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范文一：自首的法律规定

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自首的法律规定

自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。

我国现行刑法第六十七条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

为了有利于自首制度正确统一的适用，避免分歧，司法实践中将刑法第六十七条第一款称为一般自首，第二款称之为特殊自首或者余罪自首、准自首。

除了一般自首和特殊自首二种类型的自首外，我国刑法还规定了特别自首。特别自首是指在刑法分则中规定的适用于个别犯罪的自首情节。特别自首既区别于刑法总则中的一般自首，同时也不同于刑法总则中的特殊自首。这是因为刑法除了在总则中规定自首外，在分则个罪中设置特别自首条款，刑法总则对自首的规定属于概括性规定，刑法分则对自首的规定属于具体性规定。但是，刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，而是有其独具的功能，此即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于刑法总则规定的一般自首。在过去刑法中也存在这种特别自首，例如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于贪污罪、行贿罪的自首规定;1993年的《国家安全法》对间谍罪规定了特别自首。在修订后的刑法中，仍然保留了特别自首。我国现行刑法第164条第3款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。”刑法第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为

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的，可以减轻处罚或者免除处罚”。对上述三个条文所说的，犯罪人“在被追诉前主动交待”犯罪行为，“可以减轻或者免除处罚”的情况，最高法院《关于自首和立功的解释》并没有明确其法律性质。有的学者提出行贿人主动交待行贿行为，实际上是对受贿人的揭发检举，属于立功表现。但无论如何，刑法已经规定了相当于自首和立功的宽大的处理。从法条规定的内容看，这是现行刑法关于特别自首的规定，是对我国自首制度的一个补充。

自首的成立要件是自首概念的具体化。根据我国刑法第67条和第164条、第390条、第392条的规定，一般自首、特殊自首和特别自首的成立要件分别如下。

一、一般自首的成立要件

(一)、自动投案

所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志，投于有关机关或个人，承认自己实施了特定犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。自动投案不仅是自首成立的首要条件，也是将自首与坦白相区别的主要标志。

最高人民法院1998年4月6日颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案作了详尽的阐释。根据该解释第l条的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”并列举了以自动投案论的各种情况。自动投案有四个必须具备的要件。

1、投案时间。

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根据我国刑法和司法解释的规定，自动投案的时限主要包括三种情形:(1)犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉以前投案;(2)犯罪事实已被发觉，犯罪嫌疑人尚未被发觉以前投案;(3)犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，有关机关尚未对犯罪嫌疑人传讯或采取强制措施以前投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，犯罪分子罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也视为自动投案。显然，投案时限的放宽，有利于犯罪人弃暗投明，作出积极的选择。犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后被追捕，通缉后自动归案，是否符合自首的投案时限条件，对此，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定:犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。高法的司法解释有利于贯彻我国的刑事政策，有利于教育改造罪犯，也有利于分化瓦解其他犯罪。虽然犯罪人犯罪后投案自首的时间跨度大，中间穿插有匿逃情节，但最终归案仍是犯罪人幡然悔悟的自动行为，应当予以鼓励。

2、投案对象

从刑法和司法解释关于自首的规定看，投案人自动向以下单位或个人投案的，都符合自首成立的条件(1)任何犯罪行为人都可以向负有司法职责的公安机关、人民法院、人民检察院及其有关负责人投案;(2)国家工作人员可以向其所在的单位及其负责人投案;(3)国有企业、事业单位、人民团体职工可以向其所属的单位及其负责人投案;(4)农业人员和农村个体户可以向其所属的乡村基层组织如乡人民政府、村民委员会及其有关负责人等投案;(5)城镇无业居民、游民、个体企业及职工可以向其所在地的街道组织及其负责人投案;(7)在校学生可以向其所在的学校及其负责人投案;(6)住院病人可以向其所在的医院及其负责人投案。凡符合上述投案对象的情况，都可以视为自动投案。

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任何机关、组织或个人，如果接受投案后没有处理或管辖权的，应当将情况及时告知司法机关或有关部门。

另外，成立投案还要求投案人必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步交代具体的犯罪事实。这就要求犯罪人把其人身自由自行交给有关机关或个人支配，并听从管理。此为自动投案的基本构成要件，也是自首成立的其它条件的前提。犯罪人在投向有关机关或个人、承认自己是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人通常会趁机让他全面供述具体的犯罪情况。但是在有些情况下，出于诸种原因和考虑，在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人并不立即让其进一步交待具体犯罪情况，而是将其转移于另外的机关或移交给其它人，或者让其在以后某个时间再行交待。这样一来，在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。在这一停歇期间，犯罪人能否听从有关人员的控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。

3、投案方式

投案的方式，是指根据刑法及相关解释的规定，自首人可以采取什么样的形式投案才能得到认可。自首的投案方式主要包括:亲首、代首、送首、陪首以及首服等。从司法实践看，行为人采用下列方式自动归案，都可以视为自动投案:(1)犯罪嫌疑人本人因为某些特殊原因不能亲自向有关部门自动投案，委托他人先代为投案;(2)犯罪嫌疑人因客观原因不能立即亲身投案，而先以信电投案然后归案;犯罪嫌疑人犯罪后由于惧怕心理，请求他人陪同投案;并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经家长、亲友规劝，陪同投案的;(3)公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的等等。其中，代为投案必须有犯罪人明确的意思表示，其原因是因为犯罪嫌疑人不能前往，同时必须保证投案后能随时接受公安机关的传唤或审查，并且明确告知自己的地址

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和联系方式等。所谓首服，是指行为人实施了告诉才处理的案件以后，向有告诉权人告诉自己的犯罪事实，并同意将其告诉司法机关的情况。首服制度是适用于告诉才处理的案件。

对于犯罪人当众犯罪以后投入司法机关的是否属于自动投案，应区分以下三种情况处理:(1)犯罪人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪人采取措施时，立即、自动投向有关机关的，属于自动投案;(2)犯罪人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的，也属于自动投案:(3)犯罪人在大庭广众之下犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的，不能算作自动投案。我们同意上述观点，在前两种情况下，犯罪人投案具有自动性，在第三种情况下是被迫投向司法机关，类似于当场扭送，不应视为自动投案。

