范文一:洗钱罪上游犯罪总结
洗钱罪的上游犯罪
一 毒品犯罪 12种
1走私﹑贩卖﹑运输﹑制造毒品罪(刑法347条)
2非法持有毒品罪(刑法348条)
3包庇毒品犯罪分子罪(刑法349条)
4窝藏﹑转移﹑隐瞒毒品﹑毒赃罪(刑法349条)
5走私制毒物品罪(刑法350条)
6非法买卖制毒物品罪(刑法350条)
7非法种植毒品原植物罪(刑法351条)
8非法买卖﹑运输﹑携带﹑持有毒品原植物种子﹑幼苗罪(刑法352条) 9引诱﹑教唆﹑欺骗他人吸毒罪(刑法353条)
10强迫他人吸毒罪(刑法353条)
11容留他人吸毒罪(刑法354条)
12非法提供麻醉药品﹑精神药品罪(刑法355条)
二 黑社会性质组织犯罪 3种
13 组织﹑领导﹑参加黑社会性质组织罪(刑法294条)
14 入境发展黑社会组织罪(刑法294条)
15 包庇﹑纵容黑社会性质组织罪(刑法294条)
三 恐怖活动犯罪 3种
16 组织﹑领导﹑参加恐怖活动罪(刑法修正案三 第三条)
17 资助恐怖活动罪(刑法修正案三 第四条)
18 编造﹑传播虚假恐怖信息罪(刑法修正案三 第八条)
四 走私犯罪 10种
19 走私武器弹药罪 (刑法151条)
20 走私核材料罪 (刑法151条)
21 走私假币罪 (刑法151条)
22 走私文物罪 (刑法151条)
23 走私贵重金属罪 (刑法151条)
24 走私珍贵动物珍贵动物制品罪(刑法151条)
25 走私珍惜植物珍惜植物制品罪(刑法151条)
26 走私淫秽物品罪(刑法152条)
27 走私废物罪 (刑法152条)
28 走私普通货物物品罪(刑法153条)
五 贪污贿赂犯罪 12种
29 贪污罪 (刑罚383条)
30 挪用公款罪 (刑法384条)
31 受贿罪 (刑法385条 386条 387条 388条 )
32 单位受贿罪 (刑法 387条 )
33 行贿罪 (刑法 390条 )
34 对单位行贿罪 (刑法391条)
35 介绍贿赂罪 (刑法392条)
36 单位行贿罪 (刑法393条)
37 巨额财产来源不明罪(刑法395条)
38 隐瞒境外存款罪 (刑法395条)
39 私分国有资产罪 (刑法396条)
40 私分罚没财产罪 (刑法396条)
六 破坏金融管理秩序罪 28种
41 伪造货币罪(刑法170条)
42 出售购买运输假币罪 (刑法171 172条)
43 金融机构工作人员购买假币以假币换取货币罪(刑法171条)
44 持有使用假币罪 (刑法172条)
45 变造货币罪 (刑法173条)
46 擅自设立金融机构罪 (刑法174条)
47 伪造变造转让金融机构经营许可证批准文件罪(刑法174条 修正案一3条 ) 48 高利转贷罪 (刑法175条)
49 骗取贷款金融信用票证罪(刑法175条 修正案六10条)
50 非法吸收公众存款罪(刑法176条)
51 伪造变造金融票证罪 (刑法177条)
52 妨害信用卡管理罪 (刑法修正案五 1条)
53 窃取收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪(刑法修正案五1条) 54 伪造变造国家有价证券罪 (刑法178条)
55 伪造变造股票公司企业债权罪 (刑法178条)
56 擅自发行股票公司企业债权罪 (刑法179条)
57 内幕交易泄露内幕信息罪 (刑法180条)
58 编造并传播证券期货交易虚假信息罪 (刑法181条 修正案一5条) 59 诱骗投资者买卖证券期货合约罪(刑法181条 修正案一 5条) 60 操纵证券期货市场罪 (刑法182条)
61 背信运用受托资产罪 (刑法185条 修正案六 12条)
62 违规运用资金罪 (刑法185条 修正案六12条)
63 违规发放贷款罪 (刑法186条)
64 吸收客户资产不入账罪 (刑法187条)
65 非法出具金融票证罪 (刑法188条)
66 对违法票据承兑付款保证罪(刑法189条)
67 骗购外汇罪 (《关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》) 68 逃汇罪 (《关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)
七 金融诈骗罪 8种
69 集资诈骗罪 (刑法192条 199条 200条)
70 贷款诈骗罪 (刑法 193条)
71 票据诈骗罪 (刑法194条)
72 金融凭证诈骗罪(刑法194条 199条 200条)
73 信用证诈骗罪 (195条 199条 200条)
74 信用卡诈骗罪 (刑法196条)
75 有价证券诈骗罪 (刑法197条)
76 保险诈骗罪 (刑法198条)
范文二:论洗钱罪的上游犯罪
摘 要 洗钱罪作为一个理论研究问题一直为学者们所关注,近些年,随着社会主义市场经济的飞速发展,洗钱活动日益猖獗,这给我国目前的反洗钱工作带来了严重的挑战。然而,打击洗钱犯罪最主要的是要明确上游犯罪的范围,从而采取有效的针对性措施。
关键词 洗钱罪 上游犯罪 范围
作者简介:任丽丽,吉林大学法律硕士研究生,研究方向:刑法。
中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)08-292-02
一、洗钱犯罪概述
(一)洗钱罪的定义
我国刑法分则第191条明确规定:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的为洗钱罪:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(3)通过转账或其它结算方式协助将资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其它方法掩饰隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源的。豍
(二)洗钱罪的特点
1.犯罪主体具有特殊性
由于洗钱活动需要涉及到国内外复杂的金融和法律制度,一般的犯罪分子很难完成,因此,犯罪分子愿意支付高额的费用聘请证券经纪人、会计师、律师等专业人才来对违法资金进行清洗,这些人员的介入,使洗钱犯罪主体呈现出特殊性。
2.犯罪过程具有复杂性
一个完整的洗钱过程要经过放置、培植、融合三个步骤,这三个步骤有时相继出现,有时重复循环。过程越复杂,钱也就“洗”的越干净。
3.犯罪手段的高科技性
科技的进步,新的洗钱技术已经出现,例如利用电子货币、网上银行、网上赌场进行洗钱。洗钱手段的高科技型加大了打击犯罪的难度。
4.犯罪领域具有跨国性
犯罪领域具有跨国性是指洗钱犯罪过程中的一系列行为和活动需要在两个以上的国家、利用多种手段才能使犯罪所得及其产生的收益披上合法的外衣。
二、洗钱罪上游犯罪存在的问题
(一)犯罪行为方式规定有限
