范文一：[论文]医疗损害责任概念研究

医疗损害责任概念研究

杨立新

发布时间:2010-5-5 【字体:大 中 小】

[摘 要]改革开放以来～医疗损害责任的概念极不统一～造成了司法中的混乱～必须采用统一的概念。医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失～或者在法律规定的情况下无论有无过失～造成患者人身损害或者其他损害～应当承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任。其外延包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

[关键词]医疗损害责任,医疗技术损害责任,医疗伦理损害责任,医疗产品损害责任

医疗侵权行为及其责任，是一种重要的侵权行为类型，正在制定的《中华人民共和国侵权责任法》也把医疗侵权行为及其责任作为一种重要的侵权责任作出规定。研究医疗侵权行为的起点，就应当从准确界定医疗侵权行为的概念开始，确定其科学的内涵和外延。在此基础上，才能够更加深入地研究医疗侵权行为及其责任的具体规则。在实践中，

恰恰是在这个问题上没有取得统一，因此造成了法律适用不统一的混乱。笔者认为，应当采用医疗损害责任的概念，统一医疗侵权行为及其责任的称谓，并以此界定其内涵和外延，展开医疗损害责任的全面研究。

一、对医疗侵权行为概念的不同称谓及引发的后果

(一)对医疗侵权行为概念的不同表述

改革开放之初，我国司法实践和民法理论对医疗侵权行为概念的称谓，一直都是医疗事故或医疗事故责任，法院受理的这类案件则称为医疗事故赔偿纠纷。

在1986年6月29日发布、1987年1月1日实施的《医疗事故处理办法》中，就采用了当时最为普遍的称谓，将医疗侵权行为直接称之为医疗事故和医疗事故责任，此后在司法实践中普遍使用。十几年来对此几乎没有异议。

在最高人民法院2001年12月21日出台、2002年4月1日生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，对医疗侵权行为概念使用了一个新的称谓，即医疗侵权纠纷。这个概念究竟是医疗事故的替代概念，还是比医疗事故更为宽泛的概念，该司法解释没有说明。这种说法给司法实践带来很大影响。一般认为，医疗事故责任是医疗侵权纠纷，医疗过错责任纠纷也是医疗侵权纠纷。在2008年2月4日公布、2008年4月1日生效的最高人民法院《民事案件案由的规定》中，使用的是“医疗损害赔偿案件纠纷”，与以前的做法完全不同。

2002年4月4日公布、9月1日实施的《医疗事故处理条例》代替

了《医疗事故处理办法》。《医疗事故处理条例》确实在很多方面都比《医疗事故处理办法》有了较大的进步，但是，在医疗事故的赔偿责任方面的规定却仍不尽如人意。主要表现是，在具体的赔偿项目和赔偿标准及计算方法上，远远低于通常的人身损害赔偿标准。特别是最高人民法院在随后不久公布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对于人身损害赔偿制定了全国统一的赔偿项目和赔偿标准，远远高于《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准。最高人民法院并没有认识到这个问题的严重性，提出了医疗事故责任和国家赔偿责任不适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准的意见。[1]这个意见从表面上看好像维护了行政法规的权威性，保护了医疗机构的权利，但却在侵权法领域中将医疗机构定位为一个特殊的侵权责任主体和特殊机构，不接受统一的法律调整。其形成的局面是，如果是一个较为严重的医疗侵权行为，能够鉴定为医疗事故的，适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗机构承担较低的赔偿责任，受害人只能得到较少的赔偿;反之，如果受害患者[2]的损害较轻，或者有较重的损害也不请求进行医疗事故鉴定，而是到司法鉴定机构申请医疗过失责任鉴定，诉讼到法院，则法院基于诉讼请求不是医疗事故而是医疗过失，因而不适用该条例规定的赔偿标准，而适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准，使受害患者能够获得较高的赔偿。因此，在司法实践中，除了使用医疗事故的概念之外，医疗过失或者医疗过错的概念被广泛使用，并将其与医疗事故概念对立起来。应当看到的是，对于该条例规定医疗事故赔偿标准的特殊化，人民群众不

满意，法官也是反感的。在实践中之所以出现上述法律适用的混乱局面，正是人民群众和法官对此做法的一种抗拒。这种情况应当引起立法和司法的高度重视。

在理论上，对于医疗事故、医疗侵权、医疗过错、医疗纠纷等概念都有使用。除此之外，有的学者还使用医生责任或者医疗专家责任的称谓。[3]使用这样的概念，更着重于突出这种侵权行为的性质是专家责任，以此与其他侵权行为类型相区别。这个意图是好的，但在司法实践及社会观念上并没有接受，在立法机关制定的《侵权责任法草案》中，也没有采纳这样的意见。

(二)不同国家和地区对医疗侵权行为概念的称谓

在各国侵权行为法领域，对于医疗损害责任概念的称谓也各有不同。在欧洲，比较一致的意见是医疗专家责任或者医师责任。[4]这样的称谓所表达的含义是:首先，这种行为是侵权行为，接受侵权行为法的调整;其次，这种侵权行为的性质是专家责任，是基于特殊的专业和技术、技能为他人服务，由于过失造成委托人或者其他人的权利损害的侵权行为;[5]再次，这种侵权行为发生在医疗领域，并非一般的专家责任，而是基于医疗而发生的专家责任。在日本，对于医疗侵权行为大体叫做医疗过失损害责任，确立“医疗水准”的客观过失责任理论。[6]在美国，一般将医疗侵权行为称为医疗责任，或者医疗过失责任。[7]在我国台湾地区，一般将医疗侵权行为称为医疗事故或者医疗事故责任。[8]

(三)医疗侵权行为概念不统一引发的后果

在医疗侵权行为概念上的混乱局面，必然引发在理论上、实践上的混乱后果。

第一，在侵权法理论上的认识不统一。在侵权法理论中，由于基本概念的不统一，因此无法准确界定其内涵，也无法界定其确切的外延。即使是对概念的表述，也都无法接受一个权威的称谓，因而形成了学者自说自话的局面，无论表述为医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗专家责任等，都无法知道其确切的含义是什么。正因为如此，当一个学者使用“医疗事故，概念的时候，不能够确认他指的是包括医疗侵权这样广泛意义上的医疗事故，还是单指医疗侵权中的医疗事故而不包含医疗过失责任。另外，在这些概念之间，究竟是什么样的逻辑关系，也都不明确。还有一个重要的问题，就是事故、行为、责任之间的关系没有理清，医疗事故其实仅仅是一个事件，并不能说医疗事故就是行为，而医疗事故的医生行为才是侵权行为;而医疗事故责任，则是医疗事故侵权行为的法律后果。把这些问题在理论上搞清楚的基础，就在于把这个基本概念界定准确。

第二，在司法实践中对案件的案由确定不统一。对医疗侵权行为概念在理论认识上的不一致，必然导致在实践中的做法的不统一。在法院受理的案件中，如何确定其案由，就成为一个困难的事情。在目前的司法实践中，界定这种侵权行为的案由，主要分成医疗事故责任和医疗过错责任两种，有的法院也使用医疗过失和医疗侵权的案由。在最高人民法院的司法解释中，同样存在这样的问题，有的司法解释称为医疗侵权纠纷，有的司法解释称为医疗事故以及其他医疗纠纷，有

的称为医疗损害赔偿责任。这典型地表明了对医疗侵权行为基本概念认识的混乱。

第三，在法律适用上造成严重的不统一。对此，前文已经说过。医疗事故的赔偿责任如此之轻、医疗过错的赔偿责任如此之重，任何一个受害患者都不会无视这点。当他有权选择一个法律规范作为自己请求权的依据时，当然会有不同的选择。而作为法官，面对需要保护的受害患者，他也可能支持患者保护自己的选择，或者选择对患者更为有利的法律作为判决的依据。问题是，有更多的法官采取机械的“依法办事”的态度处理，鉴定为医疗事故的就适用《医疗事故处理条例》，界定为医疗侵权或者医疗过错的就适用人身损害赔偿的司法解释，并不尊重当事人的选择权。一个意想不到的后果是，受害患者一方和法官的共同行动，把行政机关想要特别保护的医疗机构却置于不利地位。这无论如何也是行政机关所不愿意看到的后果。

二、使用医疗损害责任概念的准确性

(一)对医疗侵权行为概念不同表述的分析

为了确定一个准确、科学的概念作为医疗侵权行为的称谓，首先应当分析现在使用的各种概念的优势和缺点。

1(医疗事故

现实中，最常用的概念是医疗事故，以及医疗事故责任。其原因在于行政法规即《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》都使用这个概念。

医疗事故，实际上是指个事实、一个事件，即医疗机构的医务人员

在诊疗过程中基于过失而造成患者人身损害的事故。事故本身并不是侵权法所调整的对象，侵权责任法调整的是行为和责任。例如，即使是摆放在建筑物上的悬挂物、搁置物脱落、坠落造成他人损害，法律制裁的也不是物件脱落、坠落的事实或者事件，而是其所有人或管理人未尽管理义务的间接行为。[9]同样，侵权法对医疗侵权所要制裁的，也不是医疗事故这个事实或者事件，而是在这个事故中，医疗机构及医务人员因过失造成患者损害的行为。因此，以医疗事故作为医疗侵权行为的称谓，显然不当。

使用医疗事故责任的概念，倒是能够概括医务人员因其过失而应当承担的侵权责任，但无法与相应的侵权行为相衔接。更为重要的是，医疗事故责任的概念本身无法界定其范围的宽窄，尤其是在同时使用医疗过错概念的时候，将完整的医疗侵权行为人为地进行分割，造成同一种侵权行为类型在法律适用上的不统一，对患者的权利无法进行统一的法律保护。因此，即使是使用医疗事故责任的表述，也无法准确界定医疗侵权行为的准确内涵和外延。

因此，不宜使用医疗事故以及医疗事故责任的概念作为医疗侵权行为的概念。当然也有不同的意见，例如梁慧星教授曾经撰文，建议学术界和实务界一定要接受这个医疗事故概念，一律采用医疗事故概念，不要再用医疗差错、医疗过误等不规范的概念。[10]这种意见尚有商榷的余地。

2(医疗侵权

将医疗侵权行为称之为医疗侵权、医疗侵权责任或者医疗侵权纠纷，

原本是没有问题的。如果不是由于在司法实践中出现的医疗事故与医疗过错的刻意区别和对立，将医疗侵权、医疗侵权责任作为与医疗事故相对立的概念而分别适用不同的法律，那么，将这种侵权行为称之为医疗侵权、医疗侵权行为、医疗侵权责任以及医疗侵权纠纷，都是可以的。医疗侵权作为一种统称，医疗侵权行为作为侵权行为的类型，医疗侵权责任作为这种侵权行为的责任类型，而医疗侵权纠纷作为这种侵权案件的称谓，都是较为准确的。也有人提出，将医疗侵权直接称之为“侵权行为”或者“侵权责任”，似乎就给这种医疗中的纠纷作了“定性”，对医疗机构以及医务人员的高尚行为有所否认，因此建议采用更为中性的称谓。[11]事实上，我们所说的医疗侵权行为，都是在法律意义上对一种侵权行为类型的确认，并非说纠纷就是侵权，这类似于在刑事案件侦查和起诉以及判决之前称被告为“犯罪嫌疑人”一样。任何侵权行为在判决没有确定之前，其实就是侵权“嫌疑”而已，只是争执中的侵权行为，医疗侵权当然也是如此。

不过，鉴于现行司法实践中已经将医疗侵权与医疗事故两个概念对立起来，或者将医疗侵权作为医疗事故与医疗过错的上位概念，因此，不宜再使用医疗侵权概念称谓统一的医疗侵权行为。

3(医疗过错

在司法实践中使用医疗过错，有两种用法:一是指不构成医疗事故的医疗侵权案件，因为医疗机构有过错而叫做医疗过错，因而与医疗事故概念相对应。二是指医疗事故和医疗侵权两种不同的医疗侵权行为的上位概念，即医疗事故和医疗侵权的统称。在实践中多数使用前

