范文一：惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围

第25卷 第4期2011年7月湖 南 大 学 学 报(社会科学版)JournalofHunanUniversity(SocialSciences)Vol.25,No.4Jul.2011

惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围

陈灿平

(天津财经大学法学院,天津 300222)

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[摘 要]惩罚性赔偿乃补偿性民事责任之重要而有益的补充,某种意义上,惩罚性赔偿制度甚至可称为现当代侵权法发展的一个方向。中国在欺诈性消费合同、恶意不签劳动合同、产品责任领域严重侵权、恶意违反执行程序等领域,应坚持在有法律明文规定的情况下适用惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿金额以所造成损失的2倍赔偿为宜,环境侵权领域和知识产权侵权领域在当前尚不宜适用惩罚性赔偿。

[关键词]惩罚性赔偿;补偿功能;惩罚功能

[中图分类号]DF613 [文献标识码]A [文章编号]1008)1763(2011)04)0131)07

TheoreticalOrientationandApplicable

LimitationaboutPunitiveCompensation

CHENCan-ping

(LawSchool,TianjinFinanceandEconomicsUniversity,Tianjin 300222,China)

Abstract:Punitivecompensationisimportantandbeneficialforcivilcompensatoryliability.Tosomeextentway,punitivecompensationcanbeseenasthetrendtodevelopthetortlaw.InChina,weshouldapplythepunitivecompensationunderthelegalprovisionintheseways:consumptivecontractwithfraud-ulentintention,rejectingtosignlaborcontractwithmaliciousintention,serioustortinproductobligation,withholdingorderofcivilprocedurewithmaliciousintention.Theamountofpunitivecompensationshouldbeunderthedoubleamountofthedamages.Itisnotessentialtostipulatethepunitivecompensationinen-vironmentaltortandintellectualpropertytortincurrentdays.

Keywords:punitivecompensation;compensatoryfunction;punitivefunction 现当代民商法尤其是英美民商法中出现的惩罚性赔偿制度,使补偿责任与惩罚责任有混淆之虞,使民法责任与刑法责任有交错之虞。我国5侵权责任法6第47条明确规定产品责任领域的惩罚性赔偿责任后,如何定位和协调中国的惩罚性赔偿制度,已经成为一个重要的理论和实践课题。本文对中国惩罚性赔偿制度的理论定位和适用范围进行探讨,以求教于方家。

偿的一种,与补偿性损害赔偿相对,是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚,以阻止其重复实施恶意行为,并给他人提供警戒和保护公共和平,故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为,而多适用于侵权行为。而且,单纯的过失亦不能导致惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度与英国侵权法上的另一制度))))加重性赔偿(aggravateddamages)不同。一般认为,加重性赔偿金是不能由具体证据确定,而是由法官确定的赔偿金。该赔偿金主要出

惩罚性赔偿(punitivecompensation),是损害赔

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一 问题所在:民商法如何有了惩罚性

现在侵害无形人格权的侵权案件中。若其可被感知

[收稿日期]2011-02-09

[作者简介]陈灿平(1970)),男,湖南新邵人,天津财经大学法学院副教授,博士,南开大学法学院兼职副教授.研究方向:刑民关系、司

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且实际存在,则加重了侵权行为人的责任。至少从理论概念上看,其性质并不是惩罚性赔偿金,而是补

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偿性赔偿金(如对痛苦的补偿)。

日实施的5食品安全法6,在第96条第2款规定,/生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。0而2010年7月1日实施的5侵权责任法6,在第47条,更是明确宣示和强调了我国侵权法上的惩罚性赔偿责任:/明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。0

我国的一些著名学者对中国引进和适用民法惩罚性赔偿制度持积极的赞同态度。北京大学魏振瀛教授认为,/对故意侵害他人人身,造成他人精神损害,情节严重的,司法机关有权依法裁决侵权行为人

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承担惩罚性赔偿金0。中国社科院梁慧星教授领导

惩罚性赔偿乃私法意义上的适用于平等主体之间的民事责任承担方式,与行政罚款和刑事罚金不

同,它既需要以民商事法律的明确规定为前提,同时也必须由受害人提出诉讼请求,而且,受害人还可以主动放弃惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿与补偿性赔偿相比,至少有以下几点重要差异:第一,在赔偿范围上,前者不以实际损失为限,后者以实际损失为限;第二,前者要有法律的特别规定,不允许当事人自由约定,体现了国家干预,而后者是当事人之间的救济,允许当事人事先约定和事后合意变更,体现了意思自治与地位平等;第三,前者是对严重过错行为的惩罚,后者有时并不要求主观过错。

虽然,5古埃及记6中曾记载:/如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊,他就要赔偿人家五头牛或四只羊0,更有人考证在5汉谟拉比法典6中就有相似的规定,但现代惩罚性赔偿制度诞生于在英国。英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官LordCamden在Hucklev.Money一案中的判决,在美国则是在1784年的

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Genayv.Norris一案中最早确认了这一制度。如今,英美法系国家和部分大陆法系国家均认可此项民法特别制度。在美国,惩罚性赔偿是一种重要的利益保护制度,正如美国最高法院在其判例中表示

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的,该制度已经成为美国固有的制度。

中国的立法已经规定了若干惩罚性赔偿责任。如,5消费者权益保护法6第49条有因/欺诈0而可获双倍赔偿之规定。5合同法6第113条第2款规定,/经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照5中华人民共和国消费者权益保护法6的规定承担损害赔偿责任。02003年9月5最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释6第8、9条明确规定,若干严重的欺瞒、欺诈和一房双卖情形,受害人可以额外地/请求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿责任0。又如,2007年6月通过2008年1月1日实施的5劳动合同法6第82条第1款规定/用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资0,第2款规定/用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳0[4]

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的国家社会科学基金项目5中国民法典立法研究6的子项目之一5中国民法典#侵权行为法编建议稿6,明确写入了惩罚性的赔偿责任。在该建议稿第五章5侵权的民事责任6第(二)部分5损害赔偿6中,拟定了第91条:/故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。0中国人民大学王利明教授提出:/一般性损害赔偿在特殊的情况下不一定是合理的,因此,我建议在特殊的情况下,应考虑适当地使用惩罚性损害赔偿。0[7]

但是,大陆法系的经典民法理论认为:无论是侵权损害赔偿,还是违约损害赔偿,其基本的功能,就是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿,一方面不能小于损失的数额,因为赔偿小于损失数额,就使损害没有得到完全的救济;另一方面也不能超过损失的数额,因为赔偿数额超过损失数额,就会给受害人以不当利益。在大陆法系看来,无论怎样,惩罚性赔偿金都是不可理解的和不足取的。如,法国最高法院就曾认为,/私法上的惩罚是不可接受的:-不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额.0。因为惩罚性赔偿金就其性质而言,实际上就是一种私人性的罚款,是对民事违法行为的惩罚措施,它与私法的补偿性质是不相容的。如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚,就会混淆公法与私法的

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界限。

由此,引出一个重要问题:惩罚性赔偿责任在现当代民法责任体系中应当如何定位?其是民法责任)([9]

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任)的混同,还是民法责任的一种例外,抑或是对民法补偿责任的必要而有益之补充?

这种做法正当性的解释有两点:/首先,对双重追诉的禁止应该仅适用于双重的刑事追诉,并不应该排除其后民事程序中的惩罚性赔偿。其次,民事和刑事的处罚服务于不同的目标。刑事制裁是向公众声明一种错误行为,而民事程序中的惩罚性赔偿是向

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私人当事人确认一种错误行为0。

二 法理探索:惩罚性赔偿制度在

我国民商法中的定位

. 本文认为,惩罚性赔偿乃补偿性民事责任之重要而有益的补充,体现的是民法法律功能中的指引和制裁功能,意在对尚未达到公法可制裁范围的严重民法不法行为进行有效的惩戒和威慑,实质上有利于民法(私法)与刑法、行政法(公法)的对接。那种将公法与私法截然区分并认为彼此不能融合和对接的观点,既无助于法学理论的发展,无视于世界各大法系相互借鉴的事实,对于解决司法实践中刑民交叉的疑难问题,亦殊无裨益。笔者认为,惩罚性赔偿制度是法律全球化下英美法系和大陆法系相互融合和相互借鉴过程中,民商事责任承担方式中的一个新发展。

首先,应当看到,由于民法不法与刑法犯罪行为的错综复杂性,民事责任和刑事责任无法截然分开,由此,法律的补偿性和惩罚性亦无法截然分开。司法实践中,专家学者们每天都要讨论大量的民刑界分问题、罪与非罪问题,这本身就证明了刑民区分的困难性、刑民责任聚合的可能性。台湾地区85%的本属民事案件的医疗纠纷要通过提起刑事诉讼来解决,病人诉诸于刑事附带民事诉讼,既可追求损害之

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赔偿,又可追求对医生的惩罚。在中国大陆,刑事附带民事诉讼也普遍而客观地存在。虽然,其中值得研究和亟待解决的问题不少,甚至有人发出质疑和废止刑事附带民事诉讼的声音,但是,客观上,依然有许多被害人对恶意侵权案件期望通过刑事附带

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民事程序解决纠纷。而且,对被害人充分补偿(赔

第二,虽然从单个或部分诉讼中看惩罚性赔偿体现的是/惩罚性0,但从受害者整体来看,实际上并没有超过整体应受补偿的程度;惩罚性赔偿从外部和整体看依然具有补偿性的特点,没有超过民法的本来性质。惩罚性赔偿与补偿性赔偿关系密切,/惩罚性赔偿并不是独立的请求权,必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言,惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。0[4]从总的外部看,惩罚性赔偿水平总体上低于或等于加害行为导致的社会成本,仍旧是以补偿为目标之赔偿。其只是将所有潜在的受害人置于原本应处的地位,因此严格说并不具有/惩罚性0,其要旨还在于补偿损失。惩罚性赔偿是作为一种激励机制,它通过让加害人承担所有的社会成本,保持了与个人成本之间的平衡,使违法者不能因其行为得到任何好处,从而引导行为人不作出不利于社会总体利益的事

[14]

情。

[13]

回顾历史我们不难发现,随着后工业时代的来临,产品事故和公害事故与日俱增。一方面,这些产业中的风险和危险不可避免,另一方面,要避免或杜绝这些风险或危险的巨大成本,企业天然存在着逃避有关巨额成本的投机心理。当侵害行为与责任追究不能/一一对应0时,或不能/及时对应0时,简单针对单个侵害所造成的损失之补偿性赔偿就无法预防/履行差错0o,通俗地说,就是无法阻止违法/黑数0的升高。而惩罚性赔偿制度,却能克服和缓解/履行差错0所致的赔偿责任不足,为防范潜在的不在乎消费者和被害对象的行为提供一个经济成本上的事先预警。

第三,惩罚性赔偿制度有利于遏制私法领域中的非法私力救济,也有助于打破公法领域中的权力/寻租0,具有法社会学意义上的必然性。由于政府

偿)后,国家所施与的惩罚就可能减小,不给予补偿(赔偿)的,惩罚性就会增加。可见,补偿性与惩罚性之间存在着一种并非简单可以划清界限的关联性。

况且,惩罚性本身亦有多种层次的内涵,可以在国家层面和当事人私人等层面上具有不同的意义。国外的有关的理论可以印证这个结论。比如,与澳大利亚和新西兰不同,美国大多数州和加拿大允许惩罚性赔偿在当事人受刑事处罚后继续适用。关于

1o

虽然,他们中有的是因为无钱交纳诉讼费,有的是期望通过刑事程序先行追缴钱物以避免出现执行难,但对刑事附带民事程序的需求是客观的。

/履行差错0是指,只有部分人索赔并受到补偿而多数人因考虑救济方式和成本等原因没有得到补偿。当加害人没有或不需要对全部受害者补偿时,其未赔偿的部分就由被受害人或社会承担(在有保险时),因此,加害人因侵害他人反而获得了额外的利益。其结果,必然削弱,,

官僚作风、权力/寻租0和官商/勾结0等现象在现当代社会依然严重存在,所以客观上,社会普通公众中存在着一种转而寻求私力救济从而使私力救济扩大化的倾向。在法律制度的设计上,一方面必须遏制非法的私力救济,另一方面又急需一种成本低廉的能够打破权力/寻租0和官商/勾结0的民法上的制裁制度,两相结合之下,惩罚性赔偿制度的出现就几乎成为一种必然。

马克思早就指出,如果有百分之三百的利润,不法商人就会甘冒杀头的危险。/狡猾的0、精明的经济人在政府执法不严,因而违法收益明显高于可能受到的惩罚时,就会冒险地选择违法。显然,执法严格程度与与侵权行为的发生规模有着一定地正相关关系:当执法程度不变时,侵权数量不变;当控制侵权的严厉程度增加时,侵权数量将减少;当控制侵权的严厉程度减弱时,侵权数量将增加。在政府的执法水平无法短期内明显改善的情况下,一个有效的思路必然是:将救济权转移给司法机关,将救济的发动权交还受害人,由那些信息收集费用低、发现成本低、时间更快捷的受害人自行启动司法救济程序,/依靠全社会的力量0、/依靠群众的力量0来监督违法侵权行为,由他们来帮助以成本更低、更为有效的方式实施法律。而要使得受害人和广大群众有寻求司法救济的动力,显然,单纯补偿式的赔偿责任是不够的,必须允许惩罚性赔偿责任的存在。与刑事上的监禁、拘留、罚金等措施相比,从民法角度提高违法侵权人的赔偿水平,其运行成本显然要低得多,且易于付诸实施。

第四,惩罚性赔偿制度在某种程度上是侵权法责任领域扩展的一个方向。20世纪的侵权法是在一路/危机0的笼罩下走过来的:责任保险的迅猛发展和大面积普及、福利制度的普遍推行等,几乎给以/巨大的诉讼投入、复杂的举证程序、乏味的诉讼煎熬、单纯的补偿赔偿0为特点的侵权法敲响了丧钟。以至于有的学者大声惊呼/-侵权行为法出现危机0,

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法惩治领域的恶意、欺诈等侵权行为其自身具有强

烈的道德可谴责性,所以,惩罚性赔偿才是符合侵权法道德基础的一种抑制。惩罚性赔偿制度的抑制功能,在我看来,正是现代高风险社会侵权法发展及领域扩展的一个方向。

早期的侵权法采纳补偿的填平性、恢复性理论之依据,可能在于这样的假设:/社会上各民事主体的权利能力是平等的,其参与市场竞争和利益分配的机会也是大致相当的。,,民事主体各具独立的人格,地位平等,任何人不享有对他人实施惩罚的权利。这种观点与自由资本主义时期社会发展需要是相吻合的;与早期资本主义社会倡导契约自由,鼓励资本积累和冒险精神,反对国家公权介入私人事务等法律价值观是相适应的。0[18]但是,当垄断资本主义社会出现后,财富急剧分化,社会分层明显,大企业、跨国公司如/利维坦0一样无处不在,上述的恢复、填平性,同质同类补偿性的社会根据和理论依据发生了急剧变化。为实现新社会条件下更高层次的正义,民法的私法自治性日益受到社会公共利益的制约。为有效地打击严重公害性的侵权行为,尤其是为了制止恶意性的侵权,惩罚性赔偿就具有某种历史必然性地被引入了民法,作为民法责任之补充。

事实上,对严重故意侵权违法行为的有效威慑,不仅取决于行为人惧怕的程度,也取决于组织和实施方式的有效性,而/决定不同执法方式的是法律的实施成本0,公、私法执行谁优谁劣的问题/取决于谁

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对违法行为的防治更有效率0。经济合作组织(OECD)在这一点上/洞若观火0,其在5竞争法框架6条文中明确指出:避免行政执法当局无谓地耗费大量时间,竞争法应以私人诉讼的方式来实施,立法应当为此提供制度上的便利。私力督促性救济模式至少有两个好处:补充和增强了竞争法中的政府执法;使政府当局免于承担为民间当事人的利益寻求法律调整的责任。由是观之,从法经济学角度看,惩罚性赔偿制度既增强了使行为人惧怕的抑制功能,又可节约社会成本,提高救济的效率。

最后,应当明确指出的是,惩罚性民事责任并不是当事人一方施加于另一方的惩罚,此惩罚性民事责任乃法院代表国家为弥补片面强调补偿性民事责任之缺陷而对私生活作出的干预。它对当事人间利益再分配之目的乃是为了实现社会的实质正义和整体,可视为私法公法化的一种表现,与民事法律关系中当事人的法律地位平等并不矛盾。这实质上,[20]

有的学者则悲哀地感叹/侵权法还有未来

吗0。多数学者认为,侵权法不仅应具有补偿功能,还应具有抑制功能。而抑制功能的实现是建立在行为人惧怕的心理基础之上的。惧怕心理必须通过道德机制才能取得惧怕的正当性,这种惧怕的正当性之实质就是行为在道德上的应受谴责性。/领地的丧失、功能的衰竭只是危机出现的表层原因,而侵权行为法合理存在的道德基础一旦丧失,那才是,0[17]

治中的国家强制0问题:/强制规范并不-管制.人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则。0[21]

绝对不受公法影响的私法自治在现当代社会是不存在的,正如绝对的不受约束的自由并不存在一样。因此,国家可以为了社会公共利益,代表全社会对于严重而故意的侵权行为实施惩罚、对私法自治的领域也进行干预,甚至可以根据实际情况,将惩罚性赔偿带来的利益分配给受害人。民法的补偿性已经不再具有绝对性,民法需要在补偿、填平、恢复的理念上,加入从损害总体角度考察、相对个案而言具有超过意义的适度的惩罚性。

续之必要。

借民法典制定之机会,规范和发展中国的惩罚性赔偿制度乃明智之选择。但是,惩罚性赔偿制度应当考虑中国的国力和国情,不宜过分扩张领域,具体的惩罚性赔偿责任也不宜过重。在笔者看来,惩罚性赔偿金额以所造成损失的2倍赔偿为最高限额即可,不一定要学习境外有些国家和地区所规定的3倍惩罚赔偿性制度。根本理由在于:第一,中国大陆民众已经习惯于2倍赔偿制,贸然改为3倍赔偿制,一则有割断历史之弊端,二则可能引发滥诉,对本来就很有限的司法资源造成更大压力。第二,受害人通过诉讼追求赔偿之基本目的,是要追回自己的实际损失,若诉讼费用及相关鉴定、律师费用等诉讼成本超过实际损失,理性的人一般都会放弃诉讼。所以,惩罚性赔偿总额为实际损失2倍即可,既能弥补当事人诉讼及鉴定等费用之开销,又不至于使当事人通过诉讼获取不当得利。第三,虽然美国有不少天价性的惩罚性赔偿案例,但是其最新的发展迹象也是减少或封顶性地限制惩罚性赔偿金额,英国、澳大利亚、加拿大等国惩罚性赔偿金额更是一直较低。第四,惩罚性赔偿额过大时,企业会通过提价等方式将有关的损失转嫁到广大的消费者身上,最终结果并不利于整个市场经济的运作及公众的利益。具体到司法个案,惩罚性赔偿数额之确定,有必要充分考虑以下因素:造成损害的严重程度、不法行为的恶劣程度、原告的弱势程度、被告所获的收益等等。

我国惩罚性赔偿制度适用的领域,目前有法律明确规定并得到公认的主要有四类:(1)消费和服务领域中的/欺诈0行为。主要是我国5消费者权益保护法6第49条、5合同法6113条第二款和2003年9月5最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释6第8、9条规定的欺诈行为。(2)5劳动合同法6第82条规定的用人单位故意违反法律规定不在规定期限内与劳动者订立劳动合同的行为。(3)产品责任领域严重侵权行为。/明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿0,产品责任领域的惩罚性赔偿,必须以明知缺陷且造成死亡或健康严重损害为前提,如不能推定知道以及仅仅造成财产损失或轻微健康损害的,不得请求惩罚性赔偿。(4)某些恶意妨害民事诉讼的行为。5民事诉讼法6第232条规定:/被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金,三、司法实践:惩罚性赔偿制度

在中国的适用

众所周知,1993年中国制定5消费者权益保护法6时有两个重要背景:其一,美国已成为对中国影响最大的国家;其二,当时国内的商品经济比较混

乱,假冒伪劣、短斤缺两现象异常猖獗。在如是背景下,消法第49条双倍赔偿制度出台之目的就不难理解:立法者规定惩罚性赔偿之目的主要是为了打击

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假冒伪劣和坑蒙欺诈的反市场行为。反观英美等发达国家,其当代的惩罚性赔偿制度,显然更主要地是为了提高厂商对公众的安全保障义务、为了更充分地保障人权。中国和英美发达国家所处的历史阶段不一样,制度欲达到的目的也迥异。但不约而同的是,惩罚性赔偿制度的客观效果使得二者在某种程度上都充当了/家父0的角色。当然,中国的国家权力几千年来一直是绝对的家父角色,而西方发达国家则是在/守夜人0角色的基础上适当加入了/家父0式的干涉,乃是在自由资本主义充分发达之后加入了国家资本主义因素。

中国当前的市场经济形势依然不容乐观,打击假冒伪劣、商业欺诈和强者为恶,在某种程度上依然是立法的主要目的之一。当然,保障人权、维护厂家商家对消费者的安全保障义务也极其重要。因此,中国不能放弃业已由消法所建立起来的惩罚性赔偿制度。另一方面,虽然中国的行政力量极具强势,但由于行政权力远未进入法制化轨道,远未受到法律的制约,不作为和乱作为现象非常严重,所以,单纯指望依靠行政力量来约束唯利是图的企业和企业家,是不现实的。所以,中国的民法尤其是侵权法应

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。0最高人民法院在5关于适用3中华人民共和国民事诉讼法4若干问题的意见6第294条中作了进一步解释和明确。这实际上也是一种惩罚性的赔偿,是对藐视法庭、不适当履行法院判决裁定的一种惩罚。

有的同志提出,我国的合同法第114条第2款中,当事人约定的违约金过低时、当事人可以向法院请求适当增加赔偿金也包含了惩罚性赔偿责任的因

[23]素。本文对此持反对意见。因为惩罚性赔偿一般

第134条第3款所规定的附带民事责任,系对恶意

且情节恶劣的侵权行为,在行政处罚缺位刑事处罚又够不上的情况下,由法院代表国家对侵权人进行谴责,收缴或罚款之收益归属于国家,因此具有完全的正当性。其三,环境侵权所造成的个人方面的损害中,精神损害赔偿主张只要符合最高人民法院5关于审理人身精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释6,完全可以得到支持和救济。而环境方面的公众性损害,随着公益诉讼制度的完善,也可以得到相应的救济。综上,在我国发生的环境侵权中,根据现阶段的国情,尚不宜适用惩罚性赔偿。

还有的研究者认为,对于故意、恶劣的知识产权侵权行为应当适用惩罚性赔偿制度,因为知识产权侵权难以发现、惩罚性赔偿可以起到很好的威慑作用、可以充分救济维权人并调动维权人的积极

[25]性。本文认为,我国的知识产权侵权在当下的国内和国际环境中不宜适用惩罚性赔偿制度。主要理由在于:第一,网络时代,由于资讯非常发达,一般的著作权侵权、商标侵权和外观设计、实用新型侵权、不正当竞争,通过产品的表征特点之比较或通过有关的宣传广告,通常比较容易发现侵权方面的信息,不存在很难发现的问题。第二,我国是一个知识产权弱国,但知识产权方面的立法或者说保护门槛已经达到甚至超过了知识产权强国的标准,由于立法本身已经比较偏重于知识产权权利人,所以对一般的知识产权侵权行为,不宜再立法规定惩罚性赔偿。如果轻易而普遍地实施惩罚性赔偿,一个显见的结果就是,国外的知识产权强势群体将通过诉讼极大地牟利,而我国广大企业将遭受更严重的打击、我国将向国外流失更多的财富。第三,在我国知识产权赔偿的法定赔偿原则中,比如在5千元到50万元之间判令赔偿,其已经允许和包含合理的维权费用如律师费、取证费、鉴定费等,已经可以杜绝当事人/胜了官司赔了钱0的现象。如再额外地判令惩罚性赔偿,将使得知识产权案件的审理结果与其他民商事案件的结果过于失衡。我们不能仅仅因为法律允许以专利使用许可费、商标适用许可费的标准确定知识产权侵权赔偿金额,就在法律并无明确规定的条件下,认定知识产权领域存在着惩罚性赔偿。最后,本文建议对中国的惩罚性赔偿制度在司法具体操作时增加一些法律限制:(1)一般而言,仅得在法律有明文规定的条件下,司法机关才能在规定的领域中适用惩罚性赔偿;(2)仅当不法行为超过是法定的、强制的、明确的,不允许当事人协商;而合同法第114条第2款规定的主要目的是意在补偿,

意在将违约金调整到与所造成的损失持平的水平,以实现公平。一个有力的辅助证据是,合同法第116条规定,违约金和定金只能择一选择,这也说明立法者在作为特例对待的消费者受欺诈所涉及的消费合同以外,是严格限制适用惩罚性赔偿责任的。一般性合同行为与侵权行为具有明显界限,市场经济中,合同自愿、意思自治、风险自负,如果允许非欺诈性消费合同中出现惩罚性赔偿金,不仅无法鼓励交易,可能还会防碍交易的进行,在整体上并不利于市场交易的繁荣和发展。

也有学者主张:环境侵权所造成的损害中,生命、健康、财产的损害按照现有的同质损害原则可以基本上得到补偿,精神和环境的损害则因为不能折合成财产而被排除在赔偿之外,因此对于主观上具有恶意的环境民事侵权案件,应该适用惩罚性赔

[24]偿。本文有不同意见,认为目前我国的环境侵权

尚不宜规定惩罚性赔偿。主要原因是:其一,我国的环境侵权乃是决策性失误造成的普遍性侵权行为,惩罚性赔偿受国力所限难以在此类案件中推行。我国环境污染之严重之普遍往往令人触目惊心,但其根本原因乃是地方政府片面追求所谓的政绩而造成,由于问题的极其普遍性,更由于国力财力的有限性,目前尚不宜对环境侵权立法性规定惩罚性赔偿。其二,民法通则第134条第3款规定,/人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留0。对于严重的环境侵权,如果注重施加上述法律明文规定的附带民事责任,既有现行法律的依据(不需要创设法律),又可以达到遏制恶意侵权的目的。我们总是说打击环境侵权难,但人民法院对于民法通则第134条第3款没有,

1965,ò14140.

