范文一：立法行政司法之间的共生关系

立法、行政、司法之间的生?克关系

记得我七八岁?的时候～常和我的小朋?友们玩儿一种?游戏。即类似于一种?扑克牌～只是牌上写的?为虎虫鸡棒的?字样～然后两个人就?开始棒打虎～虎吃鸡～鸡吃虫～虫吃棒的游戏?。年轻的我们总?以此为乐而已?～却没发现其中?隐藏着一种道?理。

随着年长～这种游戏也将?成为了历史～成为了几个朋?友相聚之时～回忆的趣事罢?了。

我本性自认为?为一种破釜沈?舟、背水一战一类?的。喜欢统治一切?～梦想着自己将?来能成为大将?军、成为皇帝、至高无上、言出即令～让别人都成为?自己的仆人、臣子～而且自认为一?定能达到。因为～历史上大王、皇帝之类～都是这样的。

可我的年龄越?大、知识越多～越感觉自己这?个想法不对～尤其在看了一?部电影后～记得电影中的?一句台词“听说这种毒～天下无人可解?”。“不～不可能～万物都为相生?相克的～不可能有什么?毒不可解”。此话虽短～也不华丽～似乎没什么可?言。可其中的道理?就越明显了一?点～世上没有立于?不败之地的东?西～万物都存在一?种生克关系。尤其在我舅舅?

、木、水、火、土”之间的生克关?系之后就越倾?向我说了关于?五行“金

向于这个观点?。

大家也许对中?国的中医有所?了解～如果了解中医?～那么～五行应用于中?医就不会陌生?。五行中的“金、木、水、火、土”分别对应于人?体的“肺、肝、肾、心、脾”～中医上就用他?们之间的生克?关系解释各种?病理现象～如谋人的脾胃?有病后就可知?他也易得肺病?～或者其他的呼?吸道疾病。中医就是用一?种相生理论去?解释的。五行的相生也?就为互相促进?之意～相克即反之。《内经》把五行学说应?用于医学～对研究和推理?古代人民积累?的大量临床经?验～形成中医特有?的理论体系起?到了重要的推?动作用。也使中医能够?千古流传～至今不衰～赢得不少佳话?。就这一应用、让我产生了对?世间万物新的?看法～即一个系统之?中各元素的良?好运行～应建立起像五?行相生相克的?一种生克关系?。

一时之间～我想到了中国?历史～如果历史上的?某个朝代兴旺?发达、国泰民安～那么我至少敢?大胆的说这个?朝代的政治体?系的各元素之?间一定为像阴?阳五行各元素?的运行体制～即没有谁的权?利绝对化～也没有谁是绝?对的平庸无能?。以唐朝为例～大唐富国堪称?是中国历史的?鼎盛时期～尤以唐太宗李?世民在位的时?候显著。他提出“水能载舟～亦能覆舟”～强调“以人为本”的思想。至于他的其他?的行政规划我?知之甚少～但就从“君”和“民”这二者就可看?出君民的生克?关系。“君”制定出良好的?政策～让民富有～民便支持拥立?君的存在～反之～君视民如土、随意滥杀。秦时的统治迅?速崩溃最能说?明“民克君”。

如此的生克关?系让我想到了?很多～如武术中的对?打练习～你不论出何种?招数～我都能克制住?～谁也不能把谁?打倒～我现在已经没?有了年轻时的?那种当老大的?思想～已承认世界上?是没用不能战?胜的东西～如艾滋病～让人心痛不已?。目前为止还没?有有效的药物?能杀死艾滋病?

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毒～但我们没有放?弃对它的研究?～也没有放弃去?寻找它的克星?。老子提出“道发自然”～我们应该尊重?自然、学习自然。如武术家观察?动物而受启发?演化出猴拳、蛇拳等,建筑家们设计?出类似于鸟巢?似的建筑,古人对宇宙的?思考创建出阴?阳五行理论并?应用于医学。

我现在是一位?警校学生～对立法、行政、司法了解不多?～对其之间的问?题我

也知之甚少。但现在社会行?政干预司法的?普遍～使得司法对违?法分子的打击?力度不够～未能彻底达到?惩治罪犯的目?的～助长了很多黑?恶势力～甚至在司法机?关内部也出现?了腐败现象～如重庆的“打黑”行动中查出的?文强等人。此种现象为何?在中国长期不?止～一直盛行呢,而又为什么非?得等到“毒瘤”长成之时～才开始想到除?掉呢,它于萌芽时期?就隐蔽到无人?能见的地步了?吗,对于以上疑问?～我得出一个自?认为较好的解?决方案～即借阴阳五行?之说去确定立?法、行政、司法之间的生?克关系。