一种用法。

依笔者所见，使用医疗过错概念，有几个不好处理的问题:第一，医疗过错作为医疗事故和医疗侵权两个概念的上位概念，其实还不如将医疗侵权作为其上位概念来概括医疗事故和医疗过错，因为医疗侵权的概念可以概括更多的含义。第二，医疗事故中也存在过错，因此，医疗过错与医疗事故并不存在差别，将医疗过错作为与医疗事故相对应的概念也不适当。第三，医疗过错概念中使用“过错”一词并不准确，因为过错包括故意和过失，而在医疗侵权行为中并不存在故意，因为医务人员一旦因故意造成患者的损害，则为刑事犯罪行为或者一般侵权行为，并不可能还要认定为医疗侵权行为。其实，这是我国侵权法中一直存在的问题，不论故意还是过失都一律称作过错，是应当纠正的。

正因为如此，还是不把这种发生在医疗领域中的侵权行为叫做医疗过错为好。

4(医疗专家责任

医生责任就是专家责任。毫无疑问，医疗侵权责任在侵权行为的性质上就是专家责任，将医疗侵权责任称之为专家责任，并没有问题，是比较准确的。但是，医生责任的范围过窄，只能涵盖医疗过程中的过失侵权行为，无法涵盖医疗产品损害责任以及大部分医疗伦理损害责任等其他医疗侵权责任，而我国司法实践比较习惯于使用医疗事故或者医疗侵权责任的提法，不太愿意接受医疗专家责任的称谓。在侵权行为的类型划分上，通常也不将医疗侵权行为概括在专家责任之中，

而是与其他事故责任例如工伤事故、道路交通事故、学生伤害事故等放在一起。因此，尽管有学者特别主张医疗侵权行为的专家责任性质，并且在《侵权行为法草》建议稿中将其规定在专家责任类型之中，[12]但并未形成通说及为立法草案所采纳。看来，使用医疗专家责任的概念作为医疗侵权行为概念的称谓，并没有较大的市场。

(二)用医疗损害责任表述医疗侵权行为概念的准确性

在全国人大法工委民法室于2008年7月2日召开的“侵权责任法座谈会”以及2008年9月24日至27日人大法工委召开的“侵权责任法草案研讨会”上，与会专家、法官和医疗工作者都赞同《侵权责任法草案》对此采用医疗损害责任的概念。用医疗损害责任概念作为医疗侵权行为的统称，有以下好处。

第一，能够概括所有的医疗侵权行为，终止医疗侵权概念、案由和法律适用上的不统一局面。如前所述，在我国司法实践中，医疗事故、医疗侵权、医疗过错都在被不准确地使用着，因此，有必要使用一个能够概括所有的医疗事故、医疗侵权、医疗过错的概念。医疗损害责任是一个不常被使用的概念，但正因为如此，用它来概括所有的医疗侵权行为责任才更为准确。因而，使用这个概念能够结束医疗侵权概念、案由以及对这类侵权行为法律适用上的不统一局面，维护法制的统一和司法权威，用相同的标准保护受害患者的合法权益，建立统一的医疗损害责任制度。

第二，提法比较直观、中性，容易被社会各界所接受。尽管有些医疗机构的人员认为医疗侵权概念不准确是因为直接将其称之为侵权的

看法并不正确，但在界定一个概念时，能够综合考虑所有人特别是这种侵权行为类型所概括的责任主体的意见，采取一个比较中性的提法，有利于调动这些人的积极性，预防侵权行为发生。况且医疗损害责任的表述直观、现实，容易被大家所接受，使用起来也更为方便。

第三，包容性强，能够包含所有的医疗侵权行为。医疗损害责任作为概括性的概念，能够包括各种不同的医疗侵权行为，例如，即使是医疗器械等医疗产品损害责任，误诊等造成人身损害的医疗技术损害责任，以及抱错孩子等医疗伦理损害责任都可以包括在内。医疗损害行为是在医疗领域中发生的侵权损害行为，是这种侵权行为类型的概括，医疗损害责任则是医疗损害行为的法律后果，是受害患者的侵权请求权和作为责任主体所应当承担的侵权责任。医疗损害责任纠纷，则是这种类型侵权案件的总称。

三、医疗损害责任概念的内涵和外延

(一)医疗损害责任的内涵

对医疗损害责任或者医疗侵权行为概念的界定，有不同的表述。如有人认为医疗侵权行为是指医疗机构及医务人员在诊疗护理过程中侵犯了病人的合法权益，并引起一定的法律后果的行为。在这里，病人的合法权益有两种，一是生命健康权，二是其他人身权，如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。[13]或者认为医疗侵权行为是指在医疗活动中，因医疗行为侵害就诊者的人身权利，依法应当承担民事责任的违法行为。[14]或者认为医疗侵权行为是指行为主体在实施医疗行为的过程中，侵犯了就医者的人身权益(因医疗活动系针对人的身体所实

施的行为)，而应承担责任的行为。[15]这些意见都值得参考。

界定医疗损害责任的概念，应当着眼于全部的医疗侵权行为，而不是指某一部分或者某一类型的医疗侵权责任。这个概念是指侵权责任的一种类型，即涉及医疗或者发生在医疗领域中的侵权责任类型。因此，医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。医疗损害责任的基本特征如下:

第一，医疗损害责任的责任主体是医疗机构。医疗损害责任的责任主体是医疗机构，且须为合法的医疗机构，其他主体不构成医疗侵权责任。按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构应当是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等机构。除此之外，不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。[16]有人认为，发生医疗损害责任之后，由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”，医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任，是没有道理的。理由是，医疗损害责任是医疗机构的责任，而不是医生自己承担的责任，因此，医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”，过错在于医疗机构，并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用侵权责任法的一般规定确定

侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的，由于医疗活动应当是医疗机构的活动而不是医生个人的活动，因此，也不认为是医疗损害责任，也应当适用一般侵权行为的规则处理。[17]相反，精神病医院与一般的医疗机构不同，对精神病患者负有更高的注意义务，甚至是监护义务，造成患者人身损害仍构成医疗损害责任，只不过对其要求更高、更严格，承担的责任更重罢了。

第二，医疗损害责任的行为主体是医务人员。医疗损害责任的行为主体是医务人员，而不是其他人员。医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条的规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[18]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用一般侵权行为的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开设家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，仍应视为非法行

医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。[19]对于未取得医师资格的医学专业毕业生包括本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生[20]，应当区分情况，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也不认为是医务人员[21];但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的，不属于非法行医，[22]可以构成医务人员，成为医疗损害责任的行为主体。

按照《护士管理办法》的规定，护士系指按照该办法规定取得中华人民共和国护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。只有合法执业的护士在护理活动中造成患者人身损害的，才构成医疗损害责任，否则为非法行医，按照一般侵权行为规则处理。

第三，医疗损害责任发生在医疗活动之中。医疗损害责任发生的场合是医疗活动，在其他场合不能发生这种侵权责任。医疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是医疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是医疗活动，不能认为身体检查、身体康复等不进行治疗，就不是医疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是医疗活动。同样是美容活动，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，[23]因此属于医疗活动;而没有通过这样的手段进行的美容，例如进行面部护理、一般的保健按摩等，不认为是医疗活动。

第四，医疗损害责任是因患者人身等权益损害的过失行为而发生的责任。医疗损害责任主要因患者身体、健康、生命权损害的人身损害行为而发生的责任，并且须有过失。其中，造成患者健康权损害，是造成患者的人身伤害，包括一般伤害和残疾;造成生命权损害，是指造成患者死亡;造成患者身体权损害，是指患者的身体组成部分的实质完整性以及形式完整性的损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。尤其应当注意的是对于身体形式完整性的侵害，身体权属于患者本人，未经本人同意，医务人员不得非法接触。其他损害，包括医生未尽告知义务所侵害的患者知情权、自我决定权、隐私权等其他民事权益，而且首先不是健康利益。[24]在一般情况下，构成医疗损害责任必须有过失，但在医疗产品造成损害的医疗损害责任，在归责原则上并不要求医疗机构必须有过失。

第五，医疗损害责任的基本形态是替代责任。替代责任也称为间接责任、转承责任、延伸责任，是指责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担赔偿责任的侵权责任形态。[25]替代责任的最基本特征，是责任人与行为人相分离，行为人实施侵权行为，责任人承担侵权责任。医疗损害责任就是替代责任。造成患者人身损害的行为人是医务人员，但其并不直接承担赔偿责任，而是由造成损害的医务人员系属的医疗机构承担赔偿责任。只有医疗机构在自己承担了赔偿责任之后，对于有过失的医务人员才可以行使追偿权。

(二)医疗损害责任的外延

界定医疗损害责任概念的外延，应当着重考虑的是如何划分医疗损害责任的类型更能够便利司法实践操作，更便于受害患者一方行使诉讼权利，保护好自己的合法权益。

在实践操作中，侵权责任适用不同的具体规则的标准，集中在归责原则上。对侵权责任案件，适用什么样的归责原则，就适用什么样的具体规则;适用的归责原则不同，应当适用的具体规则也就不同。因此，在划分侵权行为类型时，以归责原则作为标准，是最为科学、最为准确和最为实用的。确定医疗损害责任的外延，就是要划分医疗损害责任的类型，以归责原则作为医疗损害责任外延的划分标准，是最为适当的，既便于法官的掌握，也便于受害患者的了解。因此，应当用归责原则作为界定医疗损害责任外延的标准。

在立法例上，以归责原则作为标准确定医疗损害责任类型，可以借鉴法国侵权法关于医疗科学过错和医疗伦理过错的分类方法。在法国医疗损害责任法中，医疗损害赔偿责任的核心概念，就是医疗过错。以传统分类方法，无论是公部门或者私部门上的医疗损害赔偿责任，医疗过错均可分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错这两种类型:[26]医疗科学过错适用过错责任原则确定责任，举证责任由受害人负担;而医疗伦理过错则实行过错推定原则，将举证责任彻底归之于医疗机构。[27]借鉴这种做法，将医疗损害责任的外延界定为医疗技术损害责任和医疗伦理损害责任两种类型，再加上适用无过失责任原则的医疗产品损害责任，作为医疗损害责任的外延即医疗损害责任的三种基本类型，是最为便捷、最为合理亦最为科学的。

据此，我国医疗损害责任的外延包括。医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任等方面。

医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，[28]医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

医疗技术损害责任的归责原则为过错责任原则，举证责任由受害人负担。证明医疗机构的赔偿责任构成，须由原告即受害患者一方承担举证责任，在必要的情况下，例如在受害患者无法提供充分证据证明医疗机构的过失时，可以实行举证责任缓和，在原告证明到一定程度时，转由医疗机构承担举证责任。

医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患者充分告知或者说明其病情，未提供对病患者及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患者同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，以及其他医疗违法行为，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，[29]医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

医疗伦理损害责任适用过错推定原则，将医疗过失的举证责任归之于医疗机构，其他侵权责任构成要件的举证责任仍然由受害患者一方承担。受害患者一方能够证明侵权责任的其他构成要件，而医疗机构不能证明自己没有过失的，就构成侵权责任。

医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、

消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者所应当承担的侵权赔偿责任。澳大利亚的医疗性产品法案认为，医疗产品是一个统称，既包括药品，也包括医疗器械，是指用来或声称能预防、诊断、减缓或监测某一疾病或病情的产品。[30]这一做法值得借鉴。

医疗产品损害责任应适用产品责任的一般原则，即无过失责任原则，即如梁慧星教授所说医疗“产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应当适用产品质量法的规定”[31]。但按照《产品质量法》第41条、第42条和第43条的规定，无过失责任原则仅对产品生产者适用，对产品销售者须有过失，受害人才可以向其主张赔偿。参照这样的规定，《侵权责任法》应当规定，因药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品缺陷造成患者人身损害，销售者、医疗机构没有过失的，受害患者一方只能向医疗产品生产者按照无过失责任原则的要求起诉并请求赔偿。如果医疗机构或者医疗产品销售者对于造成的损害有过失，则实行不真正连带责任规则，受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向生产者或者销售者要求赔偿。医疗机构承担赔偿责任后，属于生产者、销售者责任的，有权向生产者或者销售者追偿。因输入不合格的血液以及血液制品造成患者人身损害的，受害患者一方主张提供机构承担责任的，无论有无过失都可以请求，但主张医疗机构赔偿的，须医疗机构在主观上存在过失，否则只能向血液及其制品的提供者请求赔偿。

范文二：医疗损害责任论文医疗纠纷论文

医疗损害责?任论文医疗?纠纷论文

浅议医疗损?害举证责任?制度

摘要:中国法律对?医疗损害举?证责任的规?定较为混乱?。最新出台的《侵权责任法??》对中国医疗?损害举证责?任制度做出?了明确规定?，即以过错责?任为原则，以过错推定?责任与无过?错责任为例?外。结合相关案?例与域外经?验，肯定了中国?侵权责任法?对医疗损害?举证责任以?过错责任为?原则的进步?，但同时也提?出了由于医?患关系的特?殊性，中国侵权责?任法对相关?举证责任例?外的规定存?在笼统和欠?缺之处，并提出了一?些看法。

关键词:医疗损害举?证责任;过错责任;过错推定责?任;侵权责任法?