的、应受社会道德谴责的恶劣行为时,如故意/欺诈0、严重/欺瞒0、/情节恶劣0、严重藐视或欺骗法庭,才可以适用惩罚性赔偿;(3)对有关证据的要求应适当提高,高于一般民事案件的优势证据标准而低于刑事案件的/排除合理怀疑标准0;(4)被告因同一行为已经遭受的其它罚款或者惩罚应该被考虑进去,以防止惩罚过重而失去公平;(5)当原告因惩罚性赔偿而获得之利益过大时,可由政府征收一定比例的税收,以弱化其他类似当事人提起惩罚性赔偿诉讼之动因,防止滥诉。同时,也可以使惩罚性赔偿金真正有益于社会。

[参 考 文 献]

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范文二：论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件（可编辑）

论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

摘 要

惩罚性赔偿制度起 源于英美 法系国 家, 法院通过判决向原 告支付惩 罚性赔 偿金来惩 罚

被告的不法行为及 阻遏被告 和潜在 的不法行 为人从 将来从事 类似行 为 。我国在《侵权责 任

法 》 、 《 食 品 安 全 法 》 、 《 消 费 者 权 益 保 护 法 》 等法律 中都规定了惩罚性 赔偿制度 ,但是 惩 罚

性赔偿的适用细节 问题, 仍然有待完善。 本文以侵权领域中的惩罚性 赔偿 制度 为研究对 象 ,

采取 经济分析、 比较分析、历史分析 等方法, 探讨 了 我国侵权法上 惩罚性赔偿的适用 范 围

与适用条件。

除前言和结论外,本 文分为三 个部分。 第一部分 是关于 惩罚性赔 偿制度 的概述,在 简

要地介绍了惩罚性 赔偿的 涵义和功能 ,以 及我国在惩罚性赔 偿适用范 围和适 用条件的 上 的

争议后,通过对我国现 行立法 中惩罚性 赔偿适 用范围和 条件的 考察,

发现 其在适用 范围 和

条件上的缺陷 。第二部分从比较法 的角度 比较和总结了 惩罚性赔偿在美

国、英 国和大 陆 法

系国家和地区的适 用条件和 适用范 围,为我国惩 罚性赔 偿制度在 这两

方面的 本土化改造 奠

定了借鉴的基础。第三 部分是 我国惩罚性赔偿在 适用范围 和条件 上的

完善, 该部分探讨 了

我国在限制适用 条件的前提下 探讨了 扩大适用范围的 的可能性和必要

性 ,从而促进市场 发

展,保护守法者的 合法权益 。

【 关 键 字 】 : 惩罚性赔偿;范围 ;条件

I暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

A A b b s s t t r r ac ac t t

A A b b s s t t r r ac ac t t

P u n i t i v e d a m a g e s o r i g i n a t e d i n c o m m o n l a w c o u n t r i e sT h e c o u r t s a w a r d t h e p l a i n t i f f

p u n i t i v e d a m a g e s t o p u n i s h t h e d e f e n d a n t f o r h i s w r o n g d o i n g , a n d t o d e t e r t h e d e f e n d a n t a n d

o t h e r l i k e h i m f r o m s i m i l a r c o n d u c t i n t h e f u t u r eC h i n a h a s s t i p u l a t e d p u n i t i v e d a m

a g e s i n “ t h e

P r o t e c t i o n o f C o n s u m e r R i g h t s a n d I n t e r e s t s ” , ” F o o d S a f e t y L a w ” , “ T h e T o r t L a w ” a n d o t h e r

l a w s , b u t t h e d e t a i l s o f t h e a p p l i c a t i o n o f p u n i t i v e d a m a g e s s y s t e m n e e d t o b e i m p r o v e dI n t h i s

t h e s i s , I t a k e t h e p u n i t i v e d a m a g e s i n t h e f i e l d o f t o r t , a n d a d o p t t h e m e t h o d o f c o m p a r a t i v e

a n a l y s i s , h i s t o r i c a l a n a l y s i s a n d e c o n o m i c a n a l y s i s t o e l a b o r a t e o n s c o p e a n d c o n d i t i o n o f t h e

a p p l i c a t i o n o f p u n i t i v e d a m a g e s i n o u r c o u n t r yE x c e p t t h e f o r e w o r d a n d t h e c o n c l u s i o n , t h i s t h e s i s i n c l u d e s t h r e e m a j o r p a r t sT h e f i r s t p a r t

i s a n o v e r v i e w o f t h e s y s t e m o f p u n i t i v e d a m a g e sF i r s t h a l f o f i t d e s c r i b e s m e a n i n g a n d f u n c t i o n

o f p u n i t i v e d a m a g e s a s w e l l a s d e b a t e o n s c o p e a n d c o n d i t i o n o f t h e a p p l i c a t i o nL a t t

e r p a r t o f i t

s u m m a r i z e s t h e d e f e c t s o f t h e s c o p e a n d c o n d i t i o n o f t h e a p p l i c a t i o n o f p u n i t i v e d a m a g e s b y

d i s c u s s i n g c u r r e n t l e g i s l a t i o nT h e s e c o n d p a r t m a k e s a n a n a l y s i s a n d a s u m m a r y o f t h e s c o p e a n d

c o n d i t i o n o f a p p l i c a t i o n o f p u n i t i v e d a m a g e s i n t h e US, U K a n d c i v i l l a w c o u n t r i e s a n d r e g i o n s f r o m

t h e p e r s p e c t i v e o f c o m p a r a t i v e l a wT h u s l a y s a r e f e r e n c e f o u n d a t i o n f o r t h e i r l o c a l i z a t i o n

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o f t h e a p p l i c a t i o n o f p u n i t i v e d a m a g e s i n C h i n aT h i s p a r t d i s c u s s e s t h e p o s s i b i l i t y a n d n e c e s s i t y

o f e x p a n d i n g s c o p e o n t h e p r e m i s e o f r e s t r i c t i n g c o n d i t i o nI n t h i s w a y , i t c o n t r i b u t e s t o t h e

p r o m o t i o n o f m a r k e t d e v e l o p m e n t a n d t h e p r o t e c t i o n o f r i g h t s a n d i n t e r e s t s o f t h e L a w - a b i d i n g

p e o p l e[ [ [ [ K K K K e e e e y y y y w w w w o o o o r r r r d d d d s s s s ] ] ] ] : : : : p u n i t i v e d a m a g e s ; s c o p e ; c o n d i t i o n

I I暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

目 录

中文 摘

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英文 摘

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目

录 ?? ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

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前

言 ??? ???? ?? ? ?? ?? ?? ? ?? ?? ?? ? ??

???? ?? ? ?? 1

1 惩罚性赔 偿在 我 国侵 权领 域的 适

用 ???? ?? ? ?? ?? ?? ? ?? ?? ?? 3

11 惩罚 性赔 偿 概 述 ?? ?? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ??

?? ? 3

12 目前 我国 惩 罚 性 赔 偿 适用 的 范 围 和 条 件 ?? ?? ? ? ? ? ? ?? ? ?? ?? ? 6

13 我国 惩罚 性 赔 偿 适 用 的范 围 和 条 件 存 在的 缺 陷 ?? ?? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? 1 2

2 比较 法 上 惩罚 性 赔 偿 的 适 用 范 围 和 条 件 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1 5

21 惩罚 性 赔 偿 的 适 用 范 围 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? 1 5

22 惩罚 性 赔 偿 的 适 用 条 件 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? 2 1

23 两大 法 系 惩 罚 性 赔 偿 适 用 范 围 和 条 件 的 启 示 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? 2 5

3 我国 惩 罚 性 赔 偿 在 适 用 范 围 和 适 用 条 件 上 的 完 善 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? 2 7

31 惩罚 性赔 偿 适 用 条 件 的完 善 ?? ?? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? ?? ? ? ?? 2 7

32 惩罚性赔偿适用范 围的扩

张 ???????? ???? ??? ??? ???? 3 2

结

论 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? 3 9

参考 文 献 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? 4 0

致

谢 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? 4 4

I I I暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

前 言

惩罚性 赔 偿( P u n i t i v e D a m a g e s ) ,又被称 作惩 戒 性 赔偿 ( E x e m p l a r y D a m a g e s ) 、 报 复

性赔偿( V i n d i c t i v e D a m a g e s ) ,如《美国 侵权 法 重述 》所 言: “ 惩罚性赔 偿是 在 补偿 性赔

偿或名义上的赔偿 之外,为惩罚 该赔偿交 付方的 恶劣行为 并阻遏 他与相似 者在将 来实施 类

[ 1]

似行为而给予的赔 偿。 ” 因此,作为私法救济机制, 惩罚性赔偿 只在 被告“因其具有 恶

意的( m a l i c i o u s ) 、邪 恶 动 机 的 ( e v i l m o t i v e ) 、

鲁 莽 的 ( w a n t o n ) 的、 诈欺的 ( f r a u d u l e n t ) 、

[ 2]

轻率的 ( r e c k l e s s ) 或强制的 ( o p p r e s s i v e ) 行为, 致使侵害情节加重 ” 等恶劣情形下运 用 。

尽管 惩 罚 性 赔 偿 通 常 被 视 为 英 美 法 上 一 项 特 有 的 制 度 , 却 对 侵 权 法 的 发 展 产 生 了 重 要 影

响。

惩罚性赔偿在二十 世纪得到 很大程 度的发展。 在英美法 系中,其适 用范围 从侵权案 件

中扩展到合同案件, 适用条件 从仅惩罚主观故意 的行为扩 大到有 过失或者 漠视他 人权利 的

行为。 在 大陆 法 系国 家 和 地区 , 惩罚 性 赔 偿也 从 最早 的 绝 对抵 制 发展 到 有 限接 受 和承 认,

不仅承认英美法系 国家相关 类型案 件判决的 效力并 予以执行,而且 本国法 院的判决 也认 可

惩罚性赔偿制度在 一定情形 下的适 用。

我国在 《中华人民共和国消费者 权益保 护法》 ( 1 9 9 4 , 以下简称 《消费者权益保护法 》 ) 、

《中华人民共和国 食品安全 法》 ( 2 0 0 8 , 以 下 简 称 《 食 品 安 全 法 》 ) 、 《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权

责 任 法 》 ( 2 0 1 0 ,以下简称《侵权责任 法》 )等法律以及最高人民法 院颁布 的司法解 释中 都

规定了惩罚性赔偿 制度。自《消 费者权 益保护法》 颁布始 ,惩罚性 赔偿制 度就是学 界的 研

究热点之一,经过二 十多年的 研究,我 国多数学 者对规 定惩罚性 赔偿没 有争议。但 是, 对

于如何完善惩罚性 赔偿制度 这一问 题,包括惩 罚性赔 偿制度的 立法技 术、适用范 围、构 成

要件、赔偿数额等,学 者之间却 存在 不同看法 。设计惩罚性赔偿的 具体适用 规则, 首先 需

要解决的是惩罚性 赔偿可在 哪些领 域予以适 用以及 适用具体 条件的 问题,换句 话说,就 是

需要法律提供认定 某一具体 案件是 否适用惩 罚性赔 偿制度的 规则。适用范 围乃是 启动惩 罚

性赔偿机制的前提 和基础,也 是一直 以来争议 丛生的 领域。首先, 赔偿是 否在合同 领域 适

用?对于这个问题, 即使是这 一制度 广泛适用 的英美 法系国家 也存在 争议。其次, 对于 惩

罚性赔偿责任应当 有限地适 用于特 定范围的 侵权行 为,还是广泛 的 适用 于所有的侵权行 为

[ 1 ] 肯尼斯? S ? 亚伯拉罕, 阿 尔伯特? C ? 泰特. 侵权法重述 ??纲要[ M ]许传玺, 石 宏, 译北京: 法 律出版社, 2 0 0 5 : 2 7 0[ 2 ] 关淑芳. 惩罚性赔偿制度研究[ M ]北京:中国人民公安大学出版社,2 0 0 8 :21暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

这个问题,理论界则 存在不同 的观点。 即使确定 了惩罚 性赔偿制 度的具 体适用领 域,但 是

该制度作为一种民 事责任所 具有的 严厉性和 特殊性 决定了它 只能对 情节特别 恶劣、后果 特

别严重的案件科以 赔偿金。换 句话说,惩 罚性赔偿 责任是否 成立需视案件类型 和个案的 具

体情况而定。本文以 惩罚性赔偿的 适用范围和适用条 件为研究 对象。笔者 希望从 微观方 面

对该制度有一个客 观的认识 ,完善 我国的惩 罚性赔 偿制度。

2暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

1 1

1 1 惩 罚性赔 偿在我国侵权领域的 适用

1 1 1 11 1 1 1 惩罚性赔偿概述

惩罚性赔偿思想在 诸法合体 的古代 法中早已 有之, 汉代“ 加责入官 ”制度 ,是我国 古

代法律中 惩罚性赔偿的雏形。 这一制度又演变成 了唐宋 立法中 的 “ 倍备制度 ”及 明代的 倍

[ 3]

追钞贯制度 。 我国 民间也 向来 有缺一赔十、假一 罚十的交 易习惯 。但是, 这些制 度和习

惯与现代民事责任 中的惩罚 性赔偿 有所不同。 那么,什么 是现代法 律意义 上的惩罚 性赔 偿

呢?

美国《布莱克法律辞典》 (第八版) 将惩罚性赔偿定义 为: “当被告的行为是轻 率 的

(r e c k l e s s n e s s ) 、 恶 意 的 ( m a l i c e ) 、 欺 诈 的 ( d e c e i t )时,法院判决的 超过实际 损害的 部 分

[ 4 ]

为惩罚性赔偿。 ”

作为一种损害赔偿 方式以及 对补偿 性损害赔 偿的重 要补充,惩罚性 赔偿是 民事主体 在

承担补偿性 赔偿( C o m p e n s a t o r y D a m a g e s )的前提下 额外承 担的 金钱 赔偿 ,具有其本 身独

立的价值 。它只能由受到不法侵 害的个 人或组织 向法院 提起民事 诉讼,并由 法院根 据受 害

人遭受的损害及侵 害人的主 观恶性 程度所作 出的判 决确认,所判决 的赔偿 金支付给 受害 人

而不归 属 于国 家 。尽 管 其 具有 惩 罚性 , 却 采取 私 人诉 讼 机 制并 由 私人获 得 惩罚 性 赔偿 金。

作为 对 民事责任的一种补 充,惩罚性 赔偿在 民事责任 中居于 补充地位, 民事责任制度仍 然

以补偿性损害赔偿 为主 。

与 在侵权损害赔偿中 居于主导 地位的 补偿性赔偿相比,惩罚性 赔偿 具有其本身独立 的

制度 价值。作为一种私法 救济机制, 它在 普通 法系国家已 经有两百多年的历史。 尽管争 议

不断,但这一制度却 得到的较 大的发 展并得到 部分大 陆法系国 家和地 区的承认 和接纳。 它

的发展历程说明, “ 法律的生命始终不 是逻辑而 是经验。 可感知的 时代必 要性、盛行 的 道

德理论 和 政治 理 论、 公 共 政策 的 直觉 知 识 (无 论 是公 开 宣 判还 是 无意 识 的) ,甚至法 官及

其同胞所共有的偏 见等,所有 这一切在 确定支 配人们所 依据的 规则时,比 演绎推理 具有 更

大的作用。法律所体现 的乃是 一个民族 经历的 诸多世纪 的发展 历史,因此 不能认为 它只 包

[ 3 ] 杨立新. 《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施[ J ]清华法学, 2 0 1 0 (3 ) : 9[ 4 ] G a r n e r b y B r y a nAB

l a c k ’ s L a w D i c t i o n a r y E i g h t h E d i t i o n T h o

m s o n / W e s t , c 2 0 0 4 , p4 1 93暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

[ 5]

括数学教科 书中的 规则 和定 理。 ” 那么该制度 究竟具 有怎 样的 社会功 能, 使其 在应然 层

面饱受争议的同时 却在实然 层面得 到广泛运 用 呢?

尽管学者对惩罚性 赔偿的功 能有不 同看法, 比如说 美国学者 D a v i d

GO w e n 认为, 惩

[ 6 ]

罚性赔偿的功能包 括惩罚、 吓阻、 执行法律 ( l a w e n f o r c e m e

n t ) 、补 偿 , 而美国学者 B r u c e

[ 7 ]

C h a p m a n 与 M i c h a e l T r e b i l c o c k 则将其功能总结为 三类:补偿、应报和吓阻, 我国台湾 地

区学者 陈 聪富 将 惩罚 性 赔 偿的 功 能归 结 为 损害 填 补、 吓 阻 、报 复 惩罚 以 及 私人 执 行法 律,

[ 8] [ 9]

王利明教 授认 为 该制度具 有赔偿、 制裁 、 遏制 三项 功能 。 但是这些 对惩 罚 性赔 偿社 会

功能的 总 结并 没 有本 质 上 的不 同 。一 般 认 为, 惩 罚性 赔 偿 包括 以 下四 项 功 能: 填 补损 害、

惩罚、威慑及激励。惩 罚性赔偿 补偿受 害人非财 产性损 失、补偿性 赔偿所 不能补偿 的其 他

损害及诉讼费支出。它 不仅制 裁严重的 侵权行 为,还通过 剥夺财 产权益和 施加额 外的金 钱

惩罚, 使 加害 人 和其 他 潜 在的 侵 权人 在 权 衡得 失 之后 尽 可 能避 免 从事 类 似 极端 不 法行 为。

激励功能既体现在 鼓励市场 交易,又表现 在激励 受害人及 时起诉 请求赔偿 而增进 法律执 行

度。这是惩罚性赔偿不 同于补 偿性赔偿 特有的 社会功能, 也是这一 制度自 诞生之日 起就 争

议不断却在实际操 作 层面拥有持久生命 力的原因 所在。

1 9 9 4 年我国《消费者权益保护法》也引入了惩罚性赔偿制 度。自此,惩罚性赔偿就 一

直是热门话题。早期 主要的争 议焦点 是我国是 否应当 接纳惩罚 性赔偿 制度。近十 年来, 伴

随着民法典的起草 以及民事 法律制 度的立法 推进和 完善,争议话 题逐渐转 至惩罚 性赔偿 在

我国侵权领域的具 体适用规 则上。

1 9 9 8 年,我国第四次启动《 民法典》的 起草工 作, 2 0 0 2 年 1 2 月,九届全国人大 审 议

了《中华 人民 共 和国 民法 (草 案) 》 ,其中第八编 为 “侵权责任 法 ” 。 《民法草案( 征 求意

见稿) 》第八编( 以下 简称 《 侵权责任 法草 案 第一次审 议稿 》 )共六十八条 。 此后 ,分 别

出现了几个侵权法 建议稿,主 要有梁慧 星教授 主持的中 国社会 科学院法 学研究 所的《中 国

民法典 ?侵权行为 法编》 (以下简称 《梁 慧 星建 议稿》 ) ,王利明教 授主 持的 中 国人 民大 学

民商事 法 律科 学 研究 中 心 草拟 的 《中 国 民 法典 学 者建 议 稿 ?侵权行 为 编》 (以下简称 《王

利明建议 稿》 ) ,徐国栋教授 起 草的 《绿 色民 法 典草 案》 (以下简称《 徐国 栋 建议 稿》 ) ,杨

[ 5 ] 博登海默法理学??法律哲学与法律方法[ M ]邓正来,译. 北京:中国政法大学出版社, 1 9 9 9 :1 5 1[ 6 ] D a v i d GO w e nP u n i t i v e D

a m a g e s i n P r o d u c t s L i a b i l i t y L i t i g a t i o n7

4 M i c h i g a n L a w R e v i e w 1 2 5 7 , 1 2 8 7 1 9 7 6 转引前注 [ 2 ] ,

页 5 8[ 7 ] 同上,页 5 9[ 8 ] 陈聪富. 侵权归责原则与损害赔偿[ M ] 北京:北京大学出版社,2 0 0 5 :. 2 0 5 - 2 1 8[ 9 ] 王利明. 惩罚性赔偿研究[ J ]中国社会科学, 2 0 0 0 , ( 4 ) : 1 1 5 - 1 1 64暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

立新教授 的《 侵 权责 任法 草案 建 议稿》 (以下简称 《杨 立新 建议 稿》 ) ,此外,西南 政 法大

[ 10] [ 11]

学的侯国跃教授 , 中国政法大学的朱岩与德 国的布 吕德迈耶 尔 合作, 也提出了侵权 法

草案建议稿。

《 侵权责 任 法草 案 第一次 审 议稿 》并未 规 定惩 罚 性损 害 赔 偿制 度 。但 是 在制定 《侵

权责任法》的过程中, 多数学者 的意见 是应当规 定 惩罚性赔偿制度 。然而学者对于规定 的

范围、条件及方式 有不同看 法。

首先是适用范围上 的争议。 虽然有学者认为在 侵权领域 “只要被告的行为是 专横的、

傲慢的、怀恨的或者 恶意的,或 者以其 他方式表 示出对 原告权利 的蔑视、 鄙视 ?? 惩罚 性

[ 12]

赔偿制度原则上几 乎可以适 用于一 切侵权行 为 ” , 民事权利的平等性决定了其 重要性 大

[ 13 ]

小相同,应当受到同等保 护。 但王利明教授认为, 侵权法还是一个救 济法, “ 原则上 不

[ 14 ]

宜规定惩罚性赔偿。如果确 实有必要 规定的 话,最好是在特 别法中 进行规定。 ” 学术 界

主流 意见并不认同惩罚性赔 偿不限定 于特定 范围的侵 权行为 原则上适 用于所 有侵权行 为

的观点。

尽管如此,对于惩罚 性赔偿的 具体适 用范围仍 存在 分歧。《梁慧星建议稿》 针对侵 害

他人的 生 命、 健 康、 身 体 、人 身 自由 权 或 者具 有 感情 意 义 的财 产 的行 为 施 加惩 罚 性赔 偿 。

[ 15]

也有人认为惩罚性赔 偿适用于 侵犯人 格权的行 为, 如 《徐国栋建议稿》

1 6 3 4 - 1 6 3 6 条规 定 :

“对于故意侵害他人 人格权并 造成严 重后果的 行为,法院除 判决赔 偿受害人 的损失 外 , 还

可判决行为人向受 害人支付 与损失 额成倍数 的惩罚 性赔偿金; ??;惩罚性赔偿金归受 害

[ 16 ]

