滥用职权罪“重大损失”的认定

范文一：滥用职权罪“重大损失”的认定

　　摘要：滥用职权罪法条规定相对简单，由此在理论界和司法实践中引发很多争议，尤其是在滥用职权罪的危害结果界定中，存在很大分歧。本文采用比较分析、逻辑分析的方法对滥用职权罪的"重大损失"界定方面作进一步研究，以期对滥用职权罪的完善提出自己的粗浅之见。

　　关键词：滥用职权罪；重大损失；认定

　　一、"重大损失"的性质

　　根据刑法原理，危害结果应为犯罪行为对刑法保护的有关合法权益造成的具体侵害事实。但危害结果不同于犯罪结果。前者并不全是刑法处罚的对象，只有符合犯罪构成的行为造成转化成犯罪结果，才是刑罚处罚的对象。前者只是客观结果，不包含主观评价。与之相比，后者则应完全具备犯罪构成的要求，这其中包括主观评价。综上所述，两者有不同的范围，前者更广泛，犯罪结果是危害结果。损失也是犯罪后果，指由犯罪行为导致的财物、利益方面的丧失或减少。

　　从刑法第397条"致使……遭受重大损失的"的规定可以看出，重大损失是滥用职权罪成立的必要要素。在我国的刑法理论中，滥用职权罪是结果犯，其成立须有一定的危害结果的存在，即区分罪与非罪的重要标准是行为人的行为是否给国家公共利益和人民利益造成重大损失。

　　二、"重大损失"的种类

　　重大损失是滥用职权罪成立的必要要求，是认定滥用职权罪成立的重要内容。2013年1月9日起，最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）（以下简称《解释》）开始实施，修改及完善最高检于2006年7月26日颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（以下简称《立案标准》）。《解释》第一条对本罪中重大损失加以规定。《解释》较具体列举了一些本罪的损失种类，为司法实践中认定重大损失问题提供了部分可操作的标准。这是检察机关第三次修订本罪的立案标准，对重大损失的规定也不断发生变化。从司法实践看，物质性损失是本罪损失的基础，非物质性损失是补充。但是为满足实践中有力打击滥用职权犯罪的需要，在合理范围内，中肯地评价有严重社会危害性且客观存在的非物质性损失，是大势所趋。

　　（一）物质性损失与非物质性损失

　　1、物质性损失

　　物质性损失包括财产性损失、健康损害、人身伤亡等类型，具体分述如下：

　　① 财产性损失。从刑法规定来看，本罪中的财产性损失应该仅指公共财产。根据刑法第91条的规定，公共财产不包括个人财产。侵害个人财产的滥用职权行为应如何认定？最高检曾在《立案标准》中的规定表明私人财产也是本罪财产损失的一种。

　　② 健康损害，指滥用职权行为造成公民的身体健康遭受损害的后果。健康损害是非物理性伤害，指除物理性伤害外对人体功能造成的损害。《解释》中第九条中规定负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，要按照渎职罪的规定从严惩处。可见最高人民检察院对于此类健康损失是认可的。反观《立案标准》，规定致10人以上严重中毒即是造成健康损害。人身伤害也被包括在广义的健康损害中，所以此处的健康损害采用其狭义解释。

　　③ 人身伤亡，即滥用职权犯罪行为给他人造成的伤害或死亡的后果。《立案标准》中规定的该种伤害不包括轻微伤，包括轻伤和重伤。人身伤亡是滥用职权案中出现较多的一种物质性损害结果的。例如2003年徐州市发生的警察追车致人死亡案件。该市某派出所指导员闫某超越职权，擅自决定高速拦截合法车辆，造成司机死亡的严重后果。闫某的行为已构成本罪。

　　笔者认为，《立案标准》将只有出现重伤加轻伤方能立案的规定不甚合理，而新出台的《解释》与其相比，进步的是将轻伤9人以上认定为造成造成重大损失，但重伤1人仍不构成重大损失。对比来看，普通人实施故意伤害行为造成他人重伤即构成故意伤害罪，而国家机关工作人员，滥用职权造成一人重伤的后果，却不成立滥用职权罪，显然是不合理的。滥用职权罪入罪标准过高不利于保护公民的人身权利，笔者建议滥用职权罪入罪标准应降低，将行为人造成一人重伤的后果归入到"其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"的情形中。

　　2、非物质性损失

　　非物质性损失表现为非物质形态的滥用职权结果是非物质性损坏，具有无形性、无法定量分析，但并非不可测量，可以通过对群众心理、社会舆论、社会秩序等社会因素的综合考察，只是其认定的难度更大而已。《解释》中规定的非物质性损失仅有造成恶劣的社会影响，与《立案标准》相比，排除了严重的政治影响，下面仅就恶劣的社会影响进行分析：

　　滥用职权行为，导致公众不满，对政府机关的形象造成破坏，进而影响一些地区的社会稳定等等，即恶劣的社会影响。根据《立案标准》及《解释》，滥用职权造成此类损失的，应予立案。如何界定造成恶劣的社会影响？笔者认为，可从以下方面来认定：一，影响党和国家基本方针政策的实施；二，损害司法公正，玷污法律权威；三，造成民众不信任国家机关，损害政府权威；四，造成秩序性损害，引发群体性上访事件，造成地区、行业系统内的不稳定；五，使他人精神失常或自杀，受害人亲属经常上访，国家机关工作秩序被破坏。

　　笔者认为我们还需考虑在考察恶劣的社会影响时，应关注行为的网络传播及引发的网络舆情。通过网络媒体传播许多滥用职权犯罪也引发了恶劣的社会影响。网络媒体具有受众面难确定，网站级别和性质难以确定，以及信息的真实性难以确定的特点。网络媒体更容易牵制社会舆论导向，所以网络非物质性损害更难确定。但我们不能放任网络影响不理，因为其造成的恶劣社会影响有时会超出想象。对此，笔者认为我们必须重视通过网络传播造成的非物质性损害。首先，我们要确定滥用职权信息的真实性，可通过对发布网站负责人、网上信息的作者进行调查和向当地公安机关核实的方法进行核实；其次，对于判断传播面的重要标准的点击量，我们可通过科技手段判定，检测是否存在恶意点击、重复点击等等不正当地拉高点击量的行为，从而取得准确地点击量，确定该类网络信息的受众面；最后，还须将犯罪在案发地造成的的社会影响同网络影响结合起来，综合考虑。　　综上，我们可以看出，非物质性损失特点如下：一是不能用价值计算；二是可通过常识认识其存在；三是表现形式多样。通常情况下，滥用职权行为造成的可测量的损失，如死伤人数、经济损失越高，社会影响就越恶劣。