(二)、如实供述自己的罪行

如实供述自己的罪行是自首成立的另一必备条件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》它是指:“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

在认定如实供述自己的犯罪时，我们要把握好以下几点:

1、投案人所供述的必须是“犯罪的事实”。

2、投案人所供述的必须是“自己的”犯罪事实。

3、投案人所述犯罪事实必须“如实”。严格地讲，所谓“如实”，是指犯罪人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。但实际上，由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合，所以，只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质、情节的主要或基本的犯罪事实，就应视为“如实”。

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但是，如果犯罪人在交代犯罪的过程中，出现以下几种情况，则不能认定为自首:(1)推诿他人，保全自己，企图逃避制裁:(2)江湖义气，大包大揽，试图包庇同伙;(3)歪曲真相，谎报性质，妄图蒙混过关;(4)掩盖真相，避重就轻，意图减轻罪责。总之，当犯罪人在影响案件定罪和量刑的重要事实情节上不作如实供述时，就不能认定为自首。

在认定如实供述自己罪行的过程中，还应注意一点，即犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题所作的自我辩解，不影响自首的成立。事实上，在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下，无论他作怎样的辩解，都不可能影响司法机关对其行为的正确认定。

“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是一般自首成立的两个必备要件，缺一不可。自动投案行为和如实供述自己罪行的行为是既有联系又有区别的两种行为。自动投案是如实供述自己罪行的基础，如实供述自己的罪行是自动投案行为的继续推进，并使自首行为最终得以成立。在认定自首问题上，自动投案是一般自首成立的本质要件，如实供述自己的罪行是另一个重要的必备要件。

二、特殊自首的成立要件

成立特殊自首必须具备如下条件:

(一)、必须是特定的对象，即构成特殊自首的对象必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

一方面，由于他们被限制了人身自由，与一般自首相比，不可能再到其他地方去自动投案;另一方面，他们虽被限制了人身自由，但仍存在意志上的自由，是否供述其他罪行，其心理意识上存在选择的自由。刑法对于被采取强制措施的未决犯和已被判刑且刑期未满的已决犯，考虑到其特定的环境和条件，给予其特殊的自首机会，体现了法律的公正性。

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(二)、必须是如实供述自己的其他罪行，即如实供述的罪行是犯罪人被采取强制措施或者服刑所依据的犯罪事实以外的其他罪行亦即被遗漏的余罪和隐罪。

如何理解“其他罪行”，有的人认为应包括同种罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。可见司法实践中是把特殊自首中仅供述同种罪行排除在自首之外的。尽管刑法第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行，“其他罪行”的定语是“还未掌握”，是相对于已掌握的罪行而言的。司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”在司法实践中会造成一些不公平，但在司法解释未作出修改之前，执法部门还是要严格按照目前司法解释的规定来处理余罪自首的情形，以利于法制的统一。即所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首，

(三)、所供述的罪行必须是司法机关还未掌握的罪行。

所谓司法机关还未掌握的罪行包括以下几种情形:一是司法机关不知道犯罪已经发生;二是司法机关虽然知道犯罪已经发生但不知道犯罪人的情况;三是司法机关虽知道犯罪发生并知道犯罪人的情况，但并不知道犯罪人就是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者是正在服刑的某罪犯。也就是说，如果不是犯罪嫌疑人的如实供述，司法机关还不会得知这一犯罪线索，从而获取证据证明犯罪嫌疑人未被掌握的犯罪事实。

刑法理论界对刑法和司法解释中关于准自首的规定尚有不同的看法，认为余罪自首属于坦白的范畴。但通说观点主张，余罪自首具有自首的本质特征。刑法关于准自首规定，为司法实践中对被采取强制的措施后是否存在自首问题确定了一个认定标准。这使得已经被采取强制措施，包括犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯等，都获得了自首的机会。该款规定最大限度地放宽了自首的对

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象、时间和条件，体现了我国刑法关于惩办与宽大相结合的刑事政策，有利于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素，也有利于实现自首制度的社会保护功能。

三、特别自首的成立要件

根据我国现行刑法相关规定，特别自首的要件如下:

(一)、必须系犯了刑法分则所规定的特定的犯罪，这是成立特别自首的前提要件。

所谓特定的犯罪，根据刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款的规定，分别为“对公司、企业人员行贿罪”、“行贿罪”和“介绍贿赂罪”。行为人只有犯了上述三种罪行，才可能构成特别自首。

(二)、必须系刑法分则所特定的犯罪被追诉前，犯罪人主动较交待所犯特定犯罪。

包括两种情况:一是行为人在犯罪之后归案之前，自动投案，如实向司法机关供述自己所犯的特定罪行。二是行为人因犯有其他罪行，在被采取了强制措施或者正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的刑法分则所特定的罪行。这两种情况行为人所犯的特定罪行在其归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。如果行为人所犯的特定罪行已经依法受到惩处，就失去了成立特别自首的前提条件。如果行为人因所犯特定罪行而被司法机关采取了强制措施，被动归案，处于正在受到追诉的情况下，其向司法机关供述特定犯罪之外的罪行，可就特定犯罪之外的罪行成立一般自首;但其向司法机关供述已被掌握的特定罪行，就只能成立坦白或供认，却不能成立

首。特别自

范文二：有关自首和立功的相关法律规定

有关自首和立功的相关法律规定

第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

范文三：有关自首的法律规定

有关自首的法律规定

[刑法]

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

[相关司法解释]

最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释(节选)

(,,,,年,月,日最高人民法院审判委员会第,,,次会议通过法释〔,,,,〕, 号)

为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

最高人民法院

关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复

(2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过法释[2004]2号)

广西壮族自治区高级人民法院:

你院,,,,年,月,,日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下:

根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

最高人民法院研究室

关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复

(2003年8月27日法研[2003]132号)

河北省高级人民法院:

你院冀高法〔2003〕41号《关于如何理解和适用“如实供述司法机关尚未掌握的罪行”的请示》收悉。经研究，答复如下:

根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对于犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃至异地，其罪行尚未被异地司法机关发觉，仅因形迹可疑，被异地司法机关留置盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。

