存？另外她还认为，善意当事人的受让物之所有权受物权法的保护是有条件的，婚姻家庭住房权应该优先受到法律保护，而善意第三人的利益虽然应该保护，但婚姻家庭的住房权更应该得到保护，应该放在优先保护的位置，当两者发生冲突时，就应该追回房屋。婚姻家庭成员住这个房子的人，就有权从善意第三人那儿要求追回房屋，要他返还房屋，造成的损失由处分房屋者承担。

怎么解决和《物权法》冲突的矛盾？我认为在理论上说得过去，因为婚姻家庭法是民法的特别法，在民法适用方面，大家都公认有一个基本准则，凡是特别法有特别规定的，不适用民法的一般规定、一般原则，而物权法可以说是民法、财产法的一般性规定，一般性准则，而婚姻家庭法是民法当之无愧、货真价实的特别法。婚姻家庭法可以和物权法不一样，也应该和物权法不一样（在某些方面），如果完全

和物权法一样，完全和合同法一样，那它就不是婚姻家庭法了。有人就说，这样规定是不是和物权法相抵触了？没关系了，只要我们的规定是有依据的，依据是有理的，那么就可以规定和物权法不一样，可以和物权法相冲突，世界各国的婚姻家庭法和财产法有很多不一样的地方，基本规则都不一样，财产法的基本规则是契约自由、等价有偿，主要的追求目标是要维护交易的安全，交易的快捷、方便，是以交易为追求目标，交易就是要讲效率，而婚姻家庭关系追求的目标不是效率，更多的是一种稳定、是一种保障，基本人权的保障，所以不能追求等价有偿，肯定是反对等价有偿的，所以它对财产处理的基本理念不能够遵循等价有偿的理念，应该是更多尊重需要和可能，尊重家庭的基本职能，怎么样维护家庭功能的正常运转，正常的实现，以这个为它的最高目标，为它的价值基础，和财产法肯定是不一样的。

如果房屋属于家庭共同生活需要的，另一方追回房屋是否应该有一个重置期限的规定，这样能够督促当事人尽早行使权利，可以防止善意取多年的情况。

另外，关于共同财产和个人财产真正的区分。哪些属于共同财产，哪些属于个人财产。我们在这个问题上，纠结了很多年，哪些应该放在共同财产，哪些应该放在个人财产里，到底怎么界分，纠结了很多年，其实还是一个基本理念问题，就是要不要维护共产制，实际上，这么多年来，我们一直都在做一件事，就是不断破坏共产制，立法、司法都在不断破坏共产制，都向分产制方向发展，当然这也是世界发展的一个趋势，世界上两大法系，原来英美法系基本的法定财产制是

分产制，大陆法系基本的法定财产制是共产制，但两次世界大战以后，这两大财产制模式有了一种互相兼容的趋势，实行共产制的大陆法系国家，不断缩小共产范围，扩大个人财产范围，吸收分别财产制的因素，向分别财产制靠拢。而采用分别财产制的英美法系国家，在离婚财产清算时，按照共产制的原则进行财产清算，各分1/2，这不是共产制分割财产的标准吗？采用共产制的方法分割夫妻财产，不是按照分产制各取回自己的财产分割，这说明在向着共产制发展，这两种财产制不断地走向融合，互相取长补短，互相融合，有一种世界大同的趋势。到现在我们已经很难区分出哪个国家是绝对的分产制，哪个国家是绝对的共产制，说中国是绝对的共产制吗？不是。我们只是以共产制为基础，而且个人财产的数量和种类也很多，在向分产制发展，英美法系国家，你说他们是分产制吗？不，他们到离婚时就变成共产制了。德国、瑞士、北欧几个国家，实行的是共产制和分产制的融合形态：新型的夫妻财产制，像增值共同制、所得分享制都是将共产制和分产制两种形式融合在一起，创造出新型财产制模式，这就克服了分产或者公产的弊端。这不是很好吗？同时也说明两种制度融合了。这是世界上发展的趋势。中国一直纠结于要不要维护共产制，维护到什么样的限度，到底怎么弄，年轻一代更喜欢AA制，就是分别财产制，更能够接受AA制，城市中产阶级以上的人群也能够接受AA制，农村里大量的劳动阶层，还是比较欢迎共产制，共产制确实能保护弱者的利益。