　　（二）直接损失与间接损失

　　这两类损失的划分标准是损失与行为之间的联系程度的不同。本罪中，我们探讨的间接损失多指间接经济损失。间接经济损失能否属于滥用职权罪犯罪后果，学界分歧颇大。最高检的《立案标准》曾明确规定了直接经济损失和间接经济损失及给出两者的概念，从司法上承认了后者属于重大损失。《解释》采纳此种理念，第八条将间接经济损失与直接经济损失合并认定为经济损失。笔者认为，《立案标准》的规定更为科学，采用分开来计算两种损失数额有利于本罪的认定，有利于保护被告人的利益。

　　1、直接损失

　　由滥用职权犯罪行为直接引起的损失是直接损失，行为与损失之间存在着内在的直接联系。此类损失的判断标准容易掌握，即看滥用职权犯罪行为与损失之间有无着内在的直接联系，行为能否单独引发结果的出现。

　　2、间接损失

　　该类损失后果是行为人的行为间接引起的，需要一定的其他辅助因素，即两者通过其他中介因素相互联系。

　　在刑法中，引发损失与行为之间危害结果的中介因素如下：其一，被害人自身行为；其二，第三方行为；其三，自然力；其四，他人行为及自然力均有。

　　间接损失的判断标准为损失是否由行为人的行为间接造成的。如行为人行为可单独导致某种损失出现，则为直接损失，反之则是间接损失。如上述的警察追车致人死亡案中，闫某的滥用职权行为直接导致司机死亡后果的出现，则本案中这种结果即直接损失。假设本案司机患有心脏病，闫某追车行为使得司机高度紧张心脏病发作身亡，这种后果就应是为间接损失。原因是中间介入了被害司机自身行为，引发伤亡后果。上述案例中，司机死亡是物质性损失，而由此引发的网络上人们的广泛谴责以及大众对警察职业评价的迅速的下降等则是非物质性损失。由于分类标准的不同，直接损失和间接损失都可能包含了物质性损失和非物质性损失。

　　三 "重大损失"的认定

　　滥用职权罪中重大损失的认定，一直是理论界争论的热点问题，也困扰着司法实践。重大损失的认定标准、认定时间和认定范围等方面，存在着诸多争论。

　　（一）重大损失的认定标准

　　关于本罪中的重大损失的认定标准，存在以下观点：

　　第一种是一元标准说，就是采用量的标准来衡量本罪的重大损失。此种标准不科学，也与司法解释相冲突，因此不可取。

　　第二种是二元标准说，就是采用质与量的两重标准来衡量本罪的重大损失。物质性损失一般采用量的标准即直观的数量标准来确定。对于非物质性的损害后果，应使用比较抽象的质的标准衡量。该标准与一元标准说相比有进步，引入了质的标准，承认了本罪的重大损失包括非物质性损失，但仍未将两类标准结合起来进行综合分析。

　　第三种是三元标准说，就是采用量的标准、质的标准、质量相结合的标准对滥用职权的损失进行分析。该标准弥补了前两种标准的不足，是相对完善的衡量标准，可更准确地确定损失。

　　重大损失的认定原则，是司法机关在三元标准的基础上对滥用职权罪的重大损失进行认定的具体方法。最高检在《解释》与《立案标准》中均规定本罪的重大损失的数额标准的目的，将重大损失具体化，通过详细列举等方法增强案件损失数额与数量的直观性和可比较性，便于司法实践中的统一执行。在判定一定的损失结果是否重大时，正确的方法应是从质与量的统一上来确定损失的数额与程度，进而来认定行为是否构成犯罪。判断重大损失时，在衡量损失的具体数额的基础上综合考虑损失的实际危害后果，准确掌握二者之间的内在联系。重大损失所包含的种类及其范围，前文已经进行归纳，在此不再重复论述。

　　（二）重大损失的终止时间认定

　　滥用职权行为造成的人员死伤的损失较这里探讨的经济损失的认定时间好把握，而核实确定经济损失的终止时间更为复杂。实践中有些滥用职权行为造成的经济损失是逐渐减少的，损失计算的终止时间不同会直接导致最终计算出来的损失的数额也不相同，进而对罪与非罪产生重大影响。

　　对于损失的计算时间，刑事司法实务部门和理论界曾经有过激烈的争论，主要观点如下：以立案时间为准；以穷尽各种手段仍不能挽回的损失并达到重大损失为准；以起诉前为准；以法院一审开庭前为准；以法院一审宣判为准；将"犯罪损失数额"区分两类："成罪损失数额"及"量刑损失数额"。前者参照最高检的《立案标准》，以检察机关立案时为终止时间，而后者以人民法院审判时为限。

　　上述观点各有优缺点，其中以检察机关立案时作为重大损失终止时间的认定是理论界的通说，也为检察机关认可。最高检在《解释》是将立案时作为确定损失的终止时间，这种方法是较为实用且便于操作。将标准界定在检察机关立案时，是因为现行刑法中，危害结果是本罪的必要要件，证明危害结果存在是侦查机关认定有犯罪事实需要追究刑事责任的基础。但是立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入滥用职权罪造成的经济损失。对于通过各种途径挽回的损失，不予扣减，仅作为酌定从轻处罚情节考虑。因为犯罪分子或其亲属挽回了损失是不能否定损失已经造成的事实的，只表明在造成损失之后有补救。正如盗窃行为完成后将赃物送回依然构成盗窃罪一样，挽回损失并不能否定滥用职权行为的存在。遑论本罪中的有些损失，是无法凭借个人的能力挽回的。

　　笔者认同《解释》中关于重大损失终止时间的规定。但立案后检察机关对损失的数额再次进行确认，若造成的损失数额有扩大或减少的可能，应在起诉时加以说明。最终损失的认定则要在审判机关受理案件时损失的数额，该数额应包括不能挽回的损失及已经挽回的损失，对于后者，只是在量刑时作为从轻或者减轻处罚的酌定情节。　　（三）多种损失的计算

　　重大损失是成立滥用职权犯罪的必备要素。尽管我国现有的法律对损失的认定作了尽可能详细的规定，但是法律的局限性决定其不可能解决所有问题。滥用职权犯罪造成的损失结果具有多样性，不同种类的损失可能同时出现。下面我们将按照损失的不同分类来介绍对同时出现的各种损失的认定。

　　1、不同种类的物质性损失的计算

　　据《解释》的规定，如果行为人滥用职权造成的物质性损失是其中的一种，计算相对容易，只需确认其数额或数量。可是司法实践中出现的损失种类却是复杂的。有的人所实施的滥用职权行为既造成了人身方面的损害，也造成了经济损失，在出现两种表现形式的损失的时，若两者均达到《解释》的构罪标准，处理起来就相对容易。复杂的是若分开来看时，两种损失均为达到构罪标准，但两者都非常接近《解释》中的构罪标准，能否就此认定此人构成本罪？《立案标准》明确了在滥用职权行为造成的个人损失与国家、集体损失均未达到但均非常接近立案标准，成立滥用职权罪。在处理人身伤亡与财产损失均未达到但非常接近《解释》规定标准，我们能否也采用这种方法？笔者认为，虽然这两类物质性损失都很接近构成本罪的标准，但其毕竟未达标准。虽然其社会危害性也很严重，既然没有达到构成此罪的所需要素，当然就不能认定为犯罪。