自首制度是我国刑法规定的一项重要的刑罚裁量制度。特别是在1997年修订的刑法将原1979年刑法第五十九条规定的酌情减轻条款修改后[?]，自首作为法定减轻情节，其在辩护中的作用和地位更加突出，是辩护人为被告人作减轻辩护时大量运用的辩护理由。由于对刑法规定和司法解释内容理解和适用上的认识分歧，导致在司法实践中由于新情况的层出不穷，对自首认定产生众多的疑难问题需要进一步的探讨。

一、一般自首的认定

关于自首的分类，理论上有各种观点，通说认为，刑法规定的自首，可分为一般自首和准自首(特殊自首、余罪自首)，而将刑法分则中具体犯罪之自首的规定界定为特别自首[?]。一般自首是指刑法第六十七条第一款规定的情形，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为”;一般自首的成立，必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己罪行”两个条件[?]。而在刑法修订后，“接受审查和裁判”是自首的实质要件[?]。

(一)、“自动投案”的认定

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。同时，“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的

罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”在司法实践中，对自动投案中的以下问题值得探讨:

1 、关于自动投案的理解认定

在自首认定中，首先是对自动投案的认定，这是认定自首的首要条件。对于典型的自首，认定自动投案并没有疑问。但对下列情形是否能认定为自动投案，实践中存在争议，成为认定自首的疑难问题:

?(“仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”认定。

根据《解释》的规定，此种情形视为自动投案。但在司法实践中，对这条规定的理解和认定存在较大的分歧，集中体现在对形迹可疑的理解。

关于形迹可疑的理解，司法实践中众说纷纭[?]。笔者认为，首先，对形迹可疑的理解不能脱离特定语意。《现代汉语词典》对形迹的解释，是指举止和神色，包括:神态、表情、衣着、语言、举止、动作、活动方式等等，因此对形迹可疑的认定首先应当考虑这些行为人本身的举止、神色内容;其次，在司法实务中对形迹可疑的理解，应根据刑法关于自首的规定和有关司法解释的基本精神，具体分析认定。一方面“形迹可疑，是指特定人的举止、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑”[?]。因此，形迹可疑的“疑”只是一种主观猜测，是一种没有事实依据的怀疑，所体现出来的只是行为人实施某一或者某种违法犯罪行为的可能性，这种可能性没有相应的客观事实作为依据[?]。另一方面，“如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因‘形迹可疑’被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首;如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围，或者行为人因‘形迹可疑’被盘问时，其身上或者所携带物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人‘主动’交代了自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己的犯罪事实，不能认定为自首。”[?]因此，对形迹可疑的理解，关键是把握二点:一是看司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索;二是看行为人当时不如实交代是否能自圆其说，能否作出合理的解释[?]。重点是司法机关或有关组织对犯罪事实或者犯罪证据的掌握程度。如果进行盘问的司法机关或者有关组织已经发现了犯罪的基本事实或者掌握了足以断定被盘问人实施了某种犯罪的重要证据，则不能再认定为“仅因形迹可疑被盘问”。在司法实务中，还应当注意:?虽然行为人在被盘问时，其身上或者所携带物品能证实有实施犯罪的嫌疑，如枪支、毒品、赃物等，但只要有关组织或者司法机关在发现这些物品，或针对这些物品盘问前，行为人交代自己所犯罪行的，应当视为自动投案。?司法机关或有关组织对犯罪事实或者犯罪证据掌握程度的理解，应当是盘问人或盘问现场能确定的。如果盘问人或在盘问现场只是“形迹可疑”，而通过违法的“继续盘问”等措施，行为人主动交代的，应当认定为自动投案。?在司法机关掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索的情形下的盘问，其指向的盘问内容应当具有针对性。例如，如果公

安巡逻人员在深夜发现某人推着摩托车行走，经查问，如果行为人既拿不出驾驶证和购车发票，又说不出摩托车的主要特征和合法来源，加之夜深人稀这种时空条件，公安人员通常能够断定发生了盗车事实，行为人在这种情况下被迫供述偷车犯罪事实的，不能视为自首[?]。但如行为人能提供合法拥有摩托车的依据，而因害怕，主动交代了其他盗窃事实或其他罪行的，当属“仅因形迹可疑被盘问，主动交代自己罪行的行为”，应当认定为自动投案。即使在此种情形下，也具有参照准自首认定自动投案的余地。?犯罪后尚未离开现场遭盘问归案的应当认定为自动投案。因为在犯罪现场仅遭盘问，表明犯罪事实尚未被发觉、行为人仅仅是被怀疑实施了犯罪。[11]类似情形可以认定为自动投案的还有:对案发后滞留现场等候警方处理的，可认定被告人到案具有自动性，视为自动投案[12];主动返回案发现场等待并被司法机关抓获的，应视为自动投案[13]。

?(通知或传唤到案能否认定自动投案,

对于司法机关口头或电信通知后，犯罪人主动到案的，应予认定为自动投案，这在司法实践中基本已形成共识。因为司法机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施，上述行为符合自动投案的条件。[14]但与上述情形类似的传唤到案能否认定为自动投案，实务中不无争议。一种意见认为，被司法机关传唤到案的，属被动归案，不能认定为自动投案。另一种意见认为，传唤是犯罪嫌疑人接到传票后，自动到案接受讯问，属于《解释》规定的“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案”，应认定为自动投案。

笔者认为，传唤到案一般应认定为自动投案。理由是:?传唤并不是法律规定的强制措施。传唤是使用《传唤通知书》等通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的行为。传唤本身不具有法律规定的强制性，而强调犯罪嫌疑人到案的自觉性。在犯罪嫌疑人接到《传唤通知书》后，到案与否，犯罪嫌疑人具有很大的选择余地，其到案接受讯问，决定的因素是犯罪嫌疑人主观上的自觉与主动。?判断犯罪嫌疑人的到案是否属自动投案的标准，是刑法和《解释》的相关规定。《解释》明确规定，自动投案的情形之一，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。传唤的对象虽是犯罪嫌疑人，可以认为犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被发觉，但传唤的目的是使犯罪嫌疑人到案接受讯问，表明犯罪嫌疑人被传唤时尚未受到讯问，更没有被采取强制措施，此时将犯罪嫌疑人的到案认定为自动投案，符合《解释》的规定。[15]但必须注意的是，如果传唤通知由司法人员当面传达或送达，并且要求被传唤人随同司法人员到达指定的地点接受讯问的，不能认定为自动投案，因为此时被传唤人的到案显然不具有认定自动投案所应有的主动性与自觉性。