我觉得这是一个价值判断问题，是一个选择问题，无所谓对错，

这样写也何以，那样写也可以，关键是老百姓能否接受。这个稿子发布以后，大家不接受，反对的呼声太强烈了，连白领都不接受，还是要以共同财产制进行。那我们必须要尊重民意。

我的倾向是：婚前个人财产在婚后的孳息还是应该按照共产制的基本原则，而不应该按照物权法的基本原则。作为共同财产才符合共产制的本意，在法律规定不明确的情况下，要从法律解释上探究立法的本意，探究法律应该具有的意蕴。对养老保险金的处理，我认为也应该作为共同财产，可以要求分割的，法院应该给予支持。因为是婚内积累的，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院应予支持，而不是不予支持，这样才符合共产制的本质。在计算上要跟养老保险条例相衔接，法律调整要互相配套，这是另外一回事。另外，离婚时对尚未分割遗产的处理，应该给予支持。都是符合共产制的原理，属于共同财产，既然属于共同财产，可以要求分割，而且在继承法上，继承的开始是从被继承人死亡开始的，所以那时候，继承人已经取得了遗产所有权，为什么不能要求分割呢？只是还没有分割到实际的遗产，但对遗产的所有权已经发生了，为什么不能要求分割？法院应该予以说理。

当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当视为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外，还是要坚持共产制，这些财产不管是什么类型的财产，如果法律没有将其具体列举出来作为个人财产，就应该属于共同财产，婚姻法第十八条如果没有把

它作为个人财产，那它应该作为共同财产，也就是说法律在共同财产和个人财产处于灰色地带分辨不清时，怎么样去分辨？应该遵循一个基本原则，就是以共同财产为一般原则，而以个人财产作为例外，你认定为共同财产为一般标准，你认定个人财产作为另外情况，遵循这样的一个原则，这才符合立法的本意，符合共产制的本意。

婚姻存续期间，下列财产也应当作为夫妻共同财产：

1.个人财产的孳息或增值收益，如一方的存款利息，一方的母畜生产的幼畜，一方房屋的升值等等。

接三、若干情形下夫妻共同财产和个人财产的界分以及财产纠纷的处理

2.对个人财产加以改良后所增加的价值部分，比如夫妻双方在婚姻关系存续期间对一方婚前个人房屋进行过修缮、装修、重建，该房屋的所有权仍然属于付活期一方，但因修缮、装修、重建而使房屋增值的，该增值部分应该作为夫妻共同财产。

3.夫妻共同所有的产添附，也是共同财产。

4.男女双方实际取得或者应当取得的退休金、失业保险金以及买断工龄款等等，这些都属于共同财产。

第十一条关于一方贷款所购房屋性质的认定。现在的稿子没有考虑到夫妻结婚时间的长短。原文是这样写的：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。

婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”按照市场价来补偿是有进步意义的。但这不公平，没有考虑到夫妻结婚时间的长短和共同还贷时间的长短以及首付款在总房款当中占的比例，一概规定谁买就归谁，这对于共同还贷的另一方是不公平的。

四、亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则

司法解释（三）有一个条款涉及到亲子鉴定，第三条：“对婚姻关系存续期间所生育的子女，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在并已提供必要的证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

非婚生子女起诉请求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可能存在亲子关系，另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。”

亲子鉴定在什么情况下使用？在不同利益代表的利益发生冲突时，根据什么原则来选择？哪些利益可以优先考虑、保护，哪些利益应该次要保护，这大家还不太清楚，我觉得立法者也没有弄清楚。主张亲子关系成立和主张追究血缘真实性和反对追究血缘关系真实性，它们彼此之间的矛盾冲突没法解决时，最高法院用这个规则来解决这种冲突，但还有很多因涉及到亲子鉴定的冲突，还没有解决，那些冲突根据什么规则来解决，一方要做亲子鉴定，另一方不同意，一方说