我国刑法将洗钱罪的犯罪行为方式仅仅规定为5种,前四种行为方式明显可以看出其与金融机构存在着联系,而在实践中,随着科技的不断进步,洗钱的行为方式更加复杂多样,利用其它媒介进行洗钱的案例比比皆是。而最后的兜底性条款,立法和相关的司法解释都没有进行明确而具体的规定,这样很难正确的理解其含义。在学界和实践部门激烈的争议下,最高人民法院出台了新的规定,专门对本条第一款第五项的“以其它方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”进行了详细规定,由于篇幅有限,在此不在赘述。尽管最高法对其它方式进行了解释,但笔者仍然认为不能穷尽洗钱罪的所有行为方式。
(二)上游犯罪的范围规定过于狭窄
中华人民共和国开始设立洗钱犯罪时起,最初的上游犯罪仅仅局限在毒品犯罪。1997年,毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪被纳入洗钱罪的上游犯罪,到2001年,《刑法修正案(三)》中规定,恐怖活动犯罪也可以成为洗钱罪的上游犯罪,2006年《刑法修正案(六)》洗钱罪的上游犯罪扩展至七种犯罪分别是:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。虽然上游犯罪的范围呈现出不断扩大的趋势,但是,实践中很多犯罪貌似具有洗钱犯罪的特征,因为没有法律的明文规定,法官不能够以洗钱罪定罪。对此,有学者建议将洗钱罪的上游犯罪扩大为所有的财产犯罪,笔者认为,对洗钱罪的上游犯罪进行扩张时必须持谨慎的态度,在对外国立法进行借鉴的基础上,必须结合我国的国情。
(三)洗钱罪的上游犯罪分子没有纳入到洗钱罪的主体
在我国理论上,上游犯罪分子不能成为洗钱罪的主体相当大一部分学者持支持态度,实践操作中,上游犯罪分子也没有以洗钱犯罪论处,这对于打击洗钱罪是极其不利的。有学者认为洗钱罪的主体不能包括上游犯罪分子是因为符合了事后不可罚理论,笔者对这一观点持否定态度。日本学者大谷实认为“之所以会出现一种行为完成之后,其他的行为不被处罚的情况,是由于某种犯罪行为完成后,在与该犯罪行为相继而继续存在的违法状态中通常所包含的行为,是被该犯罪构成要件评价完毕的行为。”豎基于此种观点,由于洗钱罪所侵犯的客体并不必然被包括在上游犯罪所侵犯的客体中,所以,实施了上游犯罪行为之后,又进行的洗钱行为并不能因为对上游犯罪行为进行了评价而不予追究。
三、洗钱罪上游犯罪的完善构想
(一)将犯罪行为方式扩大化
互联网时代的到来,网络给人们生活带来便利的同时,也被犯罪分子所利用。近些年来,利用网络作为载体进行洗钱的事件层出不穷,正是由于立法的缺失,使犯罪分子有了可乘之机。笔者认为,应该将利用网络进行洗钱的行为方式进行系统的归纳和总结,写入立法。当然,时代在不断进步,我们不可能预料到将来所有的犯罪方式和手段,不能出现一种新的犯罪方式我们就将其写到法律之中。法律的频繁修改,会丧失其应有的可预测性和权威性,在出现新的犯罪犯罪方式时,可以通过司法解释予以补足和完善。
(二)拓展上游犯罪的范围
2000年,联合国通过了《打击跨国有组织犯罪公约》,该公约在预防犯罪和判处刑罚方面是比较有影响力的国际公约。公约规定:各缔约国在国内立法上至少必须将其规定的最小范围内的犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。其最小范围就包括了所有严重犯罪。豏从公约中我们可以明显看出,我国洗钱罪的上游犯罪范围明显过于狭窄,需要进一步的拓宽,从而保证和公约的接轨。按照公约的最低要求,我们应该将洗钱罪的上游犯罪拓展至严重犯罪。即使目前不能将所有的严重犯罪都涵盖其中,诸如集团犯罪、抢劫罪、盗窃罪。诈骗罪、敲诈勒索罪劫持航空器罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪、伪造货币罪、持有使用假币罪、假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等严重犯罪纳入我国洗钱罪的上游犯罪。 (三)将上游犯罪分子纳入洗钱罪的主体
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在第6条第2款(e)项规定:“如果缔约国本国法律基本原则要求,则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”豐从公约的规定,我们不难得出这样的结论,原则上,洗钱罪的主体包含上游犯罪的主体,除非本国法律基本原则中有所要求。在《联合国反腐败公约》中,也佐证了这一立法规定。我国也应尽快的符合这一立法趋势,将洗钱罪的犯罪主体扩大到上游犯罪分子。上游犯罪分子获得犯罪所得及收益后,迫不及待的对其进行清洗,这样既能够享受生活,又降低了被有关部门立案侦查的风险。由于上游犯罪分子在整个洗钱犯罪中一般处于核心地位,其社会危害性大于单纯的洗钱犯罪人,不对已经构成主犯的上游犯罪人进行惩罚,而只是处罚参与或者协助清洗行为的人很明显违背刑法的罪责刑相适应原则。当洗钱犯罪为跨国犯罪的情况下,很难查明该洗钱行为的主体是否为上游犯罪的主体,因此,将洗钱罪的上游分子囊括在洗钱罪的主体中,既提高了效率,又节省了司法资源。笔者认为,洗钱罪主体包括上游犯罪分子,不仅与国际的相关规定相接轨,还能提高实践部门的办案效率,实现法律的公平正义,更加有利于打击洗钱犯罪,建设社会主义和谐社会。
注释:
刑法分则第191条:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的为洗钱罪:1、提供资金账户的;2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;3、通过转账或其它结算方式协助将资金转移的;4、协助将资金汇往境外的;5、以其它方法掩饰隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源的。
[日]大谷实.刑法总论.法律出版社.2003年版.第359页.
《打击跨国有组织犯罪公约》.
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在第6条第2款(e)项规定:“如果缔约国本国法律基本原则要求,则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”
参考文献:
[1]宋提婧.洗钱罪的上游犯罪研究.华东政法大学硕士学位论文.2008年.
[2]田甲申.洗钱罪疑难问题研究.吉林大学硕士学位论文.2010年.
[3]梁卫.论洗钱罪.吉林大学硕士学位论文.2004年.
[4]张叶婷.浅议洗钱罪的几个争议问题.中国政法大学硕士学位论文.2010年.