?(并非出于行为人主动而到案的情形能否认定为自动投案,

并非出于行为人主动而到案的，实务中一般有三种情形:

第一种情形是《解释》明文规定的情形，即“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”在这种情形之下，与《解释》规定形式上不尽一致的形态也应当认定为自动投案。如亲友与犯罪嫌疑人商定后在一定地点等候，由亲友带领公安人员将其带走的情形应当认定为自动投案。

第二种情形是亲友(指犯罪嫌疑人的亲友，下同)将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后送交司法机关或有关单位、个人的。对于这种情形能否认定为自动投案，有应视为自动投案和不认定自动投案的不同意见和理由;也有认为应具体情况具体分析的观点，并根据三种具体情况分别认定:?如果犯罪人在其亲友对其采取哄骗、捆绑、灌醉措施前，已明确向他们表示不想自行主动投案，也反对他们将其送交归案，并且犯罪人在得知他们要将其送交归案的真相后，仍坚持反对甚至激烈反抗，或者企图中途挣脱其亲友束缚的，那么即使在其亲友将其送交有关单位或个人后，他不再反抗，并主动交待其罪行的，也不宜认定其有“自动投案”的行为。理由是犯罪人的种种行为已足以说明，其亲友将其送交归案的行为，完全违背了他本人的意志;在归案过程中，犯罪人没有任何主动性可言。?如果犯罪人在亲友对其采取哄骗、捆绑、灌醉措施前，并未明确表示要投案，也未明确说明不准备投案，而他直至其亲友将其送交有关单位或个人处后，方知其亲友送其归案的真相后，无任何对抗行为，而是十分顺从，则可以认为此时心理态度已发生变化，有了一定程度的投案主动性，故仍可视其为自动投案;?如果犯罪人在亲友对其采取哄骗、捆绑、灌醉措施前，犯罪人并未明确表示要投案，也未明确说明不准备投案，而他直至其亲友将其送交有关单位或个人处后，方知其亲友送其归案的真相的，此时，只要犯罪人不明确发表言辞对其亲友进行指责，无逃跑企图，则于政策因素的考虑，仍宜推定犯罪人亲友送犯罪人归案的行为并不违背犯罪人的本人意志，仍宜认定犯罪人自动投案的表现;但是，如果他在到案后，对其亲友横加指责、谩骂，甚至企图殴打他们或者逃跑的，则说明其亲友送其归案的行为完全违背了他本人的意志，说明其根本没有任何投案的主动性，就不能认定其有自动投案的表现。[16]笔者认为，上述具体情况具体分析的观点无疑是正确的。但对于第一种情况的分析是片面的。笔者认为，无论犯罪嫌疑人在其亲友将其采取哄骗、捆绑、灌醉措施前有无表示过投案或不投案、同意或不同意送交投案，作为犯罪嫌疑人亲友送交是一个过程，正如论者所述，在这一过程中，犯罪嫌疑人的心态是可能会有变化的，而这种变化的结果只能在犯罪嫌疑人得知被送交到司法机关或有关单位、个人处后才能确定。因而，只要犯罪嫌疑人在知道被送交到后，不以明确的态度(言辞或行为)表示反对送交，就应当认定为自动投案。但如果犯罪嫌疑人此时以其言辞或行为明确表示反对送交的，不认定为自动投案。

第三种情形是亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的情形。对此种情形能否认定为自动投案，实务中分歧严重。《刑事审判参考》总第47集刊载的“孙传龙故意杀人案”[17]对此作为详尽的分析，给出了“应当视作是犯罪嫌疑人自动投案”的结论。而这一观点“也代表了最高人民法院刑事审判庭对这些问题的基本观点”[18]，具有很高的参考价值。[19]

?(“双规”期间交代犯罪事实的能否认定为自动投案,

所谓“双规”，是指党的纪检部门接到举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的时间、规定的地点如实向组织交代自己的违法乱纪问题。在实务上，“双规”期间交代犯罪事实一般分四种情形:一是举报人举报被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定的真实证据的，被查处人在“双规”前期心存侥幸心理，百般抵赖，妄图蒙混过关，但在纪检人员出示有关证据后，才不得不交代自己的犯罪事实;二是纪检部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被“双规”的被查处人时，被查处人经过教育主动如实交代了自己的犯罪事实;三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”的被查处人却主动交代了不为人知的犯罪事实;四是虽有举报，但被“双规”的被查处人在如实交代了被举报的犯罪事实外，还主动交代了纪检部门和司法机关事前不掌握的其他犯罪事实。针对上述情形，有意见认为:对上述第一、二种情形不认定为自首;对第三种情形认定为自首;对第四种情形参照《解释》

第2条规定处理。[20]笔者认为，上述分析在理论上无疑是正确的，也是符合法律规定和纪检部门在反腐败中的地位、作用的。但在现实条件下，由于对纪检部门是否掌握被查处人的被举报事实证据无从了解，纪检部门不参与刑事诉讼活动，也不出示其认为己掌握或不掌握被查处人的被举报事实的证据，因而实践中，往往凭纪检部门的一纸说明来认定犯罪嫌疑人是否存在自首，既不严肃，也不能排除其中可能存在的随意性。因此，对上述认定的原则，应当从证据上进行限定。即在上述认定的原则中，以纪检部门出示的证据为前提来判断犯罪嫌疑人是否具有自首情节。如果纪检部门有证据证明具有上述情形的，按上述认定原则处理;如果纪检部门无事实证据证明具有上述情形的，只要犯罪嫌疑人在纪检部门作了如实交代而被移送追究刑事责任的，应一律认定为自动投案。这样既能维护法律的严肃性，肯定纪检部门在反腐败中的地位，区别纪检部门毕竟不具有司法机关的地位;又能适应反腐败的实际需要，肯定纪检部门在反腐败中的作用，但排除在自首认定上的随意性，做到不枉不纵。