我有知情权，要追究血缘关系的真实性，要弄清楚他是否为我的孩子，另一方说，不行，我不同意做亲子鉴定，我要保护这个孩子的利益，未成年利益最大化，要保护他的利益，另外我还有隐私权要保护，不能将我的DNA遗传信息、隐私公布出去，那知情权和隐私权有没有矛盾和冲突呢？这种冲突经常发生，亲子鉴定需要配合，被鉴定人、请求鉴定人、孩子等经常会发生利益冲突，发生冲突时怎么解决？我写了一篇文章《论亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则》，通过亲子鉴定发现真实血缘是一种兼具私益和公益的事情，其中同时存在未成年人的利益，鉴定协助者的利益，家庭关系的安定性利益等利益关系，比如未成年子女的利益和不愿承担抚养责任的父亲的利益就是冲突的，DNA亲子鉴定的申请人和拒绝配合亲子鉴定的被检验人，也存在利益冲突，这些矛盾怎么解决？我觉得应该遵循4个原则：

1.必要性和正当性原则，亲子鉴定的启动有必要，要遵循必要性原则，另外，正当性原则。

必要性。立法和司法都应当考虑现实家庭已有的秩序，不轻易启动亲子鉴定程序，当亲子鉴定符合必要性和正当性的目的时，才予以应用，避免使当事人或第三人动则面临亲子鉴定要求，危害个人尊严的保护和家庭和谐。

所谓正当性，我认为亲子鉴定必须给未成年人带来更好的保护和安全感、归属感，这叫正当性。必要性就是亲子鉴定与待定事实具有关联性、重要性和有效性时才可以启动亲子鉴定程序，不要让亲子鉴定成为一种摸索的证明，申请人应当负责提交具体的理由，已经有一

些事实，有证据证明有必要做亲子鉴定时再做亲子鉴定。

2.知情同意原则。这是世界各国亲子鉴定启动的原则。接受鉴定者要能够了解亲子鉴定的相关内容并同意配合，法院才可以启动亲子鉴定，亲子鉴定只是一种证据取得的途径和方法，如果采用强迫手段提取，就违反了民事法律当事人平等原则。

鉴定相对人需要了解亲子鉴定的相关内容，了解亲子鉴定的目的、亲子鉴定的方法和步骤，鉴定对个人和家庭可能带来的影响，鉴定的数据及结果的保密，个人享有撤回的权利，知情同意原则并不意味着对鉴定相对人的意思和利益给予绝对的保护，从国家和个人关系的角度来看，知情同意具有相对性，不是绝对性的知情保护，实践中，相对人拒绝鉴定的情形比较多，知情同意和发现真实血缘哪个利益优先得到保护，取决于相对人拒绝鉴定是否具有正当理由，哪些是正当理由呢？比如说，血缘鉴定有损于未成年人最佳利益时，相对人得拒绝鉴定，这是一个正当理由。再比如鉴定对当事人的健康有损害时，也可以拒绝鉴定，这也是一个正当理由。比如以有害自己的隐私权为理由，这就不是一个正当理由。总之，知情同意原则要求在鉴定相对人了解亲子鉴定相关内容的前提下，法院就鉴定申请征求鉴定相对人的意见，相对人同意鉴定的法院一般准许启动亲子鉴定，相对人不同意鉴定的，法院应根据其不同意的理由，分别处理，相对人违反了鉴定协助义务，也是对鉴定同意权利的滥用，法律应该给予制裁。例如法院可以根据法律规定，作出对鉴定申请人有利的推论。所以司法解释（三）第3条现在就是这样写的，作出对鉴定申请人有利的推论，

