范文一：建设工程法律风险防范

工程款拖欠、执行热点问题及法律应对讲座 一、建设工程施工合同的效力问题 (一)关于合同无效的相关法律规定 1、《合同法》第五十二条关于合同无效所规定的几种情形: (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (3)以合法形式掩盖非法目的; (4)损害社会公共利益; (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 一、建设工程施工合同的效力问题 ?最高人民法院关于《合同法》解释(一)第四条规定:合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

?全国人大及其常委会制定的规范性文件称为法律，国务院制定的规范性文件称为行政法法规，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大和常委会制定的规范性文件称为地方性法规，国务院各不为制定规范性文件称为行政规章，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定的规范性文件称为地方性规章。 一、建设工

司法实践中基本上把强制性规范分为效力性规范与管理程施工合同的效力问题 ?

性规范。纯粹为了行政管理需要，并无涉及民事主体间利益的意图，属于管理性规范，违反管理性强制规范的，由行政管理机关作出相应的行政处罚，法院并不因此确认合同无效。如有的法律规定商品房预售合同应当备案登记，如果以此为由要求法律确认该合同无效，法院不予支持。这类规范属管理性规范，纯为管理需要，不影响当事双方的权益。 ?效力性规范:禁止、不得，管理性规范:应当 ?合同法以维护合同交易安全和稳定为宗旨，尊重当事人的意思自治，只要是当事人意思的真实反映，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合同就是有效的。 一、建设工程施工合同的效力问题 2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的建设施工合同无效的情形 (1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; ?上述规定主要依据《建筑法》的强制性规定和《合同法》第五十二条第五项规定 ?建筑市场将建筑质量放在首位，质量是生命，实行的是严格的资质准入制度。汶川地震中众多瞬间崩塌的学校和无法逃生伤亡的老师和学生，引发了公众对建筑质量低劣的声讨，报道中，汶川的聚源中学校舍倒塌，而周围建筑不倒。 ?建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包企业，各资质企业在此基础上又有一级、二级、三级的区分。 一、建设工程施工合同的效力问题 “质量放在首位，质量是生命～” 2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。 一、建设工程施工合同的效力问题 “质量放在首位，质量是生命～” 2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。 一、建设工程施工合同的效力问题 “质量放在首位，质量是生命～”

新快报11月9日报道 海地首都太子港郊外的一所教会学校于,日上课时间发生坍塌事故，目前已造成至少82人死亡，其中多数是学生。 一、建设工程施工合同的效力问题 (3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ?上述规定主要依据《招标投标法》的强制性规定和《合同法》第五十二条第五项规定制定 ?《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质一部法律，目的是通过建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。所规定的

必须进行招标的建设工程包括:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述工程涉及国家利益和社会公共利益及公共安全，必须进行招投标。 一、建设工程施工合同的效力问题 (4)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 ?转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同的约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 ?违法分包是指(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的工程再分包的。 一、建设工程施工合同的效力问题 ? 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包既不是转包，也不是专业分包，只是将建设工程的劳务部分转由第三人完成，无需经过总承包人和专业承包人的同意。根据建设部的规定，劳务作业分包包括如下十三种:(1)木工

)抹灰作业;(4)石制作;(5)油漆作业;(6)钢筋作业;(2)砌筑作业;(3

作业;(7)混凝土作业;(8)脚手架作业(9)模板作业;(10)焊接作业;(11)水暖电安装作业;(12)钣金作业;(13)架线作业。劳务分包虽简单，但也有资质要求，不能跨资质承包。 一、建设工程施工合同的效力问题 (二)无效建设施工合同的法律后果及处理原则 根据《合同法》第58条规定，无效合同的法律后果是返还财产，折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。但在质量高于一切的建筑行业，是否折价补偿，还要以质量是否合格，是否验收合格作为标准，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了相关规定，具体分以下几种情形区别对待: 一、建设工程施工合同的效力问题 1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。(《解释》第2条)) ?无效合同的不得履行性导致的直接后果承包人不得依据无效合同取得利益，故而，发包人只能依照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。进而主张根据工程定额或者建设行政主管部门发布市场价格信息，委托专业机构进行造价鉴定。 ?建筑工程验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，化解矛盾。 一、建设工程施工合同的效力问题 2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。 (2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 ?因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。如

提供不合格建材，有问题的施工设计图。 ?承包??/B>非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，人民法院可依法收缴当事人已经取得的非法收入。 一、建设工程施工合同的效力问题 (三)发包方在实际工作中应采取的措施: 根据现有法律，发包人所要承担的责任是非常广泛的，承包合同有效当然要支付工程款，合同无效工程验收合格也要参照合同约定支付工程款，甚至对不是合同相对方的实际施工人，也要在欠付工程款额度内承担支付责任。既如此，发包方应在实际工作中严把合同关、质量关，以确保工程如期顺利的竣工，在签订合同时应注意把握如下几点: 1、严格审查承包人主体真实性、资质等级及履约信用，必要时可进行资信调查 2、仔细阅读使用的合同文本，准确理解“通用条款”，拟定有利的专用条款。

3、针对项目具体情况，合理约定工期、质量、造价、料设备采购、检验、违约责任、合同解除等条款。 一、建设工程施工合同的效力问题 4、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。 5、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分

、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权包方各自的责任和相互关系。 6

限。 7、不可抗力要量化。 8、运用担保条件，降低风险系数。 9、利用有利条件，选择最为有利的争议解决方式及诉讼管辖。 10、及时发出商讨函、索赔函。

一、建设工程施工合同的效力问题 (四)案例 某东方与该市某建筑公司签订了一份办公楼的建筑施工合同，东方公司为发包人，建筑公司为承包人，建筑面积3566.8平方米，同年10月开工，次年九月竣工，工程总造价102万元，一次包死。合同中还对工程竣工验收、付款、有关资料的提供等事宜作了规定。合同订立后，东方公司按照约定提供了图纸。建筑公司开始施工后，其经理将东方公司的建筑任务交给了自己家乡的农民施工队施工，以建筑公司雇佣农民建筑队的名义订立了合同，实际上建筑公司对农民施工队的工作一概不问，合同的内容也和东方公司的建筑合同一模一样，工程款少了一些，作为建筑公司所提留的管理费。农民施工队开始进场施工后，东方公司发现施工人员有变化，施工质量也明显下降，于是找到建筑公司了解情况。建筑公司称是雇来的农民公司，素质比较差，过一段时间就好了。东方公司经多方了解情况后，要求农民施工队立即撤出施工现场，并要求建筑公司履行自己的合同义务。建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并要求建筑公司履行自己的合同义务。 一、建设工程施工合同的效力问题 建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并指责东方公司干涉施工进度。东方公司即法院起诉，要求判决建筑公司实际履行合同，并承担将来迟延交工的责任。