?(自动投案后逃跑，或又作案后，又能投案的能否认定为自动投案,

自动投案后逃跑又自动投案或又作案后又投案的情形，在实务中有多种观点，归纳起来，无非是认定自动投案或不认定自动投案二种。笔者认为，对自动投案后逃跑或又作案后又投案的情形之所以存在争论，主要缘于对自首制度的三个认识误区。误区之一，是自首以认罪、悔罪为条件。虽然，自首制度发展至今，对自首在本质上不以认罪、悔罪为条件有了相当高的共识，但在实践中，总是有意无意地将认罪、悔罪作为认定自首的前提条件，因而对明显不具有认罪、悔罪表现的投案后逃跑或又作案而又投案的情形排除在自动投案范围内。例如，有意见认为:犯罪人有避重就轻的企图，反映其缺乏认罪悔罪的诚意，因此，其行为不符合自首的本质特征，可以认定他没有如实供述自己的罪行[21]。论者虽针对“如实供述”条件而言，但其论证理由中仍将认罪悔罪作为自首的本质特征条件，并据此作出是否成立自首的结论。误区之二，是将自首与对自首犯的处罚混淆在一起。虽然在理论上，能很自然地区分自首与对自首犯的处罚是二个方面的问题，但由于潜意识的影响，在对自首成立与否的判断时，混入“一旦认定自首，必须从轻处罚”的因素。而对投案后逃跑或又作案的情形，主观上难以接受从轻处罚的结果，从而影响对自动投案情形的判断。误区之三，是机械地适用《解释》中“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的规定，一见“逃跑”就简单适用《解释》规定从而否定此后自动投案的认定。笔者认为，对自动投案后逃跑，或自动投案后又作案的，只要又能投案的均应依法认定为自动投案。理由是:一、自首不以认罪、悔罪为本质要件，自首的本质是犯罪分子自己把自己交付给国家追诉[22]。因此在认定自动投案时，切不能以犯罪嫌疑人是否具有认罪、悔罪为条件。二、自首与对自首犯的处罚是二个有联系但又有区别的概念。是否认定自首不能以最终是否应予从轻或减轻处罚及其程度为前提。三、认定犯罪嫌疑人的行为是否成立自动投案，应以刑法和《解释》的相应规定为标准。符合规定的就应依法认定。四、自动投案后逃跑又投案或又作案后又投案的情形，前后二个投案及中间的逃跑、又作案等行为具有可分性，应分别评价，综合体现。对前一自动投案，因之后的逃跑行为，即使同时符合如实供述条件，依《解释》规定也不能认定为自首;对后一投案行为，应依法认定为自动投案。

2、关于投案对象的理解认定

依据《解释》的规定，投案对象包括司法机关、犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。

?、司法机关

一般而言，司法机关包括全国的一切司法机关当无疑问。因为所有的司法机关均依法负有查禁犯罪的法定职责，即使不具有管辖权，也有接受犯罪嫌疑人投案的职责。因而，对犯罪嫌疑人向司法机关的投案，司法机关如以各种理由不予受理的，仍应认定为犯罪嫌疑人已“自动投案”。并且，对司法机关的理解除《解释》明确规定的公安机关、人民检察院或者人民法院外，还应包括普遍公认的如国家安全机关、武警、边防警察、海关缉私警察等。同时，笔者认为，对《解释》规定的司法机关应从更广义的角度理解，应包括国家权力机关、行政机关、军事机关等在内的所有国家机关及在这些国家机关中的中国共产党的相应各级组织。因为普遍的理解，这些机关均代表着国家，行使着国家的权力，执行着国家的各种法律，向其投案，意味着“把自己交付给国家追诉自己”，符合自首制度的本质。

?、司法机关的例外

在对司法机关的理解时，有一种例外情形，即在“仅因形迹可疑，被司法机关盘问、教育”中的“司法机关”。依据最高人民法院研究室“关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复”，这里的“司法机关”限于对“仅因形迹可疑”人进行盘问、教育的“司法机关”，不能泛指一切司法机关。所以，即使其他司法机关已掌握犯罪人的罪行，甚至公安机关已网上追逃，只要进行盘问、教育的司法机关尚未发觉被盘问、教育人的罪行，“仅因形迹可疑”对犯罪人进行盘问、教育，被盘问、教育的犯罪人主动交代其犯罪事实的，仍应认定为自动投案。

?、犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员

对犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员的理解，应当把握“犯罪嫌疑人所在”这一限制条件。犯罪嫌疑人只要向其所在的单位、城乡基层组织投案，或者向这些单位、城乡基层组织的负责人员投案，均应依法认定为“自动投案”，而无论这些单位、城乡基层组织或其负责人员是否采取将犯罪嫌疑人移交司法机关追诉其犯罪的措施，除非犯罪嫌疑人投案时明确拒绝这些单位、城乡基层组织或其负责人员将其移交司法机关追诉其犯罪。那么，犯罪嫌疑人向与其无关的单位、城乡基层组织或者其他负责人员，甚至被害人个人或单位投案的，是否构成“自动投案”呢,笔者认为，在此种情形之下，应当具体分析，区别认定。认定的关键是犯罪嫌疑人在向这些单位、城乡基层组织或者其他负责人员投案时或之后，是否具有排除这些单位、城乡基层组织或者其他负责人员包括被害人将其交国家追诉其犯罪的意图或行为。如果犯罪嫌疑人在向这些单位、城乡基层组织或者其他负责人员包括被害人投案后，不阻止将其交付给国家追诉其犯罪，就应当认定其成立自动投案;反之，如果犯罪嫌疑人在向这些单位、城乡基层组织或者其他负责人员包括被害人投案后，阻止这些单位、城乡基层组织或者其他负责人包括被害人将其交付给国家追诉其犯罪，或者逃避国家对其追诉的，或者确切地知道所投的人决不会将其交国家追诉而实际上也没有交国家追诉的，则不应认定为自动投案。而在司法机关讯问时，犯罪嫌疑人能否如实交代，既是进一步认定是否自首的条件，也是判断犯罪嫌疑人向这些单位、城乡基层组织或者其他负责人员包括被害人投案意图的证据。所以，对《解释》中“有关”规定的理解，既可以包括对犯罪事实行为、后果等的相关，也可以是犯罪嫌疑人与这些单位、组织或人的相关，更重要的是与国家追诉犯罪嫌疑人犯罪的“相关”。