引言

随着医疗纠?纷大量增加?，现阶段的医?疗损害赔偿?案件呈现出?数量逐年增?多，审理周期长?，纠纷解决机?制多元性以?及患方胜诉?率较高等特?征。由此，笔者从以下?三个案例着?手，讨论中国当?前的医疗制?度举证责任?之利弊。

1.于云祥案。原、被告共同委?托徐州市医?学会进行医?疗事故鉴定?，徐州市医学?会作出徐州?医鉴[2009]048号医?疗事故技术?鉴定书，认为不构成?医疗事故。原告不服，申请重新鉴?定，鉴定结果仍?为不属于医?疗事故。但一审法院?认为，损害行为与?医疗行为无?因果关系，因此，

对于作出的?不构成医疗?事故的结论?，法院予以确?认。但同时，报告也指出?了医方存在?对病情的发?展及预后认?识不足、相关实验室?检查与鉴别?诊断欠充分?的问题。医务人员在?诊疗过程中?应当尽到与?当时医疗水?平相应的注?意义务，考虑到被告?作为本市二?级综合性医?院这一地域?因素和资质?能力，这种“认识不足”存在一定过?失，应当给予患?者相应赔偿?，以原告损失?的40%为宜。判决后，徐州医学院?附属第三医?院提出上诉?，但二审法院?维持了原判?。在此案中，医疗鉴定已?经作出了不?构成医疗事?故的鉴定书?，两审法院仍?然判令医院?给予患者赔?偿。若依据新出?台的侵权责?任法[1]，此案中法院?是否应当受?理，都仍值得商?榷。

2.尹吉红案。原告尹吉红?入住华山卫?生院顺产一?男婴，胎儿出生后?，呼吸较弱，经医生抢救?约30分钟?宣布抢救无?效死亡。医生安排原?告父亲李玉?宽将尸体扔?掉。次日，原告方找到?医院要李新?新签字的知?情同意书和?分娩同意书?，双方发生争?执。原审法院认?为，本案中，原告尹吉红?所产男婴经?抢救无效死?亡后，原告方未提?出异议，将婴儿扔掉?，导致死因无?法鉴定。原告方存在?一定的责任?。被告华山卫?生院应知道?病历的重要?性，不应将病历?涂改、伪造、隐匿、销毁。现病历中缺?失知情同意?书、分娩同意书?原件及产时?记录出现改?动的行为，也是不能鉴?定的原因。对于原告尹?吉红所产一?男婴死亡，因病历缺失?、未行尸检、失去鉴定依?据，导致死因无?法查明，华山卫生院?应承担主要?责任，赔偿原告的?80%，原告承担2?0%。二审法院维?持了原审法?院的判决[2]。在此案中，因为婴儿尸?体已经不存?在，失去了鉴定?依据。

若依据侵权?责任法颁布?前的举证责?任倒置原则?，两审法院的?判决基本无?误。但依据侵权?行为法相关?规定，笔者认为会?导致完全相?反的解读。

3.安文君案。安文君在家?摔倒致使右?膝损伤，右髌骨骨折?，伤后住新疆?维吾尔自治?区人民医院?分院先后进?行多次手术?。术后安文君?认为医院在?治疗过程中?存在过错，造成其身体?受损。经多次协商?，安文君与区?人民医院分?院达成一次?性经济性协?议。半年后，安文君以该?协议显失公?平为由，向法院提起?诉讼，要求撤销该?协议。经法院判决?协议撤销后?，安文君诉至?法院，要求医院就?其医疗过错?行为承担赔?偿责任。原审法院认?为人民医院?分院在?光拍片报告?欠准确，手术方式选?择欠妥，术后指导病?人康复不明?确等处存在?过错和不当?，其过错医疗?行为与安文?君右髌骨粉?碎性骨折共?同导致右膝?关节创伤性?关节炎，参与度域值?为45%~55%。故认定:人民医院分?院的过失医?疗行为与安?文君的损害?之间存在因?果关系，综合全案，人民医院分?院承担50?%的民事赔偿?责任。二审法院认?为，医方在手术?治疗方式的?选择上侵害?了患者的知?情权和同意?权。另医方对患?方在术后的?相关注意事?项并未明确?予以指导，且并未采取?积极有效的?治疗补救措?施，因此认为对?患者安文君?所造成的损?害区人民医?院分院理应?承担80%的赔偿责任?为妥[3]。此处医疗机?构存在过错?无疑，但其赔偿额?度，两审法院出?现了分歧。在此，患者所受到?的损害应当?赔偿多少，患者是否也?应当就其受?到的损害程?度予以证明?，以实现更清?楚地赔偿标?准，亦是下文笔?者所要关注?的问题。

一、侵权责任相?关规定及评?析

《中华人民共?和国侵权责?任法》第54条规?定，患者在诊疗?活动中受到?损害，医疗机构及?其医务人员?有过错的，由医疗机构?承担赔偿责?任。由此规定了?医疗损害举?证责任在原?则上归属于?患者一方。

在侵权责任?法出台之前?，中国采医疗?责任举证责?任倒置制度?，这一制度虽?然有利于患?者，但也可能造?成“防御性医疗?行为”，使得医生在?采取相关治?疗手段时无?法一直向前?看，而凡事优先?考虑自保措?施，这对医疗技?术的改进实?属不利，且并不会缓?解医患之间?的对立。举证责任倒?置原则是先?进国家的法?官审理当事?人双方掌握?的资讯不对?称的具体案?件，为减轻受害?人的举证责?任、求得公正裁?判结果而发?明的一种手?段，不是一项绝?对的、固定不变的?法律规则。因此，举证责任倒?置只可以作?为证明手段?的一种，更要防止其?片面化和绝?对化[4]。此外，依据绝大多?数国家的经?验以及民法?的基本理论?，医疗责任应?采过错责任?较为恰当，举证责任倒?置的情况只?应在个案中?适用。因此，侵权责任法?对医疗损害?过错责任的?回归实属进?步之举。医生未尽医?疗上应尽的?注意义务，侵害病人的?权利时，应负医疗过?错的侵权责?任(或契约责任?)，其基本案例?类型，如诊断错误?、延误治疗、治疗不当、误用针剂、未作过敏试?验、注射不当、消毒不良等?，此为医生违?反诊疗义务?的传统型态?[5]。

但如果医疗?损害赔偿诉?讼适用一般?的过错侵权?责任，则医方之过?错需要患者?举证证明，这对于患者?一方来说太?过困难。首先，医疗活

动具?有高度的专?业性，要判断其行?为是否完全?符合法律、行政法规所?规定的注意?义务、程式、步骤等对不?具有医学知?识的患者来?说十分困难?。其次，医疗活动具?有风险性。第三，医疗诉讼中?证据多在医?方，病历资料等?多在医方手?里并由医方?所书写，因此不可避?免出现篡改?和书写不实?的情况，这对于患者?来说无疑进?一步增加了?举证和胜诉?的难度。因此，各国多规定?了例外情况?，中国对此也?有所规定，例如在第5?7条、第58条规?定了违反相?关义务的过?错推定责任?以及在第5?9条中规定?了医疗产品?损害的无过?错责任，但均采用列?举的方式，囊括范围实?属有限。

二、对医疗损害?举证责任制?度的借鉴与?分析

(一)比较法上的?相关借鉴

德国联邦宪?法法院在其?著名的19?79年7月?25日裁定?中，即强调:依事实审法?院衡量，在公平原则?下，不能期待由?病人就医师?之错误负全?部之举证责?任时，则应考虑尽?量减轻甚至?转换病人之?举证责任。首先，在风险控制?上，病人之损害?非来自于其?个人体质对?医疗行为之?反应，而在于医生?或医院所应?控制之风险?时，举证责任应?由医院承担?。其次，依德国法的?表见证明规?则，依据经验法?则，有特定之事?实，即发生特定?典型结果者?，则于出现该?特定结果时?，法官在不排?除其他可能?性的情形下?，得推论有特?定事实存在?。实务运用最?多的是传染?与麻醉。再次，在医院及医?生违反病情?资讯记载义?务时，举证责任得?以转换。除了故意篡?改病历资料?等外，医院对病历?的保管不善?也得成为其?

承担举证责?任的事由。最后，医生出现重?大医疗瑕疵?之情形时，即医生显然?违反明确的?医疗法则与?固定之医学?知识时发生?的医疗瑕疵?，得转换举证?责任。

日本自19?07年就陆续发展了?“过失之大致?推定”理论，即本于自由?心证主义的?运用，以经验法则?，从一间接事?实推认其他?间接事实或?主要事实之?一种事实上?的推定。实务上，被害人并无?须对过失基?础的具体事?实加以主张?、举证，反而只须就?前提事实加?以主张、举证即可。加害人在已?被推定为有?过失的情形?下，自应就可能?促使为有过?失之判断的?具体事由不?存在而负完?全举证责任?。因此达到了?举证责任倒?置的效果。过失大致推?定在日本实?务中经常得?到运用，例如技术层?面的医疗及?其他危险事?故等[6]。

法国法亦在?医疗损害举?证责任分配?上采过错责?任，但针对医疗?科学上的过?错和医疗伦?理上的过错?作了更加细?腻的讨论。一是医疗科?学上的过错?，系指医疗机?构或医疗人?员从事病情?的检验诊断?、治疗方法上?的选择、治疗措施的?执行以及病?情发展过程?中的追踪或?术后照护等?医疗行为，不符合当时?既存的医疗?专业知识或?技术水准而?言。由于医疗关?系大多数是?一种契约关?系，因此此种过?错是否存在?举证责任，将视基于医?疗契约所生?之债务，性质上是一?种“方法债务”，或是一种“结果债务”而有所不同?。二是医疗伦?理上的过错?，指医疗机构?或医护人员?在从事医疗?行为时，未尽到必要?地告知义务?、保守秘密义?务以及侵犯?病患的知情?权等违反医?疗执业良知?或执业伦理?方面的规则?。

美国法对于?医疗过错举?证责任的例?外是“事实自证”原则，其性质类似?于大陆法系?的过错推定?原则。在实务中，陪审团判断?是否推论被?告之过失存?在采普通常?识原则与采?用专家证言?的方法。同时，原告须证明?以下三项要?件，才得以采用?此原则。一是若无被?告之过失，原告之损害?通常不会发?生;二是被告对?于损害发生?之工具或方?法，具有排他性?的控制力;三是原告对?于损害之发?生，必须无故意?行为或具有?任何原因力?。但原告无须?明确证明被?告之何种过?失行为导致?损害发生[7]。

(二)中国侵权责?任法规定的?不足

在侵权责任?法出台之前?，中国法院在?审理医疗纠?纷案件时，适用的法律?主要有《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《医疗事故处?理条例》、《关于参照医?疗事故处理?条例审理医?疗纠纷民事?案件的通知?》、《关于审理人?身损害赔偿?案件适用法?律若干问题?的解释》、《最高法院关?于确定民事?侵权精神损?害赔偿责任?若干问题的?解释》、《最高法院关?于印发民事?案件案由规?定的通知》、《关于司法鉴?定管理问题?的决定》以及卫生部?发布的相关?行政法规和?规章等。这些规章出?台的目的不?同，尤其是在医?疗纠纷的举?证责任问题?上没有统一?的标准。例如前文的?于云祥案，即便是两次?医疗鉴定均?认为医院不?存在过错，且根据案件?的已有证据?证明，医院也无违?反告知义务?等的行为。但法院仍旧?认为医院“对病情发展?及预后认识?不足”而责令医院?赔偿。侵权责任法?的出台规定?了一个具体?的标准，但我们看到?，相比起德国?、日本等医疗?