先说他们相生?的关系～即立法促进行?政～行政促进司法?～司法促进行政?～行政又促进立?法～如此而循环。对于生的关系?也都清楚也。也好理解～我想大多数人?都会赞同此法?。如此～就三者关系来?说便会互相促?进使其正常良?好的运行。

再说他们相克?的关系～这是很重要的?一点也是起决?定性作用、根治问题的一?点。相克的联系为?:三者之间彼此?相互制约和监?督。

使谁完全臵于?别如此一来～他们三者便不?会形成谁干预?谁的问题～

人的操控之?下～彼此之间就有?了相对独立、相互促进和被?促进～监督和被监督?的形式。把这种形式确?定下来并永久?执行。在类似于五行?应用于中医～将五行类比为?人体的五大脏?～如果其中某一?脏腑出现问题?～而他们之间不?能解决就利用?外部的药物。而这个“药物”也存在于立法?、行政、司法之中。当其三者中的?某一项出现严?重的问题～内部无法解决?～那么就用外部?的一切监督力?量去治理～而这个外部的?力量就类似于?“药物”。

可我总觉得此?法一旦运用下?去～什么腐败、贪污问题就会?自动解决～可问题就在于?此法需人去操?控～人是有思想的?动物～不同于心、肝、肺、胃、肾没有思想～也许历史上有?过五行这样的?体制～可为什么没有?始终实行下去?呢,这就是人性问?题

这让我想到了?胡适先生的《容忍与自由》一文中所说～人类的习惯是?喜同恶异的～总不喜欢和自?己不同的信仰?、思想和行为。他说这是不容?忍的根源～有一定的道理?～可我确认为这?也是一切有如?我年少当老的?思想根源～想要别人臵于?自己的言行之?下～自己的主张为?绝对是～自己的利益为?首先考虑～同时也没有容?忍的心态～进而便铤而走?险。

可历史告诉我?们～拥有如此心态?是错误的～带给我们的教?训是惨痛的～如二次世界大?战的法西斯、日本、德国、意大利想称霸?地球～宣称自己的民?族为最优秀的?民族～进而进行的大?肆侵略～种族屠杀～灭绝人性的掠?夺～仅日本在中国?大地上就杀人?无数～德国的种族屠?杀就更是罄竹?难书～造成的灾难可?以说是空前绝?后的～包括他们自己?。日本吃了两颗?原子弹～然后就被迫无?条件投降～而那种灾难性?的打击是我们?不愿意看到的?～对他也是如此?。如果他们当时?也都懂一点五?行的生克道理?～也许就不会上?演这场悲剧。

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相反如果世人?都知道万物的?生克理论～自己处于一种?生克的理论体?系之中～也许就不会过?多的去损害别?人的利益～一味的去形式?上的壮大自己?～吃多了还想吃?多～结果不是消化?不良就是被胃?涨破～贪得无厌～自丧其命～何乐为之。

而就立法、行政、司法而言～三者于生克之?中良好运行如?果其中的一项?出现严重的问?题～如何解决～此处只谈其本?领过大～克制他的一方?克制不住的时?候的解决方法?。相客～我们就应联想?到《西游记》中的孙悟空～用什么办法能?让其不敢不听?管教～大家都明白～观音送出的紧?箍帽～让其再也不敢?不听管教了。于他们三者之?中～如有类似于孙?悟空的能人出?现～此刻我们的外?部监督人员就?应该送上一顶?紧箍帽～让其戴上～让原克制他的?去念紧箍咒～让其再也不敢?不听管教了。

那么如此而来?～三者之间也许?就难以再有文?强类似的人出?现了～也不会出现集?体的腐败现象?了。

这样确实使我?联想到重庆“打黑”的专项斗争～之所以有这样?的人出现～除与本人生活?变化～当时身处的外?部环境有关～我想还有一点?就是～立法、行政、司法三者的生?克关系的运行?不到位有关。试问当时腐化?的文强～克制他的的人?都干什么去了?,为什么不及时?予以制止～将其腐化的想?法扼杀于萌芽?之中～或与幼年时～这样我们就少?了人民的焦虑?担心～保住了一位警?界精英人才～挽救了一位优?秀的干部～但监督的不到?位就上让其促?生了一系列的?腐化人士的出?现～后果是党政人?民又投入巨大?的精力去挽救?。可这治病的费?用为什么不用?于当初呢,