　　2、可期待利益能否纳入经济损失的范围

　　在司法实践中为挽回滥用职权行为带来所造成损失也是经常出现的，可期待的利益能否计入其中？笔者认为，要分情况。首先看滥用职权行为是否造成财产损失。要求遭受损失的财产或财产性利益是合法的。其次看主张的利益与损失两者之间是否有因果关系。此外，间接损失的衡量要以具体数字作为标准。如果因为直接经济损失的存在就随意地计算间接经济损失，无疑会加大经济损失的数额，从而加重行为人的刑罚。

　　3、多次损失的计算

　　本罪损失能否累计计算也是一个存在争议的问题。多次损失中的"多"强调遭受损失的次数超过一次。有些学者主张多次损失是可以累计计算。理由如下，现行刑法中许多犯罪是数额犯或是数量犯，而且其数额或者是数量是可以累计的，本罪作为数额犯，所以也可以累计。例如，我国相关司法解释规定审理盗窃案件的解释中盗窃案件数额计算的规定，对多次盗窃而没有处理的行为，这些数量数额均可累计。理论依据是将行为人的每一次行为作为其全部行为的一部分，若每个单独行为没有受过处罚，犯罪中的数额或者是数量是可以累计的。但这里也有一个限制条件，即累计计算的数额均在诉讼时效内，对于超出的，则不再累计计算。

　　有一些学者则反对累计计算本罪损失，提出本罪是不纯正的数额犯，刑法总则和分则均未对本罪做出任何规定，司法解释也未规定，所以累计这种方法是没有法律依据的。以其他罪名可累计计算从而推出本罪也可累计计算是不合理的。照此推理下去，岂不是所有的数额犯均可累计计算，很明显这是不对的。

　　虽然看起来前者似乎有是理论支持的，但笔者对后者更为认同。采用累计计算会使犯罪数额增加。数额的增加若超出一定范围，刑罚就会加重。数额的大小与刑罚的幅度直接相关。刑罚的严厉性决定对累计计算的适用应加以限制。适用累计计算多由刑法或司法解释规定。如走私武器弹药罪、抢夺罪等。对于本罪，刑法分则确实未明确规定本罪犯罪数额也可累计计算。所以本罪犯罪数额"累计计算"是于法无据的，司法机关也不会采纳这种做法的。

　　参考文献：

　　[1]刘群，耿明.渎职罪中非物质性损失的认定[J].检察日报，2008-10-8.

　　[2]彭胜坤.滥用职权罪立法比较与借鉴[J].湖北警察学院学报，2003，（3）.

　　[3]张勇.如何对犯罪数额进行累计计算[J].甘肃政法学院学报，2011，（5）.

　　[4]樊洪，李小强，崔鲁.认定滥用职权罪_玩忽职守罪危害后果的思考[J].中国检察官，2010，（10）.

　　[5]刘顺昌，王顺堂.渎职行为造成的损失不宜累计[J].http：//news.sina.com.cn/o/2009-08-07/083016083204s.shtml，[2009-08-07].

　　作者简介：任晓敏（1984-），女，河南人，溧阳市人民检察院科员，法学硕士，研究方向：刑法。

范文二：60个案例样本分析侵犯商业秘密罪的“重大损失”认定方法

侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法判定

以60个案例为样本

沈玉忠

（南京江宁区大唐金薰衣草园）

关键词:?侵犯商业秘密罪，重大损失，计算方法，刑事损失

内容提要:?实践中，侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法判定存在着“损失说”、“获利说”、“价值说”等诸多观点。通过对侵犯商业秘密案的60个样本分析发现，“重大损失”认定方法呈现多样化的态势，在一定程度上导致侵犯商业秘密案认定的困惑。在现实语境下，在侵犯商业秘密案的“重大损失”认定方法选择上，应根据侵犯商业秘密样态来选择较为合理的计算依据，同时，科学地界定损失的范围。在未来图景上，应改变援用“民事损失”认定“刑事损失”的模式，构建侵犯商业秘密罪认定的多维标准。

根据刑法的规定，侵犯商业秘密罪的成立，不仅要有侵犯商业秘密的实施行为，而且要求给权利人造成重大损失。侵犯商业秘密案中“重大损失”的确定，是当前审理此类案件最为集中、争议最多的问题之一。实践中，有些案件虽经多方侦查，始终无法确认权利人损失的数额，侦查机关无奈作出撤销案件的决定；有的案件因权利人的损失难以确定，审判机关只能另辟蹊径，以其他罪名如侵犯著作权罪追究刑事责任；有的案件因侦查机关难以证明“重大损失”的存在，权利人只能提起刑事自诉[1]，最终得到法院认可的案件寥寥无几。为此，本文通过对侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证分析，找寻其中有效路径，以便准确地定罪量刑，最终发挥刑法保护知识产权的应有功能。

一、“重大损失”判定的实证分析

我们从北大法宝选取60个侵犯商业秘密案作为分析样本[2]，尽管60个样本仅仅是侵犯商业秘密案的“冰山一角”，但是，其本身的选取具有一定典型意义，因此，从60个样本中可以“管中窥豹”，分析当下实践中司法机关如何认定侵犯商业秘密案中“重大损失”。

（一）“重大损失”计算方法的实证分析

未确定计算方法 ? ? ? ? ? ?确定计算方法但另行处理 ? 确定计算方法

件数 ? ?4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 54

情形 ? 案例21、54、59 60 ? ? ?案例32、48 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?其他案例

比重 ? 6.7% ? ? ? ? ? ? ? ? ?3.3% ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?90%

1.60个样中“重大损失”确定的情形分析

在60个样本中，确定计算方法的有56个案例，占样本总数的93.3%；确定损失额数，但以他罪处理的有2个，占样本总数的3.3%；确定损失数额，但未明确损失计算方法的有4个案例，占样本总数的6.7%。在案例32中，因权利人损失难以确定，审判机关最终以侵犯著作权罪追究刑事责任；在案例48中，经评估涉案图纸无形资产的公允价值为212万元，但是，法院最终以非法收受他人的财物（8.5万元）追究当事人商业贿赂罪（见表1）。

表1“重大损失”计算方法确定情况表

┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐

│计算方法　│权利人损失│侵权人获益│权利人损失│许可使用费│研发成本　│商业秘密自│

│　　　　　│　　　　　│　　　　　│和侵权人获│　　　　　│　　　　　│身价值　　│

│　　　　　│　　　　　│　　　　　│利一并计算│　　　　　│　　　　　│　　　　　│

├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤

│样本数　　│10　　　　│27　　　　│2　　　　 │6　　　　 │5　　　　 │6　　　　 │

├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤

│所占比重　│17.9%　　 │48.2%　　 │3.6%　　　│10.7%　　 │8.9%　　　│10.7%　　 │

└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

2.“重大损失”计算方法运用的情形分析

在上述56个确定计算方法的样本中，司法机关根据实际情形，采取针对性方法确定损失数额。从表2可以看出，在56个明确计算方法的样本中，司法机关首先从权利人损失来确定“重大损失”，但是，由于权利人在他人侵权期间，其销售收入减少无法精确计算，加上证据收集的困难，因此，采取损失说确定损失额所占比重不多。在无法计算权利人损失的情形下，侵权人获益成为计算“重大损失”最为主要的方法，其所占比重也是最大的。另外，损失说和获益说无法准确计算损失额时，研发成本说、许可使用费说和商业自身价值说也被采用。