?图示: 东方公司 (发包人) 签订一份办公楼建筑施工合同 某建筑公司 (承包人) 农民工施工队 签订雇佣合同，将任务交给 对工作一概不问，只提留管理费 发现质量下降情况后，与之交涉 拒绝其要求 法院 提起诉讼，要求建筑公司实际履行合同 引发的此合同效 力如何的疑问 , 一、建设工程施工合同的效力问题 ?问题: 1、建筑公司签订的雇佣合同是什么性质的合同,是否有效, 2、东方公司和建筑公司签订的合同是否有效, 3、法院应否支持东方公司的诉求, 4、东方公司可否解除和建筑公司的合同, 二、实际施工人问题 (一)实际施工人的概念 实际施工人是最高院司法解释创设的一个概念，就是不是合法施工人，但实际施工的人。

(1)非法转包的转承包人(肢解分包) 实际施工人 (2)违法分包的承包人

(3)没有资质借用有资质的建筑施工企业 的名

义与他人签订建设工程施工合同的承包人 。如挂靠、内部承包、合作经营等形式 二、实际施工人问题 ?实际施工人概念是出于维护农民工的合法权益，维护社会稳定的大环境提出的，目的是为了解决日益严重的拖欠农民工问题。农民施工队不仅可以向与他们签订合同的包工头要求支付工程款，而且可以直接向发包商，建设单位要求支付工程款，使农民工工资有了切实的主体保障。包工头可以跑，但发包人跑不掉，也?豢赡芘堋?二、实际施工人问题 (二)以实际施工人提起诉讼，诉讼主体如何确认 (1)《解释》第26条第一款，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 (2)《解释》第26条，第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 二、实际施工人问题 (三)发包人承担责任的条件和范围 发包人只在欠付工程价款范围

发包人和承包人的工程款尚未结清 二、实际施工内对实际施工人承担责任。 ?

人问题 案例: 谢某等三人以广源工程公司的名义承接某开发公司的土石方工程。工程竣工验收后，谢某与广源公司经结算工程款，广源公司欠谢某工程款50多万元。此后，谢某多次催促广源公司支付工程款，广源公司总以开发公司尚未结清工程款为由拒绝支付工程款。在多次催收无果后，谢某以开发公司和广源公司为被告向法院提起诉讼，要求两被告共同偿还所欠的工程款。庭审中，开发公司向法院提交证据，称其已向广源公司付清了全部工程款，广源公司确认了这一事实。 问题: 1、开发公司是否应支付谢某工程款? 2、广源公司和开发公司签订的合同是否有效, 3、对开发公司的抗辩，谢某应如何应对,法院会如何处理, ?图示: 某开发公司 (发包人) 签订一份土石方施工合同 广源公司 (承包人) 谢某等三人 以开发公司尚未结清工程款为由拒绝支付工程款 以广源公司的名义与某开发公司签订合同 法院 提起诉讼，要求某开发公司和广源公司共同偿还所欠的工程款 工程竣工验收后 ，要求支付结算工程款50多万元 对这一事实进行确认 向法院提交证据，称其已向广源公司付清了全部工程款 二、实际施工人问题 (四)实际施工人地位如何证明 (1)合同(承包合同、挂靠合同、内部承包合同、合作协议等 (2)施工资料 (3)工程增减变更签证单 (4)工作证 (5)工程款支取凭条 (6)施工现场照片、录像 (7)工程竣工结算报告送交回执 (8)施工会议纪要、备忘录、书面答复 (9)各种施工通知 (10)来往信件(书信、邮件、传真) (11)施工进度、计划记录 (12)工程延期签证(气象、灾害报告) (13)工地的交接记录 (14)建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。 二、实际施工人问题 (五)实际施工人在实践中如何保护自己 (1)进场施工后要注意收集保存能够证明自己是实际施工人的证据 (2)要保证施工质量 (3)及时、尽早追讨工程款 二、实际施工人问题 (六)案例 1996年11月6日，恒盛公司法定代表人郑某以某军营建筑公司的名义，和广东某铁矿签订了一份《工程施工合同》，承建矿山引水工程，工程造价以施工图预算加增减变更预算进行结算，取费标准按三级施工企业取费，套用九二年省工程定额，全部工程实行按施工图包工、包料、包工期。施工方在单项工程竣工验收十五天内，应将竣工工程结算文件送建

设方和经办银行审核，建设方在接到结算之日起十五天内审定完毕。如到期未审完或未提出异议，即被视为同意结算，建设银行据此拨款或建设方结算付清尾数。竣工验收一个月后，若建设方拖欠施工方工程款无法付清，拖欠部分应计利息给施工方，月息按当地月贷款建行利率8.4‰计算。合同签订后，恒盛公司即组织进行施工。但是，由于施工签证的不断变更和工程进度款的拖欠，工程无法在合同约定的期限内竣工。 二、实际施工人问题 施工期间，广东某铁矿于1998年11月3日改组为广东某铁矿集团有限公司。1999年3月18日根据广东省人民政府办公厅和体改委相关批复，集团公司以经评估确认的净资产17784.6万元(资产评估总值为人民币359,499,8015.80元,总负债评估值为人民币181,652,437.33元)认购13694.1万股，发起设立了广东某矿业股份公司，占总股本的95.7,。股份公司经广东省工商局注册成立后，全面接受了集团公司在矿山的业务、资产和债务。 1998年六月，恒盛公司施工建设的引水工程等都已竣工，并交付使用。此后，恒盛公司向股份公司报送了工程结算资料要求结算工程款，但因股份公司遗失恒盛公司报送的结算资料，故结算无法进行。期间，军营建筑公司被某军后勤部撤销。 二、实际施工人问题 2005年在恒盛公司的多次催询下，股份公司终于找到恒盛公司报送的结算资料并还回恒盛公司。恒盛公司重新整理后，于2005年12月19日向股份公司报送了结算资料，该结算文件确定上述工程总造价为872万元。对该结算文件，股份公司未回复提出任何异议。而对上述工程款，2001年7月，经当地有市国