损害举证责?任除外条款?的类型化，具体条款还?有很大的商?榷和调整空?间。

1.第57条的?规定，医务人员在?诊疗活动中?未尽到与当?时的医疗水?平相应的诊?疗义务，造成患者损?害的，医疗机构应?当承担赔偿?责任。此处只规定?了医疗机构?违反诊疗义?务时采取过?错推定的原?则，即推定医疗?机构有过错?，除非其有证?据证明自身?并不存在相?关事由。但医疗机构?与医务人员?在诊疗过程?中，除了相关的?诊疗义务外?，还存在说明?义务、病情资讯记?载义务、保密义务等?。因此，仅仅只规定?诊疗义务在?此有过于片?面之嫌。

2.第58条规?定，患者有损害?，因下列情形?之一的，推定医疗机?构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其?他有关诊疗?规范的规定?;(2)隐匿或者拒?绝提供与纠?纷有关的病?历资料;(3)伪造、篡改或者销?毁病历资料?。首先，整个条文存?在“头重脚轻”之嫌。第一项仅笼?统规定“违反法律、行政法规、规章以及其?他有关诊疗?规范的规定?”，此处会给司?法实务带来?极大不便。在实务中司?法解释与相?关部门(如卫生部)出台的条例?如《医疗事故处?理条例》、《关于参照医?疗事故处理?条例审理医?疗纠纷民事?案件的通知?》、《关于审理人?身损害赔偿?案件适用法?律若干问题?的解释》等，规定的内容?多有重复且?存在冲突之?处，侵权责任法?并没有厘清?相关的具体?事项，而将艰巨的?任务留给了?法官。况且，此处并没有?写明违反条?例也会导致?过错推定的?后果。其次，第二项与第?三项均规定?了与病历资?料相关的内?容。医院本身即?负有病

情资?讯记载义务?，医生就病人?的病情及其?他诊疗相关?资讯，应当详细、负责、完整地记载?，病人可以请?求医生发给?病历或允许?其查阅病历?，医生不得隐?匿、篡改、销毁病历资?料等。此处规定简?而言之，即为医生违?反病情资讯?记载义务的?行为。第58条用?两项的内容?来规定与其?相关的内容?，而且是在与?第一项“违反法律、行政法规、规章以及其?他有关诊疗?规范的规定?”并列的情况?下。此处立法者?的意旨实在?是令人费解?，三项规定不?是“过简”就是“过繁”，立法者还将?其并列在同?一法条中。

三、中国立法的?完善建议

根据以上观?点，中国立法可?从以下几个?方面予以完?善:首先，明确规定医?院在违反诊?疗义务、说明义务、病情资讯记?载义务等情?况下得采取?过错推定的?方式将举证?责任转嫁。根据德国法?以及法国法?的经验，上述三项义?务对于患者?来说至关重?要，且如此类型?化的规定使?得立法上更?为清晰，实务中操作?也更为明确?。其次，吸取德国法?的表见证据?规则。即有特定之?事实，即发生特定?典型结果者?，则于出现该?特定结果时?，法官在不排?除其他可能?性的情形下?，得推论有特?定事实存在?。在医疗事故?较为多发的?传染与麻醉?等医疗领域?中，表见证据规?则亦可以为?患者提供更?为有利的保?障。最后，将相关例外?情况用司法?原则等确立?下来。如借鉴美国?法的“事实自证”原则，在以下情况?下，由医疗机构?负举证责任?:一是医疗事?故若非医事?人员欠缺注?意，于通常情形?不会发生;二是被告对?于事故之发?生，具有完全地?掌控能力;三

是被告之?举证相较于?原告更为容?易。此处的类型?化，也避免了法?官在判决时?出现自由裁?量空间过大?而导致的不?公平原则，也严格限制?了过错推定?原则适用的?范围。

总之，立法中应当?考虑医疗行?为的复杂性?与固有风险?与当事人间?的公平之间?平衡的问题?，既不可将过?重的责任强?加给医疗机?构而造成“防御性医疗?”，也不可忽视?患者的弱者?地位而不能?施加有力的?保障。

结语

因此，依据笔者的?观点，根据修改后?的侵权责任?法，上文中的三?个案例的判?决均存在可?商榷之处。

在于云祥案?中，医生既然已?经尽到相应?的诊疗义务?，且已经在治?疗过程中恰?当履行了说?明、告知等义务?，被告病情的?发展亦因其?个人体质的?不同，对病情的预?后认识本不?属医院履行?义务的范围?。但法院仍然?判决医院承?担40%的责任。若依据侵权?责任法医疗?损害举证的?一般原则——过错责任原?则，此处应由患?者举证医疗?机构存在过?错。法院的判决?对医疗机构?施加了过重?的负担。

在尹吉红案?中，由于医院建?议当事人将?婴儿的尸体?处理掉而丧?失了相关证?据，但医院违反?了病情资讯?记载义务而?擅自修改病?历资料，依据侵权责?任法第58?条的规定，此处应当推?定医疗机构?有过错而应?承担赔偿责?任，此处法院只?判决赔偿损?失的80%，亦未能充分?说明理由。

在安文君案?中，赔偿的额度?成为法院自?由裁量的焦?点，一审法院判?决赔偿50?%，二审法院判?决赔偿80?%。此处医院违?反了注意义?务与

说明义?务，若依照侵权?责任法，既然已有明?确证据证明?医疗机构存?在过错，医疗机构就?应当承担责?任。法院判决的?赔偿额度的?依据，应当根据患?者举证中医?疗机构的过?错程度来承?担。此处的责任?分担应当如?何，法院应当依?据已有的证?据充分说理?，否则即存在?主观臆测之?嫌，司法的公信?力也会大打?折扣。

中国侵权责?任法在针对?医疗纠纷的?举证问题上?回归了过错?责任原则，这是立法的?一大进步，然而，在针对特殊?情况，完善相关例?外条款的方?面，也需要作出?进一步的探?讨与完善。

参考文献:

[1]徐州医学院?附属第三医?院与于云祥?医疗事故损?害赔偿纠纷?上诉案[EB/OL].北大法律信?息网.

[2]尹吉红等与?丰县华山卫?生院医疗损?害赔偿纠纷?上诉案[EB/OL].北大法律信?息网.

[3]安文君与新?疆维吾尔自?治区人民医?院分院等医?疗损害赔偿?纠纷上诉案?[EB/OL].北大法律信?息网.

[4]张新宝.大陆医疗损?害赔偿案件?的过失认定?[G]//医疗过失举?证责任之比?较.台北:台北元照出?版公司,2008:108-109.

[5]王泽鉴.债法原理(三) 侵权行为法?(1)[M].北京:中国政法大?学出版社,2001:245.

[6]朱柏松.论日本医疗?过失之举证?责任[G]//医疗过失举?证责任之

比?较.台北:台北元照出?版公司,2008:10-24.

[7]陈聪富.美国医疗过?失举证责任?之研究[G]//医疗过失举?证责任

之比?较.台北:台北元照出?版公司,2008:162-179.

范文三：医疗损害责任论文：医疗损害责任的证明责任分配

医疗损害责任论文:医疗损害责任的证明责任分配

【中文摘要】医疗损害责任证明责任的合理分配应当本着平衡医患双方利益的原则进行,根据这条主线,本文主要运用了比较分析、规范分析和实证分析的方法,在较为系统地把握域外医疗损害责任证明责任分配的理论和制度的基础上,结合我国的立法和理论现状,提出了改革完善我国医疗损害责任证明责任分配制度的若干构想。全文由引言、正文和结语三个部分组成。引言部分简要地述及了本文的选题动机和研究意义,并对域内外关于本论题的研究现状做了评述,还交代了本文研究的基本思路。第一部分对医疗侵权案件的案由进行了讨论,认为其既可以适用侵权责任,也可以适用违约责任,还可以适用消费者保护法。然后从医疗行为的特性出发,阐述了医疗侵权行为具有专业性和证据偏在性等特征。在此基础上,论文认为医疗侵权属于一种特殊的实行一般归责原则的侵权行为,虽然原则上实行过错责任原则,但具体的证明责任分配。第二部分对两大法系主要国家的医疗损害责任的证明责任分配规则做了介绍和评析。具体包括英美法中的事实自证原则,德国法中的表见证明、重大医疗过失的证明责任减轻或转换及证明妨碍法理,日本法中的大致推定、间接反证及概率认定。从这些规则或法理的产生和发展来看,它们都旨在减轻患者的证明责任,并且都是经由司法实务所创设,其运用也贯穿于诉讼全过程。第三部分对我国医疗损害责任证明责任分配的立法做了简述并对其进行了评析,认为医疗过错和因果关系的“双重倒置”不尽合理;另外,侵

权责任法虽然就医疗损害责任的证明问题做了诸多规定,但也存在一

些亟待明确或不完善之处。第四部分对如何完善我国的医疗损害责任

证明责任分配制度从五个方面做了系统的构想。首先,医疗技术过错

的证明责任实行通常的证明责任分配规则,医疗伦理过错则实行过错

推定。其次,医疗损害因果关系的证明除了借鉴域外的表见证明、证

明妨碍等法理外,还可以考虑通过事案解明义务责由医方承担一定的

举证责任,并可以考虑适当降低证明标准。再次,医疗产品实行无过错

责任,故其证明责任实行倒置,但由医疗产品的特殊性决定,在救济患

者的损害方面仅以适当补偿为宜。复次,扩充患者收集证据的能力和

手段,对于患者医疗损害责任诉讼的举证难可以起到积极的作用。考

虑到我国的实际情况,应当加强法院的职权介入,并且诉前就应当注

意保障患者的证据收集权。最后,除了扩充患者的证据收集能力和手

段,提升医方的证据准备能力也是解决诉讼证明难的重要一环。结语

对全文做了总结,并认为可以借鉴域外通过司法实务发展法律的方式,

改变过分依靠立法解决医疗损害责任证明责任分配的难题,但应当在

程序上对法官的裁量权进行规制。

【英文摘要】The burden of proof in medical negligence lawsuit should be allocated by means of equitability of benefit of patient and hospital. According to this line , this paper mainly use comparative analysis, the normative analysis and empirical analysis method. This paper is consisted of three parts, i.e., the introduction, text and

conclusion.Introduction described briefly current status of the title, and then explains the main research method.Chapter one discuss the cause of case of medical negligence lawsuit, thinking that it can both be breach of contract and infringement, besides, consumer protection laws can also be used. Then, this paper demonstrates the characteristics of medical treatment which are professional and evidence turn to hospital. On this basis, this paper thinks the method of allocation of burden of proof should be diversified.Chapter two introduces and comments the rules about allocation of burden of proof in Civil Law and Common Law. To be specific, there are“the facts speak

for themselves negligence principles”in Common Law, the German

law of“table, see proof of”theory, the Japanese law about the

presumption. Then an analysis of similarities and differences between the three countries is made, for the purpose of improvement of related rules.Chapter three is briefly described China’s legislation about the allocation of burden of proof in medical negligence lawsuit. And then points out that causal relationship and negligence’s burden of proof must not

be“the cart before the horse”, besides, there are some

shortcomings about related legislation.Chapter four treats the reformation and perfect about the rules in China from five

points. Firstly, the normal rule is suitable for technology negligence. Secondly, the burden of proof’s allocation of

causal relationship can reduce standards of proof. Thirdly, products implements no-fault liability rule. Then, expansion and guarantee fully the patient’s means and methods of

collecting evidence. Finally, the ascension of consciousness and abilities of hospital about evidence is also a key towards medical negligence lawsuit.In the conclusion, a review and looking foreword is made, and points out that is a good method for improvement of law through the judicial practice, yet, regulation of the judge’s discretion is necessary.