表2“重大损失”计算方法运用的情况

┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐

│计算方法　│权利人损失│侵权人获益│权利人损失│许可使用费│研发成本　│商业秘密自│

│　　　　　│　　　　　│　　　　　│和侵权人获│　　　　　│　　　　　│身价值　　│

│　　　　　│　　　　　│　　　　　│利一并计算│　　　　　│　　　　　│　　　　　│

├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤

│样本数　　│10　　　　│27　　　　│2　　　　 │6　　　　 │5　　　　 │6　　　　 │

├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤

│所占比重　│17.9%　　 │48.2%　　 │3.6%　　　│10.7%　　 │8.9%　　　│10.7%　　 │

└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

3.“重大损失”计算方法运用中存在问题的分析

首先，能动司法与适用标准多元化的冲突。相关司法解释为司法工作人员认定侵犯商业秘密案中“重大损失”提供多种方法，司法工作人员根据实际情况，采取针对性的认定方法，便于案件的及时处理。但是，认定方法的多元化极易导致认定标准不统一，出现类似情况认定迥异的结果，导致实质上不公正。这种多元化的认定模式也极易导致司法的任性和混乱，容易滋生司法腐败，因而被学者所诟病。[3]

其次，计算方法单一选择与多项选择的冲突。从上表中发现，司法机关主要采用上述方法中的一种来确定损失额，但也不排除采用两种以上计算方法来确定损失额。在案例32李某侵犯商业秘密案中，公诉机关指控被告人李某等给被害单位造成的损失由两部分相加所得：一是被害公司的产品的销售收入发生额的减少；二是被告人李某在侵权期间销售侵权产品的销售总金额。法院审理后认为，对公诉机关指控被告人李某等造成被害公司的损失是78万余元的意见不予采纳，最后，认定销售额为81.009万元，但不能等同于被告人侵犯商业秘密的获利或被害公司的损失，依现有证据无法证实被告人侵犯商业秘密的行为给被害公司造成的损失在50万元以上，故李某等侵犯商业秘密罪不能成立，但是，被告人行为属于侵犯被害公司著作权的行为，且非法经营额已远超25万元，李某等行为已构成侵犯著作权罪。本文认为，法院的处理是恰当的，就损失额来说，对比侵权前后的销售收入减少来确定权利人的损失并不科学，因为影响权利人销售收入减少存在诸多不确定因素；另外，将被告人获利纳入损失额也存在着重复计算的问题。因此，对于上述方法计算损失额的方法，只能选择其一，而不能将两种以上计算方法合并使用。

最后，刑事损失与民事损失的差异性。侵犯商业秘密罪中“重大损失”判定参照专利侵权损失额的认定方法有一定的合理性，但是，刑事损失与民事损失关注点有所不同，使得侵犯商业秘密案“重大损失”的确定存在着先天缺陷，即“唯数额论”。侵犯商业秘密案的社会危害性并未得到充分显现，实践中，司法工作人员千方百计搜集权利人损失的证据，在无法获知权利人损失额时，搜集侵权人侵权获利的证据。在无法获悉侵权人获利证据的情况下，甚至以销售额来计算损失。即便在无法获取权利人的利润损失和侵权人侵权利润的情况下，仍然以研发成本或者许可使用费的方法来确定损失额，并未考虑到商业秘密被侵犯时给权利人带来的其他损失，如停产甚至破产等严重后果。

导致上述冲突的原因是多方面的，除了立法者的价值取向以外，证据收集的困难是重要原因之一。如在案例39中，被侵权生产技术的无形资产价值为人民币630万元，技术许可使用费的价值为人民币300万元。被告人盗用权利人的技术秘密生产出产品，给权利人造成了损失，但现有证据难以精确计算出实际损失，最终，该商业秘密的许可使用费（人民币300万元）被认定为权利人的损失。另外，办案人员的主观认识也是重要原因。在案例50中，尽管法院认定被告单位预计利润为103.06万元为权利人的损失，但是，法院认为侵权单位生产的设备尚未制造完毕，也未交付订货厂家使用，所侵犯的商业秘密没有向外扩散，其情节显著轻微，社会危害不大，不构成犯罪。这样的判决是值得商榷的。被告人已使用技术生产出产品虽未销售，此时，被告人客观上侵犯了权利人商业秘密权（包括自己使用和许可他人使用），实际上造成了权利人许可使用费的损失。

（二）“重大损失”中损失范围确定的情况分析

根据刑法的规定，侵犯商业秘密罪是以损失额的大小作为定罪量刑的依据，具体来说，以“重大损失”和“特别严重后果”将侵犯商业商业秘密罪划分为两个刑档。根据相关司法解释，侵犯商业秘密的行为，给权利人造成损失数额在50万以上的为“重大损失”，损失数额在250万以上的为“特别严重后果”。通过对上述60个样本的分析，损失额在50万元与250万元之间占案件总数的56.7%，损失额在250万以上占案件总数的41.7%；还有一起案件因无法确认损失额最终以侵犯著作权罪论处，具体见表3。

表3侵犯商业秘密造成损失数额情况

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐

│　　　　　　　　　│无法确认损失额　　│损失额50万元以上25│损失额在250万元以 │

│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│0万元以下　　　　 │上　　　　　　　　│

├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤

│案件数　　　　　　│1　　　　　　　　 │34　　　　　　　　│25　　　　　　　　│

├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤

│占案件总数的比重　│1.6%　　　　　　　│56.7%　　　　　　 │41.7%　　　　　　 │

└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

1.“重大损失”的损失范围：以实际损失为限。在案例41中，被告人及其辩护人提出，损失的计算也应以被害单位的实际损失存在为依据，被害公司产品销量和利润均下降，说明并不存在现实损失，被告并不构成犯罪。对此，法院认为，与侵犯有形财产不同，侵犯商业秘密的行为，侵犯的是权利人的无形财产权，并不一定体现为财产的直接减少或者获利的减少。侵权人无偿使用权利人的技术秘密，其本身对权利人而言就是损失的造成。另外，在计算损失时，必须考虑到商业秘密的特定性。在案例46中，被告人及其辩护人提出，被告人已销毁了记载商业秘密的复印件，属自动有效地防止犯罪结果发生的中止行为，因此，被告人的行为并没有给权利人造成损失。对此，法院认为，不同于物权上的追及权，商业秘密标的较为特殊，即便权利人追回了记载商业秘密的复印件或者该复印件已灭失的，也不可能把他人业已知悉的商业秘密真正追回，被告人的侵权行为确已存在并给权利人造成了实际损失。