范文三:洗钱上游犯罪类型——地下钱庄
一、定义
地下钱庄是一种特殊的非法金融组织,游离于金融监管体系之外,利用或部分利用金融机构的资金结算网络,从事非法买卖外汇、跨国(境)资金转移、资金存储及借贷等非法金融业务,与贪污、逃税、走私、偷渡等各种犯罪活动有千丝万缕的联系。
二、社会危害
一是冲击金融市场秩序,影响金融政策的有效性,打击实体经济,当大量非法外资涌入中国市场时,会使金融市场上的流动性泛滥,导致投资过热、资产价格上涨、通货膨胀等问题。二是为众多企业偷逃税费提供了资金外流的地下通道,使国家税收蒙受极大损失,侵蚀了国家的财政基源。三是为洗钱提供了方便,而助长贪污、走私、贩毒、骗税、侵吞国有资产等上游犯罪行为。
三、发展形势
(一)总体形势严峻,大案要案增多
2015年4月-11月,公安部在全国范围开展打击地下钱庄集中统一行动。仅半年多时间,即破获地下钱庄案件92起,涉案金额8000多亿元,金额规模超过2002年-2012年之和。其中,浙江金华公安破获的全国首例通过NRA账户实施资金非法跨境转移的地下钱庄案件,是迄今为止中国警方破获的涉案人数最多、涉案金额最大的非法买卖外汇案件,涉案金额高达4100余亿元。
(二)非法活动类型和范围出现新变化
传统地下钱庄以非法汇兑型为主,发案地主要集中在我国沿海经济发达地区和边境贸易活跃地区;近年来从事转账提现业务的非法结算型地下钱庄日益突出,其发案范围也从沿海向内地迅速蔓延。
(三)成为其他违法活动的洗钱通道
地下钱庄转移的资金性质复杂,合法/非法资金并存。不法分子通过地下钱庄逃税、转移信贷资金、转移赌资和热钱,以及清洗黑钱。
四、主要分类
地下钱庄主要分为非法存贷型、非法结算型和非法汇兑型三类,其中非法存贷型是较为传统的地下钱庄,后两者则更为洗钱犯罪分子青睐,是当前金融机构需要防范的重点:
(一)非法存贷型
此类地下钱庄主要进行非法吸收存款、发放贷款等活动。通常采取高息揽存、高利放贷等方式运作,在各地常以标会、互助会等形式出现。在全国大多数省份均有分布,尤以浙江、江苏、福建、云南等省表现突出。
(二)非法结算型地下钱庄
此类地下钱庄往往利用其控制的空壳公司账户和个人账户,通过网银、单位账户进行公转私业务,协助公司客户套取现金,并赚取手续费。其主要以广东(特别是深圳)为基地,非法活动涉及广大内地(特别是务工人员主要输出地)。近年重大案件主要发生在江西、湖南、河南、辽宁、吉林、四川、重庆、内蒙古、海南等地。
(三)非法汇兑型地下钱庄
此类地下钱庄往往与境外机构(如货币兑换店、汇款公司)相勾结,为客户非法兑换外币和跨境汇款,并按比例收取手续费。这类地下钱庄多采用境内外银行账户“账面对冲”的手法实现资金的跨境转移,很少发生真实的资金跨境汇兑业务,以规避外汇监管措施。其主要分布在广东(深圳)、辽宁、吉林、山东(青岛)、上海、江苏、福建(厦门)、云南和广西地区。
五、洗钱环节特征
(一)组织体系严密,家族成员运作
地下钱庄之间既相互独立,又相互勾结。大地下钱庄主要承担与境外钱庄的核数、对冲和境内人民币、外币资金的调剂,类似结算、交换中心。小地下钱庄从各自客户群体中汲取资金,再卖给“大钱庄”。在接到大额业务无法完成时,“小钱庄”也会转给“大钱庄”,或在“大钱庄”处拆借资金,从中赚取差价。“大钱庄”一般组织严密、分工细致,其经营点有严密的防盗和监控系统,还备有专用的运钞车。为确保安全,“大”、“小”钱庄经营者以家族式经营为主,多使用可靠的家族成员负责钱庄运作。
(二)经营方式隐蔽,资金周转迅速
地下钱庄往往以亲戚朋友的名义在本地或外地多家银行开设大量账号,或借用、租用、购买其他公司和个人账号进行交易。地下钱庄的交易对象相对固定,一般不与陌生客户直接联系业务,多由熟悉的老客户介绍新客户。经营者雇佣可靠的人办理划账手续,自己在幕后指挥;交易时不订立任何书面合同,不留书面字据,只简单记录交易情况,在确认交易完成后立即销毁,一旦案发,难以认定非法交易金额。“大钱庄”与客户通过电话或传真联系,双方谈妥条件后,再通过银行划拨资金,交易时间短暂,资金周转迅速。
(三)融资渠道固定,经营风险较低
地下钱庄资金的来源相对固定,主要是融资、侨汇或其他收入。特别是随着我国经济的迅速发展,人民群众手中积累了一定的财富,由于银行存款利率逐年降低以及国家对民间游资的投资引导不够,大量的人民币及外汇闲置资金急于寻求高回报率的出路,为地下钱庄的融资来源提供了条件。同时,将外汇卖给地下钱庄,不仅程序简单、快捷,而且能够逃避银行、税务、工商等部门的监管。另一方面,众多中小型企业在生产经营过程中,因资金周转需要,短时间内难以从银行获取大量的人民币或外汇,往往会向地下钱庄兑换或借贷,为地下钱庄的资金输出提供了出路。
(四)境内外勾结,反复对冲核数
地下钱庄的运作有两个不可或缺的环节,即境内环节和境外环节,二者相对独立,各自完成人民币和外币的循环。当境内“客户”需要外汇时,便将人民币转账至地下钱庄指定的境内账户,或将支票、现金送至地下钱庄经营店。境内地下钱庄收到人民币后,便通知其境外合作伙伴,按行规计算好汇率和佣金,将相应的外币划至境内客户在境外的制定账户,反之亦然。境内地下钱庄与境外合伙人通过反复核算、对冲业务来实现收支平衡,相互之前并不需要实际的款项。
(五)具体行为特征
一是资金集中进、分散出特征明显,交易时间相对集中,交易频率上快进快出。
二是资金调拨频繁,金额大且多为整数,一般以万元的整数倍交易,并大多控制在人民币20万元以内,以逃避监测。
三是现金收付需求量巨大,高达上千万、上亿交易金额的案件很常见。
四是交易手段复杂多样,非面对面交易较多。为控制成本,地下钱庄会尽量精简雇员数量、减少硬件投入,往往由固定人员掌握多个网银账户,在计算机上实施网银转账等操作。此外为联络便利,其交易地点往往比较固定。
六、防范措施
(一)加强宣传与引导
广泛通过各种媒体、各种方式,加强对打击地下钱庄的宣传力度,提升群众对地下钱庄危害的重视程度。通过普及金融法律法规,宣传金融机构服务,引导群众通过正规金融渠道获得金融服务支持,并积极举报地下钱庄线索。
(二)加强监测与管理
金融机构应通过改进制度、技术、系统等手段,加强对账户开立、现金收付、结售汇、外汇汇款等业务的风险管控,强化客户身份识别、交易限额控制、资金来源审查、拆分业务防控等业务环节管理,并严格履行大额交易报送义务,加强可疑交易监测与上报管理。