人所有。 ” 更多的学 者则 建 议首 先将 惩罚 性 赔偿 适用 于产 品 责任。 《王利明 建议 稿 》在

第五 章 “ 物件 致 害 责 任 ” 的第 一 节 “ 产品 责 任 ” 第一 千 九 百 五 十 四 条 规 定 : “ 因 生 产 者 、

销售者故意或者重 大过失使 产品存 在缺陷,造 成他人 人身、财产 损害的, 受害人可 以请 求

[ 1 0 ] 草案见侯国跃. 中国侵权法立法建议稿及理由[ M ]北京:法律出版社,2 0 0 9[ 1 1 ] 草案见布吕德迈耶尔,朱岩中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由[ M ]北京:北京大学出版社, 2 0 1 1[ 1 2 ] 王雪琴惩罚性赔偿制度研究[ M ] / / 梁慧星. 民商法论丛 第 2 0 卷香港: 金桥文化出版 ( 香港) 有 限公司, 2 0 0 1 : 1 4 0[ 1 3 ] 金福海惩罚性赔偿制度研究[ M ]北京:法律出版社,2 0 0 8 :1 8 9[ 1 4 ] 王利明 《侵权责任法草案(二次审议稿 )》 若干重大疑难问题??中国法学会民法学研究会 2 0 0 9 年会主题报告[ R / O L ](2 0 0 9 - 6 - 2 ) [ 2 0 1 2 - 1 - 1 5 ]h t t p : / / w w wc i v i l

l a wc o mc n / A r t i c l e / d e f a u l ta s pi d 4 4 8 6 0[ 1 5 ]

梁慧星中国民法典草案建议稿附理由 (侵权行为编? 继承编) [ M ]北京: 法律

出版社, 2 0 0 4 : 1 2 7该建议稿第 1 6 3 3

条 规 定 : “故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔

偿金三倍的惩罚性赔金。 ”

[ 1 6 ] 徐国栋绿色民法典草案[ M ]北京:社会科学出版社,2 0 0 4 :7 2 55

暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

[ 17 ]

生产者、 销售 者 给予 双倍 价金 的 赔偿。 ” 《杨立新 建议 稿 》也 在产 品侵 权 中规 定了 惩罚

性赔偿 , 该建 议 稿第 一 百 零八 条 规定: “ 生产者 、 销售 者 因故 意 或 者重 大 过失 使 产 品存 在

缺陷,或者明知制造 或者销售 的产品 存在缺陷 可能造 成他人人 身、财产损 害却仍 然将其 销

售,造成他们人人身、 财产损害 的,受害 人可以请 求生产 、销售者 在赔偿 实际损失 之外 另

[ 18 ]

行支付不 超过 实 际损 失两 倍的 赔 偿金。 ” 两个建议 稿中 , 惩罚 性赔 偿均 只 适用 于产 品责

任。 杨立新教授解释, 作为英美 法系侵权 领域中 的制度 , 惩罚性赔偿 一般不为 大陆法系 所

采纳。如果规定一个 比较全面 适用的 惩罚性赔 偿金制 度,如《梁慧 星建议 稿》所述 ,对 于

大陆法系侵权法将 会具有颠 覆性的 作用 , 立法者很难接受。反之, 如果 立法仅 在 特定侵 权

责任场合 和 特别必要的侵权行 为类型中 规定 这个制度 ,则对民法 法系侵权法的 传统立法 思

[ 19]

路带来 冲击和影响 不会太大 。

[ 20 ]

在《侵权责任法》的制订过程中,有人提 出惩罚 性赔偿还 应当在 环境污染 、消费 侵

[ 21 ] [ 22] [ 23 ] [ 24] [ 25 ]

权 、 服务 致人损害 、 医疗 损害 、 知识产权 侵权 、 多次重复侵权 、 交通肇事逃 逸

[ 26]

以及抛掷物品致人 损害 等类型的侵权行为 中规定惩 罚性赔 偿。 但也有学者认为草案只 在

[ 27]

产品责任一章中规 定了惩罚 性赔偿 是比较适 宜的。

其次是 适 用条 件 上的 不 同 意见 。 适用 条 件 主要 包括主 观 和客 观 两个 方 面 。主 观 方面,

大部分学 者同 意 主观 上具 有故 意 是适 用惩 罚性 赔 偿的 主观 条 件 。 《 梁 慧 星 建 议 稿 》 、 《 徐 国

栋建议稿》均要求适用 惩罚性 赔偿的前 提是加 害人有故 意。也有不 少

人建 议重大过 失也 应

该纳入 适 用惩 罚 性赔 偿 的 主观 要 件之 中。 《杨立新 建 议稿 》 和《 王 利 明建 议 稿》 都 规 定了

故意和重大过失的 惩罚性赔 偿责任。张新 宝教授也 认为惩 罚性赔偿 应限制 于 行为人的主 观

[ 28 ]

恶性比较大的行为,也就是 故意或者 是重大 过失心态 下的侵 权行为。 在客观方面,侵 权

[ 1 7 ] 王利明中国民法典草案建议稿及说明 [ M ]北京:中国法制出版社, 2 0 0 4 :2 5 3[ 1 8 ] 杨立新中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[ M ]北京:法律出版社,2 0 0 7 :2 3 1[ 1 9 ] 杨立新《中华人民共和国侵权责任法》条文释解与司法适用[ M ]北京:人民法院出版社 ,2 0 1 0 :3 0 0[ 2 0 ] 全国人大法工委. 侵权责任法立法背景与观点全集[ M ]北京:法律出版社,2 0 1 0 :9 7 ,1 3 2 ,2 3 1 ,2 8 9[ 2 1 ] 同上,页 2 8 9[ 2 2 ] 杨立新侵权责任法立法最新讨论的 5 0 个问题[ J ]河北法学,2 0 0 9 , ( 1 2 ) : 8[ 2 3 ] 前注 2 1 ,页 2 8 9[ 2 4 ] 温世扬,邱永清. 惩罚性赔偿与知识产权保护[ J ]法律适用, 2 0 0 4 , ( 1 2 ) : 5 0 - 5 1[ 2 5 ] 前注 2 0 ,页 2 8 9[ 2 6 ] 前注 2 0 ,页 1 1 7[ 2 7 ] 前注 2 0 ,页 2 7 0[ 2 8 ] 张新宝中国侵权责任法立法进行时 ??“民商法前沿”系列讲座现场实录第 3 2 7 期[ M / O L ][ 2 0 1 2 - 1 - 2 ]h t t p : / / w w wc i v i l l a wc o mc n / q q f / w e i

z h a n ga s pi d 4 2 2 5 16暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

违法行为须造成人 身伤害或 财产损 害的后果, 方可能适 用惩罚 性损害赔 偿责任。但 是徐 国

栋《绿色民法典草案 》还要求 侵权人 造成严重 损害的 事实才承 担惩罚 性赔偿责 任。

1 1 1 12 2 2 2 惩罚性赔偿适用的范围和条件

自 1 9 9 4 年开始, 我国现行立法 陆续在《消费者权益保护 法》 、 《食品安全法》以及《 侵

权责任法》中规定了 侵权领域 的惩罚 性赔偿制 度,在 2 0 1 0 年开始实施的 《侵权责任法》 中

则首次 明确 出现惩罚性赔偿的 字眼。

1 1 1 12 2 2 21 1 1 1 《消 费者 权益 保护法 》 惩罚 性赔 偿适 用 的范 围和 条件

1 9 9 4 年颁布实施 的 《消费者权 益保护 法》 首次在立法 层面上 确立 了惩 罚性赔 偿制 度 。

该法 第四十九条规定: “经营者提供商品或 者服务有 欺诈行 为的,应当 按照消费 者的要 求

增加赔偿其受到的 损失,增加赔 偿的金额 为消费 者购买商 品的价 款或接受 服务的 费用的 一

倍。 ” 但是对于这一特殊 的民事责 任是属 于侵权行 为类型 还是属于 合同责 任的类型 则存 在

疑问。有部分人认为, 第四十九 条规定 的惩罚性 损害赔 偿制度是 一种合 同责任。理 由有 以

下几 点 : 第 一 ,根 据 《 中华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 ( 1 9 9 9 )

第一 百 一 十 三 条 第 二 款 的 规定 ,

经营者对消费者提 供商品或 者服务 有欺诈行 为的,依照 《消费者 权益保 护法》的 相关规 定

承担损害赔偿责任。 在这里立法明确了 《 消费者权益保护法 》 上的责任为合同责 任。 第 二 ,

《消费者权益保护 法》第二条 规定: “ 消费者为生活消费 需要购买 、使用 商品或者 接受 服

务,其权益受本法保 护;本法未 作规定 的,受其他 有关法 律、法规 保护。 ”可见该条以 订

[ 29 ]

立合同的目的来界 定消费的 概念和 消法的适 用范围。 所以依照该法第四 十九条请 求惩 罚

性赔偿必须以建立 合同关系 为前提。 当然, 也有学者认为, 只要行为人实施了违法行为 (欺

诈行为) ,有损害事实的客观存在(侵权 人身权 和财产权) ,损害事实与违法行为之间 有 因

[ 30]

果关系,且行为人主观上 有过错(有欺诈 的故意) , 就符合侵权行为的构成 要件, 故此,

《消费者权益保护 法》也 可适用于侵权责任 之中。该法中的惩罚性 赔偿条款 也被称 为双 倍

赔偿条款。

[ 2 9 ] 梁慧星消费者权益保护法第 4 9 条的解释与适用[ N ]人民法院报,2 0 0 1 - 3 - 2 9 (0 0 3 )杨立新教授也持相同观点,见

前注 3 ,页 9[ 3 0 ] 金福海消费者法论[ M ]北京:北京大学出版社,2 0 0 6 :1 9 17暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

首先是对该法 适用范围 的考察。

适用范 围 是启 动 惩罚 性 赔 偿的 前 提, 《消费者权 益 保 护法 》 明确 规 定 了惩 罚 性赔 偿的

适用范围。

第一, 在 适用 主 体方 面 , 违法 主 体仅 限 于 经营 者。 《消费者 权益 保 护 法》 第 四十 九条

仅适用于经营者向 消费者提 供商品 和服务的 欺诈行 为,其他主体 之间的 欺诈行为 则不适 用

惩罚性赔偿。 但是 在对经营者适用时, 不以营利 为目的 的自然人、 法人或 者其他组 织 是 否

也属于该条所谓 “ 经营者 ”?通说认为, 不以营利为目的而 从事营业 活动的 事业单位, 如

医院等,仍应视为消费 者保护 法规定的 经营者。这 是因为 消费者保 护法并 没有限定 经营 者

必须以营利为目的,而 从各国 立法例来 看 , 对经营者的定义一 般均从营 利活动 而非营利 目

[ 31 ]

的出发。 所以对于非以营利 为目的而 从事营 业活动的 自然人、法人和其他 组织的 行为 仍

适用该法的规定。

第二,在适用主体方 面,只有符 合该法 第二条、第 五十四 条的规定 的 “消费者 ”, 即

为了 “ 为了生 活 消费 需 要 ” 而购买 、 使用 商 品或 者 接 受服 务 的人 , 才 是合 格 的权 利 主 体,

才可以请求惩罚性 赔偿。 “ 知假买假者 ” 不属于该法所规定 的 “消费者 ”。尽管买一赔 一

仅仅适用于欺诈行 为, 但是欺诈的成立是 否要求 消费者因经营者的 欺诈行为 而产生 的错 误

认识,并基于这种错误 认识与经 营者发 生交易而 使经营 者的目的 得以实 现 从而适用惩罚 性

赔偿则存在 分歧。笔者认为, “知假买假 ” 不适应《消费者权益 保护法》 第四十 九条的 规

定,也不适用惩罚性 赔偿。首先, 依据最 高人民法 院《关 于贯彻执 行<中 华人民共="" 和国="" 民="">

法通则>若干问题 的意见(试行) 通知》 (1 9 9 8 , 以下简称 《民通意见》 ) 第六十八的规 定 ,

“一方当事人故意告 知对方虚 假情况,或 者故意 隐瞒真实 情况,诱使 对方当 事人作出 错 误

意思表示的,可以认定 为欺诈 行为。 ” 所以须发生消费者 认识错误 并

做出 错误的意 义表 示

方构成欺诈。而 “知假买假 ” 显然不错在认识错 误这一问 题。其 次, 《消费者权益保护法 》

第二条规定: “消费者为生活消费 需要购买、 使用商 品或者接 受服务 ??” ,该法规定 了

“为生活消费需要 ”这一要件,而 “知假买假 ” 显然不是为了生活 消费需要。 最后,从 惩

罚性赔偿的性质出 发,有损害 事实的 发生才能 在补偿 性赔偿的 基础上 要求惩罚 性赔偿, 若

无损害则无补偿性 救济,惩罚 性赔偿 的适用更 是无从 谈起。所以, 知假买 假不属于 惩罚 性

赔偿制度的调整范 围。

第三,在适用行为方 面,除了 “欺诈行为 ” 以外的其他类型的 损害消费 者权益 的行 为

均不适用惩罚性赔 偿。

[ 3 1 ] 同上,页 2 5 18暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

其次是对该法 适用条件 的考察。

第一 ,经营者须存在欺 诈的故意 ,经营 者需存在 欺诈的 故意是适 用惩罚 性赔偿的 主观

要件。故意包括了 直接故意 和间接 故意,笔 者认为 此处的故 意多为 间接故意 。

第二,经营者存在欺诈的 故意并实 施了欺 诈的行为。 最高人 民法院《 民通意见》 第 六

十八条规定: “一方当事人故意告 知对方虚 假情况, 或者故意 隐瞒真 实情况,诱 使对方 当

事人作出错误意思 表示的,可 以认定为 欺诈行 为。 ” 即一方有欺诈的故 意并实施 了欺诈 行

为致使当事人陷入 了错误的 认识 ,是为欺诈 。但 该条规定原则而抽 象,不能满 足实践 中 对

“ 欺诈 ”的认 定需 要 。 1 9 9 6 年国 家工 商 行 政 管 理 局颁 布 的 《 欺 诈 消费 者 行 为 处 罚 办法》 ,

对欺诈行为做出了 具体而明确的 认定。该《处理办法》 认为 欺诈消费者行为, 是指经营 者

在提供商品或者服 务中,采取 虚假或 者其他不 正当手 段欺骗、误 导消费 者,使消费 者的 合

法权益受到损害的 行为。第三 条和第四 条分别 列举了欺 诈行为 的数种类 型。第三条 规定 了

十二种可直接认定 为欺诈的 行为类 型:例如 ,销售掺杂、掺假 , 以假充真 ,以次充好的 商

品;对产品及产品价格 进行虚假 宣传,对 产品进行 虚假演 示和说明; 销售处理品、 ‘残 次

品’ 、 ‘等外品 ’等商品而谎称是正 品 等。 第四条 规定了经营者的过 错推定责 任。 经营 者

在向消费者提供商 品 的过程 中,存在该《处理办法》第 四条规定 的 情形之一,且不能 证 明

自己 并 非欺骗、误导消费者 而 销售第四条所列的 五类商品 的,认定 为欺诈行 为。第四 条 一

共规定了五种情形, 可分为两 类。一类 是销售 失效、变质商品 ,另一类是销售侵 权他人 商

标权的商品。在这里, 侵犯他人 商标权 具体包括 侵犯他人注册商标 权 , 伪造产地、伪造 或

者冒用他人的企业 名称或者 姓名 ,伪造或者冒用他人 商品特有 的名称、 包装、装潢 ,以 及

认证标志、名优标志等 质量标 志 的商品。只要销售其中 任何一 类侵犯他 人商标 权的商品 且

不能证明自己主观 上不存在 过错, 就可能构 成欺诈 。

第三,消费者须实际遭受损 失。第四十 九条规 定 “增加赔偿其受到的 损失 ” 表明遭 受

人身及财产损害是 适用惩罚 性赔偿 的条件之 一,否 则,不得 课以惩 罚性赔偿 金。

第四,消费者实际遭受 损失与欺 诈行为 之间存在 因果关 系。

最后,请求惩罚性赔 偿的消费 者同时 亦符合提 起补偿 性赔偿条 件且自 行提起。该 法 四

十九条 “?? 应当按照消费者的 要求增加 赔偿其 受到的损 失 ” 的表述 表 明 : ( 一 ) 惩 罚 性

赔偿应 由 消费 提 出; (二)在经 营 者 承担 惩 罚性 补 偿 性赔 偿 责任 之 后 消费 者 可以 要 求 经营

者加倍赔偿,也就 是说没有 补偿性 赔偿就没 有惩罚 性赔偿。

1 1 1 12 2 2 22 2 2 2 《食 品安 全法 》惩罚 性赔 偿适 用 的范 围和 条件

9暨南大学硕士学位论文 论我国惩罚性赔偿的适用范围和条件

近几年来食品安全 事故频繁 发生,食品安 全成为 严重影响 公众身 体健康和 生命安 全 的

重要问题。它不仅引 发社会公 众对食 品安全的 心理恐 慌,也冲击 了经济 的良性发 展,扰 乱

正常市场秩序,并且对中国的产品信誉产 生恶劣影 响。 2 0 0 9 年 6 月 1 日开始实施的《食品

安全法》第十章 “法律责任 ” 第九十六条规定: “ 违反本法规定,造成 人身、财 产或者 其

他损害的,依法承担赔 偿责任。生 产不符 合食品安 全标准 的食品或 者销售 明知是不 符合 食

品安全标准的食品,消 费者除 要求赔偿 损失外,还 可以向 生产者或 者销售 者要求支 付价 款

十倍的 赔 偿金 。 ” 《食品 安 全法 》 第九 十 六 条继 承 了《 消 费 者权 益 保护 法 》 的立 法 理念,

不仅鼓励消费者依 法维护自 身合法 权益,同时 制裁和惩 罚不良 生产厂家 和商家,强 化食 品

生产者 和 销售 者 的责 任 意 识。 《食品安全 法 》 要求 经 营者 和

销 售者 首 先应 当 依 据《 民

范文三：确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准_刘镇

JournalofRadio＆TVUniversity（Philosophy＆SocialSciences）No．3，2012（SumNo．162）

广播电视大学学报（哲学社会科学版）2012年第3期（总第162期）

确立惩罚性赔偿制度适用

范围的理论标准

TheoreticStandardsofEstablishingtheApplicableScopeinPunishingPaymentSystem

刘镇

LIUZhen

(平顶山学院，河南平顶山467000)

(PingdingshanCollege，PingdingshanHe’nanChina467000)

［摘要］调整同一类社会关系的部门法内考虑规定惩罚性赔偿制度应符合四个条件:法律关系具有明显的和相当的

社会性，追究相应的公法责任与民事责任不足以消弭其严重社会危害性，适用惩罚性赔偿制度的法律关系必须由较高层级的法律规定，必须满足相当的合理性和效率性要求。

［关键词］惩罚性赔偿制度;社会性;理论标准

［1008－0597（2012）03－0032－04中图分类号］D923．8［文献标识码］A［文章编号］

Abstract：Fourtermsshouldbeconsideredinapplyingpunishingpaymentsysteminbranchlawstoadjustthesamesocialrelations：

thelegal

relationwithobviousandsubstantialsociality，severesocialharmfulnessnoteliminatedevenbyprosecutingthecorrelativeobligationsinpubliclawandcivilliability，legalrelationstoaccommodatepunishingpaymentstipulatedbyhigherstratalawsandmeetingjustifiableandefficientrequirementsfairly．

Keywords：Punishingpaymentsystem；

Sociality；Theoreticstandards

赔偿制度主要限于侵权行为责任，在合同责任领域应尽量限制它的适用。其中，对于主要为侵权责任的产品责任，如果存在违约责任与侵权责任竞合的情形且无论受害人如何选择都不能全部补偿其遭受的损失时，则可通过采用惩罚性赔偿制度解决此问题，除此之外，原则上受害人不能对产品质量案件请求惩罚性赔偿。对于违约造成精神损害能否适用惩罚性赔偿的问题，虽然美国有以惩罚性赔偿来给受害人提供充分的补救并对加害人予以制裁的做法，但若借鉴美国的做法会使得惩罚性赔偿在合同责任中应用得过于广泛，不符合合同法的基本原则。而且，违约责任不能对受害人遭受的精神损害提供救济，那么就不能用惩罚性赔偿替代精神损害赔［1］

偿。而梁慧星教授在其领导撰写的《侵权行为法第五章《侵权的民事责任》中第二部分编建议稿》

《损害赔偿》第91条中明确写入了惩罚性赔偿制

［2012－07－20收稿日期］［作者简介］刘镇，男，平顶山学院政法学院，助教。

度，而未提违约责任中的惩罚性赔偿问题。与梁

慧星教授持同样观点的徐国栋教授在其主编的《绿色民法典草案》第1634条中规定了相类似的内［3］

容。与上述观点略有不同的一种观点认为，惩罚性赔偿制度应广泛地适用于民事和商事生活领域，

《合同法》虽然第113条第2款与《消费者权益保护法》第49条规定了主要适用于消费纠纷领域的惩罚性赔偿制度，但消费者不管基于违约责任理论，还是基于侵权行为理论，均可请求经营者支付惩罚性

［4］

赔偿金。也有学者主张惩罚性赔偿制度不应仅调整侵权行为，还应包括合同行为在内，故其应纳入

［5］

《民法典》。中，但不是《侵权行为法编》与前述观点明显不同的一种观点，从惩罚性赔偿制度的法域属性角度分析，认为惩罚性赔偿制度是经济法中的重要责任制度，综合考虑惩罚性赔偿制度的积极作用与消极影响，主张其适用范围仅限于经济法中的

［2］

—32—

刘镇确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准证券法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、环境法领域的特定侵权行为和格式合同中的优势地位者的过错违约行为。而笔者认为，当符合以下四个条件时，在调整同一类社会关系的部门法内可以考虑规定惩罚性赔偿制度：

［6］

法学研究

经济危机情态下的中小企的实施者主张补偿损失，

业有权优先获得国家投资政策的扶持等，本质上，这种权利的赋予并不是直接基于相对人的利益需要，恰是以实现更大层面社会公益的直接要求为首要动因。这是适用惩罚性赔偿的法律关系与一般私法关系的本质差异所在。而义务的核心内容则是社会主体应当以积极的行为协助实现前述各种权利，不得以防权利背后的社会实施各种违法行为予以损害，公益遭受非难，否则法律将给予惩罚性赔偿义务以制裁违法行为人的险恶用心，即罔顾社会公益，恣意实施损害社会公益的违法行为，通过有限弥补受害人的个人损失而获得自身经济利益最大化。（4）法律后果方面，惩罚性赔偿制度正是前述各种权利背后的社会公益的直接体现，与其说是对私权利的充分补偿，不若说是对社会公益的充分保障。

2．法律行为的效力明显超越了形成此法律关系之主体的藩篱。适用惩罚性赔偿的法律关系，其法律效力并不限于缔约主体或与违法行为有直接关联的主体范围之内，有可能适用于与前述两种情形毫经营者就同一类型或型不相关的社会主体。例如，

号的产品向一个特定的消费者做出了价格、质量、售后服务方面的承诺，对于购买同一类型或型号产品的其他消费者理应同样适用，即便是后者与前一消费者不存在丝毫的关联，也没有向经营者提出兑现前述价格、质量、售后服务等承诺的主张，否则便有《消费者权益保护法》有违之消歧视消费者之嫌疑，费公平理念。再例如，在城市拆迁补偿过程中，拆迁主体不能因被拆迁户是否为钉子户而按不同补偿标准给予差异性补偿，拆迁标准的差异性只能建立在被拆迁房屋个体不同的经济属性基础之上，否则便是对钉子户或是大量的非钉子户的不公平。至于在评估阶段引入第三方评估被拆迁房子的市值的做法，则更是协调各方利益，实现和扩张社会公益的体现。所以，在适用惩罚性赔偿之法律关系中，若干法律行为的效力一般明显地超出了形成此法律关系之主体的范围。

一、法律关系具有明显的、相当的社会性

惩罚性赔偿制度因其浓厚的社会性而符合经济法的社会本位要求，两者契合于工业社会里维护和故惩罚性赔偿制扩张脆弱的社会公益的现实需要，

度是经济法领域内的重要责任制度。而惩罚性赔偿——社会性，制度的根本属性—要求适用该制度的法

相当的社会性。律关系必须具有明显的、

1．适用惩罚性赔偿的法律关系的要素须具有明显的、相当的社会性。（1）主体方面，为了追求经济效率同一个法律关系可能在不同的经济法主体间近

似完全的重复，其中的权利、义务、责任以格式合同形式在不同主体间并没有发生质的变异，也可以说这种法律关系的形式适用于所有欲加入此法律关系的主体。而这种法律关系的一方主体在缔约过程中经常处于信息弱势地位致使缔约能力被严重削弱，立法也有限制的认可了这种不平等情态。于是，缔约另一方利用自身优势地位而给相对方合法权益造成的损害具有了潜在而又强烈的社会性，除非缔约能力的不平等地位得到有效扭转，恢复致平等的状

否则，这种损害必然会在不同的相对人身上无限态，

的重复下去，演化成对社会公益的一种潜在而又强烈的损害。（2）客体方面，一般具有高度的流通性或是直接表现为某一层次或程度的社会公益。如票据、股票、政府债券及国家通过立法形式制定的中长期国家发展规划等。而这种流通性超出了地域或时间的限制，对与之相关联的法律主体除法律明确规定的一般性条件之外也不存在特殊身份要求。而环境法、野生动物保护法、城市规划法规等法律关系则不同领域的特殊直接体现了社会公益在不同层次、