年7月17资产管理局批准，广东某资产评估有限责任公司受股份公司委托，于2001日出具的资产评估报告书显示，恒盛公司所承建的上述工程经评估的原值高达1700多万元。 对上述工程款，恒盛公司仅领取预付、进度款400万元，2007年，因欠付工程款导致民工信访案件爆发，股份公司又向恒盛公司支付工程款100万元以解决农民工工资问题，其余工程款，股份公司拒绝支付。恒盛公司提起诉讼，要求股份公司、集团公司以报送结算确定的工程款额度支付所欠工程款及其利息合计800多万元。 上述案件经省市两级法院历经一审、二审、再审，全部支持了恒盛公司的诉讼请求。《中国劳动保障报》还作了题为《欠款纠纷一拖十年 法律审判盖棺论定》的相关报道。 广东某铁矿公司 (发包人) 签订矿山引水工程施工合同 某军营建筑公司 (承包人) 恒盛公司

郑某 98年竣工交付使用，要求其结算工程款 广东某铁矿集团 有限公司 改组为 借用其名义与某铁矿公司签订建筑施工合同 广东某矿业 股份有限公司 发起设立 1、以遗失结算资料为由，拒绝结算。 2、在多番催促下，终于找到。 3、签收报送结算书后，在约定期限内来答复。 被某军区 后勤部撤销 期间 二、实际施工人问题 案例分析: ?该案例中恒盛公司是以引水工程的实际施工人身份向股份公司提起的诉讼，依据就是最高院的上述司法解释。 ?该案例中首要问题是恒盛公司是否为实际施工人，因为签订合同的是军营公司，而非恒盛公司，不是实际施工人，恒盛公司无权向股份公司提起诉讼，股份公司也是以其不是合同相对人，恒盛公司不是实际施工人，军营公司是合同当事人为由抗辩。为此，我们收集了尽可能多的证据，为胜诉作了充分的准备。这包括:(1)施工合同;(2)军营公司资质证书，负责人为郑某;(3)军营公司对郑某的任职书;(4)某军后勤部的关于恒盛公司是实际施工人，军营公司已撤销的证明;(5)原集团公司工作人员的证言;(6)施工资料;(7)报送结算的签收单证;(8)付款凭证。这说明，起

诉前证据的收集至关重要。在法庭上什么是事实，证据就是事实，谁主张，谁举证。

二、实际施工人问题 ?该案例中，恒盛公司向股份公司、集团公司提起诉讼，法院判令股份公司支付所欠恒盛公司的工程款，这有何依据, 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条规定:企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。 第七条又规定:企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。 该案例中，集团公司以矿山优质资产组建股份公司，并接受了集团公司在矿山的全部资产和债务，因此，股份公司应为本案被告，并承担偿还工程款的责任。在涉及向改制国企主张工程款债权时，应适时运用该规定，可避免逃废债后果的发生。 三、工程款结算问题 (一)结算原则 按照约定，参照约定，委托鉴定，这里的约定包括合同价，计价标准和方法 (二)工程造价: 固定价，可调价，成本加酬金价，工程定额标准计价，工程量清单计价 ?工程量增减变更应有签证，承包方应留有证据 三、工程款结算问题 (三)双方签署的工程竣工结算书的效力 签署后再要求对工程造价进行鉴定，法院不予支持，除非有足以撤销该结算的证据。 (四)如何理解《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 三、工程款结算问题

?对20条，部分施工企业通常理解为，只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件。重庆市高级人民法院以渝高法[2005]54号文向最高人民法院发出《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以(2005)民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为“关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函”(以下简称:《复函》)适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的前提条件为:当事人之间约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。换句话说，即如果当事人仅约定了答复期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的话，则不能适用“逾期不结算视为认可结算”之规定。因此，部分施工企业关于“只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件”的理解是不正确的 三、工程款结算问题 ?案例 前述恒盛公司诉广东某矿业股份公司，恒盛公司于2005年12月19日向股份公司报送了结算资料，该结算文件确定承包工程总造价为872万元。对该结算文件，股份公司未回复提出任何异议。 三、工程款结算问题 ?针对此规定，发包方在接到承包方的结算书后，如有异议应在约定期限内提出，千万不能存着拖的心思置之不理，否则后果很严重。恒盛公司对股份公司提起诉讼，要求以报送的结算书确定的价款认定所工程款，并要求其

支付所欠工程款，依据就是此规定。因为，合同约定了该结算规则，而股份公司接到结算书后没有任何异议，又不支付所欠工程款。 ?针对此规定，承包方应在签订合同中争取明确约定条款:发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，以取得工程结算的主动地位。 四、建设工程价款优先受偿权问题 (一)相关法律规定 《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定: 1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 四、建设工程价款优先受偿权问题

2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 ????3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 ??4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 四、建设工程价款优先受偿权问题 (二)建设工程价款优先受偿权的性质 梁慧星教授和王利明教授都认为，建设工程价款优先受偿权就是法定抵押权，理论界还有认为是留置权，优先权(申请专利、注册商标的优先权，海商法优先受偿的权利，我认为是法定抵押权。 四、建设工程价款优先受偿权问题 (三)承包人的优先受偿权范围 1、工程价款范围 按照建设部的规定，工程价款包括:一是直接费即直接成本，包括定额直接费(人工费、材料费、施工机械使用费)、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。这四部分构成工程价款的整体，不应从中分解出哪部分不可优先受偿。司法解释中“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”是指承包人为建设工程而实际支出的费用，并不仅指材料款，也并不仅指施工人的工资。 四、建设工程价款优先受偿权问题 2、垫资是否应纳入优先受偿的范围 在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围;否定者认为垫资行为无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高法院在出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条予以了明确和肯定，规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。这里最高院虽回避了垫资及利息约定是否有效，但实际上通过对垫资及利息约定的支持，认可了约定的有效。 四、建设工程价款优先受偿权问题 ?对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待, 垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，垫资就是承包人

代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承包人实际支付的费用是一致的，因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。 四、建设工程价款优先受偿权问题 (四)承包人是否对竣工和未竣工工程都可行使优先受偿权 ?答案:是 1、《合同法》第二百八十六条的规定并未规定承包人优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工工程享有优先受偿权 2、拖欠工程款的情况更多地表现在未完工的工程，如果将承包人的优先受偿权限定在完工工程，则根本不利于保护承包人的合法权益，立法目的达不到。 四、建设工程价款优先受偿权问题 ?相反观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释[2002]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是一种误解，是错误的。其理由是:法释[2002]16号批复第四条规定实际上是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件不是一个问题，不能将其混为一谈。 ?只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。 四、建设工程价款优