【关键词】医疗损害责任 证明责任的分配 利益平衡

【英文关键词】medical negligence liability the

allocation of the burden of proof interests balance

【备注】在线加我索购全文 :1-3-9-9.38-8-4-8

同时提供论文发表委托服务和一对一论文写作指导。

【目录】医疗损害责任的证明责任分配 摘要

4-6 Abstract 6-7 引言 10-11 第一章 医疗侵权

与医疗损害责任诉讼 11-15 第一节 关于案由的讨论:侵权、

违约抑或消费关系 11-13 第二节 医疗侵权行为的概念及其特

点 13 第三节 医疗侵权行为的构成要件和归责原则

13-14 第四节 医疗损害责任诉讼的特点 14-15 第二章 域外医疗损害责任的证明责任分配之考察 15-22 第一节 英美法 16-17 第二节 德国法 17-19 一、表见证明法理

17 二、重大医疗过失的证明责任减轻或转换 17-18 三、证明妨碍 18-19 第三节 日本法 19-21 一、大致推定法理 19 二、间接反证 19-20 三、概率认定说 20-21 第四节 本章小结 21-22 第三章 我国医疗损害责任证明责任分配的立法及其评述 22-27 第一节 我国关于医疗损害责任的证明责任分配的立法 22-23 第二节 对我国关于医疗损害责任证明责任分配的立法的评述 23-27 第四章 我国医疗损害责任的证明责任分配制度之完善 27-41 第一节 一般医疗侵权医疗过错和医疗损害因果关系证明责任分配的完善 27-34 一、一般医疗侵权医疗过错证明责任分配的完善 28-31 二、一般医疗侵权医疗损害因果关系证明责任分配的完善 31-34 第二节 医疗产品损害责任证明责任的分配 34-36 第三节 缓解医疗损害诉讼证明难的重要一环:扩充患方的证据收集手段 36-39 一、起诉前的证据收集 37 二、起诉后的证据收集 37-38 三、借鉴日本的专业委员会制度 38-39 第四节 提升医疗机构的证据准备能力 39-41 结语 41-43 参考文献 43-46

范文四：医疗技术损害责任

医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担

(一) 医疗的合理性因素

注意义务

判断标准。

1、医疗行为针对疾病而实施，是处于不断的变化中，对病症变化发生影响的是疾病本身的发展、人体所具备的自然治愈力与医疗行为三者的综合作用力，因此由于不同的治疗环节具有不同的特点，医方的注意义务是不同的;

2、医疗行为的一般标准不依?λ医护人员所受教育的最初水平来确定，它具有与时俱进的特点

3、医疗行为需要根据?个患者的个体差异来确定具体的实施方案，患者的个体差异、特异体质等因素与注意义务的内容也有直接关联，诊治的差异性和多样性导致了医方注意义务的复杂性

4、医疗行为需要依赖高度专业化的医学知识来实施，因此应赋予医生一定的决定诊疗手段的权利。某医生只要在相同的应用情况下选择或采用某一负责的专家群体所支持的方法或常规，就是合理的，不必是医学界的全体或是最权威的支持

在实践中，比较切实可行的办法是以卫生部、教育部在全国通用的“医科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则和中华医学会提出的且已被临床广泛运用的诊疗技术作为认定医疗行为是否合理的一般标准。

(二)医疗的紧急性因素

医疗上的紧急情形通常表现为：1、时间上的紧急，在此种情况下医生的诊疗时间非常短暂，医生不可能象在正常情形下那样对患者的病情及症状做详细的检查、诊断以作出十分全面的考虑和安排;2、事项上的紧急，此时采取任何治疗措施直接关系到患者的生死存亡，医生只能凭借自己的经验和技术对病症迅速作出紧急的决断，以尽可能排除Σ险，挽救患者生命。

医生在紧急状态下所具备的思维能力、判断能力和预见能力与时间充裕的一般情形下肯定有差别，应当低于一般的医疗情形。根据侵权理论，造成损害结果时如存在法定免责条件或其他法定特殊情形，行为人可以减轻或免除相应责任。所以，在紧急状态下应降低医疗过错的认定标准。

(三)医疗的地域性因素

医疗事故民事责任竞合的认定

民事责任竟合较为典型地表现为违约责任和侵权责任竟合。而医疗纠纷也体现得非常明显。因为医患之间首先建立的是医疗服务合同关系，即患者为治疗病情向医疗机构支付一定的治疗费用而医疗机构在收取患者的治疗费用后为患者提供安全的医疗服务，双方互为权利义务关系。当一方不履行自己的义务时，则视为违约。就应当承担违约责任。其次，医疗机构的违约行为又同时可能导致侵害了患者的生命权、健康权而构成侵权行为。因此，当发生了医疗事故后，在民事责任上就会出现两种责任，即违约、侵权而出现责任竟合。在此情况下，当事人有选择权。依照《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在这里，当事人的双重请求权应限制竟合，一旦行使其中之一，另一请求权也就当然消亡。如果其中一个请求权因时效而消亡，则时效就较长的另一请求权仍然存在。最终，当事人只能行使一个请求权的内容。由于违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任，定金责任等。而医患双方在订立医疗合同时，一般不约定违约金和给付定金，在医方违反其应尽义务而对患者造成了财产损害和精神损害的情况下，由于违约金责任和定金责任不存在，而实际履行已不可能，所以一般适用损害赔偿责任。在此，国务院《医疗事故处理条例》就是按侵权责任制定的。当然患者依违约责任提起诉讼，则不能适用该条例，应当根据双方在合同中的约定，依照《合同法》进行处理。

过失行为和损害结果之间必须有直接因果关系.因果关系可分为单因单果、多因单果、单因多果和多因多果。在许多医疗事故中，由于患者病情的复杂性、体质的差异性和医务人员的技术水平以及其他一些人为的原因，致使事故的发生多属于多因单果

明确了医疗损害侵权的基本归责原则

侵权民事责任是指民事主体因实施侵权行为而应承但的民事法律后果。通常可以认为，侵权行为要承担侵权责任，至少要具备行为过错、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系这三个基本要件。其中非常重要的一点，就是要考量侵权行为人的过错。此即近现代民事侵权行为归责的基本原则—过错责任原则。当然，随着工业化的高速发展，现代科技的普遍使用，民事侵权事故频发，损害至重，且过错的举证极为困难。因此，过错责任原则逐渐客观化，直至发展出无过错责任原则，与传统的过错责任原则鼎立。 目前，在医疗行为引起的侵权诉讼活动中，举证责任的分担是依据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定。即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医

疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任 。”换句话说，因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，实行的是因果关系推定和过错推定。实行因果关系推定，这就意味着在因果关系的要件上不必由受害人举证证明，而由法官实行推定。原告只要证明自己在医院就医期间受到损害，那就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果之间有因果关系。法官实行因果关系推定以后，如果医疗机构认为自己的医疗行为与原告的损害结果之间没有因果关系，可以举证证明自己的主张。如果证明成立，推翻因果关系推定，免除医疗机构的责任;不能证明的话，那么因果关系推定成立。实行过错责任推定，原告不承担证明医疗机构存在医疗过错的责任，法官直接推定医疗机构有过错。如果被告的医疗机构主张自己无过错，则必须自己举证说明。如果言之凿凿，证明成立的话，免除其责任;不能证明的，则过错推定成立。

那么，在我国的侵权责任法中，医疗损害责任应采何种归责原则呢?新制定的侵权责任法第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定表明，在确定医疗机构承担民事赔偿责任上，与侵权责任法中产品责任的第41条、环境污染责任的

第65条，明显采用了不同的归责原则，体现的是过错责任原则。那么，在举证责任上，就应体现“谁主张，谁举证”的举证责任分担的基本原则。这一原则源于罗马法，是举证责任分担最古老的公式，这也符合现代法学关于权利义务相一致的原理。侵权责任法54条的规定，采用过错责任原则处理医疗事故，既可以依法追究有关侵权者的责任，保护受害方的合法权益，又可以维护医疗机构及医务人员的合法权益。

当然，医疗活动作为一种特殊的需要专业培训和实践的诊疗行为，其中医患双方的信息是不对称的。因此，在医疗损害侵权中，各国都通过侵权责任的实体性或程序性规定，对过错责任原则的适用加以限制、变通和发展。新制定的侵权责任法的第55条、第57条、第58条以及第59条的规定，即属此类。

规定了患者的知情同意权

侵权责任法第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这条规定首次以法律的形式明确了医务人员的说明告知义务，保障了患者的知情同意权。

在有证据证明医务人员有过错之情形下，书面同意的预先免责条款并不能阻却其侵权责任的承担。

在保护医务人员的同时，必然扩大了医生的传统法律责任，因而在现实操作中容易被异化，反而加剧了医患矛盾。现代社会的医患关系本应是一种伙伴关系：病人是医疗行为最终的决定者，医生的职能是向病人解释疾病情况。医务人员解释疾病情况时，说话态度应当总是和颜悦色的，设身处地为患者考虑，提出并分析各种医疗方案，帮助病人作出最佳方案的选择。其实，医患双方的目标应是一致的，目标就是打败共同的“敌人”—疾病，知情同意书只是手段，而不是目标，但是在很大程度上目标与手段混淆了。尽管在

侵权责任法律中规定了知情同意权，但法律并非万能，只有医患双方互相尊重、互相信任，才能收到医生尽责，患者去病两全其美、皆大欢喜的社会效果。

侵权责任法第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到义务将是过错责任认定时需要考量的十分重要的内容。但是，是否尽到注意和诊疗义务，依何标准而定?是依具体行为人的主观能力来判断其是否已尽诊疗义务?还是以所谓“善良管理人”(在医疗纠纷中，即指一个合理的标准的医生应该有的诊断能力)的客观标准来判断?这个标准的选择，将直接关系到过错的成立与否，不仅仅是个单纯的事实判断问题，还更是个公共选择问题。侵权责任法将“当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为认定侵权行为过错的客观标准，着重强调的是诊疗行为在当时条件下的应有水准，是过错责任原则在医疗侵权责任中的客观化，有利于受害人的举证，有利于过错责任的独立判断，也同样有利于促进医务人员能力及医学科学的发展

侵权责任法第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

1、应当正确划清医疗责任事故罪与医疗技术事故的界限。《医疗事故处理办法》第5条规定："医疗事故分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因Υ反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故;技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。"技术事故一般是指医务人员因技术水平不高、缺乏临床经验等技术上的失误所致的事故，而不是因为严重不负责任而导致的事故。所以，对医疗技术事故不能认定为本罪。因而，要特别注意将医疗事故罪与医疗事故相区别，因为医疗事故包括医疗技术事故，而医疗事故罪不包含医疗技术事故，以防止处罚范Χ扩大化。

2、应当正确区分医疗责任事故罪与医疗意外事故的界限。这里所说的医疗意外事故，是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因而导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。在这种情况下，由于医务人员主观上?有过失，故不能认定本罪。