在此类法律关系中权利、义要求。（3）内容方面，

务、法律后果（含法律责任）的设定均是社会利益的

直接体现。这种权利一面是个人的价值利益，另一往面则是社会共同体公认的必须维护的社会公益，往需要前者的充分（甚至超额）实现来满足后者的直接需要，例如，消费者有权买到质优价廉的商品，被拆迁户有权向符合城市规划许可范围的拆迁行为

二、追究相应的公法责任与民事责任

不足以消弭其严重社会危害性

惩罚性赔偿制度是一种校正政府失灵以及公权力能力不足的私力救济手段，是“一种介于民法上的损害赔偿（补偿性赔偿）和公法上罚款（罚金）之

—33—

广播电视大学学报（哲学社会科学版）

间的特殊法律责任制度，是通过私法责任形式（私人诉讼）实现公法责任目的（惩罚和遏制违法行为，

［7］”维护公共利益和公共秩序）的法律责任。正如前

文所述，惩罚性赔偿的主要功能在于，作为一项独立

2012年第3期（总第162期）

排除行政系必须由较高层级的法律文件明确规定，

法规、地方法规、司法解释、行政规章、当事人协议等直接规定某种特定法律关系适用惩罚性赔偿的可能性。对于构成惩罚性赔偿制度的基本元素也同样适如适用条件、赔偿金的限额及确定具体额用该原则，

抑制赔偿的考量因素、与其他法律责度的考量因素、

任形式的关系、适用的基本程序性规定等。

弥补公力执法的不足，采取若干激励制的责任制度，

完善私力执法体系以维护和扩张社会公益。所度，

以，有人认为虽然惩罚性赔偿制度的适用于经济法但仅限于具有优势地位或者关系国计民生的领域，

侵权主体才能适用惩罚性赔偿，一般的主体不予适［6］

用。该观点有利于揭示适用惩罚性赔偿之根本条——社会公益，件—但失之于抽象和笼统，未能说明此制度适用上的两个特性：补充适用性和有限适用性。即惩罚性赔偿制度不以否定其他责任制度的合法性、合理性为前提，相反，很多情况下都是以补偿性赔偿制度的有效存在为前提的，而且若其他责任制度得以救济受损害的社会公益便没有惩罚性赔偿制度的适用余地和必要。再者，惩罚性赔偿制度是以极有可能牺牲形式公平为代价来实现实质正义的，诱发新的实质不公正，为防止滥用惩罚性赔偿制度，须从多个方面采取限制性措施加以规范适用，包括适用条件严格化、赔偿金额合理化及完善抑制赔偿参考机制（如自感冒险，过错相抵，赔偿能力，已缴

［8］

）等内容。纳罚款或罚金的情况，简言之，适用惩罚性赔偿的条件在于追究违法行为相应的公法责任

与民事责任不足以消弭其严重的社会危害性，且以违法行为给相对人造成实际损害为前提。

四、适用惩罚性赔偿制度必须满足

相当的合理性、效率性要求

1．以比例原则规范惩罚性赔偿的适用过程。比例原则最初滥觞于自由裁量大行其道的行政法以避免行政法治蜕变为形式法治而损害法治权中，

威。比例原则在行政法中的基本含义是指行政机关

应在全面衡量公益与私益的基行使自由裁量权时，

础上选择对相对人侵害最小的适当的方式进行，不

能超过必要限度。一般包括三方面的内容，关注手关注手段的最小负段对目的的实现作用之妥当性、

面影响之必要性和对所采取手段所欲实现的目的的

［10］P35

价值进行考量之均衡性。依比例原则，若违法行为除了给受害者造成损害之外，对社会公益并无实质行动损害，则无惩罚性赔偿制度适用之必要，以传统的民事责任形式惩诫即可。在违法行为已对特

若定范围内的社会公益产生实质性的消极影响时，针对违法行为适用惩罚性赔偿除了充分地补偿了受

无法有效恢复受到损害的社会害人的个人损失外，

公益，则必须同时考虑追究违法者更严厉的法律责

即以行政的或刑事的责任形式惩诫之。任，

2．以效率原则协调各种“群体利益”背后不同效力层级的社会公益。经济法中效率原则的本质含义指通过制度构建或完善具体规定，在不损害社会公益的情况下，尽可能地保护和扩张工业社会里脆

易受损害的社会公益。故惩罚性赔偿制度的弱的、

适用亦不能违背经济法效率的价值理念，有效协调

不同层次的社会公益的各种利益代表不同范围内、

以求从整体上维护和扩张社会公益。由于不诉求，

同范围内、不同层次的社会公益存在内容上的冲突性、效力层级上的差异性，故在适用惩罚性赔偿制度时应首先遵循不同层级的社会公益的效力优先性要

其次努力协调好冲突着的不同效力位阶的社会求，

公益。以央视于2011年世界环境日曝光的哈药集团制药总厂超标排放、污染环境事件为例，该事件反

三、适用惩罚性赔偿的法律关系

必须有明确的法律规定

惩罚性赔偿制度对违法者会产生实质性的消极影响，而此制度实施过程中不可避免的存在大量自由裁量空间，在各种利益驱使下也会诱发多种问题，如自由裁量权的控制问题、惩罚性赔偿金的额度问题、滥诉问题、企业负担问题、加害人转嫁负担问［9］

由于附加巨额赔题、有违公序良俗等。在美国，

导致了惩罚性赔偿正当社会偿金的裁决越来越多，

功能的异化。而且，惩罚性赔偿金数额的确定的确存在大量的非理性因素，再加上惩罚性赔偿本身的

它并没有达到人们的预期。以至于有美国学不足，

者认为，惩罚性赔偿在美国的运用是如此的反复无常，因此它被企业认为是偶尔光临的灾难，就像龙卷风一样。

［10］P66

因此，适用惩罚性赔偿制度的法律关

—34—

刘镇确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准映出三个问题：一是由于现行立法在环境侵权领域欠缺惩罚性赔偿的明确规定，针对如此严重、恶劣的不足环境侵权案件有关机关部门有意以罚款了事，以给违法的哈药总厂以必要的惩戒；二是以罚款的形式代替了必要的民事补偿性赔偿责任，更不用说惩罚性赔偿制度，能否追究违法者的刑事责任尚不

法学研究

利益诉求，不利于弥补已受严重损害的社会公益；三是未采取有效措施防止哈药总厂采取措施隐性地或直接转嫁因污染环境所遭受的罚款损失于广大消费

环境保护执法者者和内部企业职工身上。简言之，

没有有效协调好存在于企业、职工、企业附近居民之

“社会公益”间的不同的间的剧烈冲突，实质性地违

实在是罔顾哈药总产附近公众的环境安全可而知，背了执法效率原则。

［参考文献］

［1］王利明．惩罚性赔偿研究［J］．中国社会科学，2000，（4）：116－119．

［2］张爱军．对惩罚性赔偿制度的比较法观察［J］．忻州师范学院学2003，（2）：45．报，

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浩．论惩罚性赔偿制度的确立与适用［J］．河南省政

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［8］——兼评汪迪波．论惩罚性赔偿制度在产品责任领域中的适用—《消费者权益保护法》J］．江南大学学报（人文社会科我国第49条［2005，（10）：38．学版），

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［10］．北京：高等教育出版社，张树义．行政法与行政诉讼法［M］2007．

［责任编辑：降小宁］

檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹檹

［参考文献］

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［2］［．北美］多恩布什．费希尔．斯塔兹，王志伟译．宏观经济学［M］2010．京：中国人民大学出版社，［3］李兴山，刘1999．版社，［4］袁志刚，陆2002，（5）．［6］姚先国，黎

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［10］刘文军．工资形式、——关于效率工劳动供给弹性与效率条件—2006，（1）．资理论的几点补充说明［J］．首都经济贸易大学学报，

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［5］张德远．关于现代西方效率工资理论的评述［J］．财经研究，

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［责任编辑：张建荣］

—35—

范文四：论确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准_刘镇

2012年第12期（第14卷第12期）

辽宁行政学院学报Journal of Liaoning Administration College

No．12，2012（Vol．14．No．12）

櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶

民主与法制

论确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准

刘

［摘

⒇

镇

（平顶山学院，河南平顶山467000）

——经济法法域内的要］在理论界，惩罚性赔偿制度有被滥用之虞。而基于惩罚性赔偿制度的法律属性为社会性—

文章深入探讨了经济法内确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准。一种特性，

［关键词］惩罚性赔偿制度；社会性；理论标准

［［［中图分类号］D913文献标识码］A 文章编号］1008—4053（2012）12—0066—03关于惩罚性赔偿制度在我国的适用范围问题，学界的分歧较大。王利明教授认为，惩罚性赔偿制度主要应限于侵权在合同责任领域应尽量限制它的适用。其中，对行为责任，

于主要为侵权责任的产品责任，如果存在违约责任与侵权责任竞合的情形且无论受害人如何选择都不能全部补偿其遭受的损失时，则可通过采用惩罚性赔偿制度解决此问题，除此之外，原则上受害人不能对产品质量案件请求惩罚性赔偿。对于违约造成精神损害能否适用惩罚性赔偿问题，虽美国有以惩罚性赔偿来给受害人提供充分的补救，并对然，

加害人予以制裁的做法，但若借鉴美国的做法会使得惩罚性不符合合同法的基本原赔偿在合同责任中应用得过于广泛，则。而且，违约责任不能对受害人遭受的精神损害提供救济，那么就不能用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿。而梁慧星教授在其领导撰写的《侵权行为法编建议稿》第五章《侵《损害赔偿》中第二部分第91条中明确写入权的民事责任》

了惩罚性赔偿制度，而未提违约责任中的惩罚性赔偿问题。与梁慧星教授持同样观点的徐国栋教授在其主编的

［3］

《绿色民法典草案》第1634条中规定了相类似的内容。与上述观点略有不同的一种观点认为，惩罚性赔偿制度应广泛《合同法》地适用于民事和商事生活领域，虽然第113条第2

《消费者权益保护法》款与第49条规定了主要适用于消费纠纷领域的惩罚性赔偿制度，但消费者不管基于违约责任理还是基于侵权行为理论，均可请求经营者支付惩罚性赔论，

偿金。故也有学者主张惩罚性赔偿制度不应仅调整侵权行

《民法典》为，还应包括合同行为在内，故其应纳入中，但不是

［5］

《侵权行为法编》。与前述观点明显不同的一种观点，从惩

认为惩罚性赔偿制度是罚性赔偿制度的法域属性角度分析，

［4］［2］

［1］

者的过错违约行为

［6］

而笔者认为，当符合以下四个条件时，

在调整同一类社会关系的部门法内可以考虑规定惩罚性赔

偿制度：

一、法律关系具有明显的、相当的社会性

惩罚性赔偿制度因其浓厚的社会性而符合经济法的社会本位要求，两者契合于工业社会里维护和扩张脆弱的社会公益的现实需要，故惩罚性赔偿制度是经济法领域内的重要

——社会性———责任制度。而惩罚性赔偿制度的根本属性—

要求适用该制度的法律关系必须具有明显的、相当的社会

性。

（一）适用惩罚性赔偿的法律关系的要素须具有明显的、相当的社会性

1．主体方面，为了追求经济效率同一个法律关系可能在不同的经济法主体间近似完全的重复，其中的权利、义务、责

也任以格式合同的形式在不同主体间并没有发生质的变异，可以说这种法律关系的形式适用于所有欲加入此法律关系

的主体。而这种法律关系的一方主体在缔约过程中经常处于信息弱势地位致使缔约能力被严重削弱，立法也有限制的认可了这种不平等情态。于是，缔约另一方利用自身优势地位而给相对方合法权益造成的损害具有了潜在而又强烈社

除非缔约能力的不平等地位得到有效扭转，恢复致平会性，

等的状态，否则，这种损害必然会在不同的相对人身上无限

演化成对社会公益的一种潜在而又强烈的损的重复下去，

害。2．客体方面，一般具有高度的流通性或是直接表现为某

一层次或程度的社会公益。如票据、股票、政府债券及国家通过立法形式制定的中长期国家发展规划等。而这种流通

对与之相关联的法律主体除法性超出了地域或时间的限制，

律明确规定的一般性条件之外也不存在特殊身份要求。而

如环境法、野生动物保护法、城市规划法规等法律关系则直接体现了社会公益在不同层次、不同领域的特殊要求。3．内容方面，在此类法律关系中权利、义务、法律后果（含法律责

经济法中的重要的责任制度，综合考虑惩罚性赔偿制度的积

极作用与消极影响，主张其适用范围仅限于经济法中的证券法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、环境法领域的特定侵权行为和格式合同中的优势地位

［收稿日期］2012－06－04［作者简介］刘镇（1982－），男，平顶山学院政法学院教师。

⒇

66

2012年12月第14卷第12期

刘镇：论确立惩罚性赔偿制度适用范围的理论标准

Dec．2012Vol．14．No．12

櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶

任）的设定均是社会利益的直接体现。这种权利的一面是个人的价值利益，在另一面则是社会共同体公认的必须维护的往往需要前者的充分（甚至超额）的实现来满足后社会公益，

例如，消费者有权买到质优价廉的商品，被拆者的直接需要，

迁户有权向符合城市规划许可范围的拆迁行为的实施者主

张补偿损失，经济危机情态下的中小企业有权优先获得国家本质上，这种权利的赋予并不是直接基投资政策的扶持等，于相对人的利益需要，恰是以实现更大层面社会公益的直接要求为首要动因。这是适用惩罚性赔偿的法律关系与一般的私法关系的本质差异所在。而义务的核心内容则是社会主体应当以积极的行为协助实现前述各种权利，不得实施各种违法行为损害之，以防权利背后的社会公益遭受非难，否则法律将给予惩罚性赔偿义务以制裁违法行为人的险恶用心，即罔顾社会公益，肆意实施损害社会公益的违法行为，通过有限弥补受害人的个人损失而获得自身经济利益最大化。4．法律后果方面，惩罚性赔偿制度正是前述各种权利背后的社会公益的直接体现，与其说是对私权利的充分补偿，不若说是对社会公益的充分保障。

（二）法律行为的效力明显超越了形成此法律关系之主体的藩篱

适用惩罚性赔偿的法律关系，其法律效力并不限于缔约主体或与违法行为有直接关联的主体范围之内，有可能适用经营者就同于与前述两种情形毫不相关的社会主体。例如，

一类型或型号的产品向一个特定的消费者做出了价格、质售后服务方面的承诺，对于购买同一类型或型号产品的量、

其他消费者理应同样适用，即便是后者与前一消费者不存在丝毫的关联，也没有向经营者提出兑现前述价格、质量、售后

《消费服务等承诺的主张，否则便有歧视消费者之嫌疑，有违者权益保护法》之消费公平理念。再例如，在城市拆迁补偿

过程中，拆迁主体不能因被拆迁户是否为钉子户而按不同补偿标准给予差异性补偿，拆迁标准的差异性只能建立在被拆

否则便是对钉子户或迁房屋的个体不同经济属性基础之上，

是大量的非钉子户的不公平。至于在评估阶段引入第三方则更是协调各方利益，实现评估被拆迁房子的市值的做法，

和扩张社会公益的体现。所以，在适用惩罚性赔偿之法律关

若干法律行为的效力一般明显地超出了形成此法律关系中，

系之主体的范围。二、追究相应的公法责任与民事责任不足以消弭其的严重社会危害性

惩罚性赔偿制度是一种校正政府失灵以及公权力能力

“一种介于民法上的损害赔偿（补偿不足的私力救济手段，是是性赔偿）和公法上罚款（罚金）之间的特殊法律责任制度，

通过私法责任形式（私人诉讼）实现公法责任目的（惩罚和”遏制违法行为，维护公共利益和公共秩序）的法律责任。

正如前文所述，惩罚性赔偿的主要功能在于，作为一项独立的责任制度，弥补公力执法的不足，采取若干激励制度，完善

有人认为虽惩私力执法体系以维护和扩张社会公益。所以，

罚性赔偿制度适用于经济法领域，但仅限于具有优势地位或

者关系国计民生的侵权主体才能适用惩罚性赔偿，一般的主体不予适用。该观点有利于揭示适用惩罚性赔偿之根本条

［6］

［7］

——社会公益，件—但失之于抽象和笼统，未能说明此制度适

用上的两个特性：补充适用性和有限适用性。即惩罚性赔偿合理性为前提，相反，制度不以否定其他责任制度的合法性、

很多情况下都是以补偿性赔偿制度的有效存在为前提的，而且若其他责任制度得以救济受损害的社会公益便没有惩罚性赔偿制度适用余地和必要。再者，惩罚性赔偿制度是以牺极有可能诱发新的实牲形式公平为代价来实现实质正义的，质不公正，为防止滥用惩罚性赔偿制度，须从多个方面采取限制性措施加以规范适用，包括适用条件严格化、赔偿金额合理化及完善抑制赔偿参考机制（如自感冒险，过错相抵，赔）等内容。简言之，偿能力，已缴纳罚款或罚金的情况，适用惩罚性赔偿的条件在于追究违法行为相应的公法责任与民事责任不足以消弭其严重的社会危害性，且以违法行为给相对人造成实际损害为前提。

三、适用惩罚性赔偿的法律关系必须有明确的法律规定惩罚性赔偿制度对违法者会产生实质性的消极影响，而此制度实施过程中不可避免的存在大量自由裁量的空间，在各种利益的驱使下也会诱发多种问题，如自由裁量权的控制

惩罚性赔偿金的额度问题、滥诉问题、企业负担问题、问题、

［9］

加害人转嫁负担问题、有违公序良俗等。同样问题也存在于美国，由于附加巨额赔偿金的裁决越来越多，导致了惩罚

［8］

性赔偿正当社会功能的异化。而且，惩罚性赔偿金数额的确

再加上惩罚性赔偿本身的不定的确存在大量的非理性因素，

足，它并没有达到人们的预期。以至于有美国学者认为，惩

因此它被企业认罚性赔偿在美国的运用是如此的反复无常，

为是偶尔光临的灾难，就像龙卷风一样。因此，适用惩罚性

赔偿制度的法律关系必须由较高层级的法律文件明确规定，排除行政法规、地方法规、司法解释、行政规章、当事人协议等直接规定某种特定法律关系适用惩罚性赔偿的可能性。对于构成惩罚性赔偿制度的基本元素也同样适用该原则，如适用条件、赔偿金的限额及确定具体额度的考量因素、抑制与其他法律责任形式的关系、适用的基本赔偿的考量因素、程序性规定等。

四、适用惩罚性赔偿制度必须满足相当的合理性、效率性要求

（一）以比例原则规范惩罚性赔偿的适用过程

比例原则最初滥觞于自由裁量大行其道的行政法中，以避免行政法治蜕变为形式法治而损害法治权威。比例原则在行政法中的基本含义是指行政机关行使自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当的方式进行，不能超过必要限度。一般包括三方面的内关注手段对目的的实现作用之妥当性、关注手段的最小容，

负面影响之必要性和对所采取手段所欲实现的目的的价值

［10］

进行考量之均衡性。依比例原则，若违法行为除了给受害者造成损害之外，对社会公益并无实质行动损害，则无惩罚性赔偿制度适用之必要，以传统的民事责任形式惩戒之即可。在违法行为已对特定范围内的社会公益产生实质性的消极影响时，若针对违法行为适用惩罚性赔偿除了充分地补偿了受害人的个人损失外，无法有效恢复受到损害的社会公益，则必须同时考虑追究违法者更严厉的法（下转第70页）

67

2012年第12期（第14卷第12期）

辽宁行政学院学报Journal of Liaoning Administration College

No．12，2012（Vol．14．No．12）

櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶櫶

者是平等的，没有人能够利用因为权力与资源分配的非对称性产生的优势来使参与者违背其意愿，人人都有平等获得政平等的影响机会要求不能使任何人处于不治影响力的机会，

尤其是弱势群体。但是，现实状况是，弱势公平的劣势地位，

群体根本无法公平参与公共领域，他们缺乏参与所必需的经济资源、政治资源、信息资源，在这些资源不平等占有的情况许多平等的权利对普通的中下层人民来说，就很少具有下，实际意义。

五、结语

“民”虽然政协界别角色的发展趋势是符合我国社会主义民主建设趋势的，但是，现实情况是，中国的历史与现状致使这一趋势的发展不可能是一帆风顺的，从去官化到民角色突出这一过程更不可能是一蹴而就的。如何做到这一政治将需要各界的不断努力。◇实践，

5

注释

［1］严兴文．新时期人民政协界别变化的特点及其原因

［J ］．当代中国史研究，2008（05）

2］D ］，2006［陈晓丹，代议制理论述评［东北师范大学，［3］［．范扬、德］黑格尔．法哲学原理［M ］张企泰译．北

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［责任编辑：文哲］

櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴櫴

（上接第67页）律责任，即以行政的或是刑事的责任形式惩

戒之。

（二）以效率原则协调各种“群体利益”背后不同效力层级的社会公益

经济法中效率原则的本质含义意指通过制度构建或完善具体规定，在不损害社会公益的情况下，尽可能地保护和扩张工业社会里脆弱的、易受损害的社会公益。故惩罚性赔偿制度的适用亦不能违背经济法效率的价值理念，有效协调不同层次的社会公益的各种利益诉求，以代表不同范围内、

求从整体上维护和扩张社会公益。由于不同范围内、不同层效力层级上的差异性，次的社会公益存在内容上的冲突性、

故在适用惩罚性赔偿制度时应首先遵循不同层级的社会公

其次努力协调好冲突着的不同效力位益的效力优先性要求，

阶的社会公益。以央视于2011年世界环境日曝光的哈药集

团制药总厂超标排放、污染环境事件为例，由此反映三个问题：一是由于现行立法在环境侵权领域欠缺惩罚性赔偿的明

针对如此严重、恶劣的环境侵权案件有关机关部门确规定，

有意以罚款了事，不足以给违法的哈药总厂以必要的惩戒；

二是，以罚款的形式代替了必要的民事补偿性赔偿责任，更不用说惩罚性赔偿制度，至于能否追究违法者的刑事责任尚不可而知，实在是罔顾哈药总产附近公众的环境安全利益诉求，十分不利于弥补已受严重损害的社会公益；三是，未采取有效措施防止哈药总厂采取措施隐性地或直接转嫁因污染环境所遭受的罚款损失于广大消费者和内部企业职工身上。简言之，环境保护执法者没有有效协调好存在于企业、职工、企业附近居民之间的不同的“社会公益”间的剧烈冲突，实质性地违背了执法效率原则。◇

注释

［1］．中国社会科学，2000王利明．惩罚性赔偿研究［J ］

（4）：116－119

［2］J ］，张爱军．对惩罚性赔偿制度的比较法观察［忻州2003（2）：45师范学院学报，［3］桂甲华．我国建立惩罚性赔偿制度之理论障碍批判

［J ］．社会科学辑刊，2009（5）：67

［4］J ］．徐海燕．我国导入惩罚性赔偿制度的法学思考［

2004（2）：100．杭州师范学院学报（社会科学版），

104

［5］邢海宝，余浩．论惩罚性赔偿制度的确立与适用

［J ］．河南省政法管理干部学院学报，2005（2）：96［6］吴凡．关于惩罚性赔偿制度性质和适用问题的思考［J ］．唐山师范学院学报，2004（3）：66－68［7］——兼论惩罚金福海．论民间打假法律障碍的消除—

．烟台大性赔偿制度在我国相关法律中的完善［J ］

2004（10）：391学学报（哲学社会科学版），

［8］汪迪波．论惩罚性赔偿制度在产品责任领域中的适

——兼评我国第49条．用—

2005（10）：38江南大学学报（人文社会科学版），

［9］程增学，赵素行．论我国建立惩罚性赔偿制度的合

．山东科技大学学报（社会科学版，2007理性［J ］

（3）：30－31

［10］．北京：高等张树义著．行政法与行政诉讼法［M ］

2007：35教育出版社，

［责任编辑：一然］

70

范文五：惩罚性赔偿制度适用范围研究

ｌｌｌ０６１９

分类号密级ＵＤＣ

叠为数跪七鎏

硕士学位论文

论文题目：堡煎焦碴蹙剑度适凰范璺壁竞

作者姓名：竖笙簦

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称、学位及单位地址：圭壹壁筮煎

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申请学位级别：亟±专业名称：鲎壁塑±论文提交Ｅｔ期：２螋２生生旦旦论文答辩日期：生月目学位授予单位：评阅人：——酉壶煎洼塞堂答辩委员会主席：