程尚未达到预售条件，是否可以主张建设工程价款优先先受偿权问题 ?所建工

权,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律、法规的规定，在建工程转让或商品房预售必须具备以下几项条件:一已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;二取得建设工程规划许可证和施工许可证;三房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。在具备上述条件之前的任何形式的转让均是违法的，因而也是无效的。因此，在此阶段，承包人不能与发包人就建设工程进行协议折价。

四、建设工程价款优先受偿权问题 (五)建设工程价款优先受偿的行使程序问题 ?根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种:一是经发包人协议折价，承包人从所获价?钪杏畔仁艹ィ灰恢质承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。 ?在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提起诉讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回起诉。 ?对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明确规定。实践中，可向建设工程施工所在地法院提出申请，如无异议，法院可直接裁定。 四、建设工程价款优先受偿权问题 (六)建设工程优先受偿权的权利主体限制 ?注意:仅限于基于合法建设施工合同的合法承包人 五、逾期支付工程款利息问题 1、有约定从约定，没约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。(《解释》第17条) 2、利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下列时间视为应付款时间:

(1)建设工程已经实际交付的，为交付之日起; (2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日起; (3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 (《解释》第18条) 六、黑白合同问题 《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据。 ?招投标活动应当公开、公正、公平，因此应严格遵守中标合同的约定。这无论是对招投标人，对其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。 ?实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中，所谓合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。 六、黑白合同问题

?正确把握黑白合同的签订和正常合同变更情况的界线，重要标志就是是否会导致双方当事人利益失衡情况的发生。 ?由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协商变更合同既常见也应当被允许，这是契约自治原则的体现。因此，根据《合同法》第七十七条和司法解释第二十一条的规定，在合同履行过程中，为了遵守《招标投标法》第四十六条的强制性规定，双方要变更影响结算价格的合同实质性内容，应当在补充协议中清楚表述因为情势变更等原因影响到合同履行的客观条件而需要变更原中标合同，并办理补充协议备案手续，以便根据变更后的合同条款顺利办理工程结算。 七、诉讼时效问题 (一)关于无效合同的诉讼时效问题 《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效若干问题的指导意见》第二条规定:无效合同产生债务的诉讼时效的起算，根据以下情形确定: (1)一方当事人履行合同义务后，因对方没有履行合同义务，而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算; (2)合同双方当事人依合同约定履行了各自义务，尔后合同被仲裁机关仲裁裁决或法院判决确认无效，一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的，诉讼时效从确认合同无效的仲裁裁决或判决生效之日起计算; (3)合同双方当事人均没有完全履行合同义务，一方当事人要求对方承担赔偿责任的，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。 七、诉讼时效问题 (二)债务没有约定履行期限的诉讼时效问题 《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效若干问题的指导意见》第三条规定:债务没有约定履行期限的，诉讼时效的起算根据以下情形确定: (1)债权人要求债务人履行债务，并向债务人明确债务履行期限的，诉讼时效从债权人确定的履行期限届满之日起计算; (2)债权人要求债务人履行债务，债务人明确表示拒绝履行的，诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算; (3)债务人向债权人出具了履行债务计划，债权人没有议的，诉讼时效从履行计划载明的最后履行期届满之日起计算。 八、执行问题 (一)发现财产，申请“立即执行” 新民事诉讼法法第216条规定了“立即执行”措施，即:“在被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产时，执行员可以立即采取强制执行措施。 ?作为律师，代理申请执行时应适时向执行法院提交对被执行人“立即执行申请书”，以给执行法院立即执行的依据。 八、执行问题 案例回放: 人民法院网2008年4月9日讯:桃源县人民法院执行局接到当事人举报后，将正在转移财产逃避债务的被执行人胡某司法拘留。这是新民事诉讼法实施后，该市依照新民事诉讼法“立即执行制度”第一起案子。胡某是该县漳江镇人。2005年，他为了购买加工设备，向同镇居民赵某借款32000元，约定一年后归还。但是还款期限到后，胡某一直称货款没有收回，无力还款。2007年12月，赵某寻求法律保护，桃源县人民法院判决胡某在30日内偿还借款。判决后，胡某陆续给付赵某6000元，此后“人间蒸发”。4月2日中午，悄然潜回加工厂的胡某召集10多

人的拆卸队伍，准备将加工厂设备转走。赵某得知消息后，马上向法院执行局举报，执行局迅速组织全局干警出击，将胡某司法拘留，将其财产控制。该案很快得到了执行。 八、执行问题 (二)、运用财产申报制，发现可执行财产 修改后的民事诉讼法第217条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可疑根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接负责人予以罚款、拘留。” ?适用该条应注意:法院向被执行人发出书面申报财产通知，是必经程序，申请人和律师应提示执行人员发出申报财产通知。 ?申请人应主动向法院了解被执行人申报的财产情况，看看是否存在虚假申报情况，及时申请法院查证或对被执行人处罚。 ?此外，财产申报不以一次为限。执行期间若被执行人有新增收入和财产的，可提示法院要求被执行人再次申报。 八、执行问题 (三) 适时提出执行异议 新《民事诉讼法》第202条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十条规定 ?执行异议审查和复议期间，不停止执行。 ?被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。 八、执行问题 第204条规定:“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” 而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十六条和二十条规定 ?案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。 ?案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。 八、执行问题 ?因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产;申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 ? 案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。 ?案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。 ?案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 八、执行问题 (四)选择执行法院

新民诉法第201条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 ?该规定充分尊重申请执行人选择执行法院的

权利。 ?被执行人有可能有多处财产和多项财产，法院都有管辖权，这就由申请执行人决定选择，不应当设置任何障碍，更有利于债权的实现。债权人以及律师应当注意到，被执行人有多项财产分布在多个法院管辖的情况下，可选择有利于自己比较方便的法院。 ?选择法院不能违法级别管辖的规定 八、执行问题 案例:甲市中级法院作为一审法院的判决生效后，债权人甲公司查明债务人在乙市丙区有房屋一栋，甲公司既可以向甲市中级?ㄔ荷昵胫葱校 部梢韵蛞沂兄屑斗ㄔ荷昵胫葱校

荒芟蛞沂懈呒度嗣穹ㄔ夯蛘吒梅课菟 诘囊沂斜 惴ㄔ荷昵胫葱小?八、执行问题 (五)限期执行和变更执行法院 根据修改后的《民事诉讼法》第303条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十一条规定，有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院: (一)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的; (二)执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行

)对法律文书确法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的; (三定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的; (四)其他有条件执行超过六个月未执行的。 八、执行问题 ?在使用该条时，债权人及律师应把握好向上一级人民法院申请执行的事由，充分阐述使用的理由，重点阐述被执行人有可供执行的财产，执行法院没有采取有力的

应注意执行中的公告期间、鉴定期间一级处执行措施，拖延执行或消极执行; ?