我曾读过《犯罪学》一书～书中讲到:现在的犯罪率?居高不下～其原因就是人?们对于利益的?博弈～《孙子兵法》上有“合于利而动～不于利而止”～可他们为何又?将这种“利”建立在违法犯?罪之上呢,年轻气盛者可?以用好奇、叛逆之心去解?释,可又有那么多?的年长的人～他们就不一定?是出于这样的?心理了吧～他们不懂得万?物的生克关系?吗,答案是否定的?～可究其原因～主要的一条就?是自认所主张?的为绝对是和?其权利的绝对?化～少了外部对他?的克制～而多了他主张?的促生～造成了“少克多生”的形成～历史的经验告?诫我们这种情?况的出现会导?致腐败～让人无比痛心?。

我们从历史和?自然中去认识?和发现～尊重自然和历?史的规律～选择一条合于?我们生存发展?的生克关系～并将其良好的?运用。

对于那些在立?法、行政、司法工作总的?人们～我想说的是:对于你们的处?境和你们工作?中的困难～我想引用陈毅?《 梅岭三章》中的一句诗“投身革命即为?家～血雨腥风应有?涯”～作为礼物送于?你们。

说了这么多的?关于他们三者?相克存在的重?要性～是对于目前现?状～我发出的一点?呐喊。

我们都知道对?于人的教育～应先从他律阶?段的克制～再到自律阶段?的内心形成～形成自己内心?的存在。如警察的伦理?道德方面～先给予他们必?要的条文规范?～让其去特意遵?守～进而就自然形?成了内心的自?律机制。如警察都注重?自己的仪容仪?表、言行举止～推此及立法、行政、司法的生克～先由他律的规?定再形成内心?的自律。如此将定改现?在我国的司法?不独立～贪污、腐败的久治不?绝。

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刑侦二班

李霁

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范文二：立法 行政 司法之间的共生关系

立法、行政、司法之间的生克关系 记得我七八岁的时候，常和我的小朋友们玩儿一种游戏。即类似于一种扑克牌，只是牌上写的为虎虫鸡棒的字样，然后两个人就开始棒打虎，虎吃鸡，鸡吃虫，虫吃棒的游戏。年轻的我们总以此为乐而已，却没发现其中隐藏着一种道理。 随着年长，这种游戏也将成为了历史，成为了几个朋友相聚之时，回忆的趣事罢了。

我本性自认为为一种破釜沈舟、背水一战一类的。喜欢统治一切，梦想着自己将来能成为大将军、成为皇帝、至高无上、言出即令，让别人都成为自己的仆人、臣子，而且自认为一定能达到。因为，历史上大王、皇帝之类，都是这样的。 可我的年龄越大、知识越多，越感觉自己这个想法不对，尤其在看了一部电影后，记得电影中的一句台词“听说这种毒，天下无人可解”。“不，不可能，万物都为相生相克的，不可能有什么毒不可解”。此话虽短，也不华丽，似乎没什么可言。可其中的道理就越明显了一点，世上没有立于不败之地的东西，万物都存在一种生克关系。尤其在我舅舅向我说了关于五行“金、木、水、火、土”之间的生克关系之后就越倾向于这个观点。

大家也许对中国的中医有所了解，如果了解中医，那么，五行应用于中医就不会陌生。五行中的“金、木、水、火、土”分别对应于人体的“肺、肝、肾、心、脾”，中医上就用他们之间的生克关系解释各种病理现象，如谋人的脾胃有病后就可知他也易得肺病，或者其他的呼吸道疾病。中医就是用一种相生理论去解释的。五行的相生也就为互相促进之意，相克即反之。《内经》把五行学说应用于医学，对研究和推理古代人民积累的大量临床经验，形成中医特有的理论体系起到了重要的推动作用。也使中医能够千古流传，至今不衰，赢得不少佳话。就这一应用、让我产生了对世间万物新的看法，即一个系统之中各元素的良好运行，应建立起像五行相生相克的一种生克关系。