对不同意做亲子鉴定人不利的推论。

3.未成年人最佳利益原则。这个原则很虚幻，不太具象，具体到启动亲子鉴定问题，怎么体现子女的最佳利益呢？子女请求生父认领诉讼当中，应该考虑未成年子女是否知悉出生及接受亲情抚养费等利益要求，婚生否认诉讼当中应该考虑，如果亲子鉴定是否定的，是否会给未成年子女今后的抚养教育带来障碍等。这些都是子女最大利益原则的一种体现。

4.亲子关系安定性原则。安定性原则在中国显得特别重要，因为中国法上没有身份占有时效制度，也没有财产占有时效制度。而在外国法上是有这个制度的，就是身份关系占有一定的时间，那就不能够否认这个身份关系了。

这几个原则经常发生矛盾，我们看一个案子就会发现中国法处理得不太好：小林与小英于1992年1月26日举行婚礼，同年10月26日生下女儿小小，1993年小林认为小英婚前生活作风不检点，要求离婚，法院调解下，双方达成离婚协议，约定小小由母亲抚养，小林一次性给付小小抚养费7000元，2003年2月，小小向法院起诉要求增加抚养费，同年4月小林也向法院起诉要求确认自己与小小没有父女血缘关系，小林诉称小英是怀胎9个月生下小小的，与一般生育规律不符，没有怀胎10月，所以就说这孩子不是我的，还向法院提交了小英于1992年亲笔出具的忏悔书表明她在婚前多次与某男士发生过性关系，小林申请进行亲子鉴定，但被小英拒绝，理由是小林与小小的亲子关系在双方离婚时已经得到确认了，一审法院认为，小

小不同意鉴定，小林又无其他证据其主张，故判决驳回其诉讼请求，小林胜诉后，仍要求做亲子鉴定，小英仍然拒绝，二审法院认为，小林与小英结婚后的较短时间内，小英即怀孕身子，小林根据自身感受和掌握的证据怀疑子女非自己所生，其要求亲子鉴定是合理的，小英、小小拒绝配合小林进行亲子鉴定，属法律上规定的当事人持有证据无正当理由拒不提供的情形，据此认定小英、小小妨碍举证，应承担对其不利的后果，故判决撤销一审法院的民事办法书，推定小林与小小不存在父女血缘关系。

五、结婚登记程序瑕疵的处理

这也是我写的一篇论文。司法解释（三）第一条：“当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。”我认为这个条文规定得挺好，但没有给出救济途径，当事人向法院起诉要求宣告无效，不属于婚姻法规定的无效婚姻情形的，法院就驳回，没有给当事人救济途径，那当事人怎么办？

婚姻登记瑕疵实践当中非常多，比如说异地非管辖地登记，非本人亲自登记，非婚姻管理人员登记以及瑕疵证件声明的登记。程序有瑕疵的结婚登记能生效吗？这个问题在实践当中有争议，我做了一个行政法上的考察和婚姻法上的考察。

行政法上的考察。行政行为分为行政确认和行政许可两种性质，婚姻登记是一种行政确认行为，不是行政许可行为，行政确认行为只是做程序上的审查，不做实质上的审查，按照现在行政法界研究的一

般性结论，达成共识的结论，行政行为程序上的瑕疵，根据瑕疵程度的不同，分为两种情况：一种行为违法，或者不适当，第二种明显重大违法。

前几天在中央二套《经济与法》节目里，有一个案子我觉得是比较典型的程序瑕疵的案子，当然是一个很严重的案子，很严重的违法。我们见到程序有瑕疵的婚姻登记通常是结婚登记，而不是离婚登记，当然现在虚假离婚的离婚登记程序瑕疵也比较多，那个案子具有重大违法情形的离婚登记。丈夫跟妻子离婚，妻子没到场，丈夫带着另一个女人，伪造了他妻子的身份证件，用了那个女人的照片办了离婚登记。离婚以后他又结婚了，又娶了一个女人，第二个女人不知情，第一个老婆发现了，就要求婚姻登记机关撤销那个离婚登记，最后提起了行政诉讼，行政诉讼法判决这个婚姻登记机关办理离婚登记的行为是违法的，但不予撤销，具有违法性，但属于不可撤销的行政行为，法院是这样判决的。这个案子判得是否对？