(三)完善金融服务
在坚持外汇管制、可疑交易监测不放松的基础上,进一步改进金融服务,通过增设外汇结算金融网点、增加跨境汇兑业务品种、简化业务手续、降低服务收费等措施,引导有需求的客户通过合法渠道办理金融业务。
(图片来源于www.jeepun.net)
范文四:应扩大洗钱罪_上游犯罪_范围
法制日报/2007年/4月/12日/第004版
人大?立法
应扩大洗钱罪“上游犯罪”范围
冷继林
我国刑法第191条将构成洗钱罪规定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”三类犯罪行为,而当“上游犯罪”为其他类型的犯罪时,均不构成洗钱罪。笔者认为,该法条仅将三类犯罪规定可构成洗钱罪的“上游犯罪”,范围明显过窄,不利于打击犯罪,应扩大范围,其理由如下:
1、从近年来司法实践来看,贪污、受贿、挪用公款等腐败型犯罪呈上升趋势,且数额高达几千万,甚至上亿元,腐败分子为掩饰其非法所得及逃避查处,往往千方百计地将金钱交由行为人进行“清洗”。而根据我国刑法第191条的规定,因贪污、受贿、挪用公款罪不属法定的三类犯罪,故无法对此类犯罪的“洗钱”行为人定罪判刑,在一定程度上助长其嚣张气焰,也造成对此类犯罪打击不力。
2、有利于保护我国的金融秩序。目前,我国已步入社会主义市场经济的快车道,偷税罪、骗出口退税罪、买卖增值税专用发票罪、金融诈骗罪等财产型犯罪大量增加,对此类犯罪所得的“洗钱”活动必定更加猖狂,如我国刑法将上述类型的犯罪规定为洗钱罪的“上游犯罪”,必将在一定程度上增强对我国金融秩序的保护,扼制此类犯罪上升势头。
3、有利于发挥法律控制犯罪上升势头。从国际刑事立法的发展趋势来看,目前大部分国家已将几乎所有的严重财产型犯罪纳入洗钱罪的“上游犯罪”范围,对扼制犯罪上升势头起到了很好的法律控制作用,我国应借鉴国外刑事立法经验,对洗钱罪的“上游犯罪”范围予以扩大。 综上所述,笔者认为,应对我国刑法第191条进行修改,将所有的严重财产型犯罪规定为洗钱罪的“上游犯罪”,而不应仅局限于现行三类犯罪。
第1页 共1页
范文五:洗钱罪的上游犯罪问题研究
摘要
洗钱罪出现的时间不长,但随着毒品犯罪、黑社会性质犯罪、金融犯罪等犯罪的猖獗,犯罪行为人迫切需要隐匿非法所得的来源,将黑钱洗白用以继续支撑其犯罪活动,洗钱犯罪得以迅速发展,成为国际化的严重犯罪行为。而洗钱罪的上游犯罪就是能够产生需要清洗的非法收益的法定犯罪行为,我国《刑法》及《刑法修正案》对洗钱罪的上游犯罪作了规定,包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪等七类。洗钱罪严重破坏了国际金融管理制度,扰乱的正常的金融秩序,而上游犯罪和洗钱罪联系密切,严重影响社会的安定。本文通过对洗钱罪上游犯罪范围的描述,借鉴国际立法现状,与我国立法现状做对比分析,明确洗钱犯罪上游犯罪的问题并提出粗浅的建议。
关键词:洗钱;上游犯罪;立法现状;建议
Abstract
Money laundering crime time is not long, but with rampant drug-related crimes, underworld nature crimes, financial crimes, such as crime, the perpetrator urgent need to conceal the illegal income sources, the money laundering used to continue to support their criminal activities, the crime of money laundering is able to develop quickly, become an international serious crime. And money laundering crime upstream crime is need to clean the illegal income of statutory crime and China's "criminal law" and "criminal law amendment" upstream crimes of the crime of money laundering provisions, including drug-related crimes, underworld of organized crime, terror crime, smuggling crime, corruption bribery crime, destruction of the financial management order, crime and the crime of financial fraud, etc. seven categories. The crime of money laundering has seriously damaged the international financial management system, disrupting the normal financial order, while the upstream crime and money laundering related closely, seriously affect the stability of society. This article through the description of the scope of the crime of money laundering, draw on the current situation of international legislation, and the status quo of China's legislation to do a comparative analysis of the crime of money laundering in the upper reaches of the problem and put forward some superficial suggestions.