一时之间，我想到了中国历史，如果历史上的某个朝代兴旺发达、国泰民安，那么我至少敢大胆的说这个朝代的政治体系的各元素之间一定为像阴阳五行各元素的运行体制，即没有谁的权利绝对化，也没有谁是绝对的平庸无能。以唐朝为例，大唐富国堪称是中国历史的鼎盛时期，尤以唐太宗李世民在位的时候显著。他提出“水能载舟，亦能覆舟”，强调“以人为本”的思想。至于他的其他的行政规划我知之甚少，但就从“君”和“民”这二者就可看出君民的生克关系。“君”制定出良好的政策，让民富有，民便支持拥立君的存在，反之，君视民如土、随意滥杀。秦时的统治迅速崩溃最能说明“民克君”。

如此的生克关系让我想到了很多，如武术中的对打练习，你不论出何种招数，我都能克制住，谁也不能把谁打倒，我现在已经没有了年轻时的那种当老大的思想，已承认世界上是没用不能战胜的东西，如艾滋病，让人心痛不已。目前为止还没有有效的药物能杀死艾滋病毒，但我们没有放弃对它的研究，也没有放弃去寻找它的克星。老子提出“道发自然”，我们应该尊重自然、学习自然。如武术家观察动物而受启发演化出猴拳、蛇拳等；建筑家们设计出类似于鸟巢似的建筑；古人对宇宙的思考创建出阴阳五行理论并应用于医学。

我现在是一位警校学生，对立法、行政、司法了解不多，对其之间的问题我 也知之甚少。但现在社会行政干预司法的普遍，使得司法对违法分子的打击力度

不够，未能彻底达到惩治罪犯的目的，助长了很多黑恶势力，甚至在司法机关内部也出现了腐败现象，如重庆的“打黑”行动中查出的文强等人。此种现象为何在中国长期不止，一直盛行呢？而又为什么非得等到“毒瘤”长成之时，才开始想到除掉呢？它于萌芽时期就隐蔽到无人能见的地步了吗？对于以上疑问，我得出一个自认为较好的解决方案，即借阴阳五行之说去确定立法、行政、司法之间的生克关系。

先说他们相生的关系，即立法促进行政，行政促进司法，司法促进行政，行政又促进立法，如此而循环。对于生的关系也都清楚也。也好理解，我想大多数人都会赞同此法。如此，就三者关系来说便会互相促进使其正常良好的运行。

再说他们相克的关系，这是很重要的一点也是起决定性作用、根治问题的一点。相克的联系为：三者之间彼此相互制约和监督。

如此一来，他们三者便不会形成谁干预谁的问题，使谁完全臵于别人的操控之下，彼此之间就有了相对独立、相互促进和被促进，监督和被监督的形式。把这种形式确定下来并永久执行。在类似于五行应用于中医，将五行类比为人体的五大脏，如果其中某一脏腑出现问题，而他们之间不能解决就利用外部的药物。而这个“药物”也存在于立法、行政、司法之中。当其三者中的某一项出现严重的问题，内部无法解决，那么就用外部的一切监督力量去治理，而这个外部的力量就类似于“药物”。

可我总觉得此法一旦运用下去，什么腐败、贪污问题就会自动解决，可问题就在于此法需人去操控，人是有思想的动物，不同于心、肝、肺、胃、肾没有思想，也许历史上有过五行这样的体制，可为什么没有始终实行下去呢？这就是人性问题

这让我想到了胡适先生的《容忍与自由》一文中所说，人类的习惯是喜同恶异的，总不喜欢和自己不同的信仰、思想和行为。他说这是不容忍的根源，有一定的道理，可我确认为这也是一切有如我年少当老的思想根源，想要别人臵于自己的言行之下，自己的主张为绝对是，自己的利益为首先考虑，同时也没有容忍的心态，进而便铤而走险。

可历史告诉我们，拥有如此心态是错误的，带给我们的教训是惨痛的，如二次世界大战的法西斯、日本、德国、意大利想称霸地球，宣称自己的民族为最优秀的民族，进而进行的大肆侵略，种族屠杀，灭绝人性的掠夺，仅日本在中国大地上就杀人无数，德国的种族屠杀就更是罄竹难书，造成的灾难可以说是空前绝后的，包括他们自己。日本吃了两颗原子弹，然后就被迫无条件投降，而那种灾难性的打击是我们不愿意看到的，对他也是如此。如果他们当时也都懂一点五行的生克道理，也许就不会上演这场悲剧。