2.销售基数的选择：侵权产品的销售量抑或权利人减少销售量。在案例40中，公诉机关提交的《审计报告》提出两种直接经济损失的计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润；二是以权利人被侵权后减少的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。在采用损失说或者获利说中，都存在着销售量的问题，一是侵权产品的销售量，二是权利人被侵权后减少的销售量，两者不一致，应以何者为准呢？本文认为，应以“侵权产品的销售量”为计算基准。一方面，从市场竞争的不确定因素出发，“被侵权后减少的销售量”不一定完全由侵权行为所致；另一方面，侵犯商业秘密的行为本质是一种侵权行为，因此，“侵权产品的销售量”不仅反映了侵权的客观事实，而且能直接反映侵权行为造成损失的程度。

3.损失范围的确定：现实利益抑或合理预期利益。侵犯商业秘密的行为给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益与期待利益的减损，因此，不能简单地将受损现实利益与权利人的损失划上等号。在计算损失时，如果涉及出口商品时，应将出口退税作为直接损失的一部分，如在案例31中，张某侵犯商业秘密，给被害单位造成直接损失包括出口退税。另外，在计算损失时，应将没有关联性的费用剔除在外，如在案例26中，公诉机关将研发管理费、考察差旅费、展览发布会费用、电费及其他费用均计入研发成本，因上述费用与研发技术并无直接关联性，法院最终并未支持公诉机关的上述主张。

4.损失确立结果：“精确化”抑或“相对合理化”。司法实践中，考虑到市场竞争的不确定因素，再加上证据收集的难度，由此决定了“权利人实际损失”的认定难以做到“准确无误”，只能做到“相对合理公平”。对此，也得到专家学者的认同，陈兴良教授曾经指出，对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”数额可以估算，不必苛求正确无误。[4]

二、现实语境下“重大损失”司法判定的具体思路

（一）“重大损失”计算方法的确立

1.根据侵犯商业秘密的损害样态确定

较之民事侵权，刑事犯罪有其自身特殊性，在权利人损失和侵权人获利均难以查实时，还需要法官根据案件的具体情况，结合立法精神作出综合认定。我们认为，司法实践中，应根据侵犯商业秘密的具体样态来确定损失计算的依据和方法。

第一，仅披露他人商业秘密使公众知悉但未使用的情形。在案例26中，行为人沈某因对单位存在不满情绪而将相关商业秘密在网上披露，致使该商业秘密被公众所知悉。这种情况下，既不存在沈某或者其他人通过商业秘密获利的情况，也不存在权利人必然发生的期待利益损失的情况，可以根据商业秘密的研发费用或者自身价值来认定损失。这主要是因为，商业秘密一旦被披露，就存在竞争对手免费获取商业秘密的可能性，商业秘密的市场竞争优势就不复存在，导致该商业秘密价值大大减少或者灭失。商业秘密的自身价值依赖于相关鉴定机构的鉴定，由于商业秘密的专业性，以及各种影响价值因素的复杂性，往往难以对商业秘密的商业价值进行准确的鉴定。为了便于案件准确、及时处理，以研发费用代替商业秘密的自身价值是一个较为合理的选择。因此，在沈某侵犯商业秘密案中，法院最终以研发费用来认定损失数额。

第二，非法使用或者非法允许他人使用商业秘密但并未获益的情形。在案例35中，因第三方公司产品尚未投产，侵权人未获取直接经济利益，同时，权利人遭受实际损失数额无法确认，因此，无法采用损失说和获利说。而估算该项商业秘密的技术成本涉及诸多因素，自诉人根本无法就此举证，所以也不能采用研发成本说。基于上述考虑，自诉人以价值说作为诉讼请求的计算依据，以先前曾对该项生产技术进行过无形资产评估价值350万元为由提起刑事自诉。法院经审查后认为，无形资产评估时间与提起诉讼的时间相隔数年之久，评估结论并不充分和可靠，法院并没有支持自诉人的主张，而是根据侵权人从第三方公司非法获取的100万元酬金作为权利人损失的数额。

第三，非法使用或者非法允许他人使用商业秘密并获益的情形。实践中较为常见的是使用该商业秘密并销售了相应产品，对于这种情况，一般参照侵犯专利权的损害赔偿数额的计算方法，侵权人获利作为权利人的损失数额。但有两个问题需要进一步探讨：一是如果在披露、非法使用的过程中，导致商业秘密被公众所知悉，如何计算损失数额。本文认为应以该商业秘密的自身价值为计算依据，这是因为，该商业秘密已完全丧失应有的价值；二是虽已使用但尚未生产出产品或者已经生产出产品但尚未销售。这种情况尚未发生销售额，也尚未在市场上对被害人的商业秘密造成损失，因而不能以可能发生的销售利润作为损失数额的认定依据。如果能够确定许可使用费，可以以该商业秘密许可使用费的确定方法确定损失数额。当然，对于这种情况也可能导致商业秘密被公众知悉，如果被公众知悉，则应当对商业价值或研发费用进行认定，并与许可使用费进行比较，择一重者认定。

第四，披露或者非法使用销售过程中的商业秘密，主要针对销售信息，如销售人员将本公司即将签订合同的销售业务转走获取利润，必然损害被害人的销售利益，那么披露或者非法使用销售过程中的商业秘密所造成的损失的计算，就应当根据被害人的预期利润为依据。实践中，往往出现行为人低价销售的情况（当然也不排除个别高价销售的情况），所获取利润未能达到被害人的预期利润，或者行为人因为某种原因未能获利，都应当以被害人的预期利润作为损失的计算依据。

2.根据实际计算方法情况，权衡利弊，选择合理公平的计算方法

根据相关法律以及司法解释的规定，侵犯商业秘密罪中“重大损失”的计算方法，可以归纳为损失说、获利说和价值说。价值说又可细分为研发成本说、许可费用说和自身价值说。在侵犯商业秘密案中损失数额的认定，应根据案件实际情况，按照相应的逻辑顺序，[5]选用较为合理的计算方法，得出相对合理的损失额。

首先，在权利人的损失可确定的情况下，应尽量采用损失说作为计算“重大损失”的方法。只有在权利人损失无法计算的情况下，才将侵权人获利作为计算权利人损失的方法。原因在于，最终判定侵犯商业秘密罪的罪名成立及量刑轻重的依据是权利人的损失，而并非侵权人的获利。相对于侵权人的获利而言，以权利人损失作为定罪量刑标准，更说明行为的社会危害性程度，也更能保护权利人的合法权益。另外，采用损失说也符合刑事立法的旨趣，即保护被侵害的法益，恢复被破坏的秩序。