Key words: money laundering; upstream crime; legislative status; suggestion
目 录
摘要................................................................................................................................. I Abstract ......................................................................................................................... II
引言................................................................................................................................ 4
一、洗钱罪的上游犯罪概述........................................................................................ 1
(一)洗钱罪及其上游犯罪 ............................................................ 1
1.洗钱罪......................................................................................................... 1
2.洗钱罪的上游犯罪..................................................................................... 1
(二)我国洗钱罪上游犯罪的范围.................................................................... 1
1.毒品犯罪..................................................................................................... 2
2.黑社会性质的组织犯罪............................................................................. 2
3.恐怖活动罪................................................................................................. 2
4.走私犯罪..................................................................................................... 3
5.贪污贿赂犯罪............................................................................................. 3
6.破坏金融管理秩序犯罪............................................................................. 3
7.金融诈骗犯罪............................................................................................. 4
二、洗钱罪上游犯罪的立法现状................................................................................ 4
(一)国际上对洗钱罪上游犯罪的立法现状.................................................... 4
1.国际组织对洗钱罪上游犯罪的立法现状................................................. 4
2.有关国家对洗钱罪上游犯罪的立法现状................................................. 5
(二)我国洗钱罪上游犯罪的立法现状............................................................ 6
(三)洗钱罪之上游犯罪立法的比较分析........................................................ 7
三、我国洗钱罪上游犯罪中的问题............................................................................ 7
(一)上游犯罪的主体能否成为洗钱罪主体.................................................... 7
1.否定说......................................................................................................... 7
2.肯定说......................................................................................................... 8
(二)管辖权是否以我国拥有为限.................................................................... 9
四、我国洗钱罪上游犯罪的立法完善建议.............................................................. 10
(一)增加上游犯罪主体为洗钱罪主体.......................................................... 10
(二)明确上游犯罪域外管辖权...................................................................... 10
参考文献...................................................................................................................... 12
致谢.............................................................................................................................. 13