相反如果世人都知道万物的生克理论，自己处于一种生克的理论体系之中，也许就不会过多的去损害别人的利益，一味的去形式上的壮大自己，吃多了还想吃多，结果不是消化不良就是被胃涨破，贪得无厌，自丧其命，何乐为之。

而就立法、行政、司法而言，三者于生克之中良好运行如果其中的一项出现严重的问题，如何解决，此处只谈其本领过大，克制他的一方克制不住的时候的解决方法。相客，我们就应联想到《西游记》中的孙悟空，用什么办法能让其不敢不听管教，大家都明白，观音送出的紧箍帽，让其再也不敢不听管教了。于他们三者之中，如有类似于孙悟空的能人出现，此刻我们的外部监督人员就应该送上一顶紧箍帽，让其戴上，让原克制他的去念紧箍咒，让其再也不敢不听管教了。

那么如此而来，三者之间也许就难以再有文强类似的人出现了，也不会出现集体的腐败现象了。

这样确实使我联想到重庆“打黑”的专项斗争，之所以有这样的人出现，除与本人生活变化，当时身处的外部环境有关，我想还有一点就是，立法、行政、司法三者的生克关系的运行不到位有关。试问当时腐化的文强，克制他的的人都干什么去了？为什么不及时予以制止，将其腐化的想法扼杀于萌芽之中，或与幼年时，这样我们就少了人民的焦虑担心，保住了一位警界精英人才，挽救了一位优秀的干部，但监督的不到位就上让其促生了一系列的腐化人士的出现，后果是党政人民又投入巨大的精力去挽救。可这治病的费用为什么不用于当初呢？

我曾读过《犯罪学》一书，书中讲到：现在的犯罪率居高不下，其原因就是人们对于利益的博弈，《孙子兵法》上有“合于利而动，不于利而止”，可他们为何又将这种“利”建立在违法犯罪之上呢？年轻气盛者可以用好奇、叛逆之心去解释；可又有那么多的年长的人，他们就不一定是出于这样的心理了吧，他们不懂得万物的生克关系吗？答案是否定的，可究其原因，主要的一条就是自认所主张的为绝对是和其权利的绝对化，少了外部对他的克制，而多了他主张的促生，造成了“少克多生”的形成，历史的经验告诫我们这种情况的出现会导致腐败，让人无比痛心。

我们从历史和自然中去认识和发现，尊重自然和历史的规律，选择一条合于我们生存发展的生克关系，并将其良好的运用。

对于那些在立法、行政、司法工作总的人们，我想说的是：对于你们的处境和你们工作中的困难，我想引用陈毅《 梅岭三章》中的一句诗“投身革命即为家，血雨腥风应有涯”，作为礼物送于你们。

说了这么多的关于他们三者相克存在的重要性，是对于目前现状，我发出的一点呐喊。

我们都知道对于人的教育，应先从他律阶段的克制，再到自律阶段的内心形成，形成自己内心的存在。如警察的伦理道德方面，先给予他们必要的条文规范，让其去特意遵守，进而就自然形成了内心的自律机制。如警察都注重自己的仪容仪表、言行举止，推此及立法、行政、司法的生克，先由他律的规定再形成内心的自律。如此将定改现在我国的司法不独立，贪污、腐败的久治不绝。

刑侦二班 李霁

范文三：立法 行政 司法之间的共生关系[方案]

立法、行政、司法之间的生克关系

记得我七八岁的时候～常和我的小朋友们玩儿一种游戏。即类似于一种扑克牌～只是牌上写的为虎虫鸡棒的字样～然后两个人就开始棒打虎～虎吃鸡～鸡吃虫～虫吃棒的游戏。年轻的我们总以此为乐而已～却没发现其中隐藏着一种道理。

随着年长～这种游戏也将成为了历史～成为了几个朋友相聚之时～回忆的趣事罢了。

我本性自认为为一种破釜沈舟、背水一战一类的。喜欢统治一切～梦想着自己将来能成为大将军、成为皇帝、至高无上、言出即令～让别人都成为自己的仆人、臣子～而且自认为一定能达到。因为～历史上大王、皇帝之类～都是这样的。