理人民法院之间的管辖争议等期间，不应计算在本条规定的六个月期限内。 ?由于执行机构对申请人的申请，审查后可以作出三种不同的处理:一是责令原人民法院在一定期限内执行;二是决定由本院执行;三是指令本辖区执行法院以外的其他人民法院执行。上述三种处理方式，究竟哪种更为合适，由上一级人民法院根据案件的具体情况确定，所以申请人倾向的处理意见和理由也应作为一个重点陈述，以供上级法院参考和采纳。 八、执行问题 (六)注意执行申请时效 新《民事诉讼法》第215条将申请执行的时效改为两年，同时明确了这一规定中所说的“期间”是指:从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 ?在期限内提出申请。 ?采取方法中断执行时效 八、执行问题 (七)查封、冻结期限及续封 1、冻结银行存款及其他资金:最长六个月 2、查封动产:最长一年 3、查封不动产、冻结其他财产权:最长两年 4、申请延长期限的，不得超过上述规定期限的二分之一。 八、执行问题 案例: 1997年某铁路建筑公司和某工程局组成联合体，联合竞投世界银行贷款的高速公路土建工程。通过密切配合，以总金额1.36亿元顺利中标。之后，1997年7月23日，双方签订《联合体补充修订协议》，约定: 1、中标工程全部由某工程局负责组织施工，并承担全部合同义务及违约责任。建筑公司不再安排施工队伍。 2、建筑公司作为联合体主办单位，应负责继续完成合同谈判与签订工作，并应在合同履行过程中，协助工程局继续疏通各方关系，做好对业主的变增及索赔工作。 3、履约保函由建筑公司负责出保。 4、联合体项目经理部由工程局负责组建。 5、建筑公司不再派驻常驻人员，但应不定期的应工程局的要求，派员协助贵公司与业主协调工

作。 八、执行问题 6、双方确认，建筑公司提取管理费总额为500万元，由工程局支付给该公司。 协议签订后，双方又与建设单位某省交通厅签订了《高速公路土建工程承包合同》，建筑公司委托银行，出具了受益人为某省交通厅、额度为1368万元、期限五年的不可撤销履约保函，使工程承包合同得以顺利履行。 而对500万元管理费，工程局仅向该公司支付了200万元管理费外，其余300万元虽经建筑公司多方催促至今未付。工程局的理由是该工程亏损，建筑公司本应分担亏损，更不应再要求支付剩余管理费。 建筑公司在广东某市，工程局在河北某市，施工地在河南。 广东某市铁路 建筑公司 河北某市工程局 以1.36亿竞投 成功 1997年，协商 一致组成 联合体 世界银行贷款 高速公路土建工程 建设单位某省 交通厅 1998年，双方与建设单位某省交通厅签订了《高速公路土建工程承包合同》 ，建筑公司委托银行出具了受益人为某省交通厅，期限五年的不可撤销履约保函，使工程承包合同得以顺利履行。 双方签订《联合体补充修订协议》约定双方的权利义务: 1、中标工程全部由某工程局负责组织施工，并承担全部合同义务及违约责任。建筑公司不再安排施工队伍。 2、建筑公司作为联合体主办单位，应负责继续完成合同谈判与签订工作，并应在合同履行过程中，协助工程局继续疏通各方关系，做好对业主的变增及索赔工作。 3、履约保函由建筑公司负责出保。 4、联合体项目经?聿坑晒こ叹指涸鹱榻ā?、建筑公司不再派驻常驻人员，但应不定期的应工程局的要求，派员协助贵公司与业主协调工作。 6、双方

万元，由工程局支付给该公司。 完工后，双确认，建筑公司提取管理费总额为500

方产生矛盾。 对于约定的第六条， 双方产生纠纷，即对 于500元管理费，工 程局仅向该公司支付 了200万元管理费外， 其余 300万元虽经 建筑公司多方催促 至今未付。工程局的 理由是该工程亏损， 建筑公司本应分担亏 损，更不应再要求支 付剩余管理费。 八、执行问题 问题: 1、联合体补充修订协议是否有效, 2、建筑公司如提起诉讼，是工程款纠纷，还是联营纠纷, 3、本案有权管辖的法院都是哪几家, ANY QUESTIONS? ? ll ll ll ll

范文二：建设工程的法律风险防范

建设工程法律风险的防范

工程建设过程中业主需要防范招投标风险，需要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件。建设工程的法律风险防范，具体可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对设计变更通知单、工程变更洽商记录、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。

一、招投标文件

（一）招投标文件的特点：

招投标文件具有非同一般的复杂性，具体有以下几个方面：

1.计价方法的复杂性。

2003年建设部发文要求推广使用工程量计价清单方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规范，其积极意义主要表现在：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行，其他工程推荐使用以外，还引进了新的工程价格管理方式，即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有自己的价格标准。对于某一个单项工程、分项子目来说，因为每一个企业的劳动生产力水平不同，故不应当强令每个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格水平为计价标准；现在的清单计价标准，则是以企业自己的价格水平核算的，允许企业根据自己的能力定价。比如：在很多工程中，某大型建筑企业在模板价格上比其他建筑企业低一些，是因为他们有自己的模板，因此具有较强竞争性价格。采用清单方式，可以促使大的施工企业出台自己的计价规范，不仅对业主有利（可以以更优的价格建设工程）；而且对承包商来说也是有利的，因为它们可以根据自己的企业情况，出台具有竞争力的承包价格，提高自己的竞标力。

除此之外，还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多。

2.通用条款及合同体系的重要性。

平时我们讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款

的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同中，文件组织体系也是个非常重要的问题，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序就变得尤为重要。建筑合同非常复杂，内容繁多，条款之间没有丝毫冲突是不可能的。一旦发生冲突如何解决，就要依赖于这个解释顺序的规定。因此，对该顺序的规定必须给予足够的重视。

3.招标文件的严密性。

在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。

其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最根本的意思表示，是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。承包商为了能够揽到工程，往往在投标书上承诺了很多他们实际上做不到的东西，因此这个文件比较靠前的优先解释次序对业主无疑是有利的。