年月日

内容摘要

以惩罚性赔偿制度的适用范围为研究对象，本文对该制度在我国的完善进行初步的探讨。现代的惩罚性赔偿制度主要是在以美国，英国为代表的普通法系国家采用。因此，本文第一部分对普通法系主要国家惩罚性赔偿制度的适用范围进行了比较分析。由于研究惩罚性赔偿制度适用范围的关键是惩罚性赔偿制度的性质，因此第二部分专门分析了这一制度的性质。第三部分针对我国该制度适用范围过窄的立法现状提出应扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，并就其原因进行了论证。在此基础上，从当前我国现实情况出发，对惩罚性赔偿制度适用范围的扩大进行了初步的构想。第四部分就惩罚性赔偿制度在我国的立法完善提出立法建议。

惩罚性赔偿是针对行为人的主观恶意而由法庭或者仲裁机构所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。自１９９３年我国的《消费者权益保护法》颁布以来，惩罚性赔偿制度一直是中国法学界研究的重点和热点问题之一。经过二十多年的研究，我国学者对惩罚性赔偿制度的确立已经基本形成共识，接下来的课题是如何顺应国情对之进行完善的问题，而惩罚性赔偿制度适用范围是完善这一制度的前提和基础。

惩罚性赔偿制度应用较为完善的国家主要有美国、英国、澳大利亚、加拿大，这四个国家惩罚性赔偿制度的适用范围既有交叉的领域，也有相异之处。美国和加拿大惩罚性赔偿制度可以适用于侵权、合同等领域，而英国和澳大利亚一般不适用于合同领域。近年来，惩罚性赔偿制度在这些国家进行不同程度的改进和完善的同时，亦对其他国家产生越来越明显的影响，从而使该制度呈现出国际化的趋向。

在惩罚性赔偿制度适用范围的研究中，其性质的确定是关键。从惩罚性赔偿制度的法理基础、历史源流、功能效果、实践需要、外国经验等方面来看，惩罚性赔偿制度是一种特殊的民事责任制度。这就决定了惩罚性赔偿制度适用于各民事领域的可能性。

惩罚性赔偿制度虽然在我国立法中已确立，但其适用范围是极为狭窄的。我国应该扩大其适用范围，我国具备扩大其适用范围的基础和条件，更有扩大其适用范围的需要。首先，在侵权领域应该适用惩罚性赔偿制度，尤为紧迫的是在以下方面适用：殴打他人的行为、刑事附带民事诉讼、产品责任领域、环境侵权、知识产权侵权、证券民事责任、安全生产领域。

其次，在合同领域也应该进一步完善该制度的适用。在社会快速发展时期，各种新型侵权和违约类型层出不穷，与此相应，惩罚性赔偿的适用范围必然会不断调整和扩大。这样，惩罚性赔偿制度的适用范围就呈现表现为一个动态的变化发展完善过程。当然，惩罚性赔偿制度的完善是在适用范围、适用条件、立法技术等多方面综合改进而呈现合力的结果。

在立法上，对惩罚性赔偿制度我国将来的民法典应当在侵权与合同领域都加以规定，但作为权宜之计，可先在知识产权法、证券法、环境保护法、产品责任法、消费者权益保护法、生产安全法等相应的民事特别法中规定或完善惩罚性赔偿制度的适用。

关键词：惩罚性赔偿适用范围完善ＩＩ

Ａｂｓｔｒａｃｔ

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Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｕｎｉｔｉｖｅｄａｍａｇｅｓｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｐｅｒｆｅｃｔＵ

前言

自１９９３年我国的（（消费者权益保护法》颁布以来，惩罚性赔偿制度一直是中国法学界研究的重点和热点问题之一．说它是重点，这是因为我国长期以来深受大陆法系的影响，认为惩罚性赔偿实质上是一种公－法上的责任丙非私法上的责任（民事责任），从而不宜将其作为民事责任纳入民法典中。可在普通法系国家对惩罚性赔偿制度进行改革，从而进一步完善该制度的同时，许多大陆法系国家和地区陆续开始关注这一制度，并在立法中积极倡导，我国台湾地区就在多部单行法中对惩罚性赔偿制度进行了规定，德国法院已出现对外国法院惩罚性赔偿判决承认和执行的判例．我国《消费者权益保护法））对惩罚性赔偿制度的立法进行了首次尝试，这就客观上要求我们对这一制度进行全面而深入的研究，为这一制度的“中国化”奠定坚实的理论基础，为这一制度的“开花结果”提供良好的“土壤”．同时，惩罚性赔偿制度也是中国法学研究的热点。从“王海打假”、“东芝事件”到近来的“齐二假药案”，“欣弗事件”等一系列影响重大的事例，促使人们要求适用和完善德罚性赔偿制度的呼声一浪高过一浪。不同的法院对“知假买假”采取截然不同的态度，东芝公司对中国消费者的歧视隍待遇，假药对国计民生的危害性，这些实际的问题进一步推动学者对惩罚性赔偿制度的理论研究。我国的许多学者对惩罚性赔偿制度的含义、特征、功能、价值等方面进行了开拓性的研究，并从社会法学、经济法学等角度对其合理性和在我国适用的可行性和必要性等方面进行了全新的探讨。可以说，从《消费者权益保护法））颁布至今，经过二十多年的研究，正如张新宝教授在起草《中国民法典－侵权行为法编草案建议稿））中说的，“在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议。”函我国学者对惩罚性赔偿制度的确立已形成共识，现在的关键任务是在此基础上如何完善这一制度的问题，其中包括惩罚性赔偿制度的适用范围、适用条件、立法技术尤其是数额或者赔偿倍数的规定等方面。其中，适用范围是研究和解决其他问题的前提和基础，更是完善这一制度的关键。因此，本文以惩罚性赔偿制度的适用范围为研究对象，以期能为此制度在我国的完善尽一点绵薄之力。

。“齐二’假药案律师圃上书全国人大消费者何时能获‘天价赔偿一，《南方周末玑２００６年６月８日第＾７版．１

一、普通法系主要国家惩罚性赔偿制度的适用范围

惩罚性赔偿（ｐｕｎｉｔｉｖｅｄａｍａｇｅｓ），也称示范性的赔偿（ｅｘｅｍｐｌａｒｙｄａｍａｇｅｓ）或报复性的赔偿（ｖｉｎｄｉｃｔｉｖｅｄａｍａｇｅｓ），是指由法庭或者仲裁机构所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。。从惩罚性赔偿制度的发展历史可知，惩罚性赔偿金具有损害填补、惩罚被告行为、吓阻被告或他人蹦事类似不法行为，及鼓励私人担任‘‘１佥察官”，以执行法律等功能。。

现代的惩罚性赔偿制度主要在以美国为主的普通法系国家中采用。

（一）普通法系主要国家惩罚性赔偿制度适用范围比较分析

伯尔曼说：“我们需要克服下列现象……把一国的法律等同于我们的全部法律；把一国的法律史等同于我们全部的法律史。”。“正如没有哪个人可以声称不假外人便能够博学多智一样，任何没有从外国各种研究中获益的法律制度都不能被视为先进的制度”，。尤其是“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极为有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”。惩罚性赔偿制度在普通法系国家已经有两百多年的历史，并且成为了一项信条，其中以美国、英国、加拿大、澳大利亚最为典型。通过考察他国较为成熟的制度现状有利于拓宽我们的视野，从而给我们提供较为客观的借鉴。下面对这些国家惩罚性赔偿制度的适用范围逐一进行阐述与比较分析。

１．美国惩罚性赔偿制度的适用范围

美国是当今世界上惩罚性赔偿制度最为完善，影响也最为深远的国家。。惩罚性赔偿制度在美国得到了最广泛的应用，在那里，惩罚性赔偿的判定为许多联邦法律和绝大多数州法所规范。在联邦法律中，如公平信。从当今的发展趋势和一些国家的实际情况看．一定的仲裁机构也可以做出惩罚性赔偿的裁决．参见郭玉军：“国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决”。《法学评论挣，２０００年第１期，第１１６－１２２页．。参见陈聪富：《馒权归责原则与损害赔偿》，北京：北京大学出版社，２００５年版，第２０３页．

９（美］哈罗德?Ｊ?伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社．１９９３年版，序言第３页．

。粱治平：《法律的文化解释》．上海：生活?读书?新知三联书店，１９９４年版，第１７９页．

。［德）Ｋ．茨威格特．Ｈ克茨：Ⅸ比较法总论》，潘汉典等译．贵阳：贵州人民出版社．１９９２年版，第２８页．’王雪琴：“惩罚性赔偿制度研究”，梁慧星主编：《民商法论丛》第２０卷，香港：金桥文化出版有限公司，２００１年版，第１０４页．２

贷报告法（ＦａｉｒＣｒｅｄｉｔＲｅｐｏｒｔｉｎｇＡｃｔ）规定，当消费者报告代理机构蓄意地不和该法的要求相一致，法院可判罚惩罚性赔偿。除了四个州（Ｎｅｂｒａｓｋａ、Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ、Ｌｏｕｉｓｉａｎａ，Ｍａｓｓａｃｈａｓｅｔｔｓ）或者完全禁止或者严格地限制惩罚性赔偿的适用外，其余州都允许其适用。其中，Ｎｅｂｒａｓｋａ、Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ两州不准适用惩罚性赔偿，Ｌｏｕｉｓｉａｎａ、Ｍａｓｓａｃｈａｓｅｔｔｓ两州虽禁止惩罚性赔偿的适用，但规定了有成文法明确规定时适用惩罚性赔偿的例外情形。惩罚性赔偿事实上已成为美国固有的制度。。在美国，惩罚性赔偿的适用范围包括侵权、合同、财产、雇佣关系以及家庭，其中在侵权和合同领域是应用得最广泛的。美国司法部的研究表明惩罚性赔偿主要适用于合同案件。其在合同领域的适用是侵权案件的３倍。在惩罚性赔偿的２６．８亿美元中，与侵权有关的雇佣案件占５０％。。在８０年代几乎１／３的适用惩罚性赔偿的案件是商业合同。。８０年代以后，大部分惩罚性赔偿都针对合同责任，尤其针对保险契约之保险人恶意地拒绝支付保险费、雇佣合同中的雇佣人恶意解雇、原告与被告之间具有某种从属关系，而被告滥用其对原告的支配和影响力（如雇主利用其支配地位而侵害其雇员的权利），等等。无论如何，惩罚性赔偿的运用对美国法律特别是侵权法、合同法等法律的影响是重大的，正如菲力普指出的，惩罚性赔偿的适用已改变了美国的侵权法。＠

至于是否允许惩罚性赔偿在侵权者受刑事处罚后继续适用，美国大多数州的规定是一致的，即可以在侵权者受刑罚之后继续适用。他们认为，民事和刑事处罚服务的目标不同，那么就不应该排除刑事追诉后民事程序中的惩罚性赔偿。

２．英国惩罚性赔偿制度的适用范围

惩罚性赔偿制度虽始于英国普通法，但在英国有逐渐限制其应用的趋势．和其他普通法国家不同，英国将惩罚性赔偿限制在有限的几种纠纷类。Ｍａｌｚｏｆｓ．ｃｔ．７１Ｉ，７１５（１９９２）．转引自王利明：鬈违约责任论（侈订版》。北京：中国政法大学出版社，２００３年版，第５７２页．

ｕ．ｓ．Ｄｅｐｔ．ｏｆＪｕｓｔｉｃｅ，ＣｉｖｉｌＪｕｒｙＣａｓｅｓａｎｄＶｅｒｄｉｃｔｓｉｎＬａｒｇｅＣｏｕｎｔｉｅｓ（１９９５）．转引自王利明：“美国惩罚性赔偿制度研究”，Ⅸ比较法研究》，２００３年第５期，第５页．ｖＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，１１２９

９ＴｉｆｉｌｅｔｈｙＪ．Ｐｈｉｌｌｉｐｓ．ＴｈｅＰｕｎｉｔｉｖｅＤａｍｇｅｓＣｌａａｓ＾ｃｔｉｏｎ：＾ＳｏＩｕｔｉｏｎｔｏｔｈｅＰｒｏｂｌｅｍｏｆＭｕＩｔｉｐｉｅＰｕｎｉｓｈｍｅｎｔ。１９８４配１１１．Ｌ．Ｒｅｖ．１５３．转引自同上．

’ＴｉｍｏｔｈｙＪ．Ｐｈｉｌｌｉｐａ．ＴｈｅＰｕｎｉｔｉｖｅＤａｒａｇｅｓＣｌａｓｓＡｃｔｉＯｉｌ：ＡＳ０１ｕｔｉｏｎｔｏｔｈｅＰｒｏｂＩｅｍｏｆＭｕＩｔｉｐｉｅＰｕｎｉｓｈｍｅｎｔ，１９８４／Ｚ１１１．厶Ｒｅｖ．１５３．转引白王利明：瑶违约责任论（修订版》，北京：中国政法大学出版社，２００３年版，第５７２页．３

型中。。最常被引用为英国法最早承认惩罚性赔偿制度者为１７６３年的ＷｉＩｋｅｓｖ．ｗｏｏｄ一案．。在Ｗｉｌｅｓ案以后的十年里，法院一般在诸如伤害、非法监禁，诱奸、诬告、非法侵）＼他人土地等侵权诉讼中都判定了惩罚性赔偿。但是，惩罚性赔偿却从未在违反合同的案件中被允许使用。

一般而言，原告可以在任何侵权案件中要求惩罚性赔偿，只要当时的事实显示该案件符合三类要求中的任何一种。至于侵权案件的三类要求是什么，作为对惩罚性赔偿问题的权威解释，Ｄｅｖｌｉｎ勋爵指出，只有在下列三种类型的案件中，惩罚性赔偿的适用才是适当的：①政府工作人员的压迫性、专断的、或者不合宪的行为导致的案件；②被告为自己谋划获利的行为，而通过该行为所获利益大大地超过了支付给原告的赔偿；③由成文法明确规定的适用惩罚性赔偿的行为。＠后来，在Ｃａｓｓｅｌｌ＆Ｃｏ．ｖ．Ｂｒｏｏｍｅ案中，上议院明确界定了可判定惩罚性赔偿的案件的类型。在该案中，上议院指出，第一种类型（政府公务员的压迫陛案件）适用于警察、市政官员和其他官员的行为；至于第二种类型（谋划获利的行为），上议院解释道，此类案件不限于原告可以指出被告进行了精确的计算的场合．在此类型的范围内，必须简单地存在着：①知道所谋划的行为违反法律或对其所谋划的行为是否违法疏忽大意。②作出进行其所谋划的行为的规定，是因为实际所得的预期大于实际损失的预期。所以，此类型包括诽谤、侵入他人土地，以及其他故意的侵权行为的案件。。近年经过了一些努力，英国法院逐渐扩大了可以施加惩罚性损害赔偿金的案件的范围，但是英国法院对于惩罚性损害赔偿金数额的审查越来越严格，限制也越来越多。。

３．加拿大惩罚性赔偿制度的适用范围

加拿大在规定有关惩罚性赔偿的程序和规则时，经常会借鉴其他国家的经验，特别是美国和英国的做法。结果使得惩罚性赔偿在加拿大可以广泛的适用，现在，几乎加拿大的所有省和地区都准许适用惩罚性赔偿。但也并非从来如此，以前惩罚性赔偿的适用取决于该省或地区处理争议的法律是采纳了大陆法系的制度还是采纳了普通法系的制度。在采纳普通法的。参见徐爱国：《英美侵权行为法》．北京：法律出版社，１９９９年版，第２７６页．

。Ｓ＝ｅＷｉｌｅｓＶ．Ｗｏｏｄ，９８Ｅｎｇ．Ｒｅｐ．４８９（Ｋ．Ｂ．１７６３）．转引自周兆玉：“英美法上惩罚性损害赔偿金制度研究”，对外经济贸易大学硕士学位论文，２００６年３月，第３页．

。参见甘地：“英国馒权法中的惩罚性损害赔偿”，乔棣、孔祥俊译，Ⅸ法学译丛》，１９８９年第一期，第４４—４５页．

９０（ｃ．８．）．转引自周兆玉：“英美法上惩罚性损害赔偿金制度研究”，对外经济贸易大学硕士学位论文，２００６年３月，第１４页．ＢｒａｎｃｈｅｔｔｏＶ．Ｂｅａｎｅｙ（１９９２）３．ａ１Ｉ．ｅ．ｒ．９１

…王军：Ⅸ侵权行为法比较研究》，北京：法律出版社，２００６年版，第７ＩＩ页．４

省和地区，惩罚性救济是一种久已确立了的救济方式。。而在采用大陆法系的地区如魁北克省，惩罚性赔偿不能在私人案件中适用。。但１９９１年，魁北克省修改了其民法典，在一些规定中，明确允许了惩罚性救济。。

在惩罚性赔偿的适用范围方面，加拿大并没有像英国那样有三大类别的限制。在Ｖｏｒｖｉｓ案件中，加拿大最高法院规定惩罚性赔偿可以在任何案件中适用，只要被告的行为具备严厉的、报复性的、应受谴责的或者恶意的主观要件。在Ｈｉｌｌ案件中，加拿大最高法院补充道，惩罚性赔偿只应在损害赔偿和额外补偿都不足以实现惩罚和预防目的时适用，并且在被告已经受到刑事处罚之后，惩罚性赔偿亦可以得到适用。事实上，加拿大法院将之前的刑事制裁作为决定惩罚性赔偿数额的一个考虑因素．

惩罚性赔偿主要用于故意侵权案件中，例如：诽谤、侵害、非法监禁等。此外，疏忽行为也可能导致惩罚性赔偿，但适用的很少。惩罚性赔偿同时可以适用于违约案件中，条僻堤原告所受损害是由一个独立不法行为所致。很多省的法律禁止惩罚性赔偿在涉及死者的案件中使用，因为这样的赔偿并不能代表死者所受到的损害，反而会不恰当地增加生者的财产。此外，对于根据一项法定权利导致的诉求也不能适用惩罚性赔偿，除非该法律明确规定了这样的救济。。总的来说，加拿大允许在侵权以及合同领域适用惩罚性赔偿，这和美国的做法是基本一致的。

４．澳大利亚惩罚性赔偿制度的适用范围

在澳大利亚，大量的侵权案件都可以请求惩罚性赔偿。但是，惩罚性赔偿是被作为一种特别的补偿，只针对真正不可容忍的行为才可适用。最近，澳大利亚法律委员会也指出，惩罚性赔偿在现实中很难实现。

和英国一样，澳大利亚惩罚性赔偿的目的是惩罚和预防，其中预防是主要目的，“它不仅宣告了法院对被告行为的不认许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。”。也正如福。ｓ．Ｍ．Ｗａｄｄａｍｓ，ＴｈｅＬａｗｏｆＤａｍａｇｅｓ５２６－９２（１９８３）．转引自李素萍：“民事惩罚性赔偿的比较研究’，中国人民大学专业硕士学位论文，２００５年５月，第１６页．

。Ｇ．Ｈ．Ｌ．Ｆｒｉｄｍａｎ，ＰｕｎｉｔｉｒｅＤａｍａｇｅｓｉｎＴｏｔｔ．４８Ｃａｎ．Ｂａｒ．Ｒｅｖ．３７３－３８１Ｎ．４７（１９７０）．转引自两上．

。参见徐国株主编：《魁北克民法典》，孙建红等译，北京：中国人民大学出版社．２００５年版，第２０２页．掣程加拿大的惩罚性赔偿制度》

：／／ｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ．ｌｆｌｄｔ／ｆＩｚｔ．．ａｓｐ？ｉｄ－（８Ｆ３９３ＡＦＦ一５Ａ０３—４３３Ａ－９５５８－５４９７６４Ｃ６ＦＤＢＤ】２００６年１２月６日．

。Ｐ．Ｂ．ＰＨｉ韶ｉｎｓ，ＥｌｅｍｅｎｔｓｏｆＴｏｒｔｓｉｎＡｕｓｔｒａＩｉａ，Ｂｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ，１９７０，Ｐ４５．转引自李素萍：。民事惩罚性赔偿的比较研究”，第１７页．５

克斯（Ｆｏｘ）法官所指出的那样：“它并非旨在创建责任，更确切的说，它是要建立一种行为规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果”。中但和英国不同的是，澳大利亚并不像英国上议院那样，把惩罚性赔偿的范围限制在三大类别当中。澳大利亚的最高法院这样解释：Ｒｏｏｋｅｓ案中所作的限制并不符合这个国家一贯的对普通法的理解，没有任何好的理由，让我们也去如此限制陪审团在惩罚性赔偿案件中的权力。相反地，在侵权案件中，如果被告方迸行了不顾对方权利的理陛上的错误行为，达到了真正不可容忍的地步，那么惩罚性赔偿便可以被作为一种特别的补偿适用。因此，在澳大利亚，惩罚性赔偿可以适用于对动产的侵犯、对土地的侵犯、对人身的侵犯、欺诈，以及诽谤。但在合同违约案件中，惩罚性赔偿不可适用。

关于惩罚性赔偿的适用有两项主要的限制。首先，虽然澳大利亚拒绝施行Ｒｏｏｋｅｓ案中关于惩罚性赔偿适用的分类，但他们采纳了“当且仅当”原则。相应地，“当且仅当”补偿性赔偿不足以惩罚被告、预防被告重复该行为、并体现法庭对该行为的否定态度时，惩罚性赔偿才可适用。其次，如果被告已经在一个刑事程序中受到实质性的惩罚，则不能再对他施以惩

ＣｏｍｍｉＳＳｉｏｎ案中更为具体地体现了这

项原则。在该案件中，被告的车撞了原告，严重地伤害了原告。然后，被告因为人身伤害而被监禁了七年。在民事诉讼中，原告提出了惩罚性赔偿的诉求。最高法院认为七年有期徒刑的处罚已经构成了实质性惩罚，对同一行为，应免除民事上的惩罚性赔偿。法院的理由是，惩罚性赔偿的目罚性赔偿。Ｇｒａｙ诉ＭｏｔｏｒＡｃｃｉｄｅｎｔ的一一惩罚和预防一一已经被刑事程序实现了。在刑事程序之后，对同一行为再施加民事处罚，等于对被告惩罚了两次。。同时需要注意的是有些州对惩罚性赔偿也进行了限制。例如，有些州排除了惩罚性赔偿在机动车事故和工业损害中适用，或者排除其在诽谤案件中适用。

以上是对普通法系国家中比较典型的富有代表性的国家的惩罚性赔偿制度适用范围的简述。通过考察，我们不难发现：这些国家对惩罚性赔偿制度的适用范围有很多几乎一致的地方，主要有以下几个方面：。ＩｎＢｒｏｗｎＶ．ＪａｍＦａｃｔｏｒｙＰｔｙ．Ｌｔｄ（１９８１）５３ＦＬＲ３４０Ｐ３４８．转引白转引自李素萍：“民事惩罚性赔偿的比较研究”．第１７页．

。参见“澳大利亚的每罚性赔偿制度》，

：／／ｏｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ．／ｆＬｄｔ／ｆｌｚｔ—。ａｓｐ？ｉｄ－｛ＣＥ８６４ＣＥＤ一６Ｃ７Ｅ一４Ｆ５３—９ＣＥ３＂－８ＣＣ０４２０４７Ｄ７Ｅ｝．２００６年１２月６日．

第一，它们都对惩罚性赔偿制度持一种辨证的态度，在坚持发挥惩罚性赔濮制度积极作用的同时，对其消极作用进行限制，从而表现出对这一制度不断改进和完善的趋势．在适用范围方面表现出非常积极的态度，无论是在立法层面还是实践中，惩罚性赔偿制度的适用范围在这些国家都是相对广泛的。

第二，可以很明显地看出，这些国家在性质上都把惩罚性赔偿制度作为一种民事责任制度，从而与刑事责任、行政责任相区别。这就从宏观上把握了惩罚性赔偿制度适用范围的广度。其中很大一部分处于传统民事与刑事责任的中间地带。从而构造了较为完整和严密的法律责任体系。

第三，惩罚性赔偿制度的适用目的主要是惩罚被告和预防类似行为．陪审团在把握上述目的或者其功能和在审理法院或法官的指导下，对惩罚性赔偿的适用有较大的自主裁量权。陪审团对于惩罚性赔偿的适用持较为宽松的态度．这也就为这些国家惩罚性赔偿制度适用范围的拓展打下了很好的基础，表现出适用范围扩大的趋势。

第四，惩罚性赔偿制度的适用范围与一国的经济状况和对法律顺时而变的态度有很大关系。一般来说，经济上较为发达的国家或地区，或者对他国法律制度积极进行借鉴的国家或地区其惩罚性赔偿制度适用范围相对较广泛，对扩大该制度的适用范围持更为激进的态度。这在一定程度上也表明，德罚性赔偿这一制度具有一定的国际性。