可我的年龄越大、知识越多～越感觉自己这个想法不对～尤其在看了一部电影后～记得电影中的一句台词“听说这种毒～天下无人可解”。“不～不可能～万物都为相生相克的～不可能有什么毒不可解”。此话虽短～也不华丽～似乎没什么可言。可其中的道理就越明显了一点～世上没有立于不败之地的东西～万物都存在一种生克关系。尤其在我舅舅向我说了关于五行“金、木、水、火、土”之间的生克关系之后就越倾向于这个观点。

大家也许对中国的中医有所了解～如果了解中医～那么～五行应用于中医就不会陌生。五行中的“金、木、水、火、土”分别对应于人体的“肺、肝、肾、心、脾”～中医上就用他们之间的生克关系解释各种病理现象～如谋人的脾胃有病后就可知他也易得肺病～或者其他的呼吸道疾病。中医就是用一种相生理论去解释的。五行的相生也就为互相促进之意～相克即反之。《内经》把五行学说应用于医学～对研究和推理古代人民积累的大量临床经验～形成中医特有的理论体系起到了重要的推动作用。也使中医能够千古流传～至今不衰～赢得不少佳话。就这一应用、让我产生了对世间万物新的看法～即一个系统之中各元素的良好运行～应建立起像五行相生相克的一种生克关系。

一时之间～我想到了中国历史～如果历史上的某个朝代兴旺发达、国泰民安～那么我至少敢大胆的说这个朝代的政治体系的各元素之间一定为像阴阳五行各元素的运行体制～即没有谁的权利绝对化～也没有谁是绝对的平庸无能。以唐朝为例～大唐富国堪称是中国历史的鼎盛时期～尤以唐太宗李世民在位的时候显著。他提出“水能载舟～亦能覆舟”～强调“以人为本”的思想。至于他的其他的行政规划我知之甚少～但就从“君”和“民”这二者就可看出君民的生克关系。“君”制定出良好的政策～让民富有～民便支持拥立君的存在～反之～君视民如土、随意滥杀。秦时的统治迅速崩溃最能说明“民克君”。

如此的生克关系让我想到了很多～如武术中的对打练习～你不论出何种招数～我都能克制住～谁也不能把谁打倒～我现在已经没有了年轻时的那种当老大的思想～已承认世界上是没用不能战胜的东西～如艾滋病～让人心痛不已。目前为止

还没有有效的药物能杀死艾滋病毒～但我们没有放弃对它的研究～也没有放弃去寻找它的克星。老子提出“道发自然”～我们应该尊重自然、学习自然。如武术家观察动物而受启发演化出猴拳、蛇拳等,建筑家们设计出类似于鸟巢似的建筑,古人对宇宙的思考创建出阴阳五行理论并应用于医学。

我现在是一位警校学生～对立法、行政、司法了解不多～对其之间的问题我

也知之甚少。但现在社会行政干预司法的普遍～使得司法对违法分子的打击力度不够～未能彻底达到惩治罪犯的目的～助长了很多黑恶势力～甚至在司法机关内部也出现了腐败现象～如重庆的“打黑”行动中查出的文强等人。此种现象为何在中国长期不止～一直盛行呢,而又为什么非得等到“毒瘤”长成之时～才开始想到除掉呢,它于萌芽时期就隐蔽到无人能见的地步了吗,对于以上疑问～我得出一个自认为较好的解决方案～即借阴阳五行之说去确定立法、行政、司法之间的生克关系。

先说他们相生的关系～即立法促进行政～行政促进司法～司法促进行政～行政又促进立法～如此而循环。对于生的关系也都清楚也。也好理解～我想大多数人都会赞同此法。如此～就三者关系来说便会互相促进使其正常良好的运行。

再说他们相克的关系～这是很重要的一点也是起决定性作用、根治问题的一点。相克的联系为:三者之间彼此相互制约和监督。

如此一来～他们三者便不会形成谁干预谁的问题～使谁完全臵于别人的操控之下～彼此之间就有了相对独立、相互促进和被促进～监督和被监督的形式。把这种形式确定下来并永久执行。在类似于五行应用于中医～将五行类比为人体的五大脏～如果其中某一脏腑出现问题～而他们之间不能解决就利用外部的药物。而这个“药物”也存在于立法、行政、司法之中。当其三者中的某一项出现严重的问题～内部无法解决～那么就用外部的一切监督力量去治理～而这个外部的力量就类似于“药物”。