4.专用条款的前瞻性。

业主在招标时要让法律工作能够做到前置。业主在做招标文件时通常是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们都是很专业的技术人员，但是往往对法律规定比较忽视。此时如果能够把律师工作、建筑工程领域的咨询工作提到前面来，合同的严密性就都能够得到有效的保证，这对未来风险的控制是非常有益的。

（二）法律工作与技术工作相协调原则

法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办？这就需要工程专家的参与，做个有关规范挑选的工作，把那些可能发生矛盾的规范作出解释，并经双方确认，再对有些规范进行调整，或者挑选国外的某些规范。这些就

是法律工作与技术工作相配合的地方。如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突，配合到一起，还要和谐保护业主的利益，是很值得研究的。

再有就是工程量计价清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉，使其变得和谐。

综合这几点，给业主的建议就是，发标文件编制要特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。

二、建设工程合同执行

建设工程合同的执行主要涉及到工期、质量、价款，即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一个好工程。

（一）工期问题

工程建设过程中经常有拖延工期的现象。原因要么是由于前期准备不足，比如工地交付的现状不好、勘察不详实，导致挖开后地基处理复杂；要么是设计不充分，施工中变更设计频繁；还有就是业主资金短缺等。有些大型工程，还可能出现这样的情况，基础工程是由一个公司做的，完成后再交给另外一个公司做结构工程。在这种情况下，我们至今还没有看到两家公司的工程交接是没有一点矛盾的，往往有各式各样的矛盾，导致工期拖延。

在工程施工过程中，由于设计变更、经济技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲，这就涉及到管理的问题，为此我们在起草合同时就需要明确工期顺延的情形及工期顺延的审批的续。工期才可以顺延，一般情况不可以顺延。

在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的要求，也是为将来可能出现的讼诉做准备。如果工期出现司法纠纷的话，首先要看的是合同的约定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程纠纷的诉讼请求是否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中，证据是第一重要的。如果没有证据的支持，法庭不会支持你的论断和请求。在一些案件中，正是因为很多工程文件的丢失，才导致了官司的结果难以判断。

在这里顺便讲一下监理工程师的地位。我国工地管理是三位一体的，业主、

承包商和监理工程师。监理工程师是依法在工地上承担社会责任进行质量控制的角色。监理的意见实际上有些像专家证人的意见，在诉讼或仲裁中，法院和仲裁机构在很多问题上要凭借监理工程师的意见判断问题。所以监理工程师的作用十分重要，其意见一定要给予足够的重视。

除此以外在施工过程中，还经常出现由于延迟工程款支付而导致施工方怠工、停工的现象，从而导致工期的拖延。施工方停工不仅会使工期得不到保证，而且会随之引发一系列的问题。首当其冲的就是对第三人的责任。如：如果项目是商品住宅，就会涉及到向小业主交付的问题，推迟交房就会产生一系列索赔的发生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就会影响到后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。在这种情况下，业主要做的工作，第一，及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；第二，向施工方发函，提醒其保护施工现场，帮助业主分析责任，建议采取的措施。

（二）质量方面的索赔与反索赔

工程质量出现问题往往有很多等级，一种等级是事故级的，事故是必须采取必要的补救措施才能弥补的工程缺陷；其他的如质量瑕疵，不是很严重，不影响结构安全。

质量事故的原因也有很多，具体说来有以下几种：

1.设计缺陷引起的质量问题。

在国内，设计任务是由业主自己委托建筑设计院完成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必定通过业主来转交，只要有一个环节就存在一个环节责任承担的问题。我们一般建议在合同里要求施工承包商以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

2.施工作业本身的问题。

施工作业本身的问题经常发生在有隐蔽工程时。如果事后发现就明显滞后了，这就要求业主对现场的进材、施工作业记录、监理记录都做出规定，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。

很多承包商很随意地对待施工组织方案。业主对此应当要求施工承包商针对承包具体工程的特点量身定做专项施工组织设计方案。

3.质量保证体系。

质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系。一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。质量保证体系还要进一步规定，除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法。是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中。此外，对工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要做出规定。

（三）价款问题

价款纠纷实际上就是结算纠纷的问题。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商变更不一定就会导致合同价款的改变，这两者不是完全统一的。工程价款的结算肯定也要有证据的支持。这个证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意技术签证转化为经济签证的时候，要与原工程量清单、原预算书或报价书对应审核。价款纠纷领域存在的其他问题也有合同上的因素。总而言之，施工现场上要注意的就是材料的完整性，批复时也要同样注意。所以业主在涉及价款的确认时应该规定公司里惟一的签字才有效力，这叫“签证复核权”或“经济签证的最终确认权”。在合同里应该把它予以明确，把它的重要性提升到一个特别的高度，将这个最终确认权汇总到公司一定级别的领导那里去管理。

三、合同发生纠纷以后的救济问题

合同纠纷的救济实际上有很多层次：大体可以分为协商、准仲裁、仲裁或诉讼。如在工程设计不够详细的时候，单价还无法最终确定，这时可以规定一个准仲裁机制，就是由工程测量师初步裁定。在不影响工期的前提下，确定材料单价，实现“场内干活，场外算账”。有很多纠纷实际并没有达到仲裁的地步，经权威机构协调完全可以解决，而且诉讼、仲裁的成本也很高。所以，准仲裁机制很必要。目前这个角色可以让监理工程师担任，也比较合适。准仲裁如果不能解决的纠纷，双方可以再去诉讼、仲裁也不晚。

（一）诉讼与仲裁

关于诉讼仲裁问题，有两个内容：

1.建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。

在法庭上最终能够起到作用的就是证据。工程管理中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事项有效地记录下来，务必保存好书证，要勤于签发书面文件。工程上有一个原则，即“一切交往以文字为准”。工地上的各种函件很多，要及时回复。特别要注意工程文件的管理，使其流转有序。涉及技术，工程量确认、价款核算等的来文应有复函，做到有来有往，事事交待清楚，就能够建立严谨的证据链条。由于工地往来文件，各种工程地单证和文书容易作为证据使用，所以建议业主，在工地上对别人的来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅涉及技术问题，并不涉及到工期、质量确认、价格确认、质量索赔、经济补偿、增加工日等事项。因为，涉及到的这些经济性质的事项，你不能确保他们与合同的约定是不是有冲突。我们不敢相信工地上的技术人员有足够专业的法律水平能够把如此复杂的合同记得很清楚，这是很不现实的。所以，惟一的办法就是只确认技术内容，不确认经济内容和法律内容。