在具体的惩罚性赔偿适用范围方面，几个国家之间也有一些不同．首先，主要普通法系国家都将惩罚性赔偿应用于侵权领域，例如在澳大利亚，大量的侵权案件都可以请求惩罚性赔偿，加拿大也将惩罚性赔偿主要适用于诽谤、侵害、非法监禁等故意侵权案件。美国的惩罚性赔偿适用范围最广，在合同法领域中大量适用，加拿大积极的对美国这—做法进行借鉴，也允许惩罚性赔偿在合同违约中适用；而英国和澳大利亚目前还没有将惩罚性赔偿适用于合同领域。其次，关于能否在侵权者或者说被告受刑事处罚之后继续适用惩罚性赔偿，美国和加拿大都肯定了刑事处罚与惩罚性赔偿可以同时适用，英国和澳大利亚则反对这一做法，他们认为如果被告已经在一个刑事程序中受到实质性的惩罚，则不能再对他施以惩罚性赔偿。美国的经济活动较为发达，加拿大地理位置接近美国易受其影响和其也积极借鉴美国的法律制度，从而使其两国在惩罚性赔偿制度适用范围上具有更多的相似性和共同性。同时，英国在法律传统上较为保守，在惩罚性赔

偿制度的适用范围上虽有扩展的趋势，但并不明显，一时难以突破侵权法的领域范围。在合同法领域更多地坚守当事人“意思自治”的理念，不愿过多的进行干预，对违约主张承担的是合同正常履行状态的责任，从而不适用惩罚性赔偿。澳大利亚长期处于英国的统治下，在法律制度上与英国可以说如出一辙，这样，英国与澳大利亚在惩罚性赔偿制度的适用范围上表现出更多的一致陛。

普通法系的惩罚性赔偿制度对我们有如下启示：惩罚性赔偿制度是一种弥补一般损害的缺陷、实现实质正义的有效的方式方法；充分发挥民法的遏制功能，惩罚性赔偿制度的作用不容忽视；惩罚性赔偿在私人协助执法机关执法，完善社会管理机制方面具有重要作用；由于侵权法与刑法的分离，从而产生了一个中间地带，对于那些虽然不构成犯罪，但是又具有一定程度的社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿．。这些启示对确定惩罚性赔偿的适用范围起到重大的作用。

（二）普通法系国家惩罚性赔偿制度对大陆法系国家的影响惩罚性赔偿制度在上面几个普通法系国家，其立法和适用可以说比较成熟了，同时，其适用范围正在一步步地扩大，其消极的方面受ＮＦＥ制，从而使惩罚性赔偿制度呈现出不断完善的趋势。惩罚性赔偿制度在这些国家的生命力不仅影响甚至改变了这些国家的侵权法，而且对大陆法系国家也产生了深远的影响。

在以前，惩罚性赔偿制度在普通法系国家波涛汹涌的时候，大陆法系国家却击不起半点涟漪，可以说，大陆法系对长期对惩罚性赔偿持一种排斥的态度。这是因为，第一，大陆法系是成文法国家，坚持立法体系的严谨和完整，并且有一套严密和逻辑性很强的理论作为支撑。在民事责任领域，普通法系国家的以惩罚被告和预防类似行为为主要目的的惩罚性赔偿制度的惩罚性与民事责任的补偿性在性质上是根本相冲突的。如将一种公法上的责任而非私法上的责任（民事责任）作为民事责任纳入私法体系中，这与公、私法划分观念及私法的基本原则不相符。并且，惩罚被告的功能完全可以也只能通过行政责任和刑事责任的承担来实现。大陆法系国家法律严格区分公法与私法，并强调公、私法具有不同的职能。其法律观念是。王利明：。美国惩罚性赔偿制度研究”，《比较法研究》，２ｅ§３年第５期，第１４－１５页．８

惩罚犯罪和不法行为，维护社会公共利益系刑法、行政法等公法的任务及国家的职能，私法的任务和职能在于协调私人之间的利益纷争，对受害人所受损害进行补偿和救济，维护个体之间的利益平衡。因此，在大陆法系国家，对违法行为的惩罚、制裁与对受害人的赔偿是严格加以区分的，惩罚和制裁不法行为是公法的职能，对受害人进行补偿和救济是私法的职能。私法上的责任，即民事责任的完全补偿性，不具有惩罚性，‘损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生。”。“私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的。”。英美法上的惩罚性赔偿责任，其主要目的在于惩罚和制裁被告人的行为，并非对受害人的所受损害的赔偿，因此，按大陆法系观念，此种责任完全应属于公法上的责任，而非私法上的责任，将其作为私法责任，混淆了公、私法之间的划分。所以，在大陆法系国家立法和司法中，普遍拒斥英美法中惩罚性赔偿责任制度．。第二，这种区别也可以通过考察陪审团如何在普通法国家以及法官如何在大陆法系国家判定损害赔偿而得到很好的解释。最初，在英国是由熟悉争议的当地居民组成的陪审团决定审理的结果和赔偿的数额。在存在加重损害的情形下，这些陪审团比法官更可能补偿受害方的无形损害（ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅｉｎｊｕｒｉｅｓ），如精神损害、损及尊严或侮辱。此种倾向偶尔导致赔偿金超过所受损害的实际数额。英国法院不愿意推翻这些判罚，因为他们认为陪审团比法官更了解争议因而能处在比法官更好的位置上确定赔偿数额。若干年后，这种实践变得非常深入，惩罚性赔偿也成为普通法法理中构建良好的救济方式。与此相反，在大陆法系国家，由法官而不是陪审团认定争议，并且法官们必须援引法律条文作为其裁定的依据。事实上，在民法体系中，法律的首要渊源是法典化的立法，它不允许惩罚性救济的判定。大陆法系国家的法官也没有被赋予广泛的权力来实现成文法未规定的救济，惩罚性赔偿也就几乎从未做出过。

近年来，随着大陆法系与普通法系的相互交流和借鉴，两大法系呈现。曾世雄：《损害赔偿法愿理》，北京：中国玻法大学出版社，２００１年版，第１６页．

。克雷斯蒂安?冯，巴尔：联欧洲比较侵权行为浩》（上卷）．张新宝译，北京：法律出版社，２００５年版第７４５页．

。金福海：“惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考”，王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究挣北京：人民法院出版社，２００４年版。第７２３－７２４页．９

出交融的趋势。在惩罚性赔偿制度方面，其正由传统的典型的普通法系国家扩展到受普通法系和其他法系历史传统影响的国家，以致蔓延到大陆法系国家，并给这些国家带来深远的影响。

在中东国家中，以色列的法律制度很大程度上受英国普通法的影响因此允许惩罚性赔偿的适用。惩罚性赔偿在以色列首先适用于粗暴和羞辱性的故意伤害、诽谤性侵害以及损害名誉的案件中。在印度，惩罚性赔偿的适用被限制在侵权诉讼中，如侮辱、非法监禁、非法侵入他人土地、疏忽、诽谤和污蔑，还进一步作出限制，即仅在被告的行为是“有计划地和粗暴地”（ｄｅｓｉｇｎｃｄａｎｄｗａｎｔｏｎ）或被告以侮辱性的方式漠视原告的权利时，才可以适用惩罚性赔偿。

现在很多大陆法系国家和地区也不像过去那样严格排斥惩罚性赔偿，甚至有的大陆法系国家和地区已经允许一定形式的惩罚性赔偿的存在。在德国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例。Ｄ在日本，关于惩罚性赔偿也有争论。田中英夫、竹内昭夫两教授主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。三岛宗教授指出，刑事罚无法充分发挥对社会陛非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害的发生。。在日本，虽然惩罚性赔偿目前主要限于学理上的讨论，但对有惩罚性赔偿性质的抚慰金的广泛关注则表现出了一种将此普通法制度吸收到成文法中的立法取向。挪威是在非财产损害的赔偿领域适用惩罚性赔偿的少数大陆法系国家之一，在那里，惩罚性赔偿虽然被严格限制在涉及侵犯自由、侵犯性的完整性及尊严、侵犯隐私权的请求中。和大多数国家的民法典极为不同的是，菲律宾民法典对惩罚性赔偿的适用作出了规范。该法规定，惩罚性赔偿是为了公共利益作范例或修正而适用。此外，惩罚性赔偿可在重大过失的案件中适用，在菲律宾，如果被告以粗暴、疏忽、压迫、或恶意的方式行为，惩罚性赔偿也可以适用于违约案件中。并且，菲律宾民法典规定当事人之间的放弃惩罚性赔偿的在先约定无效。我国台湾地区的立法引进了惩罚性赔偿制度，１９９８年修订《证券交易法》首次规定了惩罚性赔。王利职：“惩罚性赔偿研究”，氍中国桂会稃学》，２０００年第４期，第１１３页．

。于敏：《日本侵权行为法》，北京：法律出版社，１９９８年版，筹４７页．或参见于敏：《日本便权行为法（第二版）＊，北京：法律出版社。２００６年版．第５ｌ页．１０

偿制度，其后陆续在《公平交易法》、《专利法》、《消费者保护法》等法律中规定了惩罚性赔偿制度。。惩罚性赔偿制度之研究逐渐受到此间学者重视。台湾地区有逐渐扩大惩罚性赔偿制度适用范围的趋势。。我国的Ⅸ消费者权益保护法》也首次对惩罚性赔偿制度进行了规定，并目适用较多，据中国消费者协会的消息，２００４年全国消费者通过Ⅸ消费者权益保护法》４９条的惩罚性赔偿条款得到的赔款额为２０３４万元，比上年增长２４．９％。。除此之外，在巴西、波兰等其他大陆法系国家也都开始尝试适用惩罚性赔偿。越来越多的大陆法系国家在成文法中做出了有关惩罚性赔偿的规定并在学理上进行了积极的讨论。虽然该制度最终能否成为一种在国际范围内适用的制度尚难定论，但这毕竟是一种趋势。而且，从频繁出现在各种媒体上的判定惩罚性赔偿案例来看，这一制度的确在显示它旺盛的生命力．

二、惩罚性赔偿制度性质

惩罚性赔偿制度是公法责任还是私法责任，这是把握惩罚性赔偿制度适用范围的关键。

关于惩罚性赔偿的性质，有学者认为：“英美法上的惩罚性赔偿，在本质上属于公法责任，在形式上属于私法责任，属于兼有公、私法责任的双重属性，但以公法责任属性为主的特殊法律责任形式。”。还有的认为惩罚性赔偿是一种公法责任，将其作为民事责任纳入私法体系中，与公、私法划分观念及私法的基本原则不相符。

在作分析之前，先要明确两点，第一，惩罚性赔偿是判决给受害人的，而不是由国家进行收缴。有的学者认为：“应当由司法权对认为需要承担＋惩罚性赔偿的一方在履行了辛ｌ偿责任之后，再施以惩罚性措施，并由国家占有惩罚权的收益”，并认为在‘‘理论上无法解释受害人获得高额赔偿的理论根据”。这样做是不合适的。首先，由国家占有惩罚权的收益会造成公权力对私法自治的过当延伸和干预，不利于防止司法专断，不利于私权神圣观念和私法精神的培养。其次，由国家占有惩罚权的收益也并无正当。董文军：“论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿”，《当代法学》，２００６年第２期，第６９页．。参见陈聪富：《侵权归责愿则与损害赔偿静，北京：北京大学出版社，２００５年版，第１９６—１９７页．。《光明日报》２００５年０３月０３日．

。金福海：“惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考”，王利明等主编：薯中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社，２００４年版，第７２５页．１１

依据，而且这样做会使惩罚性赔偿制度的设计毫无意义，它的各项功能也无从发挥。第二，虽然在英美法系国家，惩罚性赔偿由陪审团决定，原告并不能提起请求，但从大陆法系的立法实践以及《消法》和两个版本的民法典草案看，似乎一致认为，惩罚性赔偿是原告的一项请求权。笔者同意这种做法，英美法系有陪审团制度，大陆法系则无，若仅由法官决定适用惩罚赔偿，不赋予原告请求权的话，一是不利于防止大陆法系法官的司法专断，二是不当干涉了原告的意志自由，因为原告有时候给予各种考虑可能不愿请求惩罚性赔偿。三是也不利于这项制度功能的发挥。

从公法与私法的划分上看，古罗马法学家乌尔比安认为，以保护公共利益为目的，法律主体有一方是国家，确立统治、权力关系，规定公共关系的法律都是公法。相反，保护私人利益，法律主体双方是私人的，法律关系是对等的，规定人们生活关系的法律是私法。姚建宗教授认为，公法调整的是国家与社会和公民之间的纵向关系以及政治资源的配置，而私法调整的是私人的、民间的横向权利与义务关系，公法领域通行的原则是少数服从多数，权力与权利的双相互控，民主与集中，权威与服从等，而私法领域通行的则是平等原则，竞争原则，等价有偿原则，协商原则等。从以下几个方面看，惩罚性赔偿应属于私法上的范畴，是私法上的责任。

第一，从主体上看，惩罚性赔偿责任的主体双方均为私人，没有国家或公共团体的介入。因为惩罚性赔偿是由司法机关判决由被告支付给原告的，体现的是原告与被告之间的权利义务关系。

第二，从法律关系的性质上看，它规定的是公民之间的平等关系，而非国家与公民之间的权力服从关系，因为惩罚性赔偿责任中原被告双方的法律地位是平等的，它是由法院适用的而非行政机关，它是原告的一项请求权，是公民的一项私权利。

第三，它规定的是公民个人的生活关系，而非公民的国家生活关系（如选举，检举等）。

第四，从保护的利益上看，公法也好，私法也好，都有保护公共利益的目的与作用，不同的是私法间接地保护公共利益，而公法则直接地保护公共利益。惩罚性赔偿是直接给受害人的，它直接地保护的是受害人的利益，通过这种手段和方式，才发挥其维护社会公共利益的作用。

第五，惩罚性赔偿可以由责任主体双方进行协商、谈判解决，原告有请求权，但也可以放弃，它是一种任意的规范，而非当事人之间的强制性

规范，公法上责任的特征则是强制性。、

认为民法不具有惩罚和预防的功能并由此推断出惩罚性赔偿是公法上责任，这种观点是站不住脚的，理论上“民刑竣别”的传统法律思想与理念有其先天固有的不足与缺陷，实践中补偿与惩罚也不是截然分开、泾渭分明的．

也正如日本田中英夫、竹内昭夫教授所说的，我们不应该把民事责任与刑事责任的区别作为绝对的教条看待；刑法等公法制裁与私人的诉讼实施的制裁发挥的不同程度的抑制作用，为抑制违法行为有从整体Ｅ使制裁手段多样化、合理化的必要；如果说以他人的违法行为为理由私人可以得利是不合理的，那么国家作为刑事制裁取得的罚金不也是不合理的吗？并且，惩罚性赔偿适用的情况正是期待着私人对法律的执行发挥积极作用的场合，对于发挥了那种作用的私人给予利益没有任何不合适的地方，而且，由此可以减少用于刑事制裁的费用。。

正如台湾学者王泽鉴教授所认为的，侵权行为法的机能在其历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓，教育、填补损害及预防损害等，‘因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状况和伦理道德观念。“民事责任所具有之功能主要为修复功能，除此之外，尚与预防功能和惩罚功能，唯后两种功能并不彰显，因之殊少受到重视。”。…、

因此，从根本上说，惩罚性赔偿是一种私法上的责任，属于私法的范畴。当然不能否认的是，它也具有一些公法上的因素，但这只是次要方面，同时这也符合私法公法化的潮流与发展趋势，即当私法的功能不能很好发挥时，有必要借助公法的理念与某些制度，使其功能更好的发挥。

惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任制度，这就决定了惩罚性赔偿制度适用于各民事领域的可能性。

三、我国惩罚性赔偿制度适用范围的立法完善

（一）我国惩罚性赔偿制度适用范围的现状

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意。参见于敏：《日本侵权行为法（第二版）》，北京：法律出版社，２００６年版．第５ｌ页．

。曾世雄：《损害赔偿＿ｉ圭原理》，北京：中国政法大学出版社，２００１年版，第８页．１３

见第２９５条、（＜中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、（（最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条这四处是我国目前法律中关于惩罚赔偿适用的规定。根据上面的规定，可以看出我国目前只在消费者领域才适用多倍的惩罚性赔偿，而提起惩罚性赔偿的基础是实际上的合同关系，可合同法却没有明确地规定惩罚性赔偿制度，。我国在侵权法领域也不准许惩罚性赔偿。由此可见，惩罚性赔偿在我国的适用范围是极为狭窄的。这是影响惩罚性赔偿制度在我国发挥作用的重要原因之一，也与我国的社会现实对这一制度的需求极不相称。我国应该扩大惩罚性赔偿制度在我国的适月范围。

（二）扩大惩罚性赔偿制度适用范围的原因

我国完善惩罚性赔偿制度的一个重要方面就是要扩大其适用范围。这是因为：

第一，我国古代就有惩罚性赔偿金的制度。在汉代，就有“加责入官”之制。所谓加责，就是在原来责任的基础上，在加—倍。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了“倍备’’制度。在唐代和宋朝的立法中，规定有倍备制度，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。这种制度的适用，主要是盗窃赔赃。在明代，《明会典?律例?仓库》“钞法”中设有倍追钞贯制度，这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿金的意思。。这些规定虽然与现代意义上的惩罚性赔偿制度有一定的区别，但从我国古代民刑不分、诸法合一的立法特点这一角度来看，它可谓是我国惩罚性赔偿制度的雏形。

第二，我国民间流传着“缺一赔十”，“短一罚十”的俗语，少一两补一斤，这是人民群众对交易中故意缺斤短两、克扣消费者的行为做斗争的结晶。就是在现在，在许多行业／Ｕ门进行简单常见的交易时，彼此都遵循这—信条。这一经验升华为理论即是惩罚性赔偿原则，人们的这一观念就是惩罚性赔偿思想。“缺一赔十”这种惩罚性赔偿思想是与民事赔偿理论的最新发展相吻合的。。古代法律的立法实践与较为根深蒂固的惩罚性赔。参见崔建远主编：《民法９人行（第２卷）》，香港：金桥文化出版有限公司，２００４年版，第１４９页．。参见杨立新：《疑难民事纠纷司法对策》，长春：吉林人民出版社，１９９１年版，第２１２页．

。参见何山：－论‘缺一赌十’的惩罚性赔偿恩想”，江平主编：《侵权行为法研究》，北京：中国民主法制出版社．２００４年版，第５１４页．１４

偿理念为我国扩大惩罚性赔偿制度的适用范围提供了深厚的土壤基础。

第三，经过两百多年的发展，惩罚性赔偿制度在普通法系国家较为健全和完善，他们的司法实践与经历给我国惩罚性赔偿制度的完善提供了宝贵的经验和借鉴。普通法系国家的惩罚性赔偿制度普遍适用于侵权领域，只要符合适用条件，惩罚性赔偿在侵权案件中都可适用。在合同领域也有很多国家适用惩罚性赔偿，在一些国家，合同领域适用惩罚性赔偿的数量比侵权领域的还多。惩罚性赔偿的适用范围在美国是最广的．近几年来，普通法系国家对惩罚性赔偿进行了改革，对其赔偿数额进行适当限制的同时，适用范围却有日渐扩大之趋势。我国自９３年（（消费者权益保护法》颁布以来，一系列惩罚性赔偿案例的判罚为该制度的完善提供了实践经验。这些中外经验为我国扩大惩罚性赔偿制度的适用范围准备了实践的条件。

第四，传统侵权法从辛Ｊ偿受害人损失的基本功能定位出发，确立了赔偿受害人实际损失的原则。但是在作为大陆法系的侵权行为法基础的古代罗马侵权行为法中，无论是（（十二表法））、《阿奎利亚法》还是优士丁尼《民法大全》却都有惩锶性赔偿的规定。。在现在社会中，由于普遍陛侵权的大量存在，按照这一原则确立的侵权制度可能被侵权人用来谋求巨大的利益。由此形成的侵权制度在某些场合不仅不能有效地抑制侵权，而且还可能产生激励侵权的结果。因此，传统的侵权责任制度不能适应调整现实的需要必将进行改造，从而使其“既能实现对受害人的充分补偿，又能有效地控制侵权现象发生的规模；既能充分调动受害人维护权利的积极性，又能充分利用公共权力及其他社会力量；既具有有效的补偿功能，又具有良好的防范效果。”。主要针对恶意的毫不顾忌侵犯他人财产和人格的这样的侵权行为，同时更注重强调惩罚与预防功能的惩罚性赔偿制度顺应侵权法的发展在现实中显出其旺盛的生命力．“具有民事责任性质同时叉不乏威慑力的惩罚性赔偿制度无疑是现阶段强化侵权法抑制（威慑）功能，实现侵权法发展的最佳选择。”。“随着侵权法保护的权益范围的不断扩张，人格权等也受到了侵权法的保护，因此赔偿责任的内容和形式也在不断发。参见叶秋华、刘海鸥：“论古代罗马侵权行为法的发展演变。。《法学家＊２００６年第６期．第１３７—１４７页．也可参见麻昌华：《馒权行为法地位研究》，北京：中国破法大学出版社，２００４年版，第６０－８８页．。许明月：。瞢遍性侵袄，机会主义与侵板现象的法律控稍～一对传统侵权涪的反思’．鬈法商研究孰２００ｓ年第４期，第５０页．

。朱凯：。惩罚性赔偿｛ＩＩ度在侵权法中的基础及其适用”，ｔ中国洁学》，２００３年第３期，第ｓ９页．１５

展，惩罚性赔偿的产生与发展就是其表现之一。”。这些为我国惩罚性赔偿制度适用范围的扩大扫除了理论的障碍。

第五，在当前我国社会转型的时期，道德沦丧、诚信不遵，各种侵权和违约现象层出不穷，这些都严重影响了我国市场经济的完善、和谐社会的建立。与普通法系国家惩罚性赔偿制度的适用范围相比，我国这一制度的适用范围是极为狭窄的。而我国班冷唿罚性赔偿制度的适用范围与我国的现实需要相比显得极为滞后。“东芝事件”中东芝公司对美国消费者与中国消费者采取的截然不同的态度、对外国法院或仲裁机构的惩罚性赔偿判决或裁定的承认与执行、２００２年７月“中国银行纽约分行诉周强”案中，中国银行在美国获得的惩罚性赔偿等都促使我国在惩罚性赔偿制度上与国际接轨，这为我国惩罚性赔偿制度适用范围的扩大提供了现实的动力。同时，扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，对于构建和谐社会，实现社会的公平正义也具有重要的意义．

以上几个方面为我国惩罚性赔偿制度适用范围的扩大提供了可能性和必要性。

（三）惩罚性赔偿制度的适用范围

惩罚性赔偿制度的适用范围受其性质的限制。如上文分析的，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任制度。

首先，民刑分离的理想在社会生活中从未能完全实现，也不可能实现。理论上讲，民刑分离，但就实践来看，民刑难分．因为社会大众并不在意什么民刑分离，他们关心的是法院或法律能否一次满足他们的正义需求。这种实际情况，立法肯定要得以反映。这样，每一种法律责任都不只有一种功能，每一部法律也不单单规定一种性质的责任。从一定程度上，可以说，每一种法律责任都是多重功能的混合物，把它们进行归类，只是其中某种功能更为突出一些而已。公法责任可以私人带来抚慰和补偿，私法责任也可以一定程度上惩罚责任人。这样，惩罚性赔偿制度可以作为一项民事责任规定在民事法律中，而其形式上的私法性更强化了这种可能性。其次，如果把惩罚性赔偿制度规定为一项公法责任，则此制度的功能和作用在我国就根本不可能实现。以打假为例，政府职能部门打假可谓是。王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，北京：法律出版社，２００６年版，第５６６页１６

收效甚微，而政府职能部门的打假能力和公益性程度在短期内大幅度提升是不可能的。因为打假能力和公益性程度的提升本身是一个系统工程，它会受制于职能部门能够占有的物质资源的数量和人力资源的质量，政府体制改革进度，市场经济发展状况等多种错综复杂的因素的影响．如不适用惩罚性赔偿，那与其相对的就只能是公法上的罚款。而罚款是需要成本的，实施罚款的成本要远远大于实现赔偿金的成本这是显然的事实。而现今我国的情况是行政成本严重畸高及资源稀缺。。把惩罚性赔偿作为一种私法责任在民事法律中进行规定并适用，会拓展民法的功能和作用．