(二)、“如实供述”的认定

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。在司法实务中，对“如实供述”的认定，主要有以下三方面的问题:

1、主要犯罪事实的理解

根据《解释》规定，如实供述是指交代犯罪嫌疑人的“主要犯罪事实”，而何为“主要犯罪事实”并无明确的规定。笔者认为，对“主要犯罪事实”的理解，应当从犯罪构成要件，以及刑法分则明文规定的事实的角度进行理解。属于犯罪构成要件的，当然构成“主要犯罪事实”，不属于犯罪构成要件的，不属主要犯罪事实;刑法分则明文规定的事实，也属主要犯罪事实。因为，自动投案人不对犯罪构成要件事实进行交代，根本谈不上供述“犯罪事实”，没有是否“如实供述”问题的讨论余地;不对刑法分则明文规定的事实作交代，不能体现出区别刑法规定的此罪与彼罪。因此，行为人在自动投案后，只要对犯罪构成要件及刑法分则明文规定的事实作了如实供述的，就应当认定已符合如实交代的自首条件;对犯罪构成要件，对刑法分则明文规定的事实未作交代的，则不能认定如实交代。而由于刑法规定的每一个犯罪的构成要件不同，对不同犯罪的如实供述要求当然不同，不能一概而论。

但在共同犯罪中，因刑法对共同犯罪作了不同于单个主体犯罪的规定，因此，对共同犯罪人、共同犯罪故意、共同犯罪行为应当成为共同犯罪的构成要件，故《解释》规定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。”

2、交代的范围对自首认定的影响

自动投案后，对于犯有数罪的犯罪嫌疑人如实供述了其中部分的犯罪，而隐瞒或对部分罪行作虚假供述的，甚至有的犯罪嫌疑人供述轻罪、从罪，回避主罪、重罪，对此，能否认定为如实供述，有人认为不宜认定为如实供述。对此，笔者认为，对如实供述的认定，应本着“自首仅及于如实供述的罪行”[23]进行掌握。对自动投案后，如实供述的，依法予以认定为自首;对未如实供述的，不认定为自首。因而，即便有犯罪嫌疑人回避主罪、重罪，供述轻罪、从罪;即便犯罪嫌疑人意图蒙混过关，也应当对其如实交代的罪行认定为自首，而对其未如实供述的不认定为自首。

3、交代时间对自首认定的影响

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，《解释》规定不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。但在司法实践中，存在自动投案后，开始未如实交代但在一审判决前能如实交代;或在一开始没有完全交代主要犯罪事实，而是在相当长的时间内逐步供述主要犯罪事实，且在一审判决前如实交代的情形，能否认定为自首,

笔者认为，对此种情形应依法认定为自首。理由是:首先，从《解释》的规定看，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。法律规定自首如实交代的时间界限在一审判决前。因而对在一审

判决前如实供述主要犯罪事实的，否定意见没有法律依据。正如“自动投案”只要在归案前一样，法律没有也不可能限定犯罪后一定期限内投案的是“自动投案”，超过一定期限后不能“自动投案”。如实交代也只能限定在一审判决前，而不能要求在投案后的及时与一次性或绝对禁止反复。其次，这种情形认定自首，符合刑法设置的自首制度的本质。自首制度的本质是犯罪嫌疑人将自己交付国家追诉其犯罪。符合法律规定的“自动投案”，“如实交代” 条件的，就应认定为自首。至于，交代的时间迟早、反复与否，是对自首犯处罚时考虑的内容，与是否认定自首无关。再次，将此种情形认定自首，符合一般的客观认识规律。无论是谁，不能一次性讲清过去的行为事实是可以理解的，逐步认识、逐步回忆、逐步交代，符合人的认识规律。

二、准自首的认定

刑法第六十七条第二款规定的情形，刑法理论上称为“准自首”。对准自首的认定，司法实务中有以下几个问题值得探讨:

1、准自首的主体

刑法第六十七条规定准自首的主体是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，在《解释》中将“正在服刑罪犯”扩张解释为“已宣判的罪犯”，弥补了刑法规定的不足，具有积极的意义。但刑法和《解释》的规定显然仍不能涵盖实务中出现的所有情况。实务中有:被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，能否成为准自首的主体[24];被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人，能否成为准自首的主体[25]等情形。笔者认为，对上述情形的不同认识，从刑法设立准自首制度的意旨上理解可能更确切。从准自首制度的设立意旨看，是为了解决这样一个问题:对已被关押、已丧失人身自由而不可能再有“自动投案”条件的犯罪分子，主动交代司法机关还未掌握的本人其他罪行的，能否以自首论,针对这种与通常情况下的自首形式上不同而本质上相同的情形，刑法才明确增设了准自首制度。[26]所以，准自首制度的立法本意是解决已被关押、已丧失人身自由而不可能再有“自动投案”条件的犯罪分子的自首问题，因而对未被关押、未丧失人身自由的犯罪分子，其自首完全可适用刑法第六十七条第一款的规定，无须适用准自首的规定。故被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，不能成为准自首的主体。对于被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人，因行政拘留、司法拘留或者劳动教养并不是刑事诉讼法意义上的强制措施，故应按《解释》第一条规定的“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形认定为自首。[27]

2、准自首的成立条件

准自首的成立条件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。从《解释》的这一规定可以看出，成立准自首的条件有二个:一是“如实供述本人其他罪行”，一是如实供述的是“司法机关还未掌握的其他罪行”。

?、关于“不同种罪行”的理解

如实供述本人其他罪行中的“其他罪行”，《解释》限定在“不同种罪行”的范围内。关于“罪行”的理解。理论上讲“罪行”可能很容易，这里的“罪行”理解为“对‘行为事实’的指称”[28]。但对何谓“同种罪行”何谓“不同种罪行”，实务中存在困惑。有论者认为“同种罪行，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同、罪名相同”。但因“关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，大致有同一构成要件说、同一罪质说等等八种学说”[29]。理论界的百家争鸣，法律上的规定不清，必然造成实务界的困惑。例如:

被告人陈某伙同他人于2005年10月30日晚爬上货物列车,从车厢内往车外掀盗螺纹钢13 根(价值人民币936元)。在掀盗过程中，其中一根螺纹钢坠落后卡在该列车一节车厢的车轮上，导致道岔被打坏,经鉴定足以使列车发生倾覆的险情。陈某被抓获后，还交代曾与周某共同盗窃货物列车上齿轮的犯罪事实。由于记不清具体的时间、地点，侦查机关无法根据其提供的部分线索找到同案犯周某，也无法查找到该犯罪事实的其他证据，遂未予立案。2006年3月法院作出一审判决，被告人陈某犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年六个月。

2006年5月侦查机关因另一起盗窃事实抓获了周某，周某供述了曾于2005年10月25日晚，伙同被告人陈某在货物列车上掀盗了13箱螺旋伞齿轮(价值人民币5 460元)的事实，公诉机关遂再次将陈某移送起诉。法院依法判决被告人陈某犯盗窃罪，与其前罪数罪并罚,决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元。

在上述案件处理过程中，就引发了自首认定的争论。对第二起盗窃犯罪，被告人陈某是否具有自首的情节,产生两种不同意见:一种的观点认为被告人陈某前后被判处的是两个不同的罪名，根据其行为系主动供述了司法机关尚未掌握的不同种罪行，应认定为自首情节，应当依照《刑法》第六十七条第二款的规定以自首论，可以从轻或者减轻处罚。第二种观点认为本案被告人前罪与后罪的犯罪行为性质是相同的，都是实施盗窃的行为。被告人陈某2005年10月30日的犯罪行为在构成盗窃罪的同时，也构成了破坏交通设施罪，法院根据想象竞合犯的原则择其重罪——破坏交通设施罪来定罪处罚。被告人陈某的第二起盗窃犯罪行为与前一起犯罪仍属同一罪行，因此该行为只是坦白行为不构成自首，应当依据《解释》第四条的规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。[30]

笔者认为，对“不同种罪行”的理解，应以罪名标准为宜。理由在于:因同种罪不认定自首，不太符合刑法扩大自首的立法精神，而且在实践中也显得不合理，但《解释》作此规定的原由是出于司法可操作性的考虑，因为我国对同种数罪不并罚，是按一罪处理[31]，同一罪名不并罚时，部分认定自首，部分不认定自首，不好操作。由于对不同的罪名，刑法规定了应予数罪并罚。因而不同罪名下依法认定自首，不存在司法操作性问题，也更符合立法精神，更能发挥自首的作用。

?、关于“司法机关还未掌握的其他罪行”的理解

在实务中，对“司法机关还未掌握的其他罪行”条件理解时，应当注意，所谓“司法机关尚未掌握的其他罪行”，以司法机关已经掌握一定的罪行为前提。最高人民法院刑事审判第二庭发布的“谭宏受贿案”裁判要旨明确指出: 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种类犯罪的，依法以自首论;

如果“已掌握的罪行”经人民法院审理不予认定，犯罪嫌疑人、被告人如实供述其他罪行，

依法也应以自首论。

范文四：投案自首的相关法律问题

投案自首的相关法律问题

1、如何正确认定“盘问下的自动投案”?

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若千问题的解释》中规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有