简单说对与不对，还要陈述其理由。我以为这种行政确认行为，这种瑕疵，看瑕疵的严重程度，有些是属于不是太严重的瑕疵，符合实质要件的，比如说结婚当事人，对结婚是同意的，只不过拿了别人身份证，或者异地办理结婚登记，或者名字上有什么问题，但结婚是两个人的意愿，是同意的，实质上符合结婚的那些法定要件，这时候，就属于结婚登记的行为违法，属于轻微的违法，这个行为是不适当的，但不属于严重的明显的重大的违法。在这种情况下，更重要的是考虑信赖保护原则，婚姻登记机关出具的结婚证或者离婚证，是国家公权

力机关发布的文件，具有公信力，其他人对这个东西不容怀疑，这就是政府行为的公信力确定的权威，其他人基于政府机关发布的结婚证、离婚证的信赖，与这个人又结婚了，那么这种信赖利益应该得到保护，第三人利益应该得到保护，所以后结婚的妻子（如果不知情），就应该受信赖利益的保护，不能够轻易的否定后婚。如果否定了后婚，就否定了信赖利益保护原则，对她也是不公平的。

能否撤销离婚登记呢？因为两个婚姻不可能同时重叠，如果撤销了离婚登记，等于两个婚姻重叠了，后婚不撤销，不宣布无效，离婚登记又被撤销了，两个婚姻都存在了，两个婚姻都重叠了，发生了重婚的情形，为了维护一夫一妻原则，又为了信赖利益的保护，第一次的离婚虽然是重大的违法行为，我看也不轻易的撤销离婚登记，因为一旦撤销了离婚登记，就会导致重婚的现状。

我的意见是：如果这种虚假离婚，双方都没有再婚，可以考虑宣告离婚无效，撤销离婚证。如果双方都再婚了，要考虑到再婚当事人一方的信赖利益保护，就不能够撤销离婚证，是一个利益平衡问题。

从婚姻法上来考察，程序要件越来越具有辅助性价值，往这个方向发展，更注重的是实质性要件。程序要件上有瑕疵，缺少程序要件。比如说事实婚姻，就是缺少登记程序要件。只要补办了结婚登记，就认可婚姻效力。所以采用补救性的办法。在1994年2月1日之前形成的那些不登记的婚姻，我们还承认事实婚姻的，在程序要求上，程序价值在婚姻登记当中，只具有辅助性价值，还不具有主导性价值。这是我的一个基本判断，婚姻法的走向是这样的，所以不能一概、轻

率地否定那些程序上有瑕疵的婚姻的效力，不管是结婚还是离婚，不能一刀切轻率否定它的效力。

将来的发展应该给更多的补救，所以司法解释（三）这一条还得要再完善，怎么补救？比如说通过完善行政诉讼法的办法，拓宽确认行政程序违法的适用范围，对诸如婚姻登记等不适宜撤销的行政行为的程序瑕疵案件作出确认违法的判决，当然这个任务恐怕也不是司法解释能够完成的，还是民事诉讼法的任务。司法解释可以给当事人指出一条道路：比如说法院判决驳回当事人的申请，只要不属于《婚姻法》第十条规定的4种无效情形之外的那些情况，法院就判决驳回当事人的申请，但告知当事人向有关部门去申请解决。原来可以告知当事人依法申请行政复议或者提请行政诉讼。有这样一个后缀，给当事人提出救济途径。

行了，时间到了，今天讲到这儿，如果讲得不清楚，或者你们有不赞同我的意见，以后再讨论，有些东西是一家之言，只供大家参考，有一点代表性论点有论据支撑，谢谢各位！

范文五：婚姻法新规引发关注 法官解析热点问题

2011年08月21日 10:46:09　来源： 内蒙古新闻网 【字号 大小】【收藏】【打印】【关闭】

近日，《婚姻法解释(三)》的出台、实施引发多方关注。其中，婚前贷款买房归个人、父母给买房配偶没份等条文，无疑成为众人关注的焦点。针对新法实施后首府市民提出的一些热点问题，鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军结合审判实践，对此进行了解析。