最后，有学者指出：‘锶罚性赔偿的规定，是一种基于政策上的考量而设置的规范，而不是法律本身的要求，也不是所谓‘正义’的要求。”。还有学者在论及该制度时，认为惩罚性赔偿制度不能与传统的民事责任制度相吻合，我国之所以在（（消费者权益保护法》中规定这一制度为了动员消费者与经营者的欺诈行为做斗争，以应对市场经济中日益增多的不诚信行为。从我国目前的现实情况出发，并在综合考虑政策、经济等各种因素的基础上逐步扩大惩罚性赔偿的适用范围。我国已在民事法律中对惩罚性赔偿制度进行了初步的规定，学者普遍将其作为民事责任看待，加上有其他有此制度的国家也无一例外的作为一项民事责任制度规定在民事法律中，可以说，惩罚性赔偿作为民事责任属于不证自明的公理。

惩罚性赔偿制度是一种特殊的民事责任制度，它的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。从根本上说，惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的，两者之间具有密切的联系。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际损害不能准确确定、补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下适用的．口惩罚性赔偿究竟具有惩罚的功能，因而不宜在民事领域适用太过宽泛，它只能是补偿性赔偿的例外和补充。

Ｉ．侵权领域

侵权领域是惩罚性赔偿制度适用的传统领域．从我国当今的现实出发，我们首先应该在下列侵权案件中适用惩罚性赔偿。

（１）殴打他人的行为适用惩罚性赔偿

。参见应飞虎：“知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考一一基干法经济学和法社会学的视角”．《中国法学》，２００４年第６期，第１１４—１２２页．

。尹志强：。我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度。。《法学杂志》，２００６年第６期．笫７８页．’参晃王利缉：。美国德罚性赔偿制度研究１，《比较涪研究》，２００３年第５期，第１—１５页．１７

殴打他人不仅是一种很不文明的行为，更是对他人人格和尊严予以肆意践踏的表现，它轻则影响人们之间的正常生活和交往，重则阻碍“法治”的进程从而影响社会的和谐与稳定。从民法上看，殴打他人是一种故意侵害他人人身权的行为。目前在社会生活中，殴打他人的现象相当严重，而现有的民事责任并没有对此种行为起到应有的遏制作用，甚至表现得相当软弱。（（民法通则》第１１９条的规定的主要含义是强调在侵害公民身体的情况下，应当赔偿公民的财产损失，只要受害人能举证证明造成其财产损失，加害人均应赔偿。可殴打他人作为一种特殊的侵权行为，造成他人的损害不仅仅是表面的生理机能的损害。在身体受到暴力侵害时，受害人都会遭受肉体痛苦和精神痛苦，也可能是内在的难以检测的生理机能的损害，而这些痛苦是不可能通过医疗费的支出来表现的．且医疗费的支出是一种财产损失，而受害人遭受他人殴打，是其身体权受到了损害。Ⅸ民法通则》第１２０条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。可对身体权的侵害并没有规定。《民法通则》的规定显然是有缺陷的，此项规定受当时的立法背景、研究程度等具体情况的制约，已经被实践证明是不完善的。因为，与名誉权荣誉权等受侵害相比，生命健康权的侵害，受害人更应获得精神损害赔偿。可受害人对精神损害赔偿的主张进行举证是十分困难的，且对此赔偿没有标准。因此，对殴打他人的行为适用惩罚性赔偿以代替精神损害赔偿。这样，就可以确定明确的赔偿标准，可以制裁不法行为人，遏制不法行为的发生，也可以充分补偿受害人所受的损失，实现社会的正义。。除殴打他人的行为以外，对于恶意地辱骂他人并造成损害、性骚扰、非法拘禁等尚未构成犯罪的民事违法行为，也可以考虑适用惩罚性赔偿。

（２）将惩罚性赔偿扩大到刑事附带民事诉讼中

我国《刑事诉讼法》第７７条已规定了刑事附带民事诉讼，旨在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决受害人由于被告人的犯罪行为所造成的损失的赔偿问题。但是２０００年１２月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第１条第２款明确规意“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。２００２年７月１５日在法释（２００２）１７号《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中更进一步将精神损。参见王利明：“惩罚性赔偿研究”，《中国社会科学》，２０００年第４期，第１２０—１２２页．１８

失赔偿之诉排除在刑事附带民事诉讼之外。

对于上述规定，有些研究者己经提出了置疑。。本文也认为其合理性颇得商榷。实际上从前文的分析中我们己经知道：在美国和加拿大，刑事处罚与民事惩罚性赔偿是可以同时并存的。因为，第一、附带民事诉讼虽然在形式上不同于普通的民事诉讼，但是它们在本质上是一致的，故其在实体法的适用上不应当区别对待。第二、对双重追诉的禁止应该仅适用于双重的刑事追诉，并不应该排除其后民事程序中的惩罚性赔偿。第三、民事和刑事处罚服务于不同的目标．刑事制裁是向公众声明被告行为是一种错误行为，而民事程序中的惩罚性赔偿是向私人当事人给予赔偿。第四、刑事附带民事诉讼大多数是由故意犯罪而引发，其侵犯他人财产及人身的犯罪行为都是非常严重的，其严重程度足以达到应承担惩罚性赔偿责任的程度。第五、在刑事附带民事诉讼的被告人之行为构成刑法分则第三章第一节规定的销售伪劣商品罪的情况下，如果不追究侵权人的刑事责任，受害人可以根据《消法》获得增加的惩罚性赔偿，而在被告人被追究刑事责任的情况下，被害人反倒无法通过附带民事诉讼获得增加的赔偿。这完全陷入了一个隆圈，无论从实体上还是程序Ｌ观察，都是不合理的。虽然最高人民法院今年建立了“行事被害人国家救助制度”，但这是两种不同的制度。

所以综上理由而论，应该考虑将惩罚性赔偿扩大到刑事附带民事诉讼中。

上述两个方面从一定程度上说是同一个领域，即对法律主体人身权被侵害的场合用惩罚性赔偿来代替精神损害赔偿。

（３）产品责任领域

产品责任，就其性质而言就是侵权责任．美国越来越多的产品责任适用惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿对经济的发展能够起到促进作用．。它有利于充分保护受害人，并对瑕疵产品生产者进行惩罚：惩罚性赔偿可以有效地促使生产者提高产品质量，防止危险产品流入市场；惩罚性赔偿有利于增强产品的竞争陛，促使企业更能参与国际竞争。

但是，许多反对者认为，惩罚性赔偿对经济的发展是不利的。惩罚性。参见张爱军：４扩大得罚性赔偿适用范围之我见。，《山西省政法管理干部学院学报》，２００３年第９期，第ｌ７－１８页．

。参见王利明：《违约贲任论鼽北京：中国敢法大学出版社。１９９６年版，第５８８－５８９页．１９

赔偿会过度遏制企业的行为自由并使企业负担过重的经济压力；企业也可能为其产品责任投保或转嫁给消费者从而并不能真正解决产品的安全性问题；惩罚性赔偿会使无辜股东受害。

本文认为，惩罚性赔偿应该适用于产品责任。

首先，我们要认清惩罚性赔偿制度的目的和构成要件。惩罚性赔偿并不是氏事责任的主要承担方式，它只是在适用补偿性责任仍不足以惩罚与遏制恶意、故意侵权行为时，才有适用的民事责任。它的适用有严格的构成要件，其核心要件是加害人的主观状态必须达到故意、重大过失等超出社会容忍的范围的程度。它的主要目的就在于通过对恶意加害人的惩罚与遏制，恢复失去的平衡，在更大的范围内实现实质正义。对于那些为追求自己利益而不择手段的生产者，对于那些漠视消费者利益故意不消除商品瑕疵的生产者，对于那些制假售假者，只有惩罚性赔偿才足以教训他们。对于那些严重背离社会公德的生产者，惩罚性赔偿导致其破产也是咎由自取，罪有应得，这只能对市场秩序有利，而且会形成公平的市场竞争。因新产品的开发、新技术的使用而产生的产品危险属于正常风险，生产者并没有故意或重大过失地伤害他人的、漠视消费者权利的主观心态，根本不符合惩罚性赔偿的构成要件和制度价值，因而不能适用该制度，也不用担心会影响社会技术的进步和创新。同样道理，如果生产者事先根本无法知道产品缺陷，也不符合惩罚性赔偿的构成要件。惩罚性赔偿会促使那些知道产品瑕疵并能以一定成本消除瑕疵但为了自己的利益故意不消除瑕疵的生产者为了消费者的利益而主动地关注产品的安全性。

第二、在一个竞争陛的市场中，对价格起决定作用的是价值规律，而不是生产者的主观任性。瑕疵产品的生产者随意提高价格，会导致消费者转向其他生产者的产品或其他替代产品，结果会使瑕疵产品生产者所生产的产品市场缩小，在竞争中处于被动地位。

第三、不可否认的是，责任保险的确会让惩罚性赔偿的功能受到冲击，两者在逻辑上不可调和。若允许惩罚性赔偿责任投保，就等于说是自我否定，法律中规定惩罚性赔偿就没有任何意义。另外，允许惩罚性赔偿责任投保也不符合保险法理，（根据保险法理，保险法中的“危险”须为非因故意而偶然发生之危险，若危险之发生系出于当事人之故意，则此危险非为保险所称之危险。。因为这等于说是为故意加害行为投保，会违反公共。参见江朝国：堰保险法基础理论》，北京：中国政法大学出版社，２００２年版，第２１页．２０

政策和善良风俗。因此，立法中应明确规定不准许惩罚性赔偿责任投保，以避免加害人将其本应承担的责任转嫁给他人。。

第四、股东无辜受害的理由不充分。股东投资形成的法人和股东是不同的法律主体，法人以其自己的资产对外承担责任。对公司课以惩罚性赔偿责任，直接损失的是公司自有的资产，而不是股东的资产．所谓股东受害，充其量也只是股东期待的收益受到影响而己。这种不利影响也是有一定理由的，即公司机关担当入主要都是股东选择的，因为这些人的原因而导致惩罚性赔偿责任以促使股东谨慎地选择优秀员工和管理人员，也能促使股东积极监督公司的行为。。综上所述，产品责任中应当适用惩罚性赔偿，尤其在我国市场经济还不成熟的阶段，假冒伪劣产品充斥市场，不法商人猖獗横行，更需要惩罚性赔偿这把利剑威慑不法商人，保护消费者，整顿市场秩序。

（４）环境侵权中适用惩罚性赔偿

作为一类非常特殊的侵权行为，环境侵权有着潜伏Ｉ性、复杂性、广泛性等特点。这就决定了遏制环境侵权行为，保护环境是一项系统工程，需要运用多种手段来发挥作用，法律无疑是重要的保护手段之一．在对环境保护的法律手段中，除了行政法、刑法外，利用民事责任使侵权者得到制裁、使受害者获得救济也是必不可少的．但我国的《环境保护法》中规定的民事责任存在着不足之处，不能适应环境侵权的特点，表现在几方面：

首先，在现有的法律框架之内，受害人仅能获得因为身体或财产受到损害而给予的补偿，受害者的环境质量损害以及环境的生态价值则得不到补偿，这使得加害人得以以较少的成本来谋取利益，环境成本被排除在加害者选择行为的考虑之外。原本应该由被告承担的代价转由受害的原告承担。并且，环境价值的外部性不能够通过法律途径予以矫正，加害人对于环境的谨慎程度因此会大大降低，这样，《（环境保护法））保护环境、保护生态资源的目的就不能实现。

其次，环境侵权行为对他人造成的损害，既有可能是生命、健康、财产的损害，又有可能是其长期的精神痛苦，而这从现有的法律是得不到有效救济的。

再次，环境侵权往往会使生活舒适程度和生态价值降低，而且这方面。参见关淑芳：。论惩罚性赔偿责任的可保性”，《当代法学玑２００６年第１期，第９５页．

。转引自林德瑞：。论惫罚性赔偿”，鬈中正大学法学集刊》，１９９８年创刊号，第２８页．２１

的损害是长期的。２００５年１１月吉林石化公司所属双苯厂爆炸所造成的松花江环境重大污染事件给东北三省松花江沿岸的几百万居民造成了饮水困难，并对松花江的生态环境造成危害，甚至对临国俄罗斯的生态环境也造成了影响。回

鉴于环境侵权后果的严重性，本文认为，对恶意的、性质严重的污染破坏行为应当予以惩罚性赔偿，这样，能够从一定程度上矫正不平衡现象，令其承担惩罚性赔偿，不仅能够对受害人的物质、精神损害进行相对充分的补偿，而且能够让恶意侵权者承担破坏环境的代价，提高其侵权成本，削弱其侵权的经济基础。

（５）知识产权侵权中引入惩罚性赔偿制度

侵犯知识产权的侵权行为也有其自身的特点：侵权行为隐蔽性大；发展迅速；调查取证难；专业性强；侵权后果严重。这些特点造成对侵害知识产权的行为寻求救济的成本较一般普通侵权要高得多。我国和国外一些知名企业每年用于打击各类侵害知识产权的行为的费用都以数千万元计，而其收效甚微。同时，“高新技术的知识产权具有难控制性、客体公开性和高获利性，因此实行惩罚性赔偿是必要的。”。目前我国司法机关对侵犯知识产权案件的审判中，赔偿数额的确定是采用同质赔偿原则，即把被告的侵权所得补偿给原告，而不采用惩罚性赔偿，造成了侵犯知识产权的成本和风险很低，不能有效地制止恶意侵权行为，这也是我国当前知识产权保护不力的重要原因之一。对知识产权拥有者而言，维权的成本也太高，结果损害了其创新的积极性。北京汉王科技有限公司的维权经历可见一斑。而知识产权对于一个企业，一个国家都是至关重要的。因此，目前的赔偿原则已不能适应社会发展的需要，我国应当借鉴国外的惩罚性赔偿制度，使知识产权得到更为有效的保护。

（６）在《证券法》的民事责任部分引入惩罚性赔偿

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止Ｊ｜生行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。。证券市场的繁荣依靠的是投资者的信心，而投资者的信。刘阳：。从松花江跨境污染事件透视企业环境责任人的重要性”，妊当代法学》，２００７年第１期，第１１６页．

。参见“一个维权企业的知识产权追问”，《法人》，２００５年第４期，第６４页．

。王利明：“证券法中的民事责任及其实现机制”，《检察日报》，２００３年１月９日，第８版．２２

心来源于对其合法权益的保护．我国现行（（证券法》对投资者的权益明显保护不力。虽规定了赔偿责任，可操作性不强，其结果是在中国的证券市场上投资形同赌博，造成的恶果现在已经显现了出来。

我国《证券法》过分注重对违法、违规者进行行政、刑事制裁，而忽视了对受害者给予民事赔偿救济。诚然，当前我国证券市场尚处于起步和发展的初级阶段，整个市场仍不成熟，各项规则和制度皆不健全．在此情况下，强化政府机构的公共执法固然必要，但完全依赖政府来监管市场是不现实的。因为，首先政府获取的信息不可能是完全充分的，而是非常有限的，不可能对证券市场中的违法、违规行为都能明察秋毫．其次，各级政府具有捕捉违法信息的能力，但其用于监管的资源仍然是有限的，这点也可以从现在我国证券市场的混乱秩序反映出来。因此，最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为。‘啾人诉讼是对证监会诉讼的有益补充”，“由个人利益推动的人会更热衷于找出过错者。”。。

健全的证券法律体系应是民事、行政和刑事责任并重。要达到保护中小投资者合法权益、遏制违法行为、规范证券市场的目的，完善我国证券市场的民事责任制度刻不容缓。为完善证券欺诈行为的民事赔偿制度，保护广大投资者利益，在我国将来修改的（（证券法》中针对恶性证券欺诈行为，设立惩罚性赔偿条款不失为一个好的选择．设立惩罚性赔偿条款，将充分发挥惩罚性赔偿制度的补偿的作用、制裁和威慑作用，提高违法的成本，降低证券市场主体违法的冲动．同时，也可以刺激和鼓励投资者同证券欺诈行为作斗争．同罚款和罚金上缴国库不同，惩罚性赔偿金归受害投资者所有。投资者因此受到激励而有更高的索赔热情，这将有利于唤醒广大中小投资者的索赔意识，有利于杜绝证券市场上的欺诈行为．我国台湾地区“证券交易法”中，在内幕交易赔偿民事责任中，也引入了惩罚性赔偿制度，规定“其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之一请求，将责任限额提高至三倍。”随着我国相关法律法规的健全，适时地在《证券法》中确立惩罚性赔偿制度能促使我们更决地建立起秩序良好，投资规范的证券市场。

惩罚性赔偿在适用侵犯财产劝的领域时，我们应该把握的是，惩罚性赔偿具有获利返还的相同功能，它不利于将当事人引入市场渠道解决问题，。何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京：北京大学出版社．１９９９年版，第１０９９页．２３

并可能激励资源配置向低效率转化．因此，不应将惩罚性赔偿作为一种普遍适用的侵犯财产权的责任形式，只有在存在更大的利益需要激励权利人进行救济时，惩罚性赔偿才是必要的．。正如王泽鉴教授说的，“整个损害赔偿补偿制度必须随着社会经济发展重新评估，做适当的改进，使各种制度更能互相协力，有效率的配置社会资源，使被害人获得更合理公平的保障。”。有效率的配置社会资源是在侵犯财产权领域适用惩罚性赔偿要考虑的一个重要因素。。

（７）安全生产领域适用惩罚性赔偿

据联合国１９９＂／年报告，该年全世界发生２．５亿起工伤事故，因工伤事故死亡约３３万人。。而我国近几年来，工矿企业等安全生产领域发生的事故也是一件接一件，人身与财产损失是一件比—件大，安全生产形式日益严峻。这其中与相关责任人受经济利益驱动，对生命的漠视有很大的关系。而对这种主观恶意的惩罚和对受害者的救济方面，法律又极为滞后．近几年的案例显示，未参加工伤保险的工伤职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿。。这种救济上的巨大差距，引起社会的不公。可这种比保险赔偿高很多的侵权损害赔偿也常常不能充分的救济受害人，更没有对责任的主观恶意进行惩罚。因此，不仅工伤保险中要“民事责任的回归”回，工伤保险给付与民事侵权赔偿共同适用，更要引入惩罚性赔偿对责任人进行惩罚，对类似行为进行预防，使生产真正安全。。

也有学者说，“我国应当借鉴美国的经验，在反垄断法中建立三倍损害赔偿制度”。。当然，惩罚性赔偿制度的适用在侵权领域是非常广泛的，一般来说，只要符合其适用的要件就可以适用。

２．合同领域

。许明月：。资源配置与侵犯财产权责任审ｌ度研究：从资源配置的效果着侵犯财产劝民事责任制度的设计”，“中国法学》．２００７年第１期，第９０页．

。王泽鉴：《侵权行为法，ｌ，基本理论?一般侵权行为》，北京：中国敢法大学出版社，２００１年版，第３５页．

。赔偿制度与经济的关系可以参看［美］威康?■，兰德斯．理查德?Ａ．波ｊ９ｉ纳：《侵权法的经济结构》，王强等译。北京：北京大擘出版杜，２００５年版．

。吕琳：Ⅸ劳工损害赔偿法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，２００５年版，第２５３页．。参见王成：Ⅸ侵权损害赔偿的经济分析》，北京：中国人民大学出版社，２００２年版，第９３页．。张民安：《过错侵权贲任制度研究》，北京：中国政法大学出版社．２００２年版，第页．

。事故中惩罚性赔偿适用在经济上的尺度可参见（美）斯蒂文?萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京：北京大学出版社，２００４年版．

。郑鹏程：“美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究”，《环球法律评论》，２００６年第２期，第１６５页．２４

“违反传统理论将惩罚性赔偿视为一种侵权责任，而非合同责任。

合同义务的主要法律救济是解除合同或者终止合同，或提起对违约造成的金钱损失的赔偿诉讼”，“在侵权行为法中作为一种惩罚而给予的惩罚性损害赔偿，在合同法中几乎是闻所未闻的．”。反对在合同领域适用惩罚性赔偿的学者基于合同损害的补偿性理论、可预见性理论、风险分配理论、效率理论等，认为合同关系是一种交易关系，其本质上要求当事人在缔约时对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见，但惩罚性赔偿的发生和数额在缔约当时均无法预见，如果责令合同当事人承担此种责任，就会使交易当事人承担其不可预见的责任和风险，这完全不符合交易和风险分配的要求。并且，惩罚性赔偿可能导致效益损失，刺激合同一方诱使另一方违反合同，造成无效率的状态，或者为了追求效率，在需要违约的情况下促使履约，从而造成浪费社会财富。。尽管遭到学者的激烈批评，惩罚性赔偿仍在合同中得到了广泛适用。在美国，司法实践中较为常见的却是在合同责任领域中大量适用惩罚性赔偿。美国司法部的研究表明：惩罚性赔偿在合同领域中的适用是侵权案件的三倍。我国也有学者研究表明：在合同领域适用惩罚性赔偿是一个趋势。。我国民法领域虽然强调民事责任的补偿性，但已经开始借鉴普通法系国家的这一原则，主要体聊在《消费者权益保护法》第４９条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条和第９条，而这两方面的突破都是在合同领域，即消费合同和商品房买卖合同。

惩罚性赔偿在合同领域的适用有其合理性、正当性：

第一，从历史的角度看，惩罚性赔偿的思想早已蕴藏于合同责任领域之中，并非空穴来风．在（（圣经》及公元前２０００年的（（汉漠拉比法典》中均有记载。

第二，惩罚性赔偿的私法责任性质及在合同领域存在着当事人恶意违约的情形决定了其在合同领域适用的可能。

第三，惩罚性赔偿是为合同领域矫正正义的实现．．

亚里士多德把正义分为分配的正义和矫正的正义．当分配的正义的规范被违反时，矫正的正义便要求对疏忽做出赔偿，或剥夺一方当事人的不。［英】Ｐ．ｓ?阿狄亚：暂合同法导论》，怒旭东译，北京：法律出版社，２００２年版．第４４３、４６９页．。王雪琴：。惩罚性赔偿制度研究”，粱慧星主编：《民商法论丛》（第２０卷），香港：盒桥文化出版有限公司，２００１年版，第Ｌ０５，１２８页．

。张文显：崔二十世纪西方浩哲学思潮研究》，北京：法律出版社，１９９６年版－第５９页．２５

当得利等。依照诺锡克的思想，矫正正义的作用是保证所有非正义情形恢复到符合正义的要求。。在英美合同法上，基于交易成本的概念，合同的成本不仅包含谈判、草拟与执行契约、履行合同内容的成本，还包括因被告违约，原告所支付的律师费用及其他诉讼费用等诉讼成本，如果仅适用损害填补原则，则原告所受损失并不能得到全面补偿。。补偿性赔偿制度是不能够充分有效地矫正不正义，它需要惩罚性赔偿制度的补充．特别是被告的违约导致原告通过市场寻求的替代性交易极度困难或成本显然过大，或者被告因算计其违约成本明显小于其违约所获得利益从而恶意毁约时，通过惩罚性赔偿的适用可以防止被告将其违约成本的内化行为。。另一方面，如果合同当事人故意毁约或者对他人权利的漠视而造成他人财产、人身的损害，甚至利用其优势地位在合同交易中对处于弱者的消费者实施欺诈、胁迫，其行为即具有道德上应受谴责陛，也就具备了对其行为适用惩罚的道德性基础。＠同时，对于经济实力强大的相对人，如果他们违约的收益远远高于守约的成本，势必难以抑制违约行为的再发生，同时法律的矫正正义也没有得到充分有效的实现。从个别正义与社会正义的关系来看，惩罚性赔偿的适用似乎对违约方不公平，但如果从社会正义来看，惩罚性赔偿是为去除不法行为人所获非法利益的最恰当方式，受害人所获得的‘‘不当得利”相比较加害人的“不当得利”而言，可以作为一种相对正义，反之，如果放弃了获得了惩罚性赔偿金的权利，那就是一种极不正义。。正如赵汀阳先生所言：‘傲弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。”。惩罚性赔偿坚持主客观相结合原则，不以实际损害为标准，而根据违约人的主观过错、主观动机等因素来确定赔偿数额，无疑是一种很高的成本，会促使当事人履约，维护交易秩序，提高交易效率，实现社会公正。

第四，惩罚性赔偿在合同领域的适用可更好地实现公正价值和效率价。参见［美】Ｈ?Ｌ?＾哈特：《褥罚与责任》，北京：华夏出版社．１９８９年版．第３９页．

。陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》．北京：北京大学出版社，２００５年版，第２０６页．

。何建志：“惩罚性赔偿金之法理与应用”，Ⅸ台湾大学法学论丛》，第３１卷，２００２年第３期，第２３７—２８９页．。熊进光：“论惩罚性赔偿在合同领域适用的正当性”，《法治论丛》，２００５年第１期，第８２页．