其次，当涉案的商业秘密既有该商业秘密的评估价值，又有技术许可费用时，则往往以技术许可费用作为计算损失的依据。值得注意的是：（1）使用的补充性。只有在采用损失说和获利说均无法查实损失额时才可启用。（2）情形的特定性。将许可使用费作为计算损失的方法通常是在侵权人非法获取他人商业秘密后，尚未使用、披露或允许他人使用的情形下。（3）鉴定的专业性。不同于一般有形财产的鉴定，对商业秘密的鉴定应实现鉴定机构和鉴定人员的专业化，从而保证鉴定意见的客观性、科学性和公正性。

最后，在涉案的商业秘密被揭露成为公众技术时，应以商业秘密的商业价值为计算依据。在通常情况下，侵权人使用该商业秘密生产侵权产品，该商业秘密并未散布到社会上而成为公知技术，但商业秘密侵权行为被制止后，该商业秘密仍然归权利人所有，其并未丧失应有的商业价值，此时，商业秘密自身价值不等同于权利人的损失，此时若以该商业秘密的商业价值计算权利人的损失额，对被告人来说不尽合理。只有当侵权人出于报复等心理将权利人的商业秘密公知于社会时，才可以以该商业秘密的商业价值作为损失计算的方法。

（二）“重大损失”中“损失”的确定1.直接经济损失的范围，不仅指商业秘密被侵犯后给权利人造成的损失，还应包括涉案商业秘密载体本身的价值，对此，法律并未明确规定。在多数情况下，商业秘密总是依附于一定的载体，行为人在侵犯权利人商业秘密的情形下，顺手将附有商业秘密的载体，如技术图纸、档案文件、相应样机、移动硬盘等占为己有，如果相应载体的价值达到盗窃罪所要求的“数额较大”标准或者符合“入户盗窃”情节，既符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成，又符合盗窃罪的犯罪构成，可以按照法条竞合犯罪处理，按照“特别法优于普通法”处罚原则，以侵犯商业秘密罪论处，当然，在计算损失时应将商业秘密载体的价值一并计算在内。

2.“重大损失”中“损失”应为实际损失。侵犯他人的商业秘密，给权利人造成的损失既包括直接损失又包括权利人必然失去的预期利益。在考量预期利益时，除了考虑权利人所拥有的商业秘密前期的研发成本、市场前景、成熟程度以及利用周期等因素以外，还应考核权利人因商业秘密丧失所导致市场竞争优势的减损以及商业信誉的耗弱甚至丧失。当然上述因素的考量存在不确定性，因此，在预期利益的判断上，应秉持合理客观的原则。这是因为，预期利益可能发生也可能不发生，并且，预期利益的丧失与侵权人的侵权之间并不一定存在必然因果关系。

3.“重大损失”不能仅限于物质损失，应将相关的精神损失包括在内。侵犯商业秘密的行为使得权利人遭受经济利益的损失，包括前期成本的投入、现实利润的减少以及市场竞争优势的丧失。这些都属于物质损失的范畴，可以以相应的价值加以衡量。但也有学者认为，侵权人侵犯商业秘密的行为不仅给权利人带来物质损失，同时给权利人带来精神上的损失，包括名誉、荣誉等损失。[6]本文认为，上述名誉、荣誉等属于权利人商业信誉的范畴，而商业信誉的损失可视为预期利益的损失，但是，不能将纯粹因商业秘密被侵犯而导致权利人的心理伤害纳入损失范围之内。

三、认定标准的多维重构

采用“民事损失”认定方法来判定“刑事损失”，是一种简单易于操作的方法，但是，“民事损失”与“刑事损失”旨趣不同，前者关注损害恢复，后者侧重惩罚预防，[7]因此，这种援用“民事损失”认定方法来认定“刑事损失”是一种简单化的思维模式，不能契合刑事追究的价值诉求。为了突围“重大损失”认定的困境，应重构侵犯商业秘密罪罪量要件的认定标准，具体路径为：改变先前以单一数额认定模式，增添侵权数量、比例等量值因素，同时，将企业关停并转等情节作为定罪量刑情节。[8]

【注释】作者简介：沈玉忠，北京工业大学实验学院副教授，兼任北京市通州区人民检察院检察长助理，法学博士，法学博士后

[1]?根据我国刑事诉讼法的规定，侵犯商业秘密案属于人民法院直接受理的自诉案件，权利人可以依法提起刑事自诉，但是，与作为公诉案件的侵犯商业秘密罪的不同之处在于，自诉人负证明责任，其承担不利诉讼后果的风险更大。

[2]?1.A公司等侵犯商业秘密案；2.吴某侵犯商业秘密案；3.上海悦枫机械制造有限公司等侵犯商业秘密案；4.慧某侵犯商业秘密案； 5.朱某等侵犯商业秘密案；6.叶某侵犯商业秘密案；7.刘某侵犯商业秘密案；8.刘某侵犯商业秘密案；9.王某侵犯商业秘密案；10.黄某等侵犯商业秘密案；11.储某侵犯商业秘密案；12.徐某侵犯商业秘密案；13.郁某侵犯商业秘密案；14.耿某侵犯商业秘密案；15.Z某侵犯商业秘密案；16.伍某等侵犯商业秘密、侵犯著作权案；17.林某等侵犯商业秘密案；18.胡某等侵犯商业秘密案；19.伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司、郭某等侵犯商业秘密案；20.许某等侵犯商业秘密案；21.上海芯略电子科技有限公司等侵犯商业秘密案；22.胡某等侵犯商业秘密案；23.东金公司、邬某等侵犯商业秘密案；24.幸某侵犯商业秘密案；25.张某等侵犯商业秘密案；26.沈某侵犯商业秘密案； 27.唐某等侵犯商业秘密案；28.智某侵犯商业案；29.李某侵犯商业秘密案；30.苏某等侵犯商业秘密案；31.张某侵犯商业秘密案；32.李某等侵犯商业秘密案；33.龚某等侵犯商业秘密案；34.裴某侵犯商业秘密案；35.姚某侵犯商业秘密案；36.马某等侵犯商业秘密案；37.王某等侵犯商业秘密案；38.胡某等侵犯商业秘密案；39.李某等侵犯商业秘密案；40.周某等侵犯商业秘密案；41.海邦捷科技有限公司、张某等侵犯商业秘密案；42;朱某等侵犯商业秘密案；43.郏某侵犯商业秘密案；44.朱某等侵犯商业秘密案；45.项某等侵犯商业秘密案；46.侯某侵犯商业秘密案；47.何某等侵犯商业秘密案；48.武某等侵犯商业秘密案；49.苏某等侵犯商业秘密案；50.呼和浩特市郊区大青山机械加工厂、刘某等侵犯商业秘密案；51.杭州法大齿轮箱有限公司侵犯商业秘密案；52.昌达公司侵犯商业秘密案；53.李某侵犯商业秘密案； 54.黎某侵犯商业秘密案；55.北京益麦斯科技有限公司等侵犯商业秘密案；56.袁某侵犯商业秘密案；57.魏某等侵犯商业秘密案；58.锡森松机械有限公司等侵犯商业秘密案；59.江西亿铂电子科技有限公司、余某等侵犯商业案；60.堀茂等侵犯商业秘密案。上述数据来自北大法宝，最后访问日期：2015年7月1日。