有些文件必须回复且必须表态的，如申报当月工程量、价款要求批复的，业主可以有权表示不同意，或者表示请对方提供进一步的材料经研究后再回复。即便很含糊的但也是做出了回复，从文件的形式上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律解决特点，剩下的问题以后再解决。这就是证据方面的问题，要注意以文字往来为准。发函与准确地复函，都为未来的结算创造了条件，为结算提供了主动权。

2.履约保证金和履约保函的应用。

现在有些业主也开始使用保函了，但实际实行履约保函的却非常少，尤其是真正把履约保证金收上来的就更少。实际上，在我们的工程里面，应该说80%的分包合同和分包工程都是应当收取履约保证金的。因为建筑公司往往是资产大、负债率也很高，打官司不一定能赢，即使打赢了也不一定能执行回来钱。这是一个非常现实的问题。为了解决这个现实问题，可以使用保函。

按工程的基本规律，扣工程款的10%，在结算时归还是非常正常的。但业主实际上都支付了95%，只留5%的质保金。等质量保证期后，结算这5%的质保金。但5% 的质保金对于很多建筑公司来讲都并不在意，缺乏让他们接着履行合同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们通过使用一些技巧及手段，能拿到更多的实惠。因此，这个时候5％的质保金就更无法控制他们了，惟一能起到

制约作用的就是履约保函。合同圈子里面有一句话，“你敢不听话，不听话我收了你的保函”，承包商立刻就老实了。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至亏本。当然我们可能不一定能收那么高的保函，但我们收取15%或10%还是很合理的，无论如何10%的份额我们是应该收取的。这会对建筑承包商形成一个非常重要的制约作用。

保函或者履约保证金与违约保证金的区别：保函的性质在于它设定了一些给付、没收条件，而违约金要经过一个很复杂的程序先认定责任，认定完责任，定价后你才能拿钱。所以说，保函非常重要。因为保函由专业的商业银行开具，实质上是以银行信用给提供保函的人出具担保。如果承包商违约的话，业主随时随地可以给施工方发函，通知银行把你保函里的钱直接扣划，立刻生效。施工方必须打官司，并且打赢了才能把保函拿回去，此时，业主方就占据了主动。

另外，履约保函和履约保证金的扣付，在合同里应当有很详细的约定。比如设定工期，如不能提出证据而使工期延误了，则有权给施工方发函扣多少钱；施工方如不提供施工组织配合，则业主有权收取多少钱等等。这样一来操作性就非常强，没有什么歧义，很容易认定。在这种情况下，履约保函和履约保证金执行起来才有力度。

有关工程中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题，需要从招标的准备工作开始，进而在工程实施中加强合同管理，直到工程结束以合同为基础进行工程的结算。这个过程有时历时几年时间，不可避免地会发生很多事实上的变化。这些变化反过来又影响合同，故时时需要提高工程风险控制的水平。

一、技术签证与经济签证的转化、经济签证复核权、经济签证的最终确认权

二、现场工作人员的培训

三、文件传阅单

四、材料构配件进场检验记录

五、设计变更通知单、工程变更洽商记录内容的审核

六、工程量报价单项子目价格的审核

七、

范文三：建设工程分包的法律风险

建设工程分包的法律风险

【法律依据】

建设工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包作为一种社会资源的配置形式，在各类工程建设中发挥着重要的作用。然而，在工程项目建设实践当中，建设单位指定分包、挂靠分包、违法分包等现象普遍存在，在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，损害了建设单位、承包人、分包人的合法权益，甚至造成重大责任事故，给国家、社会、企业、劳动者造成重大财产以及人身损失。根据我国《合同法》第272条的规定：第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【相关案例】

2003年初，甲公司中标某市公路修建工程。当年6月，甲公司与并没有施工资质的乙公司签订“联合施工协议”。约定乙公司以包工包料的方式承担施工任务，甲公司按照工程造价的15%提取管理费。9月。乙公司与丙公司签订机械租赁合同，约定由丙方提供平地机、压路机，在乙公司的管理下提供路面服务。丙方依约提供了劳务服务，但乙公司则拒绝依约支付丙方的劳务费用。于是丙方起诉要求甲、乙双方公共偿还所欠工程款。

【案例评析】

本案中，该联合合同虽然名义上为合作合同，但是从内容上分析，其应为法律上所禁止的转包合同，因为甲公司作为中标人放弃实际施工，而让没有修建公路资质的乙公司进行施工，属于典型的中标方抽取管理费，由没有相应资质的第三人施工的转包行为，是我国《合同法》第272条明令禁止的。而丙公司与乙公司签订的机械租赁合同也并非租赁合同性质，而应该是劳务分包合同。丙公司为乙公司提供平地机、压路机并提供司机为其服务，包含了司机的劳务服务，而对于公路建设而言，司机的专业劳动是一项技术性很强的劳动，应为该合同的主要内容。因此，丙公司应为劳务合同的承包人，在整个公路建设施工中处于实际施工人的地位，有权向甲公司和乙公司要求劳动报酬。

【风险提示】

从分包合同签订与履行的角度分析，成都法律顾问都燕果提示你违法分包的法律风险主要表现为：

1、无资质挂靠

总承包企业现在使用的分包单位，很多实际上是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人，被挂靠的单位只收取管理费，不负责管理。一旦挂靠的个人出现问题，

被挂靠的单位便会互相推诿，使问题迟迟得不到解决，造成的损失最终只能由建设施工企业来承担。

（2）分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理租赁、买卖等业务 因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时处于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫承担相应合同义务的法律责任。

（3）付款控制不严，引发农民工的工资问题

农民工的工资问题，国务院和各地政府对此有明确的规定因此总承包企业在制定分包合同范本的时候对农民工的工资支付作了特别的规定，但个别项目在在支付进度款时，不履行监督或者审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但是仍然有农民工的工资被拖欠。按照国家政策规定，总承包企业可能被迫支付被分包单位拖欠的农民工工资。

（4）分包单位转包或者再分包

把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包方在一般情况下是可以分包的，分包合同示范本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现问题追究责任时呈现的是责任链不是单一的，清晰的责任主体，增加了总承包企业的管理成本。

【化解对策】

1、建设工程分包时必须选择适格的分包人

依法选择合格的分包人，是签订、履行建设工程分包合同，完后工程项目建设的关键。实践中，承包人一定要做好尽职调查工作：一、是对分包人主体资格审查，分包人的主体资格直接关系到工程分包合同效力问题，审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在类的书面材料，有效解决违法分包问题；二、对分包人实际施工能力的审查，对分包人实施多级审查，对其施工能力实行年检制度，严格分包人引入。