。同上．

。赵汀阳：程论可能生活》，上海：上海三联书店出版社，１９９４年版，第１３５页．２６

值的平衡。

一般情况下，法律的公平价值和效率价值价值可以得到很好的平衡，

但当某两者出现冲突时，必须结合具体的情况加以取舍，以实现法律的整体价值最优化．对于交易主体地位显著失衡的合同来说，当事人的履约能力相差悬殊，本身就处于一种不平等状态，平等协商设定合同义务的前提条件并不存在，如果不加重强势主体的违约负担，很可能使弱者沦为其牟利的工具，不利于实质正义的实现；另一方面，按经济分析法学家的观点，法律行为始终是成本与效益之间的博弈，当做出某种行为的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制。而惩罚性赔偿金无疑是一种很高的成本，若当事人意识到此点，必将有所顾忌，有所收敛，从而促其履约．

合同领域适用惩罚性赔偿，从而通过交易的鼓励提高效率：其一，基

于惩罚性赔偿的强大威慑，对当事人的合同欺诈，恶意毁约行为具有防范作用，从而促使当事人积极履行合同，实现合同效益。其二，如果仅在合同中适用补偿性赔偿，双方特别是违约方会通过诉讼来解决纠纷，而诉讼是有成本的，有时这种成本极其昂贵，这无疑极大地增加了交易成本，而采用惩罚性赔偿，它的威慑作用使双方放弃诉讼，自愿和解，或者放弃侵害对方合同权益的行为，自愿交易。

第五，惩罚性赔偿是维护合同信用的要求

合同作为商品交易的法律外壳，其根本宗旨却在于通过合同信用的树

立，促使当事人能够通过合同交易实现各自的经济利益。如果依法缔结的合同得不到履行，或者在合同订立、履行时实施欺诈而得不到惩罚，则会使人们丧失对合同的信心，合同交易也就无法实现。从这个意义上说，通过对违约方的适度惩罚也是必要的．例如，在保险合同中，保险人明知其应该承担保险责任支付保险赔偿金，却以保险人的代理人之过失或保险公司有内部规定为由，置被保险人遭受伤害时的不争扔于不顾，拒绝承担保险责任，如果不能适用惩罚性赔偿，则不仅被保险人的利益得不到维护，双方基于保险合同所产生的信赖关系也容易遭受破坏。从美国惩罚性赔偿对保险合同的适用来看，也主要是针对保险人的故意违约行为。

第六，从发展趋势的角度看，惩罚性赔偿制度在合同责任的适用已成

为不可逆转的世界趋势。近年，英美法律界对惩罚性赔偿制度采取了更为积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，认为应该在民事诉讼

中广泛采用。日本有学者认为，只要是不法行为不分种类只要是恶意都可适用惩罚性赔偿制度，包括违反合同。随着中国加入ＷＴ０，政治、经济、法律制度将与世界接轨，中国必须正视现实，顺应世界法制发展的历史潮流。

第七，我国民法规定的合同违约金本身即蕴含着对违约方的惩罚性质。王利明教授也认为，违约金就其固有性质来说，主要应体现惩罚性。。违约金之约定内容并无法律限制，当事人可以约定惩罚性违约金，由此推论，“法定”的惩罚性赔偿金对合同的适用，也并不会损害合同责任体系的和谐。

第八，从赔偿制度完善的角度看，建立惩罚性赔偿制度，将促使合同

责任内的损害赔偿制度日臻完善。该制度的确立对合同领域的违约赔偿责任的完善具有重大促进作用。同时，在侵权责任与违约责任竞合时，无论哪种请求都能为受害者提供充分的救济。

同时，合同法是一个以意思自治为主要理念的领域，当事人外第三方

的过多干涉将造成不良结果，有必要限制惩罚性赔偿在合同法领域的适用，而将更多的行为空间留给当事人。因此，惩罚性赔偿在合同领域有限地适用于一些双方势力不对等，以及意思自治己经被架空了的合同。

此外，在社会快速发展时期，各种新型侵权和违约类型层出不穷，与

此相应，惩罚性赔偿的适用范围必然会不断扩大。

不可否认，惩罚性赔偿是把双刃剑，适用不好也会出现负面影响。在发挥该制度在侵权领域与合同领域的功能时，作到不滥用的关键是严格把握惩罚性赔偿的构成要件，符合构成要件的案件予以适用，对不符合要件的坚决不能适用。

四、惩罚性赔偿适用范围的立法思考

（一）惩罚性赔偿应纳入民法典

从目前我国三个民法典草案看，学者基本上是同意将惩罚性赔偿纳入民法典的。但在２００２年１２月１３日全国九届人大常委会第３１次会议上审议的《中华人民共和国民法典草案》中却没有惩罚性赔偿的规定，学者们。王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，１９９６年版，第４８０页．２８

的意见没有被采纳。具体理由不得而知。

前已述及，惩罚性赔偿责任是一种私法上的、具有一定政策蕴涵的民

事责任，它和补偿性赔偿一同构成完整的民事责任理论体系，它不是公法责任，而是民事责任体系不可缺少的一部分。另外，根据民法典的私法属性而否定纳入的理由更不能成立。惩罚不能专属于公法，不能认为民法中规定了惩罚性的责任就改变了民法的私法属性。坚持公私法严格分离是一种完美的理论构想，但本文认为，法律的设计更应该着眼于社会现实，更注意法律的实际运用。将惩罚性赔偿纳入民法典无论从民事责任体系的完善上讲，还是从法律的实用功能上讲，都是应当的和可能的。

（二）民法典中惩罚性赔偿制度的设计方案

惩罚性赔偿应当适用于侵权领域和有限的合同领域。从当前民法典的

起草思路来看，大都主张侵权行为单独成编。在合同中规定违约的损害赔偿，在侵权中规定侵权的损害赔偿，无法像德国和台湾民法典那样规定损害赔偿的一般规定。因此在这种思路下规定惩罚性赔偿，应当在这两个领域分别规定。

１．侵权行为编

由于本文主张惩罚性赔偿在侵权领域中普遍适用，将惩罚性赔偿规定

在侵权的民事责任中，具有涵盖一切侵权行为的作用，因而在各具体类型的侵权行为中没有必要再做规定。

２．合同编

由于惩罚性赔偿在合同领域是有限地适用于一些双方势力不对等，以

及意思自治己经被架空了的合同。因而在违约损害赔偿一般规定中不宜规定惩罚性赔偿条款，而应在合同分则符合弱者保护思想的合同类型中加以规定，比如在雇佣合同、医疗合同中等。具体哪些合同应规定惩罚性赔偿是一个立法政策判断的问题，应由立法机关掌握。但是在违约损害赔偿的完全赔偿原则的条款中，应当用但书规定除外条款，即一般隋况下，违约赔偿以使受害人处于如果合同正常履行时所处的状态为标准，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但法律有特别规定的除外。这样就可以使违约损害赔偿的一般规定与一些类型合同中的惩罚性赔偿规定有机地结合起来。另外，在合同法总则一般规定中可以规定对于欺诈、胁迫等严重背离合同交易本质的行为适用惩罚性赔

偿。

（三）民事特别法中的惩罚性赔偿规定

民事特别法是在民法典之外的，以民法典为基础，同时又是民法典补充的民事特别规范，它们都有各自特定的规范领域，往往贯彻一定的政策目的。惩罚性赔偿应该在一些民事特别法中加以体现，以弥补民法典规定的不足，形成完善的惩罚性赔偿制度。比如，我国消费者权益保护法中己经有了规定，另外，在知识产权法、证券法、环境保护法、产品责任法、安全生产法等相应的特别法中规定惩罚性赔偿制度。

结语

在社会快速发展时期，各种新型侵权和违约类型层出不穷，与此相应，

惩罚性赔偿的适用范围必然会不断扩大，在新的领域加以扩展而在原来的部分领地予以撤退。惩罚性赔偿制度适用范围的这种动态的发展变化与该制度其他方面的改进一起推动惩罚性赔偿制度日趋完善，

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致谢

本文能够顺利完成，是导师李开国教授教导、关心和勉励的结果。无论是在理论学习阶段，还是在论文的选题、资料查询、开题、研究和撰写的每一个环节，无不得到导师的悉心指导和帮助。借此机会向导师表示衷心的感谢！

导师治学严谨，学识渊博，品德高尚，平易近人，在我学习期间不仅传授了做学问的秘诀，还传授了做人的准则。这些都将使我终生受益。

感谢在我完成毕业论文过程中，给予无私帮助的同学和朋友，他们提供的资料和信息为我的论文做出了贡献。

感谢西南政法大学的老师们，在三年学习期间给予的关心、支持和帮助！

惩罚性赔偿制度适用范围研究

作者：

学位授予单位：谭军辉西南政法大学

1.学位论文 孙晋迎 惩罚性赔偿制度研究 2007

惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度相对应的赔偿制度，是对受害人给付超出实际损失之外的赔偿金额。它起源于英美法国家，但对大陆法系国家也产生了深远的影响。无论是中国法还是美国法，惩罚性损害赔偿都是一种特别的损害赔偿方式，其目的不仅是为了补偿受害人的损失，而更是将原本属于刑事法律的制裁和威慑功能容入了民事法律中，通过对不法行为人的惩罚来遏制社会上潜在的其他不法行为人做出相同或类似的行为。我国与大陆法系国家相同，在民事赔偿领域传统上认为损害赔偿的目的仅为填补损害，虽然《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》接纳了惩罚性赔偿，但惩罚性赔偿还没有在我国民事法律中作为一种制度确立起来。本文以惩罚性赔偿为研究对象，采用历史分析，比较分析，法解释学分析等方法，主要阐明了惩罚性赔偿的概念和性质、价值和功能、历史流变、惩罚性赔偿的适用及其在中国的构建，特别是在未来的民法典中如何确立等问题。 全文分为四个部分。第一部分惩罚性赔偿的内涵。该部分对惩罚性赔偿作了界定，阐释了它了内涵，分析了它的性质。笔者认为，惩罚性赔偿是指，为了对行为人实施教育和追求一般抑制效果为目的，法院判令行为人支付补偿性赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。笔者还就惩罚性赔偿的归属问题进行了讨论，分析了公私法的判定标准以及惩罚性赔偿的制度特征，指出了惩罚性赔偿的私法属性；并将惩罚性赔偿与相关概念进行了比较，分析了惩罚性赔偿与补偿性赔偿，精神损害赔偿，罚金、罚款以及不当得利的异同。 第二部分惩罚性赔偿的价值和功能。该部分分析了惩罚性赔偿制度存在的合理性基础。首先，对惩罚性赔偿做了价值分析。惩罚性赔偿制度从诞生至今，已经历了二百多年的风风雨雨，该制度历经风雨而日益发展是因为它根植于人类社会所珍视正义、平等、秩序、效率等价值，这些价值之间相互联系，相互作用，相互协调，共同构成了惩罚性赔偿制度的价值内容。其次，对惩罚性赔偿进行了功能分析。惩罚性赔偿制度之所以经久不衰，除了它所具有的价值外，还与它的社会功能不可分割。补偿功能、制裁功能、威慑功能和鼓励交易功能是惩罚性赔偿的功能支柱。四项功能相互交融，不可分割。 第三部分惩罚性赔偿的历史演变。该部分介绍了惩罚性赔偿制度的起源和发展历史，并探讨了惩罚性赔偿在英美法国家和大陆法国家的历史沿革和当前状况，重点介绍了英国、美国、德国、日本、瑞士和我国台湾地区的理论和实践。古代法上就存在惩罚性赔偿的因素，比如罗马法和我国古代法规定了超过实际损失的赔偿。现代意义上的惩罚性赔偿制度起源于英国，较多地应用于美国。目前，对惩罚性赔偿制度争议颇多。在大陆法系国家，惩罚性赔偿制度一直未被正式承认为民事责任的一种形式。但英美法上的惩罚性赔偿制度还是对大陆法系国家的学说、判例产生了影响。在我国，《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》接纳了惩罚性赔偿制度。我国台湾地区“证券交易法”在内幕交易民事赔偿责任中，也引入了惩罚性赔偿制度。 第四部分惩罚性赔偿的适用。该部分分为两个小部分，第一部分介绍了外国及我国台湾地区对惩罚性赔偿适用方面的相关规定。该部分从惩罚性赔偿的适用范围和适用条件两方面入手，对国外及我国台湾地区的立法体例做了概括性的介绍。第二部分是本文对惩罚性赔偿制度在我国构建的设想。本部分首先介绍了惩罚性赔偿在我国的立法现状。惩罚性赔偿目前在我国仅在《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有明确的规定，在其他领域则甚少涉及。其次，讨论了惩罚性赔偿的立法体例。目前，我国法学界对惩罚性赔偿是应纳入民法总则还是纳入侵权行为法编仍然争议纷纷，这一问题的解决有利于明确惩罚性赔偿的适用范围和适用条件。笔者认为，我国未来民法典中的惩罚性赔偿不能规定在民法总则中，而应规定于侵权行为法编，对于在合同领域的适用则以民事特别法的方式加以规定。其次是本文对我国未来民法典中的惩罚性赔偿条款的构想。主要从适用条件、适用范围以及数额确定三个方面加以阐述。笔者认为，惩罚性赔偿制度与传统的补偿性赔偿在主观要件上有重大差别，只有在那些行为人有故意或重大过失的情况下，才能适用惩罚性赔偿。另外，惩罚性赔偿在侵权领域的适用应严格限制在人身损害赔偿的范围内，对于财产损害赔偿则应慎之又慎。惩罚性赔偿具有较强的法定性，而且如不对其适用范围进行严格控制，恐怕其弊端会对社会经济秩序及当事人的保护造成过多的损害，因此我们应尽量将其适用范围控制在人身损害领域。在如何确定惩罚性赔偿数额方面，笔者提出应以双倍赔偿制为基础，以确定的最高限额为限制。

2.期刊论文 刘睿 惩罚性赔偿适用范围比较研究 -中山大学学报论丛2005,25(4)

惩罚性赔偿主要是为英美法国家所采用的一项制度,但是英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等五个英美法国家在惩罚性赔偿适用范围的规定上各不相同,尽管都适用于侵权诉讼,但惩罚性赔偿在侵权行为法中的具体适用范围仍存在分歧.至于惩罚性赔偿在合同领域的适用,除了美国和加拿大之外,其余三个国家都不适用.我国的民法典草案中已经对惩罚性赔偿进行了规定,但是具体的适用范围仍有较大争议,以上各国的规定值得借鉴.

3.学位论文 蒋宏辉 惩罚性赔偿适用范围的扩张性分析 2006

中外古代法中都有惩罚性赔偿的规定，但这严格来说它们并不是我们所说的现代意义上的惩罚性赔偿。现代意义上的惩罚性赔偿产生于英美法系国家。惩罚性赔偿是英美法系特有的制度，这一制度在英美法上自诞生以来的二百年间就在赞成与批评声中得以存在，是英美法中最有争议的法律制度之一。近年来，大陆法系国家也深受这一制度的影响，不仅在学理上展开探讨，而且一些国家已开始在立法上逐步引入惩罚性赔偿。关于其适用范围，一直是学界争议的重点。国内外法学界虽然对这一问题有所阐述，但对是否扩大其适用范围以及如何扩大其适用范围方面的探讨仍然不够深入。文章认为，惩罚性赔偿的适用范围之所以能够扩张是由其特有的价值和功能所决定的。惩罚性赔偿具有下列价值和功能：（1）价值：正义、秩序和效率、安全、自由、平等、个人权利保护。（2）功能：补偿、威慑、激励。目前惩罚性赔偿适用范围的扩张已成为世界潮流，我国必须顺应这一潮流，扩大其适用范围。关于惩罚性赔偿适用范围扩张的标准问题，笔者提出一违法行为只要符合惩罚性赔偿的构成要件，对其实施惩罚性赔偿能够体现惩罚性赔偿的价值，发挥惩罚性赔偿的功能，就可以对其施以惩罚性赔偿的观点，并运用这一观点具体分析应将惩罚性赔偿扩张适用到我国的产品责任法、环境法、证券法、著作权保护、恶性医疗事故、故意伤害他人的侵权责任、反垄断法等领域。

4.期刊论文 蒋宏辉.JIANG Hong-hui 惩罚性赔偿的适用范围及其数额的确定 -四川教育学院学报2005,21(5)

惩罚性赔偿是英美法系特有的制度,它有损害填补与威慑预防功能.对于是否扩大我国惩罚性赔偿的适用范围,法律界人士存在着激烈的争议.本文首先分析我国现有领域适用惩罚性赔偿的合理性,然后提出我国应在产品责任、知识产权保护、环境民事侵权、妨害民事诉讼行为、故意犯罪附带民事赔偿等领域增设惩罚性赔偿制度,最后对惩罚性赔偿数额的确定提出了一些立法建议.

5.期刊论文 李宏伟 美国法上惩罚性赔偿在违约中的适用 -商业研究2003(11)

惩罚性赔偿是美国一个特殊的制度.传统规则上,它一般适用在侵权之诉中,只有在构成独立的侵权的情况下,违反合同才可以被判予惩罚性赔偿.在20世纪70、80年代,惩罚性赔偿在合同领域内适用得到扩展,但后来随着预期违约理论得到普遍承认,惩罚性赔偿在违约中的适用又有所倒退.因此,在美国法上其适用范围经历了一个从扩展到收缩的过程.

6.学位论文 李志明 惩罚性赔偿制度研究 2004

惩罚性赔偿制度的主要问题,可以归纳为三个方面:一是为什么需要采用惩罚性赔偿制度?该问题涉及惩罚性赔偿制度的性质与功能,同时涉及到该制度是否与填补性赔偿制度相冲突;二是被告的何种行为应该被判处惩罚性赔偿,即被告何时应该负惩罚性赔偿责任?三是在判处惩罚性赔偿时,其数额应该如何确定?亦即在做出惩罚性赔偿判决时,应该考量哪些因素?该文的目的,即在于回答上述问题.该文认为,惩罚性赔偿具有"准刑事罚"的作用,其目的在于填补损害、吓阻、报复等,但其最主要的目的还是在于吓阻不法行为的再次发生.基于以上的功能定位,该文认为,在故意或重大恶性等行为中,不论是侵权行为还是违约行为,被告都必须承担惩罚性赔偿责任.适合请求惩罚性赔偿的情形包括故意侵权行为、重大过失侵权行为以及特定形态的违约行为等.在惩罚性赔偿的考量因素上,美国法院主要以被告不法行为的非难程度以及获利的可能性、原告受害的性质与程度、被告的财务状况、以及被告遭受其他处罚的可能性等为标准.从惩罚性赔偿的主要目的——吓阻来看,被告非法行为的可责难性应该作为最主要的考量标准.该文最后分析了中国《消费者权益保护法》第49条,认为从惩罚性赔偿制度的功能的角度来审视,该条规定值得检讨:一是设置一倍上限的做法与惩罚性赔偿制度的主要功能不符;二是判定惩罚性赔偿的基数也不科学;三是适合请求惩罚性赔偿的情形尚嫌过少,应该予以改革.

7.期刊论文 周明娟.黄晓华.ZHOU Ming-juan.HUANG Xiao-hua 惩罚性赔偿及其在我国的适用 -信阳农业高等专科学校学报2006,16(4)

惩罚性赔偿是英美法系国家中普遍采用的一种惩罚性法律制度,在救济受害人、惩戒加害人等方面具有特殊的价值.在我国法律制度建设中,应吸收和借鉴惩罚性赔偿制度,但对惩罚性赔偿制度的适用范围和赔偿数额应予以限定.

8.学位论文 于海霞 论惩罚性赔偿在违约责任中的适用 2007

惩罚性赔偿制度是被英美法系国家普遍接受和适用的一项制度。现代意义上的惩罚性赔偿产生于英国，但是却在美国得到了极大的发展，现已成为英美侵权法中不可或缺的一部分。该制度在惩罚恶意加害人、遏制恶意违法行为、保护弱势群体、维护社会和平等方面具有重要作用。尽管如此，该制度自从其诞生起却一直备受争议，是英美法中争议颇大的制度之一。对于其适用范围更是存在着不同的意见，是仅限于侵权领域，还是包括合同领域?学者们对此有着不同的认识。近些年来，随着经济的发展、社会环境的变化，惩罚性赔偿的适用范围在逐渐扩张。在美国法中，惩罚性赔偿被广泛地适用于侵权法和合同法领域，甚至主要适用于合同领域。应该说，惩罚性赔偿在合同关系中的应用，已成为惩罚性赔偿制度适用范围扩张的必然趋势，也是合同责任制度发展中值得注意的现象。 本文以惩罚性赔偿在违约责任中的适用为研究对象，通过文献研究、比较研究、法经济学分析等研究方法，主要阐明了惩罚性赔偿在违约责任中适用的合理性及其具体适用问题，并对我国在违约责任中确立惩罚性赔偿制度作出了一些思考。 本文分为四个部分，首先阐述了惩罚性赔偿制度的发展与实践，以对该制度进行必要的知识梳理；其次，对惩罚性赔偿在违约责任中适用的合理性进行了分析；再次，对惩罚性赔偿在违约责任中的适用条件、基本适用范围及金额的确定方式进行了归纳与总结；最后，提出对于我国在违约责任中适用惩罚性赔偿的思考，包括我国违约责任中适用惩罚性赔偿的必要性及可行性、我国在违约责任中确立惩罚性赔偿要解决的主要问题及对立法选择的思考。

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我国在1994年开始实旌的<中华人民共和国消费者权益保护法>中规定了惩罚性损害赔偿制度,鉴于近些年发生的消费者维权的案件,尤其是"职业打假者"的出现,使<消法>惩罚性损害赔规定存适用中引发了一系列深层次的法律问题,其中尤其以适用范围如何界定为争论的热点,本文试从立法意图出发,对这个问题进行了初步分析与探究,希冀有助于正确地适用法律.

10.学位论文 郝守则 惩罚性赔偿制度研究 2006

惩罚性赔偿制度是英美法的一项重要法律制度，正式起源于英国普通法，后被英美法系各国所继受，尤其在美国得到了极大的发展，我国立法中也一定程度上接纳了该制度。但该制度自产生以来，支持与反对就一直相互交织，争执不断。本文从惩罚性赔偿的合理性入手，对惩罚性赔偿制度进行比较研究，探讨其构成要件、适用范围和金额量定，提出完善我国惩罚性赔偿制度的一些个人意见和建议。 根据以上思路，本文共分三章展开论述。

第一章论述了惩罚性赔偿制度的法理基础。惩罚性赔偿并非空穴来风，其有着深厚的历史和实践根基，具有独特的惩罚、遏制与补偿功能，且这些功能不能被刑事、行政责任替代。惩罚性赔偿能够弥补补偿性赔偿在惩罚与遏制民事不法行为上存在的不足，更加适应现代民法的社会本位要求，作为补偿性赔偿制度的补充，两者共同构成完美的民事责任制度体系。建立惩罚性赔偿制度符合我国社会现实需要，具有深厚的社会基础。 第二章论述了惩罚性赔偿的责任构成要件、适用范围、金额量定、与精神损害赔偿的协调等。惩罚性赔偿的责任构成要件为：1、被告主观上具有故意或重大过失；2、被告的行为性质恶劣，严重违反社会道德水准；3、须造成实际损害；4、须具有因果关系；5、须有判处惩罚性赔偿金之需要。该制度广泛适用于侵权领域包括产品责任，但主观上一般过失的轻微侵权行为、防卫过当、避险过当的侵权行为、动机良好的一般侵权行为、被害人有严重过错的侵权行为一般不宜适用惩罚性赔偿。在合同领域，该制度可以适用但应尽量限制适用，一般在具有欺诈性、胁迫性的合同、当事人实质地位严重不平等的合同、当事人具有特殊关系的合同等三种类型的合同中可以适用。在金额量定上，惩罚性赔偿与补偿性赔偿应保持一定的比例，但在特殊情况下可以突破比例限制，适用更高的惩罚性赔偿数额，以充分发挥惩罚性赔偿的惩罚与遏制功能。在确定具体的金额时，应充分考虑被告主观恶性等多种因素。惩罚性赔偿金交给受害人不属不当得利，更能体现该制度的精神和要求。惩罚性赔偿与精神损害赔偿在目的功能、适用范围、构成要件等方面均有本质差别，应分开对待。 第三章评析了我国现行惩罚性赔偿立法和司法解释，研究了该制度能否纳入民法典问题，并提出了完善构想。我国消费者权益保护法、最高法院关于审理商品房买卖合同的司法解释中关于惩罚性赔偿规定的基本立法思想应该肯定，但存在一定不足。惩罚性赔偿是一种兼有公法和私法属性，且以私法属性为主的法律责任形式，纳入民法典并无不妥，将来出台的民法典应在侵权领域和合同领域中分别规定惩罚性赔偿。

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