[3]?田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，载《政法论坛》2009年第6期。

[4]?陈兴良著：《罪名指南》（下），中国人民大学出版社2007年版，第584页。

[5]?吴允锋、刘水灵：《侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究》，载《法学杂志》2010年第9期。

[6]?李晓明、辛军：《对侵犯商业秘密罪的再研究》，载《法学》2002年第6期。

[7]?徐启明、孔祥参：《侵犯商业秘密罪的立法定位与司法认定》，载《政法学刊》2011 年第4期。

[8]?赵秉志、刘志伟、刘科：《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨》，载《人民检察》2010年第4期。

出处:《知识产权》2016年第1期

范文三：【侵犯商业秘密罪】客观标准的“重大损失”如何计算

【侵犯商业秘密罪】客观标准的“重大损失”如何计算,

侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。

何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉: 1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;

3.致使商业秘密权利人破产的;4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

重大损失应当仅限于经济损失，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理，那么实践中一般如何计算损失额呢,重庆李章虎律师总结计算方式主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据每个具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路:

1、直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

2、成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

3、许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。

4、计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

5、破产或者其他重大损失的认定

司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为

此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果:1.导致权利人商品滞销，严重积压的;2.致使权利人的营利性服务严重受挫的;3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。(注解:上述引用重庆市第一中级人民法院，黄旭法官文章)

6、以商业秘密权利人收入的减少额为标准;例如，A公司该公司自2007年9 月初业绩开始下滑, 月销售收入较8月下跌15.63%,计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失、营业额下降及利润下降等重大经济损失,认定侵犯商业秘密罪成立。但是，这种认定方式在司法实践中基本没有得到运用，主要是因为对权利人损失的认定方式是建立在权利人因侵权造成销售量减少的基数之上，基于市场竞争的不确定因素, 产品销售量的减少也不一定完全是侵权行为造成的结果;即使侵权行为确实造成了权利人产品销售量的减少, 公诉机关往往也无法证明两者之间的因果关系, 更别说认定减少的产品销售量的具体数额了。

7、以犯罪嫌疑人侵犯商业秘密违法所得额为标准，此种方式成为判决书中认定“重大损失”最主要的方式，[2]对如何计算侵犯商业秘密违法所得额，实践当中又有以下几种方法:

一是以被告人因犯罪所获得的利润来计算违法所得额，例如，B公司生产侵权产品75000套，每套侵权产品的单位毛利为8元/套，据此，法院认定被告人的实际非法获利额为75000乘以被告人的单位毛利率8元每套,合计人民币60万元。

二是以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”，例如,被告人某甲将权利人的商业秘密透露给第三人使用，第三人据此获得了标的额达1500万元的合同。法院判决书认定,由于第三人到底获得了多少利润通过现有财务账目无法确定,因此, 可按照同行业该领域平均利润率为12%的专家评估意见计算, 即标的额1500万元乘以12%的该领域的平均利润率,合计180万元。

8、权利人为制止侵权行为所花费的合理费用等因素

以下为法律依据:

1、《刑法》

第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期

徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十五条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

3、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

4、《专利法》

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

范文四：【侵犯商业秘密罪】客观标准的“重大损失”如何计算？

【侵犯商业秘密罪】客观标准的“重大损失”如何计算？

侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。

何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：

1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的；

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；

3.致使商业秘密权利人破产的；4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

重大损失应当仅限于经济损失，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理，那么实践中一般如何计算损失额呢？重庆李章虎律师总结计算方式主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据每个具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：

5、破产或者其他重大损失的认定

此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的；2.致使权利人的营利性服务严重受挫的；3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。（注解：上述引用重庆市第一中级人民法院，黄旭法官文章）

6、以商业秘密权利人收入的减少额为标准；例如，A公司该公司自2007年9 月初业绩开始下滑, 月销售收入较8月下跌15.63%,计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失、营业额下降及利润下降等重大经济损失,认定侵犯商业秘密罪成立。但是，这种认定方式在司法实践中基本没有得到运用，主要是因为对权利人损失的认定方式是建立在权利人因侵权造成销售量减少的基数之上，基于市场竞争的不确定因素, 产品销售量的减少也不一定完全是侵权行为造成的结果;即使侵权行为确实造成了权利人产品销售量的减少, 公诉机关往往也无法证明两者之间的因果关系, 更别说认定减少的产品销售量的具体数额了。

7、以犯罪嫌疑人侵犯商业秘密违法所得额为标准，此种方式成为判决书中认定“重大损失”最主要的方式，[2]对如何计算侵犯商业秘密违法所得额，实践当中又有以下几种方法：一是以被告人因犯罪所获得的利润来计算违法所得额，例如，B公司生产侵权产品75000套，每套侵权产品的单位毛利为8元/套，据此，法院认定被告人的实际非法获利额为75000乘以被告人的单位毛利率8元每套,合计人民币60万元。

8、权利人为制止侵权行为所花费的合理费用等因素

以下为法律依据：

1、《刑法》

第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

2、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

4、《专利法》

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

范文五：从案例看侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定

侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定

唐某等侵犯商业秘密案

案件要旨：侵犯商业秘密罪是结果犯，故只有在行为人的侵权行为给商业秘密权利人造成重大损失时，才会被法律认定为犯侵犯商业秘密罪。一般而言，行为人给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上即被认定为“重大损失”，而对于“直接经济损失”的认定，在司法实践中，通常参照法律所规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额的认定原则。

编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。唐湘凌律师毕业于中国人民大学法学院，法学硕士，北京专业商业秘密律师，主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐律师曾代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。

一、案件来源

江苏省江都市人民法院（2007）江刑初字第0290号判决书、江苏省扬州市中级人民法院（2008）扬刑二终字第0010号裁定书。

二、基本案情

显业公司成立于1991年，主要从事麦芽机械生产经营。1997年，显业公司制定了公司规章（其中第29条对泄露机密作了规定）。2002年3月，被告人唐某进入显业公司，担任副总经理职务，在其工作中能够较容易接触到显业公司的技术秘密及客户秘密。2004年6月，唐某借故从显业公司处离职。其后即与与黄某等人成立麦特莱公司，生产与显业公司完全相同的麦芽机械产品。

在离开显业公司后，唐某还曾多次动员、利诱显业公司的技术员被告人徐某离开原单位并与其合作。2004年6、7月间，徐某将显业公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取，并以工作需要为名，从该公司专门负责保管存储公司所有技术图纸的邵某处骗得存有公司技术资料的移动硬盘，私下将该移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。同年7月底，徐某带着秘密窃取的两套图纸和拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘借故离职，并随后即到麦特莱公本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办

司担任技术部部长，唐某帮助徐某报销了拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘。2004年7月至2005年8月间，麦特莱公司的法定代表人被告人黄某将徐某带来的部分图纸的设计单位图标进行修改，将原显业公司的图标修改为麦特莱公司的图标。