洗钱罪的上游犯罪问题研究
洗钱是一种严重破坏国家金融管理制度的犯罪,不仅破坏正常的金融秩序而且威胁金融体系的安全稳定。此外,洗钱与其他重刑犯罪联系密切,没有犯罪就没有洗钱,诸如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等严重危害社会安全和稳定的犯罪都与洗钱犯罪有着脱不开的关系。随着洗钱犯罪的国际化态势越来越严重,各国纷纷加大了对洗钱犯罪的打击力度。我国在1997年新《刑法》增设了洗钱罪,后又经过多次修改,对洗钱罪的上游犯罪的范围不断扩充,迄今为止我国洗钱犯罪上游犯罪共包括七种罪名。
一、洗钱罪的上游犯罪概述
(一)洗钱罪及其上游犯罪
1.洗钱罪
“洗钱”这个词出现的时间并不长,最早出现在美国“水门”事件中,美国总统尼克松的竞选团队将带有的贿赂性质的竞选经费洗白成合法政治捐款,事件曝光后,“洗钱”一次出现在公众的视野中。洗钱出现的时间不长,但随着毒品犯罪、黑社会性质犯罪、金融犯罪等犯罪的猖獗,行为人迫切需要隐匿非法所得的来源,将黑钱洗白用以继续支撑其犯罪活动,洗钱犯罪得以迅速发展,成为国际化的严重犯罪行为。
2.洗钱罪的上游犯罪
洗钱罪的上游犯罪就是能够产生需要清洗的非法收益的法定犯罪行为,其具有以下特征:第一,非法暴利性,能够产生非法金钱收益是成为洗钱罪的上游犯罪的必要条件,因为洗钱的对象的金钱,单纯的杀人行为不能成为洗钱罪的上游犯罪。同时,具有洗钱罪的上游犯罪具有“暴利性”,如果金额较少,不值得洗钱。第二,有洗白的必要性,洗钱罪的上游犯罪涉案金额巨大,如果不进行清洗往往难以处置,不能合法的进入金融体系。第三,有严重的社会危害性,我国法定的七种洗钱罪上游犯罪,都具有极强的社会危害性。
(二)我国洗钱罪上游犯罪的范围
我国《刑法》及《刑法修正案》对洗钱罪的上游犯罪作了规定,包括毒品犯
罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪等七类。
1.毒品犯罪
毒品犯罪是对国家毒品管理法规的侵犯,毒品犯罪的客体可以是毒品也可以是与毒品有关的个人。毒品发展包括种植鸦片、大麻等毒品作物,生产、走私、贩卖、运输、非法持有毒品以及受管制的麻醉类药品,还包括教唆、引诱、容留他人吸毒和强迫他人吸毒。虽然普遍认为毒品犯罪可以获得暴利,但从法理上不是所有的毒品犯罪都能产生利益,比如非法持有毒品和包庇毒品犯罪嫌疑人也算毒品犯罪,但并产生利益。只有产生金钱利益的毒品犯罪才能作为洗钱罪的上游犯罪。
2.黑社会性质的组织犯罪
在国际社会中的黑社会犯罪都是有组织犯罪,黑社会性质的犯罪应具有以下特征:第一,人数众多,组织稳定,团伙成员有明确的领导者和组织者,等级、分工明确,有固定的骨干成员;第二,团伙通过犯罪手段或以其他具有掩盖性的手段获取利益,支持组织运行,经济实力雄厚;第三,用暴力手段威胁、欺压人民群众,犯罪次数众多,在一定范围内影响恶劣;第四,通过国家工作人员的包庇等手段,称霸一方,严重影响经济秩序和社会安定。但黑社会性质的犯罪既有盈利的也有不盈利的犯罪行为,如单纯的杀人行为,不能作为洗钱罪的上游犯罪,有非法所得的黑社会犯罪属于洗钱罪上游犯罪的范畴。
3.恐怖活动罪
恐怖活动是危害极大的国际犯罪,打击恐怖犯罪活动已成为世界各国严峻的挑战。恐怖活动罪和洗钱罪联系紧密,我国早在2001年的《刑法修正案三》就把恐怖活动最列入了洗钱罪的上游犯罪的范围之中,恐怕活动罪通过制造影响巨大的恶劣暴力活动达到制造社会恐慌的目的,恐怖活动组织严密,行事凶残,毫无人性,是当前社会的一大毒瘤。但恐怖活动罪的罪名比较模糊,包含的罪行很多,需明确的是跟金钱有关的犯罪行为才能列为洗钱罪的上游犯罪,提供恐怖消息、制造恐怖谣言、或者正在进行的杀人活动等不能产生非法利益的行为,不是洗钱最罪的上游犯罪。
4.走私犯罪
走私犯罪规定在刑法分则第二章破坏社会主义市场经济秩序罪的第二节,从第条到条,共七条,走私罪是指违反海关法规,逃避海关监管非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国(边)境,破坏国家对外贸易管理制度,情节严重的行为。走私犯罪各罪规定了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪、走私废物罪等十个罪名。这些犯罪属于经济犯罪的范畴,都符合上游犯罪的条件,例如走私货币罪,“走私”行为本身即隐含着巨大的非法利润,毫无疑问属于洗钱罪的上游犯罪。
5.贪污贿赂犯罪
贪污贿赂犯罪一般是指公职人员自身非法占有、挪用公款,或对公职人员的收买来进行非法交易的行为。从检查机关的统计来看,贪污贿赂犯罪在检查机关处理的职务犯罪中比例很高,通常能达到30%以上,十八大以来,国家加大了对腐败的查处力度,职务犯罪总体数量开始下降,但贿赂犯罪在职务犯罪中的比例依然很高。2014年全国法院共审理职务犯罪案件31126件,其中贿赂犯罪案件 12897 件。从2013年至今,党中央严厉打击腐败现象,被查处的官员名单有一长串,上至中央政治局常委、军委副主席,下至地方厅处级干部,打击力度可谓空前强大。其中震惊全国的大案,都涉及巨大贪污、行贿、受贿金额,有的贪污、受贿资金达亿元之巨,社会危害性极大。我国《刑法修正案(六)》将此罪行纳入了洗钱罪的上游犯罪之内,这样有利于切断贪污贿赂的金钱链。
6.破坏金融管理秩序犯罪
金融管理制度是我国维护金融秩序正常的重要制度,破坏进入管理秩序犯罪就是违法了我国相关金融管理制度,破坏银行、证券等正常的交易秩序,扰乱金融机构正常运行。此罪还包括伪造货币、出售假币、用假币换取真币、高利贷、伪造金融机构等24项罪行,值得一提的是,洗钱罪也包括在破坏金融管理秩序罪之中,所以具体哪种行为是洗钱罪的上游犯罪是值得深思的问题。笔者认为,一般通过洗钱来漂白破坏金融管理秩序犯罪中某些罪行的非法所得,那么这些罪行都应算是洗钱罪的上游犯罪。特别是对于进行洗钱的金融机构来说,如果金融
将进行洗钱的非法所得再洗钱,那么该行为应属于洗钱罪的上游犯罪,所以从这个角度来说,洗钱罪也可以作为自身的上游犯罪。
7.金融诈骗犯罪
近几年金融诈骗犯罪越来越多,2015~2016年,我国破获了多起来自台湾的诈骗案件,2016年e租宝、泛亚等金融机构案发,仅e租宝的涉案金额就达500亿元以上,十分惊人。金融诈骗的猖獗不仅严重破坏了我国正常的金融秩序,更是危及人民群众的财产安全。正是由于金融诈骗危及范围广,社会影响大,对正常的金融秩序破坏严重,我国刑法将其从诈骗罪中分离出来,单独列章,具体包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等罪名,这些罪名均为洗钱罪的上游犯罪。
二、洗钱罪上游犯罪的立法现状
(一)国际上对洗钱罪上游犯罪的立法现状
1.国际组织对洗钱罪上游犯罪的立法现状
(1)《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》
《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》是国际社会在1988年维也纳通过的第一个控制跨国洗钱的公约,目前世界上多数国家都成为此公约的签约国。但是此公约具有一定的局限性,该公约把洗钱罪的上游犯罪局限于毒品犯罪,没有把其他犯罪作为洗钱罪上游犯罪的打击对象,这样不利于国际打击洗钱犯罪活动的进行。