3、应当正确区分医疗责任事故罪与就诊人或其亲属造成的事故。在有些情况下，就诊人的死亡或者其他严重后果，并非医务人员的行为所致，而是由于就诊人或者其家属不配合治疗或者擅自采用其他药物治疗等造成的。对此，不能认定为医疗责任事故罪。

4、应当正确区分医疗责任事故罪与一般医疗事故。这里所说的一般医疗事故，是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成了一定的Σ害结果，但?有造成《刑法》所规定的致人死亡或严重损害人身健康的情况。一般医疗事故因为不符合医疗责任事故罪的结果要件，故不成立犯罪，此外，虽然医务人员严重不负责任，事实上也发生了《刑法》所规定的严重结果，但如果医务人员严重不负责任的行为与结果之间?有因果关系，也不能认定医务人员的行为构成医疗责任事故罪。

对于责任程度的判定，《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》做出了规范，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定：专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。

医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：

(1)完全责任：指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。

(2)主要责任：指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。

(3)次要责任：指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。

(4)轻微责任：指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。

显然，通过责任程度的判定，分清疾病参与度和过失行为在事故中的作用，为医患双方协商、行政部门处理或法院判决提供了处理的依据，充分体现了不违法不承担责任，有多大责任承担多大责任份额的原则。

新出台的法规的另一个特点是取消了医疗责任事故和技术事故的划分，更全面地体现了上述原则，明确地将主要由于技术条件不允许或当时医院技术水平不高导致的病员损害情况列于事故之外。实践中，广大医务人员在主观愿望上都是想把工作做好的，但因基础理论和专业知识不足、技术水平低、经验不够，以致发生了事与愿违的损害结果，由此而追究当事医务人员的责任是不公平的。医疗事业是一项高科技、高风险的事业，有时医务人员面对紧急情况，必须在短时间内做出影响病员生死与健康的决定，而情况往往是复杂多变的，使人一时难以充分地考虑清楚，以致发生其他情况，结果导致了对病员的伤害。若将因技术和水平等客观条件所致的损害与因违法违规造成的损害等同，均由医务人员承担责任，未免过于严厉，也有悖法理。要医务人员对纯粹因技术原因导致损害的后果承担责任，无异于要一个严守规律、并无过错的医生去承担责任，有失公允;而对不负责任、违反操作规程导致病员损害的医生也难以起到督促、惩治作用。因此，把技术因素排除于事故之外，使纯粹由于技术原因而引起的对病员危害性后果的医生免受处罚，有利于事故争议的处理，可鼓励医生依法行医、大胆创新，不断推动医疗事业向前发展，从而有利于人类的健康。同时，也可以对那些严重不负责任、违法违规、性质严重、情节恶劣的责任人员给予严厉处罚，这样又可促使医务人员端正医德医风，认真负责，恪尽职守，全面提高医疗服务的水平。 就司法实践而言或对患者来说，过去将医疗事故划分为医疗技术事故和医疗责任事故并无多大意义，因为依据民法所确立的民事赔偿原则，只要因过错给他人造成损害的，都要对所造成的实际损失给予赔偿，而且赔偿责任的范围并不因为主观上是故意的还是过失的而有所改变，所以在医疗事故中的赔偿中就更没有必要区分技术事故和责任事故。不论出现哪一类事故，患者均可以根据其受损害程度，请求损害赔偿，其赔偿的标准都是相同的。

范文五：论医疗损害责任

目 录

1 绪论??????????????????????????????1 2 医疗损害及医疗损害责任?????????????????????1

2.1医疗损害的概念????????????????????????1

2.2 医疗损害责任的概念及其法律性质?????????????????3 3 医疗损害责任的归责原则和举证责任??????????????5

3.1医疗损害责任的归责原则??????????????????5

3.2受害患者的举证责任?????????????????????6

3.3医疗机构的举证责任?????????????????????7 4 我国医疗损害责任相关法律制度的不足与建议??????????8

4.1 我国医疗损害责任认定相关立法的不足与完善???????????9

4.2 加强对医疗机构的依法监督 ???????????????????10

4.3社会救济方式的完善?????????????????????10 结论 ???????????????????????????????11 致谢 ???????????????????????????????12 参考文献?????????????????????????????13

1 绪论

由于医疗消费近年来的持续增长以及医师职业道德、医疗体制等本身的缺陷，医疗损害造成的医疗纠纷在近年来明显增多。有资料显示：“近年来全国共受理医疗事故案件数量2004年为8854件，2005年9601件，2006年10248件，2007年11009件，2008年13875件，2009年16448件。”[1]可以看出，我国医疗事故的发生率正以每年平均12.8%的速度增长,不难推断非诉医疗损害案件的发生率也等于或者高于这一增长速度，所以解决医疗损害纠纷的必要性与及时性可见一斑。

如何在法治社会的大环境下处理医疗纠纷，不仅仅关系到公民的生命健康权等相关权利的保障，还关系到医疗机构、医务群体的生存发展，并且与我国医疗卫生事业的发展密切相关。前人在对我国医疗损害制度的发展进行了利益衡量后经过综合考虑确定了现在的以医疗损害责任诉讼原因双轨制、医疗损害赔偿标准双轨制以及医疗损害责任鉴定双轨制形成的三个双轨制理论，而根据最高人民法院《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，医疗赔偿纠纷适用法律分为二种情况：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”[3]也就是说，医疗事故法律适用参照《医疗事故条例》，医疗事故以外的医疗纠纷适用《民法通则》，这即是我们所说的医疗赔偿纠纷适用法律的二元化，双轨制与二元化的结合形成了我国现行的医疗损害责任制度。综合看来，对这一制度的评价有褒有贬，因为这种制度一方面使公民的选择性增强，司法可操作性增大，维护了公民的合法权益；另一方面也造成了医疗损害责任追究制度上的混乱，有悖法律的确定性原则，所以以此制度来解决日益严峻的医疗形势仍有许多欠缺。 [2]

2 医疗损害及医疗损害责任

学术理论上把医疗损害责任分割成医疗事故责任和医疗过错责任，以此来进行分类分析。所以从侵权责任法的角度上来说，并没有医疗损害责任这一概念。但是笔者认为无论是为了理论的统一性还是实践的易操作性，我们都应该把这两个概念置于一个统一概念下，这一概念即被“创造”出来的“医疗损害责任”。

2.1 医疗损害的概念

根据《医疗事故处理条例》第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违法医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”[4]由此不难发现，医疗事故仅限于人身损害，对于没有直接造成人身损害却造成了精神损害和财产损失的医

疗行为怎么办却没有提及，这对于某些特殊情况无法（形成）【给予】有利保护，我们以以下两个案例进行说明： 案例1：甲夫妇的血型都是B型，甲妻子乙在医院产下一男婴，后二人给几天后从看护室抱回的男婴起名丙。丙长大后一次献血时，经验血血型却是AB型，于是甲夫妇和丙又做了一回血型鉴定，结果经检验甲乙二人是B型，丙是AB型无误。夫妻二人因此到当年生丙的医院查找档案，但是，医院由于各种原因导致档案已经无法查找。后甲乙查明，与他们同时生产丁夫妇的儿子戊长相似甲，当时生产时他们又是邻床。随后，甲一家和丁一家共六人作亲子鉴定。经DNA亲子鉴定，丙并非甲夫妇的儿子，戊跟甲夫妇才有血缘关系，但丙却不是丁夫妇的亲生儿子。尽管经过多方寻找，丙的亲生父母以及丁夫妇的亲生儿子至今没有找到。这一后果完全由于医院疏于管理所致。

此案中医院并未对涉及的两夫妇造成人身损害，也未造成财产损失，如果根据上述的《医疗事故处理条例》，结果就是医院造成了两个家庭十几年的亲情错位，使两家人精神受到极大损害却根本不用承担任何责任，因为《条例》只规定了医疗机构要对医疗中的人身损害负责，并没有规定也要对精神损害负责。类似的案例还有因医院疏忽造成亲子鉴定的鉴定错误最后导致夫妻二人感情不合关系破裂等。笔者认为，保障公民精神权益本应是法律的基本保障功能，仅以医疗事故责任来对医疗损害责任进行追究对法律、公民都是极为不利的。

除医疗事故这个概念外，法律上还有另外一个概念即医疗过错。

医疗过错这一概念来自于《中华人民共和国民法通则》中的规定，规定中称医疗纠纷中请求人身损害赔偿的诉讼为医疗过错诉讼。医疗事故和医疗过错实质上并无区别，可以理解为医疗事故在民事诉讼中称为医疗过错诉讼，用这一概念来概括医疗损害，除了对医疗损害中的精神损害问题依然没有涉及外还存在着以下问题：第一，与医疗事故不分。医疗事故中本身就存在着医疗过错，这一个概念并不能明确区分医疗事故跟医疗过错反而使它们更加混乱，但是在诉讼中使用这一诉因（基于法律规定的双重赔偿标准）会得到高于以医疗事故为诉因的赔偿金。第二，过错包括故意和过失。在医疗侵权中如果造成患者人身损害的医务人员主观上是故意的，而且达到一定法律规定的损害标准的话将会受到刑法的制裁，构成刑事犯罪，不再被认为是医疗侵权行为，因此，在医疗过错中的“过错”实质上用到的只是其中的“过失”，故意并不在范围内，用医疗过错来涵盖医疗侵权行为容易让人产生误解，以为故意造成人身损害的医疗行为也属于医疗过错。

参考杨立新教授在《医疗损害责任研究》一书中界定的医疗损害责任的概念，

[5]笔者抽象出医疗损害的概念，即“医疗机构及其医务人员在医疗过程中由于职业相关（职业水平、职业道德、职业要求）的过失，或者在法律规定承担无过错

责任的情况下，无论有无过失所造成的患者的损害”这一概念的优点在于包含了医疗事故和医疗过错的要点，避免了前述两种概念因界限不明而给大众造成的误解。

2.2 医疗损害责任的概念及其法律性质

医疗损害责任是指基于医疗损害所产生的责任，在得出医疗损害的概念后，医疗损害责任的概念也就不言自明：医疗机构及其医务人员对由于自身职业相关（职业水平、职业道德、职业要求）的过失，或者在法律规定承担无过错责任的情况下，无论有无过失所造成的患者的损害所承担的责任。现在普遍认为医疗损害责任包括以下三方面的内容：

（1）医疗技术损害责任。以案例进行说明：

案例2：甲因肺癌入住某医院治疗，经专家会诊后接受手术。手术做完后甲出现了大出血、失血性休克，最后死亡。后来经过仔细调查，医院在为甲做手术的过程中存在明显过失，该过失直接导致了甲的死亡：其一、院方由于医疗技术问题在手术中没有做好充足的准备，造成甲在手术中出现脏器大出血时院方并没有充足的血液对患者进行急救，结果甲最终死亡；其二、医务人员在进行医疗行为时能够预见到也应当预见到可能出现的情况，但医院在为甲做手术前毫无准备，所以手术中出现大出血的时候没有血可用来输给甲，造成甲失血过多死亡。

综上可以看出，如果医疗机构及医务人员在对患者进行治疗的过程中有跟医疗水平不相配的过失行为，则认定为医疗技术损害责任，如拥有一流设备的甲级医院却犯了小诊所会犯的错误，这种情况下医疗机构应当承担损害赔偿责任。

（2）医疗伦理损害责任。仍然以案例进行说明：

案例3：甲住院后发生呼吸困难，甲家属喊来医生乙，乙观察后未采取措施。5分钟后，甲症状并未缓解，甲家属又喊来乙，乙让护士吸吸痰再次离开，后甲脸色发紫，家属第三次喊来乙，要求上呼吸机，乙以人机对抗只有昏迷的病人才可以为理由推脱。最后甲陷入重度昏迷，专家会诊结果窒息造成的脑细胞死亡，将成为植物人。