2、依法签订分包合同

依法签订分包合同，是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要措施。建设工程总承包人或则承包人在签订工程分包、劳务分包合同时，最好使用相关工程专业分包、劳务分包合同示范文本，做到条款严密、内容全面单价合理，并按照企业有关合同管理制度，经企业法律顾问审查后签订。在签订分包合同时应当有意识的约定对自己有力的纠纷解决管辖机构，并确保争议解决条款约定合法有效，避免给企业造成损失。

(3)建立工程建设法律风险防控体系

着力研究开发法律风险识别评估与防控手册标准化模板，对工程项目建设业务工作流程进行详细的梳理，按照法律风险是被、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范，编制工程项目建设领域“法律风险识别分析及防范”条目，汇编形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程，结合相关法律法规和相关案例等，充分揭示工程项目建设领域法律风险隐患，实现法律风险预警、部门防控以及措施实施的规范化和程序化，指导工程项目建设单位与业务岗位防控化解法律风险。

范文四：建设工程挂靠法律风险

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查；另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

（1）将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

（2）由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

（3）加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

（1）被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

（2）严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

（3）完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同（合同名称多种多样）或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。

在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程（而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的），因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。

三、挂靠人的法律风险

根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此，挂靠人的法律风险由此产生：

1、工程质量不合格将无法获得工程款。

根据司法解释的相关规定[6]，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。

2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。

司法解释第二条[7]规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释[8]规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。

3、“非法所得”可能被收缴。

司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）的差额。如果法院判令收缴，

而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。

4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。

实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。

四、挂靠人法律风险的防范

1、狠把质量关，守住生命线。

由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。

2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。

挂靠人实际上就是司法解释第二十六条[9]所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。

3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。

如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低（承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求）。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。

转载本文须载明下列作者信息：

苏发钧律师，四川发现律师事务所高级合伙人、执行主任兼党支部书记，谈判律师网（http://www.tpan.cn）创办人，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。

向芳律师，四川发现律师事务所专职律师，四川大学法学硕士，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。

信箱：tpan@tpan.cn 电话：028-81686998

[1] 《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

[3] 《建筑工程质量管理条例》第二十五条：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质许可范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。

[4] 《建筑业企业资质管理规定》第三条：建筑企业??取得相应资质登极证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十六条：任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

[5] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：??(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

[6] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

[7] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

[8] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

[9] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

范文五：建设工程转包的法律风险和纠纷处理

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建设工程转包的法律风险和纠纷处理

在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的现象。我国法律对建筑施工企业能够从事的业务范围都规定了最低的资质等级要求，因此一些想从事一定工程项目的施工企业由于自身没有工程项目所要求的资质等级，便想法设法的通过利用其他有相应施工资质等级的施工企业的渠道，取得该施工项目。同时，对于那些有相应资质等级的施工企业要么是没有能力施工该工程项目，要么是对该工程项目不感兴趣。对于这两类建筑施工企业由于受各自利益受的驱动，一大批提篮子工程或挂靠工程便应运而生了。由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，探讨工程转包的法律风险和纠纷处理很有必要。

一、工程转包的定义及表现形式

工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人; 另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的

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区别。

在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因此，承包人是否将其承包的全部工程发包给他人，以及承包人是否将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别发包给他人，是区分工程分包与工程转包的关键所在。对于那种承包单位在承接工程后，不在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理，即不进行质量、安全、进度管理，无论承包单位是将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解以后分别转包给他人的，均属转包行为。

在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。

挂靠行为的产生通常是因为挂靠人由于没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”方式，以被挂靠的施工企

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业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。

二、工程转包的法律定性

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《建设工程质量管理条例》也规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程”。

从上述法律规定可以看出，我国法律是将工程转包定性为非法行为，对工程转包国家是明令禁止的。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。

三、工程转包纠纷的处理

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一旦建设工程被人民法院或建设行政主管部门认定为工程转包，就必然会产生一系列纠纷的发生，那么掌握如何来处理这一系列纠纷就显得尤为必要了。

(一) 工程转包合同效力的认定及处理原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程转包人和被转包人之间签订的建设工程施工合同无效，人民法院在认定施工合同无效时，可以同时依法收缴当事人已经取得的非法所得。

(二) 承包人与发包人之间纠纷的处理

承包人与发包人一旦签订了建设工程施工合同，承包人就应当按照合同约定全面履行合同义务。如果承包人非法转包工程项目，从施工合同主体的相对性角度来看，承包人就构成对施工合同的实质性违约，发包人当然可以根据施工合同的约定追究承包人的违约责任并可以依法解除与承包人签订的施工合同。因承包人的非法转包工程行为，造成工期延误及出现工程质量问题的，发包人还可以向承包人提出赔偿要求。

如果承包人是采取挂靠方式非法转包工程的，出借资质的被挂靠施

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工企业与建设单位所签订的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下，仍然与被挂靠的施工企业签订施工合同的，则建设单位对该转包行为也有过错，建设单位应当承担相应的过错责任。

当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免的会产生工程款就算纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

(三) 工程转包人与被转包人之间纠纷的处理

转包人与被转包人之间签订的施工合同依法被认定为无效后，转包人与被转包人不可避免的会产生一定的经济损失。对于经济损失，应根据双方当事人(即转包人与被转包人) 的过错程度和责任大小，确定他们应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、

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停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费等直接与该工程有关而独立发生的费用等。

(四) 工程转包纠纷诉讼当事人的确定

一项工程被认定为工程转包而产生一系列纠纷时，诉讼中如何确定各当事人的诉讼地位对于诉讼成败尤为关键。如果分包人对工程转包合同纠纷提起诉讼，应列转包人和被转包人作为共同被告; 如果是转包人与被转包人之间的合同纠纷，则以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人; 如果是发生多次转包的，则列直接产生纠纷的当事人为诉讼主体，将其他各方列为第三人。

如果承包人是采取挂靠方式非法转包的，承包人与建设单位发生的纠纷起诉到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为共同诉讼人，起诉或应诉。如果施工单位挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订施工合同的，被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工单位可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

总之，建筑工程转包行为一旦被有权机关认定为非法而无效后，将会引发一系列纠纷的发生，给当事者造成的损失也将会是十分惨重的。因此，作为建筑施工企业一定要警惕在工程施工中进行转包行为。

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