(2)《关于洗钱和没收与贩毒有关的财产的示范法》
《关于洗钱和没收与贩毒有关的财产的示范法》是1995年联合国禁毒署通过总结国际禁毒、打击毒品赃款洗钱活动的经验基础上签署的,相比于国际《禁毒公约》该法令打击洗钱的范围不再局限于毒品犯罪领域,该法令明确指出针对毒品犯罪的洗钱活动,但也可扩大到其他领域的国际洗钱犯罪活动。
(3)《联合国打击有组织犯罪公约》
《联合国打击有组织犯罪公约》吸取了国际《禁毒公约》打击洗钱罪的局限性,要求尽可能的扩大洗钱犯罪的上游犯罪范围,有组织犯罪、严重犯罪、集团犯罪以及腐败犯罪都应明确列入洗钱罪的上游犯罪中。2003年《联合国反腐败
公约》审议通过,该公约承袭了《联合国打击有组织犯罪公约》中扩大洗钱罪上游犯罪范围的内容。
(4)《欧洲理事会关于清洗、追查、扣押和没收犯罪收益的公约》
鉴于《联合国禁毒公约》打击国际洗钱活动具有一定的局限性,1990年欧洲理事会出台了《欧洲理事会关于清洗、追查、扣押和没收犯罪收益的公约》,该公约扩大了洗钱罪的范围,将洗钱罪的范围扩大到所有犯罪的非法收益。
2.有关国家对洗钱罪上游犯罪的立法现状
(1)美国
在美国洗钱是一个综合的罪名,洗钱的就是隐藏不当得利的非法来源,将不当得利合法化,以及隐匿收益等。美国洗钱罪包含的罪名很多,包括非法金融交易罪、非法金融转移罪、以非法所得进行交易罪和推定洗钱罪等。1970年,美国通过了《银行保密法》,要求超过一万美元以上的现金交易必须保留交易记录,并向上申报,对于不申报或者遗漏交易记录的将处以罚款,严重者处以刑事处罚。《洗钱控制法》是美国在1986年通过的,该法规定了洗钱犯罪的上游范围行为:对杀人、赌博、受贿、贩毒、组织卖淫等获得的非法利益,如果进行金融交易,均要处罚。
(2)瑞士
瑞士以发达的金融业闻名于世界,瑞士银行曾严格保密客户的账户信息,瑞士银行一度成为国际黑金的避难所。瑞士联邦为打击洗钱犯罪,1951年在《毒品犯罪法》第19条规定,资助毒品犯罪的洗钱行为应予以打击。但该条法律与国际《禁毒公约》一样有很大的局限性,将洗钱的上游范围局限于毒品犯罪。1990年《瑞士联邦法典》作出了突破性的规定,对一切犯罪所得的清洗行为都为洗钱犯罪,应予以打击。该规定一下子扩大了洗钱犯罪上游犯罪的范围。1996年《瑞士联邦法典》又增加了一条规定,对阻碍洗钱犯罪调查的行为予以打击,情节严重的处以5年以上监禁。
(3)法国
法国在1960年修订了《法国刑法典》,规定了淫秽犯罪分子隐瞒非法所得及其来源的行为是犯罪。该法律可以视为世界上第一部明文将隐瞒犯罪非法所得视为犯罪的法律,开辟了反洗钱的先河。随着国际反洗钱力度的加大以及《欧洲反
洗钱公约》的推动,1996年法国在96-392 号法律重新定义了洗钱罪,从广义上规定了洗钱罪的上游犯罪,将一切隐瞒犯罪非法所得的行为都归入洗钱罪的范畴,极大的扩充了洗钱罪上游犯罪的范围。
(二)我国洗钱罪上游犯罪的立法现状
我国关于洗钱罪的上游犯罪的立法经历了四个阶段:
第一阶段:1990年~1997年,1990年12月28日,其解热大常委会第17次会议通过了《关于禁毒的决定》,该项法规是我国在1989年加入国际《禁毒公约》的结果,规定将毒品犯罪列入洗钱罪的上游犯罪中,这是我国第一明文规定洗钱罪的上游犯罪。但该法规与国际《禁毒公约》一样具有局限性,只把毒品活动犯罪列入了洗钱罪的上游犯罪中,而当时我国走私犯罪情况严峻,该法规不能有效规制走私犯罪中的洗钱活动,范围太狭窄,不适合发洗钱斗争的需要。
第二阶段:1997年~2001年,1997年3月14日,我国颁布新《刑法》,新《刑法》第191条设立了洗钱罪,为适应我国打击洗钱罪的需要,迎合国际形势的发展,我国在97年新《刑法》第191条中扩充了洗钱罪上游犯罪的范围,除了毒品犯罪及其外延以外,还增设了黑社会性质活动犯罪、走私犯罪,并规定了关于洗钱的洗法刑,随后的两高出台的司法解释将这一罪名定为“洗钱罪”。
第三阶段:2001年~2006年,2001年12月29日,我国出台了《刑法修正案(三)》,对《刑法》第191条关于洗钱罪的内容做了三处改动,第一,将“恐怖活动犯罪”列入了洗钱罪的上游犯罪的范围,这一改动加大了对洗钱罪上游犯罪的打击范围;第二,改动了单位洗钱犯罪的量刑,增加了“情节严重的可处以五年以上十年以下有期徒刑”,该处改动加大了对单位洗钱犯罪的打击力度;第三,修正了部分文字表述不准确的地方。
第四阶段:2006年至今,2006年6月29日出台的《刑法修正案(六)》也对洗钱犯罪的上游犯罪作出了三项改动,第一,将“破坏金融管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪”列入洗钱犯罪上游犯罪的范围中,该处改动不但加大了反洗钱的力度,同时也加大了打击腐败的力度;第二,修改了1997年《刑法》第191条中的“协助将财产转换为现金或者金融票据的”内容,将“有价证券”加入其中;第三,删去了191条中的三处“违法所得”,这样可以避免在司法实践中不好界定“违法所得”,放纵了部分洗钱犯罪行为。
我国《刑法》对洗钱犯罪规定的改动,加大了反洗钱的力度,但值得注意的是,黑社会性质的犯罪活动和恐怖活动犯罪囊括了刑法法定罪行大部分,这并不意味着这么多罪行都是洗钱犯罪的上游犯罪,简单的说,这两类违法犯罪活动中产生非法收益的可作为洗钱犯罪的上游犯罪,但没有产生非法收益的不作为洗钱犯罪的上游犯罪。
(三)洗钱罪之上游犯罪立法的比较分析
世界范围内对洗钱罪上游犯罪的立法现状并不相同,大致可分为三种情况,第一种是对洗钱罪上游犯罪的立法规定比较狭窄,如国际《禁毒公约》,该公约只把毒品类犯罪作为洗钱罪的上游范围,我国在1989年签署了该公约,成为该公约的签约国。第二种是用社会危害性来衡量洗钱罪的严重程度,对社会危害性大的洗钱活动予以打击和惩处。我国属于第三种,就是法定洗钱罪的上游犯罪范围,对涉及洗钱的法定的犯罪行为予以打击和惩处,世界上多数国家采用此种立法方式。
三、我国洗钱罪上游犯罪中的问题
(一)上游犯罪的主体能否成为洗钱罪主体
洗钱罪上游犯罪主体通过严重的犯罪行为获得巨大的非法所得,并将这些非法资金用洗钱的方式隐蔽来源,讲钱洗白,继续用以支撑其犯罪活动,如此恶性循环,具有极强的社会危害性。洗钱罪在我国是一种新的罪行,设立时间较晚,对于上游犯罪行为人能否成为洗钱罪的主体在我国没有司法解释说明,而且相关立法机构对此也没有说明,因此争论很大,目前主要存在两种观点,一种是否定说,一种是肯定说。
1.否定说
持有否定说的观点认为洗钱罪的犯罪主体限于“本犯”以外的“他犯”,原因如下:
(1)重罪吸收
有观点认为洗钱罪作为上游犯罪的延伸,有着从属的性质,上游犯罪的主体即便同时犯有两种罪行,但根据重罪吸收的原理,不再认定上游犯罪的主体为洗钱罪的主体。我国《刑法》第191条对洗钱犯罪行为的规定,均用“提供”、“协
助”等词语,即使没有用“提供”、“协助”词语的也也具有协助或帮助的性质,说明洗钱是帮助这些上游犯罪行为人犯罪的手段,所以我国这些洗钱行为的主体由“他犯”构成。上游犯罪的主体对自己的行为再清楚不过,其财产来源的非法性也非常明白,而洗钱是帮助上游犯罪主体的收入提供虚假的证明,属于协助犯罪,上游犯罪的主体所犯罪行更大,根据重罪吸收理论,对洗钱罪上游犯罪主体应则重刑处罚,不应适用洗钱罪。