医疗机构以及医务人员对患者进行治疗时，不告诉患者病情、不提供及时有效的医疗措施，就认为是医疗伦理损害行为，现实中这种行为还包括不为患者保守隐私、因患者未办齐手续突然结束治疗等。案例中乙作为值班医生，并未对病人甲的病情足够重视，而是以各种理由进行推脱，严重违背了医生的职业道德，乙本应承担责任，但医务人员对外的代表是医疗机构，所以当医疗伦理损害发生时，医疗机构应当承担医疗损害赔偿责任。

（3）医疗产品责任。如果医疗机构给患者使用的一些药品、关节固定器、钢板、手术器材、呼吸机等医疗器械等存在产品缺陷致使患者的人身受到损害，那么患者可以向医疗机构要求赔偿，也可以向医疗产品生产者要求赔偿。

案例4：王某骨折到医院治疗，医院进行了钢板固定手术。手术后不久，王某就感到疼痛难忍，还在活动时发出声响。后来才发现是植入大腿中固定大腿骨骼的钢板发生了断裂。调查后得知医院购买的钢板并无相关产品证书。根据我国《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入了不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构请求追偿。”[6]

以上三类医疗损害责任类型只是大致上的分类，并不能用来说明医疗损害责任的性质，想要弄清楚医疗损害责任的性质，我们首先需要弄清医患关系的法律性质。对医患关系的法律性质认定在理论上一直存在争论，由于很多医疗机构都是公立的，所以这让大部分人认为医疗机构跟患者法律地位是不平等的，医患关系应该属于行政法的调整范围。梁慧星教授分析后认为无论从医患双方的地位平等性还是权利义务的对等性出发分析，医患关系都应该是民事法律关系，[7] 笔者表示赞同，但是即使将医患关系归类到民事法律关系中，也存在医疗损害责任是违约责任还是侵权责任的难题。

对此实践中有四种不同的观点：第一种观点认为这属于合同法上的违约责任，医患关系就是一种合同关系，“表面上医疗机构与患者虽然没有签订书面合同，但实际是事实上的民事合同关系，所以医疗损害责任是一种违约责任??医疗机构由于未尽到注意的义务而在诊疗过程中出现过错，致使医疗损害发生，所以应该承担违约责任。”[8]第二种观点认为这是一种侵权责任，因为医疗损害责任是一种民事侵权责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员在医治患者的过程中没有按照一个标准的行业规范来操作，正是因为他们的粗心大意才导致患者的生命健康权受到了损害，所以应承担侵权责任。[9]第三种观点认为这是一种责任的竞合，[10]从请求权的角度来看，医患关系可以认定为一般的民事合同关系，基于违约提出损害赔偿请求，也可以认定为权利义务关系，依据侵权责任法可以提出侵权损害赔偿请求，这是一种请求权的竞合，患者可以选择任意一种要求赔偿。第四种观点为独立说。[11]因为医疗侵权与违约责任的竞合具有独立特征，与别的责任有些不同，所以有些学者认为，这是一种独立的民事责任，不能简单的认定为违约或者侵权责任，而应该由一种尚未设立的独立的责任体系来进行调整。

除此观点外，还有建议把医疗损害责任放在债权法的范围内进行分析的，认为分清医疗损害责任性质并没有太大用处的观点。笔者则认为，在现行的医疗损害责任制度下，无论在立法上还是在实际司法过程中都证明了这种责任竟合是存在的，我们应该承认这是一种竞合责任，受害人提起诉讼时可以从中选择最有利于自己的诉因，这样尊重了当事人的意志，可以最大限度的保障当事人的合法权

益，这也是民法精神的体现。

3 医疗损害责任认定过程中的归责原则和举证责任

要讨论医疗损害责任，首先要把医疗过程中的医疗纠纷与非医疗纠纷区分开来，从医疗损害的概念上看，以下几种情况不属于医疗损害：

（l）侵犯除生命健康权以外的民事权益的行为。例如为了积累资料收集医疗病例侵犯患者的隐私；未经同意对患者拍照并在学术论文中发表侵犯患者肖像权；未征询患者意见处理了患者手术中的脏器，结石等，侵犯了患者的处分权。这些侵权行为虽然都发生在医疗过程中，但是不属于医疗损害，不应该认定承担医疗损害赔偿责任。

（2）非法行医造成的损害。

案例5：甲到一家诊所看诊，医生诊断为肺炎。甲在住院一周病情未得到好转的情况下转院再次看诊，最后诊断结果表明甲只是一般的咽喉肿痛。后甲要求诊所对误诊所花费的费用及其他损失进行赔。调查中发现，该诊所的医生并未取得医师职业资格。

上述案例就是典型的非法行医。这种非法行医未取得相应执业资格的人或机构从事医疗服务的行为造成犯罪的应承担刑事责任，给患者造成一般医疗损害的，因其主体不适格，所以属于一般的侵权纠纷，也就是说这种情况下造成一般医疗损害，患者只能以民事侵权为诉因，而不能以医疗过失或医疗事故提起诉讼。

（3）医疗过程中故意侵害造成医疗损害。如果损害是由于医护人员个人故意所为，那么医护人员个人就要承担一般侵权责任，如故意损害达到刑法所规定的标准则构成犯罪。故意损害因是有意为之，所以也就不属于医疗纠纷。

除此之外，近些年来新兴的医疗美容也应该属于医疗行为。从发展的趋势来看，医疗现在已经不仅仅是人们追求健康的手段，医疗机构也将成为追求形体美的服务机构，医疗机构要实施这种服务也要取得资质，遵守职业道德，其在主体、客体要求上与传统的医疗并无差异，所以这一过程中的损害也应认定为医疗损害。

3.1我国医疗损害责任认定的归责原则

讨论了非医疗损害案件后，剩下的医疗损害案件则属于我们要讨论的范围，而医疗损害案件的归责原则也有三种理论争端，这三种归责原则分别以以过错责任原则、过错推定原则以及以综合原则为归责原则要素。

过错责任原则归责说是指医疗损害是一种过错行为。虽然在大多数情况下，需要医疗机构来证明自己无过错来作为免责条件，但在侵权责任法上，过错推定原则并不是归责原则，而是过错原则的一个分支，所以医疗损害责任应适用过错原则这一归责原则。

过错推定原则归责说则是指虽然在侵权法上并未将过错推定原则认定为归责原则，但它在调整一些侵权行为类型的时候本身是不受别的归责原则干扰的，是独立的，在事实上已经是一种独立的归责原则，它所调整的侵权行为类型中就包括了医疗损害侵权：一般侵权在过错原则下由主张方举证，而医疗损害责任的认定则要求法官推定，医师需要举证证明自己没有过错，反之则认定有过错,考虑到医疗损害在实践中的特殊性，医疗损害责任应适用过错推定原则。

综合归责说却认为，一般情况一般对待，特殊情况特殊对待，对于不同的医疗损害责任应采取不同的归责原则：一般常见性的医疗损害采取主流的过错原则，特殊性的医疗损害采取过错推定原则，某些如移植器官后器官病变，输血感染艾滋病毒等情况，应采取无过错责任原则。

笔者认为虽然过错推定原则并非归责原则之一，属于过错原则的一部分，但在医疗损害中，这一原则得到了独立适用病成为主要归责原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定对医疗侵权纠纷的过错要件和因果关系要件进行推定，实行举证责任倒置。[12]这可以理解为患者只需证明医疗机构行为的违法性和造成损害这一事实，医疗机构负担举证证明医疗行为和损害事实没有因果关系以及在行诊过程中没有过错等证明责任，如若不能举证证明，则要承担败诉这一不利后果。综上不难发现，错推定原则实质上是司法机关在实际法律应用中对医疗损害责任采取的归责原则。

3.2受害患者的责任

《侵权责任法》第60条第1款规定；“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时医疗水平难以诊治。”[13]这一条可以看做是对医院责任免除的明确列举，是为了平衡医患双方的利益。医疗机构的医务人员自然有义务按照法律法规或者自身应遵守的职业道德进行诊疗，但现实中很多损害的造成是因为患者为了个人隐私而隐瞒、谎报自己的病情所造成误诊，酿成悲剧。 案例6：李小姐因几个月未来月经到某医院就医。医生在询问李小姐是否有过性生活时，李小姐否认并表示自己是处女，且拒绝B超检查。因患者坚称自己是处女并拒绝做B超的情况下，所以医生只能依靠病人所述事实诊断，诊断结果为停经，并开具妇科药物治疗。李小姐服药半个月后，依然没来月经。后复查时才知道自己怀孕了而之前她所服用的药物对孕妇的胎儿是有影响的，李小姐知道后要求医院赔偿。

结合本案来看，作为患者一方，要与医疗机构建立和谐的医患关系就应该配合医生的诊疗工作，有责任如实告知病情，配合医疗机构。医疗机构在本案中无过错，患者的不配合、隐瞒实情是造成误诊这一损害的主要原因，所以医疗机构

不承担医疗损害责任。

从举证责任方面来讲，受害患者的举证责任主要为以下两点：

（1）对医疗违法行为的举证。这一证明包含三部分，一是证明被告的主体资格。如前文所说，如果造成损害的主体没有行医资格，则造成这一主体不适格，形成非法行医，应以一般侵权起诉。二是证明医疗损害行为发生在医疗活动中。如果损害行为并不发生在诊疗过程中，则不构成医疗损害责任。三是证明被告的行为违反法律。原告需要证明被告侵犯了自己的生命权、健康权或者身体权不作为义务，或者未尽告知、保密等义务作为不作为的侵犯了患者不可侵犯的权益。

（2）对损害事实的证明。在诉讼中，原告需要证明自己的何种权利受到侵害，损害事实的种类，损害所造成的各种损失的应赔偿数额以及受害患者近亲属精神损害状况。

除此情况外，四种法定情形下医疗机构需要证明自己在治疗过程中无过错，如果不能证明的话则要承担损害赔偿责任，也就是说这四种情形需要患者举证来证明医疗机构有过错，医疗机构要免责就需要举证自己并无过错。这四种情况是：违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料，伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料，医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事。[14]

3.3医疗机构的责任

承担着举证责任的当事人如若不能以证据证明自己的主张，就要承担败诉的法律后果，所以古罗马法谚“举证之所在，败诉之所在”。有学者认为“依据《侵权责任法》第54条规定医疗机构承担的是过错责任，而第58条关于医疗机构过错推定责任的规定，其性质为不可推翻的过错推定，即对此条规定的过错推定，医疗机构不可再举证证明没有过错，因此可以认定对于医疗机构的过错，应当由患者承担举证责任。”[15]对于医疗损害责任中医疗机构的举证责任，笔者认为应分情况对待，如前文所述，分两种种情况对待：

（1）医疗技术损害。在法国医疗损害赔偿法上，一般情况下医疗关系属于契约关系，因此医患关系实质上是一种债务关系，在这个关系中产生的举证责任将因债务的性质而有所不同，它们将这种债务分为方法债务和结果债务，而方法债务就是债务人承诺用各种自己可以做到的方法或尽自己最大的注意去达到特定的目的或实现特定的结果，但对是否一定达到这种目的或者实现这种结果不做承诺，这种过错的举证责任在债权人，但如果债务人承诺必定实现某种结果或者达到某种目的，对实现这种结果或者达到这种目的的方法手段不做承诺，那么这种

[16]契约债务就是结果债务。医疗合同是方法债务，所以应该由债权人即患者举证，

在此情况下医疗机构要证明自己没有过错需要证明以下事由：紧急情况下为抢救生命垂危患者而采取紧急医学措施造成的不良后果；医疗意外的发生是因为患者

病情异常或者体质特殊；现有的医学技术下发生的无法预料或者不能防范的不良后果；因患者一方的原因导致的不良后果；因不可抗力造成的不良后果。

（2）医疗伦理过失。医疗伦理过失的举证责任实行举证责任倒置的过错推定。按照法国法医疗合同属于方法债务的分类，这种损害的举证责任理论上依旧在受害患者。但对于患者来说是极为不公平的，因为普通患者并不具备专业的医疗知识，却要对医疗中的违法行为进行举证，大多数情况下受害患者都无法完成举证，这就必须承担因无法举证带来的事实真伪不明的不利益，在医疗伦理过失中承担败诉结果。为了打破这种举证责任分配带来的利益不平衡，对医疗伦理过失采取过错推定，医疗机构不能证明自己已经履行法定义务、不具有医疗过失则承担败诉风险。