有效保护个人财产

《婚姻法解释(三)》首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产归产权登记方所有。

外企工作的杨先生说：“说实话，现在的女孩子，要嫁人就要有车有房，确实很愁人。想想我们自己辛辛苦苦挣钱买房，只要一领证，就意味着一半已经不是自己的了。新法一出，让我们这些辛苦赚钱买房的男人长出了一口气，只要想到这房子始终归自己，心里就踏实了不少。新法的实施其实更提倡了男女平等，有效地保护了个人的财产。”鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军说，现如今离婚案件中，按揭房屋的分割一直是难点问题之一。新法实施后，双方离婚时对于此类不动产不能达成协议的，法院可判决归产权登记一方。但考虑到配偶一方参与还贷的实际情况，要对配偶一方进行合理补偿。这种补偿要兼顾不动产增值部分及配偶一方对家庭的贡献，同时还要兼顾婚姻法第三十条第一款规定的照顾子女和女方权益的原则，对配偶一方做出合理补偿。此规定充分体现了夫妻双方的地位是平等的，它既让买得起房的男方放心，也同样让买得起房的女方放心，符合现代法治社会的财产观、婚姻观，而且对配偶一方补偿时要兼顾“不动产增值部分”的规定。

保护婚姻双方及其父母的权益

《婚姻法解释(三)》明确规定了婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，应认定为夫妻一方的个人财产。呼和浩特市的于先生说，2009年，他和妻子离婚，法庭根据房产证上的日期判定房子为夫妻共同财产，于先生得到了房子却无奈支付给了对方20万元。“房子是我父母给买的，他们辛苦了大半辈子，几年的工夫就少了一半。这个房子，于情于理妻子都不应该分的。”他说新法的规定比较合理。鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军说，此规定也从中国的实际出发，有利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。

对破坏家庭的小三是个打击

《婚姻法解释(三)》第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，法院不予支持。其中，有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，法院不予支持。

此条新规也引起了很多人的关注，很多人觉得，这对现实生活中破坏家庭的小三是个很大的打击，对婚姻中的妇女和儿童是很好的保护。不过，也有人认为，法律虽然有了规定，但是现实中却很难遏制这种情况。媒体工作的高女士说：“我们经常会看到，有关小三索要分手费之类的报道。新法的规定更加明确了共同财产，对弱势一方肯定是个保护。不过现实生活中，法律对那些始终有着明确目标的小三绝对形不成打击，他们一开始就是奔着钱财去的，要求对方明确赠予自己房产。”

鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军说，新法明确规定了婚内分割共同财产的例外情形。新法中第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，法院不予支持，但是却规定了重大理由且不损害债权人利益的例外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；(二)一方负有法定抚养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。此条确立了我国婚内分割财产制度，会对夫妻双方弱势一方起到保护作用。这个条款可以保护夫妻间在经济上处于弱势的一方，尤其是长年担任家庭主妇的女性面临被动离婚的困境时，有了很好的救济渠道。

女人首次拥有生育绝对权

《婚姻法解释(三)》第九条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，法院不予支持。此条规定也是很多人关注的热点，互联网爱好者悠悠对记者说：“新法实施后，也就是说我们女人有权决定怀孕或者不怀孕，最重要的是，怀孕了，可以有自主解决处理的权利。”鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军说，《婚姻法解释(三)》首次明确规定女性有了生育自主权。第九条规定，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，法院不予支持。此规定充分体现了生育权是一种人格权、绝对权、支配权，女性有权支配自己的身体。但第九条同时规定，即男方有生育愿望，但女方不同意而产生重大分歧时，可请求法院判决离婚的，法院可以夫妻感情确已破裂为由判决离婚。