(2)事后不可罚
有观点认为洗钱是对上游范围主体对非法所得的处置,如同处置赃物一样,并不是上游犯罪主体仍在进行的犯罪的状态,根据事后不可罚原理,对于赃物的处置不具有可罚性。
2.肯定说
笔者认为,将洗钱罪的上游犯罪主体列为洗钱罪的犯罪主体更加妥当。
(1)对重罪吸收观点的分析
适用重罪吸收原理需满足两个条件,首先行为人所犯的数个犯罪行为,其侵犯的对象需为同一个具体的对象,侵犯的是相同的客体。其次,行为人的数个犯罪行为需基于同一个犯罪意图,即为达到同一个犯罪目的实施多个犯罪行为。而对于洗钱来说,其侵害的是国家正常的金融秩序,而洗钱罪的上游犯罪中,不同的罪名侵犯的是不同的客体,如毒品犯罪侵犯的是毒品管理制度,走私犯罪侵犯的是海关的监管制度和税收制度,所以洗钱罪和上游犯罪侵害的对象是不同的。从犯罪目的来说,上游犯罪的七种罪行目的都不相同,而洗钱只是为了掩盖非法所得的来源。同时,洗钱并不是上游犯罪的必要延伸,比如贩毒得来的钱未必非得经过洗钱,贪污得来的钱财也未必非得经过洗钱,洗钱是为更好的掩盖其犯罪行为,但并不是上游犯罪的必然结果。所以,笔者认为重罪吸收对说法站不住脚。
(2)对事后不可罚观点的分析
适用事后不可罚理论同样需满足两个条件,首先事后的行为不侵害新的的法益,其次事后的行为缺乏有责性或可期待性。从侵害的法益来看,我国将洗钱罪从赃物犯罪中分离出来,进行单设,说明洗钱罪的危害大于对司法机关工作的妨碍。洗钱罪的上游犯罪,如贩毒、走私、恐怖活动、贪污贿赂等,已经毫无疑问的侵害到了相关法益,而洗钱又是对我国正常金融管理秩序的侵害,所以洗钱罪
和上游犯罪侵害的法益并不相同。从可期待性来说,当今世界金融业高速发展,金融全球化的程度非常之高,参与洗钱犯罪的都是高智商的犯罪分子,他们既能认识到洗钱的危害性又能意识到自己行为的严重违法性,但依旧是法度为无物,所以洗钱犯罪补发有责性。同时洗钱罪涉及的金额远远多于一般认定的赃物,所以事后不可罚理论同样站不住脚。
洗钱罪是一种严重的犯罪,对洗钱罪进行评价时,要更新观念,重罪吸收和事后不可罚应用在洗钱方面不合适,所以笔者认为如果我国刑法中如果能将洗钱罪上游犯罪的行为人作为洗钱罪的主体更加科学。
(二)管辖权是否以我国拥有为限
我国《刑法》对刑事管辖权的规定采取“结合型的刑事管辖权体制”,该体制就是以属地管辖为基础,同时兼顾属人管辖、保护管辖以及普遍管辖。我国《刑法》第6条规定,只要在中华人民共和国境内犯罪都适用本法(特别规定的除外,如外国大使具有外交豁免权),所以,我国刑法对在我国境内发生的洗钱犯罪,具有普遍管辖权。我国《刑法》第7条,中国人民共和国公民在境内、境外犯罪,都适用本法,但在境外所犯罪行,依据我国《刑法》最高处以3年以下有期徒刑的,可不予在国内追究。但对于洗钱罪的上游犯罪,属于严重犯罪,中国公民在境外犯罪,我国《刑法》具有刑事管辖权。我国《刑法》第8条规定,外国人在境外针对中华人民共和国及其公民实施犯罪,且依据我国刑法最低判处3年以上有期徒刑的,可适用于我国《刑法》,但如果其行为不受本国法律规制的除外。对于洗钱犯罪的上游犯罪,均属于最低判处3年以上的罪行,如果这些罪行同样也在犯罪嫌疑人本国受法律规制,那么我国《刑法》就具有刑事管辖权。
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定,上游犯罪包括缔约国刑事管辖境内和境外发生的犯罪。但是,一旦上游犯罪发生在缔约国刑事管辖境外,那么该犯罪行为就要依照犯罪犯罪发生的国家的刑法来判定。虽然我国刑法没有对洗钱罪上游犯罪发生在境外情况时的管辖权作出明确、系统的规定,但笔者认为境内洗钱犯罪的上游犯罪发生在境外的,我国应有普遍管辖权。
四、我国洗钱罪上游犯罪的立法完善建议
(一)增加上游犯罪主体为洗钱罪主体
基于重刑吸收理论和事后不可罚理论,我国对上游犯罪主体能否成为洗钱罪犯罪主体一直存在争议,笔者建议我国刑法增加上游犯罪主体为洗钱罪主体,正如分析,除了重罪吸收原理和事后不可罚原理不能适用以外,还有理由如下:
第一,法律面前人人平等,洗钱犯罪的上游犯罪主体从事洗钱活动与其他人进行洗钱犯罪活动并无不同,如果因为行为人是上游犯罪的主体而不追究其洗钱犯罪,那就是对同样犯罪后果的不同判决,不符合法律面前人人平等的原则。
第二,便于司法实践的快捷,如果不将上游犯罪的主体作为洗钱罪的主体,在认定洗钱罪的主体时,要先排除上游犯罪的主体,而二者往往是重合的,给司法实践带来严重不便,洗钱犯罪又具有明显的跨国性质,更给侦查带来难度。将洗钱犯罪的上游犯罪主体作为洗钱罪的主体,符合司法经济原则。
所以笔者建议增加上游犯罪主体为洗钱罪主体。
(二)明确上游犯罪域外管辖权
通过上文分析,我国刑法没有对上游犯罪的域外管辖权作出明确规定,这给司法实践和国际反洗钱合作带来不便,所以笔者建议明确我国刑法中对洗钱罪上游犯罪的域外管辖权,理由如下:
第一,这是我国履行国际义务的必然要求。上文对国际公约作了解释,国际上已将上游犯罪的非法所得列入打击洗钱罪的范围之内,这样更加便于打击国际洗钱犯罪活动。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》都没有说对上游犯罪的管辖权仅限于本国拥有范围之内,所以我国为更好的履行国际义务,应将上游犯罪的管辖权拓展到国外。
第二,从我国刑法引入洗钱最开始,就是以开展国际反洗钱司法合作为前提的,如果不将上游犯罪的管辖权拓展到国外,何谈国际合作?比如,在国内发生的洗钱活动,其上游犯罪发生在国外,如果没有域外管辖权,就无法对其犯罪行为定性,也不能依法对黑钱进行处置,也无法按照国际惯例对嫌疑人引渡。
第三,如果我国对上游犯罪没有域外管辖权,那么对于境外的上游犯罪来我国境内洗钱的行为,我国就不能依据《刑法》将其评价为“犯罪所得及其非法收
益”,这就使得我国对此类洗钱活动无法做出刑法上的否定评价,换句话说,就不能启动刑事司法程序追究此类洗钱犯罪活动。
所以,只有对上游犯罪的“域外管辖权”做出规定,才能使发生在我国境内的洗钱活动得到刑事司法的评价,才能保证我国打击洗钱犯罪法律体系的完整性。
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致谢
经过这段时间的努力,终于完成了此次论文的写作,这次论文的写作离不开指导老师的帮助。首先,我要感谢我的导师对我的指导,导师渊博的学识、诲人不倦的精神对我产生了深厚的影响,使我收获颇多。对于本专业的浓厚兴趣,让我一直关注专业课的知识,也使我总将所得心得辅以成稿,论文得以顺利完成。在我刚刚开始准备论文时,我不知应该如何下手,如何去选择一个正确的题目。在我无奈、彷徨的时候,是导师您给了我最大的帮助,对我要选的题目进行了提点,使我恍然大悟,并十分感谢老师能在忙碌的工作和生活中对我的论文进行批阅,老师阅读文章的认真程度让我十分钦佩,老师并没有敷衍了事,而是尽可能地找出文章的缺陷与不足之处。您的教诲和大力提携是我人生中一笔巨大的宝贵财富。这篇文章的顺利完成也得到了不少同学的帮助。我要衷心地感谢你们,你们的智慧与光芒将使我终生受益;我十分感谢在我人生最美好的时光中有你们的耐心陪伴,我真心的说有你们真的很好。你们是我人生路上最美好的风景,也会是我永远的财富。