关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当

视为自动投案”。我国学者将此种情况下的投案称之为“盘问下的

自动投案”。在司法实务中，司法人员对此往往有不同的认识，并

由此导致在自首认定上的分歧，所以笔者在此对该问题作专题阐释

自动投案的典型形态是犯罪人犯罪后主动、直接向司法机关投案。在这种情况下，犯罪人的投案意愿表现得最为明显，投案行为

最为主动，由此体现出来的悔罪态度也最为深切。在“盘问下的自

动投案”情况下，犯罪人已为有关部门或司法机关发现“形迹可疑

”，并被盘查、询问、教育，只是司法机关尚未掌握有力的证据可

以确定该人就是某案件的犯罪嫌疑人。在这种境遇中，被盘问人的

心理状态往往是惊惧、惶恐，误认为司法机关已掌握了确凿证据，

担心抵赖不掉，或在有关人员对其的教育过程中，为坦白从宽的刑

事政策所感召，从而交待了犯罪。显然，被盘问人投案行为的主动

性，所表现出来的投案意愿、悔罪态度，远远低于自动投案的典型

形态。可见，立法将被盘问、教育过程中犯罪人的主动交待行为确

定为自首行为，并不是单纯考虑到犯罪人已认罪服法，更多的则是

着眼于被盘问人的交待对司法机关侦破案件的巨大价值，也是主要

从功利角度考虑的。正确把握此立法意旨，对于准确认定盘问下的

投案自首非常重要。

（l）盘问与讯问的区别

盘问是指对形迹可疑人的盘查、询问，它并不是一个严格的法

律概念；讯问则是一个正式的诉讼法上的概念，是指“侦查人员为

查明案件事实和其它有关情况，依照法定程序，以言词方式对犯罪

嫌疑人进行讯问的一种诉讼行为。”盘问与讯问的区别如下：第一

，对象不同。盘问的对象是形迹可疑人；讯问的对象是犯罪嫌疑人

。第二，主体不同。盘问主体是有关组织或司法机关；讯问的主体

则只能是司法机关。第三，法律地位不同。盘问不是严格意义上的

诉讼行为，不是刑事诉讼的必经阶段：讯问则是法定的立案后的侦

查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为，是刑事诉讼的必

经程序。第四，内容不同。盘问的内容往往比较宽泛，由于并未掌

握被盘问人的犯罪事实，故而并不限于特定的犯罪：讯问的内容则

很有针对性，以立案的内容为主题。第五，形式不同。盘问没有法

定的形式，实践中的盘问方式多种多样，且一般不作笔录：讯问则

有法定的特别要求，即侦查人员不得少于二人，传唤时间最长不得

超过12个小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供

法律帮助，且必须制作讯问笔录，作为案卷材料之一。

（ 2）发觉主体与盘问、教育主体

成立盘问下自动投案的前提是罪行尚未被发觉，此发觉主体只

能是司法机关，即使其它机关、组织或个人已详知犯罪事实及犯罪

人，但只要司法机关尚未知悉，就不能否定犯罪人的自动投案。但

对犯罪人的盘问、教育的主体，也即其所投对象，则不限于司法机

关，其它有关组织也可对犯罪人盘问、教育，犯罪人向之主动交待

罪行的行为亦应认定为自首。

2、自动投案后逃跑，当视为自首的中断，使前一自动投案行为

归于无效。但嫌疑人逃跑后又投案，应如何认定呢?对此，笔者认为

，此类行为实与“犯罪人被采取强制措施后逃跑，在被通缉、追捕

过程中主动投案”的行为并无二致，应依前文所述原则处理，即仍

认定为自首，但与自首后逃跑相比，量刑时应有区别。

3、犯罪嫌疑人的亲友经司法机关教育后，带领司法人员抓获犯

罪嫌疑人的，能否以自首论？

在司法实践中有三种情况：一是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员

到犯罪嫌疑人隐藏处附近，由犯罪嫌疑人亲友接触犯罪嫌疑人，进

行教育，而后将犯罪嫌疑人交给在附近等候的司法人员带走；二是

犯罪嫌疑人亲友带领司法人员直接到犯罪嫌疑人隐藏处，让司法人

员将犯罪嫌疑人带走：三是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员将其抓获

归案。对第一种情况，因系送交司法员，有“陪”或“送”的表示

，司法实践中认识比较一致，按送亲属归案，以自首论。对第三种

情况，因明显不符合自动投案的条件，在认识上也比较一致。但在

处理上，笔者认为可视案件情况酌情从轻处罚，有利于鼓励犯罪嫌

疑人家属协同司法机关及时破案。对第二种情况，司法实践中争议

较大，因为没有明确的投案表示和亲友的“陪”、“送”，多认定

为亲友大义灭亲，不以自首论处。笔者认为，第二种情况与第一种

情况从实质上看没有多大区别。这种区别是由犯罪嫌疑人亲友对自首条件的认识，司法人员工作方法及案件的偶合因素等造成的。当司法人员教育犯罪嫌疑人亲友带领其抓获犯罪嫌疑人时，往往都有从轻处理的许诺，而犯罪嫌疑人的亲友割舍骨肉亲情，带领司法人员抓犯罪嫌疑人的，也是基于能使犯罪嫌疑人得到从轻处理的认识。所以，笔者认为，凡犯罪嫌疑人亲友经教育后带领司法人员直接抓获犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人无逃跑、抗拒表示，很顺从地跟随司法人员归案，并如实交待自己罪行的，应以自首论。这样做并不违背刑法关于自首的立法本意，而且有利于教育亲友配合司法机关及时让犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素。

范文五：法律对自首是怎么规定的

法律对自首是怎么规定的

为

移

我毹向签单者单位催款吗

编辑同志:

去年8月到今年5月.某公司员工张某和邢某 (均为该公司中层管理人员)在我经营的饭店签单消费,所签单位一栏都注明为该公司,消费目的包括公司员工用餐或公务接待等.累计欠款3.1877 元.后邢某与该公司发生矛盾离职.我多次派人向该公司催收欠款.该公司同意偿付张巢签单消费的7500元,但以并未授权邢某签单为由拒绝支付剩余欠款.请问.我能否向该公司讨要剩余欠款? 读者:赵光凯

赵光凯同志:

根据<合同法>第49条规定,行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.在民商事活动中, 对职务行为的认定适用外观主义原则,即行为人只要在客观上具备执行职务的特征,又以法人名义实施,相对人有理由相信该行为是执行职务的行为,就可以认定该行为是执行职务的行为,就形成了职务上的表见代理.这是因为, 合同上的交易安全是交易环境应当具有的一种确定状态,亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而

进行的交易,应当获得法律的肯定性评价. 根据你所述的情况,邢某在签单期间是该公司的中层管理人员,消费目的是公司员工用餐或公务圭妾彳寺等,^定他的签单消费行为已形成职务上的表代理,所负债务应由该公司j张健

编辑同志:

半个月前,我儿子和李某(男)打架,持27 将其刺伤后逃跑.经公安机关鉴定,李某为重伤.公安机关已立案侦查.我准备把儿子找回来后送他去自首.请问.法律对自首是怎样规定的?

读者:田若琳

田若琳同志:

根据<刑法>第67条的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首.对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚.其中, 犯罪较轻的,可以免除处罚.

自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问,未被采取强制措麓时,主动,直接向公安机关,人民检察院或者人民法院投案.犯罪嫌疑人向其所在单位,城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病,伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的:罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问,教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉,追捕过程中, 主动投案的:经查实确已准备去投案,或者正

在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案.

另外,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝,陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案.犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首.

如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实.犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为, 认定为自首.共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人, 除如实供述自己的罪行外,还应当供述所知的同案犯的罪行,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首.犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首.

宁国涛

2o08?10

编辑同志:

我公司是一项建筑工

程的发包方.与承包方在合

同中约定,一切安全事故均

由承包方负责.后来听人

说.将来出了事情我们还是

要负责.请问,我们这样约

定符合法律规定吗?

读者:刘君和

刘君和同志:

对建设施工安全的责

任,(建筑法)第39条规定.

"建筑施工企业应当在施

工现场采取维护安全,防范

危险,预防火灾等措施:有

条件的,应当对施工现场实

行封闭管理.方缸工现场对

毗邻的建筑物,构筑物和特

殊作业环境可能造成损害

的,建筑施工企业应当采取

安全防范措施."第45条规

定:"施工现场安全由建筑

施工企业负责.实行施工

总承包的,由总承包单位

负责.分包单位向总承包

单位负责,服从总承包单位

对施工现场的安全生产管

理."<建设工程安全生产

管理条例>第24条规定:"建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责.总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工.总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利,义务. 总承包单位和分包单位对分包工程的

安全生产承担连带责任.分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理, 分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任." 由此可见,我国法律,法规对施工安全责任确定了一条基本原则,即施工安全责任由施工单位负责.实行总承包的,由总承包单位负责,分包单位向总承包单位负责.你们约定施工安全责任由承包单位负责,并不违反法律,法规的规定.

张永辉

可否约定施工安全由一方负责

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