可能对家庭主妇不利

《婚姻法解释(三)》的实施可能会对婚后把主要精力放在家里的一方产生不利影响，记者在采访中了解到，许多女性都有这样的担心。

家庭主妇，婚后把大量的时间和精力放在生育、家庭上，而减少了对家庭的经济贡献，如果婚姻一旦出现问题，可能会出现被“净身出户”的惨局。另外，男人的离婚成本降低了，出轨的可能将加大。因此，许多人认为这会催生许多女强人和不愿意结婚的单身女士。

媒体工作的高女士说，一般情况下，女人对家庭的贡献要大于男人，城市中这种情况还好一些，农村里的这种现象确实很普遍，但是新法的实施对家庭主妇确实有些不利。虽然，法律中也规定了，离婚时，按照实际情况给予未持有房产一方补偿，但是具体补偿多少还是个未知数。显然，现实情况中，女人的担忧要多于男人。再说，过去，男人要是出轨选择离婚，出于对财产问题的考虑，会有所顾忌，新法实施后，显然离婚也不必担心财产损失，那么一定程度上离婚就很容易了。

高女士说，其实女人原本就应该自尊独立，新法实施以后，那些一直处于弱势的女性们更应该和男人一样，努力地工作，以此来实现自己的价值，显然处于附属地位的婚姻一方，之后再也没有了足够的保障。鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军说，过去的审判实践中，房子是夫妻双方共有财产的最大争夺目标，谁都不肯放手，最终只能以拍卖等形式来解决。有的当事人一方甚至非常霸气，干脆将对方赶出家门。现在不同了，产权明确清晰后，法院必须要求对一方进行补偿。不过，对于如何补偿，确实加大了法官的工作难度。

爱我就房产证上写我名

面对婚前贷款买房归个人，父母买房配偶没份这样的新条文，记者发现，不少年轻人在网络上喊出“爱我就在房产证上写我名！”的呼声。一场对婚姻法解释引发的关注转而变成了许多人对情侣、夫妻感情的试探和拷问。

“如果两人准备要结婚，对方就主动将你的名字写在房产证上，那么对方对你的感情的确是足够深。”呼和浩特市外语教师张琳艳对记者说。张琳艳和男朋友上大学时就开始恋爱，2007年两人准备结婚，首次买房，男朋友竟然将她的名字写在了房产证上，后来两人分手，她主动离开，但是每次想起男朋友的做法，心里还是感觉很温暖。不过，从事电视编导工作的黄女士觉得，虽然对方主动在房产证上写上自己的名字是很感动，但是这样的事情不能强求，因为中国人还是讲究一个情字，还没结婚就要求对方在房产证上写自己名字，没准不仅伤了和气，还可能掰了，不如将更多的精力放在经营两人的关系上。婚前协议明确财产归属是好，但是毕竟更适合那些明星、富豪、富二代。

鄂尔多斯市中级人民法院法官王学军说，面对新法的实施，一方可以要求另一方在房产证上写上自己的名字，或者签订有效的婚前协议，以免婚姻出现问题后，因财产等问题产生不必要的纠纷。

要慎重对待婚姻

对于新法的实施，内蒙古建筑职业技术学院的武飒老师说，当前高房价、高物价的大环境下，生活、工作压力非常大，选择婚姻对象时，这些因素也成为大多数人必须要考虑的问题。因此，也诞生了不少有车有房的婚姻观。

她说，婚姻需要更为牢固的感情基础，比如心灵的沟通、相互扶持、共同爱好等。新法实施后，不少年轻人更应该慎重地选择对象，要考虑是否有和对方共同努力奋斗的信心，以及甘愿从零开始的勇气。如果觉得有了房子车子就有了幸福，一旦婚姻出现问题，那将会是一种很大的损失，也亵渎了爱情、婚姻的真谛。她觉得，新法实施后，双方共同出资首付买房是一种不错的选择，有利于体现婚姻中男女的平等。（记者郝少英）

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