对于医疗产品造成的医疗损害我国虽实行无过错责任，但医疗产品造成的损害属于产品责任，受害患者可以要求医疗机构赔偿，但这并不意味着这是所谓的连带责任，而是医院代为赔偿，然后向生产者追偿，所以对于医疗产品造成的医疗损害责任医疗机构涉及的举证问题同产品致人损害的一般侵权，在此不再赘述。

4 完善我国医疗损害救济制度制度的建议

上文对于医疗损害责任进行了系统的阐述分析，总结后笔者认为现行的医疗损害责任制度存在着以下弊病:

(1) 现行的有关医疗法律制度分割了完整的医疗损害责任制度。对于同一案件定性为医疗过错责任需要依照人身损害赔偿司法解释的规定赔偿，而如果定性为医疗事故责任则按照《条例》规定的标准赔偿，现行的相关法律把完整的医疗损害责任分割成了医疗事故责任和医疗过错责任，适用不同的法律，不仅造成司法混乱，无疑对法律的确定性特点也是一个排斥。

(2) 医疗机构举证责任加重。为了保护受害患者的利益而加重医疗机构的举证责任，致使医疗机构在医疗诉讼中地位失衡，其举证责任和赔偿责任都超出了负担能力。这种大环境下医疗机构为了避免医疗损害的发生，大多采取防御性的医疗措施，即普遍对患者进行过度检查，以避免在可能发生的诉讼中无法举证，以此来保护自己。这种情形下加重了全体患者的医疗负担，浪费了医疗资源，同时使医疗机构自身不敢对应当进行的医疗探索不敢尝试，阻碍了医疗事业的整体进步。

(3)法律适用不统一造成审判制度混乱。现阶段，医疗纠纷的解决的主导方式仍然是诉讼。当前医疗诉讼中法律适用的二元化导致相同的医疗纠纷案件在不同的法院却有截然不同的判决结果。受害患者对于维护自己合法权益的维权手段有选择性固然是民法自由精神的体现，但对于审判机关来说，却面临着选择性审判的尴尬。同一是由因为审判依据的不同将造成结果的差异，这让外界会误以为

这是一种赤裸裸的“区别对待”，失去法律应有的公信力。不少地方审判机关做出了自己的审判标准，造成法律制度的混论，对法治社会的建设极为不利。

（4）现行医疗鉴定地位尴尬。由于受害患者和法官缺乏医学专业知识，仅靠事实表象不能认定负担责任一方，大部分案件需要借助医疗鉴定来判断过错和因果关系，所以医疗鉴定对认定医疗损害责任的意义十分重大。我国有医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定两种鉴定方式，前者鉴定主体为各级医学会，医学会有行政法规《条例》的授权以及最高院的司法解释，所以是组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，但由于“同行相护”的原因（鉴定专家是医院的任职医师），在鉴定中不公正的现象屡屡发生，从而使作为证据的医疗事故鉴定结论公信力大大降低，也引发了人们对医生、医学会职业道德的怀疑，不同法院采取的鉴定方式不同，又造成了司法的不统一。

（5）纠纷处理机制存在漏洞。适用法律方面，《医疗事故处理条例》是国务院颁布的，性质上属于行政法规，用其为属于民事案件的医疗损害纠纷做参考，很容易造成司法上的冲突。解决方式上，民法虽然提倡自行和解，自行和解近年来解决的相关案例数量也很可观，但由于缺乏指导，往往是双方舍弃了公平正义进行讨价还价的过程；诉讼花费的时间、金钱都不少但并不能保证当事人得到想要的结果。

4.1 完善我国医疗损害责任认定相关立法

依靠《条例》的适用不能解决很多条例未能涵盖的案件，《民法通则》中原则性的规定又没有实际可操作性，不能有效地解决实践中的问题，所以有鉴于当前这种情况，不少学者建议对医疗损害责任认定与赔偿进行单独立法。但也有不少学者认为应当保持现状，原因在于如果进行单独立法，势必要对民法、合同法、侵权责任法等法律进行修改，有悖于法律的稳定性、统一性、确定性原则。但笔者认为，如果医疗损害责任的法律适用问题得不到不解决，那么这一问题就永远得不到解决，这无论是对社会的长治久安还是法治社会的建设都是极为不利的，所以笔者建议：

第一，建立一部独立的单行法。因为我国正处于医疗改革的背景下，建立一部综合性的有关医疗事务的法律时机还不成熟，但现下的问题又不能没有法律进行规定，所以笔者建议先设立一部单行民事法律。该部民事法律规范应该在保护医患双方合法权益上寻找一个最佳的利益平衡点，以公平和正义为价值取向，既不能为了我国医疗行业的发展与进步，而损害医疗损害受害人的合法权益，也不能过分强调医疗损害受害人权益的保护，而导致医疗机构受到不公平的对待。这部单行法的建立除了设立必要的立法宗旨、调整对象、基本原则等内容外可以参考《侵权责任法》，主要涉及医疗损害的概念、认定、医疗损害责任的认定、归责原则、医疗鉴定、举证责任的分配以及赔偿制度等。

第二，建立医疗调解、仲裁制度。现实中并非所有的医疗损害纠纷都适合应用诉讼方式来解决，且不同的法律问题应该用不同的法律方法来解决，因而笔者建议建立专门处理医疗纠纷的调解、仲裁组织，依靠此组织来解决那些不用诉讼就可以得到有效解决的案件。因为医疗损害的特殊性，如果能在损害后使受害患者和院方得到合理有效的沟通，将不仅使受害患者的权益得到及时有效的维护，也可以使医疗机构有信心去进行必要的医疗探索，这也是我们改革医疗纠纷解决机制应坚持的方向。

4.2加强对医疗机构的监督

建立完善的监督体制对预防医疗损害发生具有重要意义。常言道，阳光是最好的防腐剂。要通过建立从内而外的监督体制，包括医疗机构自我监督、行政监督、司法监督和社会监督。

（1）医疗机构的自我监督。医疗机构内部要建立专门的监管部门，如若发现医师的职业伦理道德或者职业技术水平、医疗产品存在问题即启动审查程序，避免更大医疗损害的发生。

（2）卫生行政部门的监督。卫生行政部门组织着卫生机构，是他们决定了整个医疗队伍的结构和素质，所以他们有责任整顿医疗风气。医疗机构自身内部的监管有时会因人际关系，行政职务等影响存在障碍，此时若由行政卫生部门介入则避免了这些麻烦。

（3）司法监督。相比以上两种监督方式，司法监督更具公正性和威慑性。通过完善医疗法律制度，明确司法机关监督的对象，程序等，对影响较大或者涉及到卫生行政部门的医疗损害案件，司法机关的监督更能客观、公正、有效的对相关责任人进行处理。

（4）社会监督。要善于利用媒体和公众的力量。媒体一直是传递信息的首要力量，作为理应成为“舆论尖刀，群众喉舌”的媒体应及时的反馈出医疗中存在的问题。患者可能会因怕得罪医师而影响后续治疗，进而选择隐瞒事实，结果在一再忍让下最终造成了医疗损害的发生。

4.3社会救济方式的完善

公民法律意识的提高使医疗纠纷案件增多了，公民生活水平的提高又使医疗损害赔偿的数额变大了，这让医疗机构承受的职业风险日益增加的同时也让其承受的负担越来越大，笔者认为这也是过度医疗存在的宿因之一。为避免法律的滞后性不能使受害患者及时得到赔偿，也为了减轻医疗机构的负担，我们应建立医疗损害赔偿责任保险制度，将医疗责任保险作为一种强制性保险，类似于交通强制险，把投保作为医疗机构开展业务的前提条件，也可以为患者设立医疗损害的保险，这个可以被普通的医疗保险吸收，也可以另设商业保险，视财政情况而定。 医疗损害保险制度的建立，在社会救济层面上弥补了法律的不足，可以一定有效解决医

疗损害案件，同时也降低了医疗机构的经营风险、保护了患者的合法利益。这也是保险公司的一项新业务，在未来可以促进经济发展。

结 论

随着人们对医疗问题的日益关注，对医疗损害责任的准确定位以及对受害患者法律救济途径的拓宽与完善显得尤为重要。我国现行的医疗损害责任制度不利于法律的发展，也不能解决新型的医疗损害案件，因此，对医疗纠纷的有效解决，有利于维护医患双方的合法正当利益，有利于促进法治的完善，有利于增进医患之间的信任关系，从而为我国的医疗体制改革创造良好的社会条件。笔者相信，只有一个良好的，文明的医疗卫生环境，人类才能更好的进行各方面的研究，况且人类无论是对政治，经济或者文化的研究都是为了一个目的，那就是使人类自身得到健康的、长足的发展。从这个角度看，医疗损害责任制度不仅仅是出于对当前法制不健全、受害患者得不到有效救济的考虑，更重要的是以期能对人本主义的贯彻、和谐社会的建立以及人类进步史程增砖添瓦。由于本人时间以及才能有限，文中涉及的很多问题都没有进行深入探讨，只是进行了系统的阐述，但并不影响文中所探讨的主题，即医疗损害责任制度当前引发的社会关注。笔者望我国的相关立法、司法以及社会救济制度能早日完善，以早日达成法律的最终追求，即自由与公平。

致 谢

这篇论文写完的同时，我也将面临着我的毕业。这四年之中无论是在我的学习生活中还是在最近论文的写作过程中都遇到过不好的困难和障碍，幸而有同学和老师，他们总在我的身旁让我坚强并一往直前。这篇论文能写成功尤其应该感谢赵科学老师，正是他对我的指导让我有了清晰的思路和写作框架，在他不厌其烦的帮助下我得以进行论文的修改和改进。再次向他们表示感谢！

本文引用了不少学者的研究成果，感谢他们的汗水和智慧让我的论文得以圆润。如果没有这些参考，我将难以想象这篇论文的最终成果。

在此因个人水平所限，各位老师或学友如若发现问题，恳请不吝赐教，我定当虚心受教。

淮海工学院二〇一三届本科毕业论文 第 13 页 共 13页 参 考 文 献 [1] 刘鑫．医疗利益纠纷[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：4 . [2] 杨立新．医疗损害责任研究[M].北京：法律出版社，2009 ：2 .

[3] 中华人民共和国最高人民法院.最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件通知.第一条[Z].2002-09-01.

[4] 中华人民共和国国务院.医疗事故处理条例.第二条[Z].2002-04-04.

[5] 杨立新．医疗损害责任研究[M].北京：法律出版社，2009 ：42 .

[6] 中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国侵权责任法.第五十九条[Z].2009-12-26.

[7] 梁慧星．医疗疗赔偿难点疑点剖析[J].南方周末，1999：8 .

[8] 杨凯．医疗损害赔偿纠纷案件若干问题探讨[J]．法学评论,2004（5）：136.

[9] 关淑芳．论医疗责任的性质[J].当代法学，2002（12）：66 .

[10] 张新宝． 中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998：21 .

[11] 龚赛红.论医疗损害责任的竞合[J].北京化工大学学报,2003:4 .

[12] 中华人民共和国最高人民法院.关于民事诉讼证据的若干规定.第四条第八款[Z].2001-12-21

[13] 中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国侵权责任法.第六十条第一款[Z].2009-12-26.

[14] 中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国侵权责任法.第五十八条[Z].2009-12-26.

[15] 吴春岐，黄晓燕．医师侵权责任[M].北京：知识产权出版社，2010 ：308 .

[16] 陈忠五. 法国法上医疗过错的举证责任[J].医疗过失举证责任之比较，2008 :126

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