2005年4月，唐某代表麦特莱公司与原显业公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司签订了总金额为人民币450万元的麦芽机械产品生产线购销合同，徐某等人完全参照从显业公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为奇台春蕾麦芽制造公司设计了麦芽机械的图纸，并交给了新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产。

后显业公司向江都市公安局报案。在公安局委托的包括由科学技术部知识产权事务中心所在内的鉴定机构作出的四次鉴定中，鉴定报告认定：1、麦特莱公司所设计的麦芽机械图纸与显业公司的麦芽机械图纸基本相同；2显业公司制麦设备图纸中所记载的零部件的材质、设计尺寸、公差配合、表面状况等具体技术参数及整机的具体技术要求、具体技术特征等技术信息的确切组合均不为公众所知悉，应属于非公知的技术信息；3、显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元，即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。

其后，公诉机关以侵犯商业秘密罪对徐某、唐某、黄某依法提起公诉。

三、法院审理

根据已查明的各项事实和证据，江都市人民法院认为：麦特莱公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失；被告人黄某、唐某、徐某作为麦特莱公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。被告人黄某、唐某、徐某为了单位（即麦特莱公司）的利益而非法获取、使用权利人的商业秘密，非法获利归单位所有，尽管公诉机关未指控单位犯罪，但就其性质而言三被告人的行为属于单位犯罪，应认定为单位犯罪。对于侵犯商业秘密给权利人造成的损失，法院认为：侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失，即被侵犯的商业秘密独家许可转让费，其中独家许可转让费包含了被侵犯的商业秘密权利人的直接损失45万元。根据侦查机关委托的鉴定机关对被侵犯的商业秘密独家许可转让费进行的评估，显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日的价值为人民币273万元，因而麦特莱公司侵犯商业秘密给权利人造成的损失是273万元。

公诉机关指控被告人黄某、徐某、唐某犯侵犯商业秘密罪的定性不准确，但本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办

指控被告人黄某、唐某、徐某作为麦特莱公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实、充分。综上，江都市人民法院判决：被告人徐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人唐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民5万元；被告人黄某犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币5万元。

判决后，三被告均不服，向扬州市中级人民提起上诉。上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出的上诉、辩护意见是：显业公司的技术不属于商业秘密。上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人均提出：现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸；没有证据证实麦特莱公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用。上诉人唐某、徐某，上诉人黄某及其辩护人都提出的上诉、辩护意见是：原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立，鉴定是依据显业公司提供的原始资料进行的，不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失。

扬州市中级人民法院审理查明的案件事实及证据与一审判决认定的事实和证据相同。法院经审理后认为：麦特莱公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，已经构成侵犯商业秘密罪；上诉人黄某、唐某、徐某作为麦特莱公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，依法应承担单位犯罪主管人员、直接责任人员的刑事责任，均已构成侵犯商业秘密罪。

对于上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出“显业公司的技术不属于商业秘密”的上诉、辩护意见，经查：侦查机关委托鉴定机关作出的两份技术鉴定报告书，均证实显业公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开，属于非公知技术、商业秘密。鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案的依据。

对于上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人提出“现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸”的意见，经查：证人邵某的证言证实2004年6、7月间徐某曾以晚上加班为由，借用过其存有公司技术资料的移动硬盘。徐某也供述其去成都带走了显业公司部分图纸，且唐某、黄某也均承认将徐某拷有上述图纸的移动硬盘予以报销，足以证实徐某采用不正当的手段窃取显业公司商业秘密的事实。

对于上诉人唐某、黄某及其辩护人提出的“没有证据证实麦特莱公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用”的意见，经查，在上诉人徐某、唐某的供述中以及证人唐乙的证词中，互证了上诉人黄某、唐某明知或应知徐某采取不正当手段获取显业公司的设备图纸而参照使用的事实，且能证实上诉人黄某明知是徐某从显业公司窃取的图纸，而对其进行修改、本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办

使用，在设计、修改图纸的过程中，黄某看到了图纸下方有“显业公司”的字样，并有为被告人徐某壮胆的言词，证据之间能形成锁链，足以证实上诉人唐某、黄某明知是显业公司的商业秘密而进行使用。

对于上诉人唐某、徐某，上诉人黄某及其辩护人都提出的“原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立，鉴定是依据显业公司提供的原始资料进行的，且不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失”的上诉、辩护意见，经查：侦查机关委托的有关机构的评估和鉴定均证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准，鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案依据。

综上，扬州市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。

四、律师点评

本案中，公诉机关主张侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失，即被侵犯的商业秘密独家许可转让费。那么，商业秘密权利人的损失是如何认定的？在侵犯商业秘密罪中，刑法条文中所指的“重大损失”究竟又应为多大呢？

我国《刑法》第二百一十九条规定，可知侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人不仅应实施了侵犯商业秘密的行为，而且只有行为人的侵权行为给商业秘密权利人造成重大损失时，才会被法律认定为犯侵犯商业秘密罪，因而对于“重大损失”的认定成了是否构成本罪的关键之一。一般而言，重大损失是指权利人对于商业秘密的合法权益的丧失，包括商业秘密因被公开而不再具有经济价值，不再能为企业带来竞争优势，致使企业产品市场的丧失等。对于“重大损失”的起点，也即侵犯商业秘密罪的起刑标准而言，法律未有明确规定，目前主要依据的是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的”。（另根据有关司法解释，单位侵犯知识产权犯罪按照个人的侵犯知识产权的定罪量刑的标准三倍进行定罪量刑，故单位犯侵犯商业秘密罪的起刑标准应为150万元）其中的“直接经济损失”不是指被披露、使用的商业秘密本身及其载体的价值，而是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，而对于该实际损失该如何认定，在司法实践中，一般是参照法律规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额的认定原则，即：以商业秘密权利人因侵权行为遭受作为损失；以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失；以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失，同本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办

时综合考虑权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期将来利益等因素。

由于商业秘密的价值即在于其秘密性，一旦被他人掌握、公开，商业秘密的价值就会减损甚至彻底失去价值，故如果仅以权利人所受的现有损失或侵权人因侵权所获得的利益来计算，对商业秘密权利人是不公平的，也将导致今后更多的商业秘密犯罪的出现。因此，本案中的法院不采取前两种损失计算方式，而以鉴定机构所评估出的显业公司的商业秘密独家许可转让费用作为定罪量刑的依据是合法且适当的。

本文摘自唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师，北京律师事务所合伙人，毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。湖南邵阳人。主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐湘凌律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐湘凌曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐湘凌律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。

由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：

《知识产权报》第文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”

《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办

法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。

《科技日报》文章《跳槽走人技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”

《科技日报》文章《跳槽走人技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围；建立秘密资料的存档管理制度；涉密计算机不联网；对企业员工进行商业秘密法律知识培训；与员工签署的《保密协议》；与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”

《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。

本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办

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