可我总觉得此法一旦运用下去～什么腐败、贪污问题就会自动解决～可问题就在于此法需人去操控～人是有思想的动物～不同于心、肝、肺、胃、肾没有思想～也许历史上有过五行这样的体制～可为什么没有始终实行下去呢,这就是人性问题

这让我想到了胡适先生的《容忍与自由》一文中所说～人类的习惯是喜同恶异的～总不喜欢和自己不同的信仰、思想和行为。他说这是不容忍的根源～有一定的道理～可我确认为这也是一切有如我年少当老的思想根源～想要别人臵于自己的言行之下～自己的主张为绝对是～自己的利益为首先考虑～同时也没有容忍的心态～进而便铤而走险。

可历史告诉我们～拥有如此心态是错误的～带给我们的教训是惨痛的～如二次世界大战的法西斯、日本、德国、意大利想称霸地球～宣称自己的民族为最优秀的民族～进而进行的大肆侵略～种族屠杀～灭绝人性的掠夺～仅日本在中国大地上就杀人无数～德国的种族屠杀就更是罄竹难书～造成的灾难可以说是空前绝后的～包括他们自己。日本吃了两颗原子弹～然后就被迫无条件投降～而那种灾难性的打击是我们不愿意看到的～对他也是如此。如果他们当时也都懂一点五行的生克道理～也许就不会上演这场悲剧。

相反如果世人都知道万物的生克理论～自己处于一种生克的理论体系之中～也许就不会过多的去损害别人的利益～一味的去形式上的壮大自己～吃多了还想吃多～结果不是消化不良就是被胃涨破～贪得无厌～自丧其命～何乐为之。

而就立法、行政、司法而言～三者于生克之中良好运行如果其中的一项出现严重的问题～如何解决～此处只谈其本领过大～克制他的一方克制不住的时候的解决方法。相客～我们就应联想到《西游记》中的孙悟空～用什么办法能让其不敢不听管教～大家都明白～观音送出的紧箍帽～让其再也不敢不听管教了。于他们三者之中～如有类似于孙悟空的能人出现～此刻我们的外部监督人员就应该送上一顶紧箍帽～让其戴上～让原克制他的去念紧箍咒～让其再也不敢不听管教了。

那么如此而来～三者之间也许就难以再有文强类似的人出现了～也不会出现集体的腐败现象了。

这样确实使我联想到重庆“打黑”的专项斗争～之所以有这样的人出现～除与本人生活变化～当时身处的外部环境有关～我想还有一点就是～立法、行政、司法三者的生克关系的运行不到位有关。试问当时腐化的文强～克制他的的人都干什么去了,为什么不及时予以制止～将其腐化的想法扼杀于萌芽之中～或与幼年时～这样我们就少了人民的焦虑担心～保住了一位警界精英人才～挽救了一位优秀的干部～但监督的不到位就上让其促生了一系列的腐化人士的出现～后果是党政人民又投入巨大的精力去挽救。可这治病的费用为什么不用于当初呢,

我曾读过《犯罪学》一书～书中讲到:现在的犯罪率居高不下～其原因就是人们对于利益的博弈～《孙子兵法》上有“合于利而动～不于利而止”～可他们为何又将这种“利”建立在违法犯罪之上呢,年轻气盛者可以用好奇、叛逆之心去解释,可又有那么多的年长的人～他们就不一定是出于这样的心理了吧～他们不懂得万物的生克关系吗,答案是否定的～可究其原因～主要的一条就是自认所主张的为绝对是和其权利的绝对化～少了外部对他的克制～而多了他主张的促生～造成了“少克多生”的形成～历史的经验告诫我们这种情况的出现会导致腐败～让人无比痛心。

我们从历史和自然中去认识和发现～尊重自然和历史的规律～选择一条合于我们生存发展的生克关系～并将其良好的运用。

对于那些在立法、行政、司法工作总的人们～我想说的是:对于你们的处境和你们工作中的困难～我想引用陈毅《 梅岭三章》中的一句诗“投身革命即为家～血雨腥风应有涯”～作为礼物送于你们。

说了这么多的关于他们三者相克存在的重要性～是对于目前现状～我发出的一点呐喊。

我们都知道对于人的教育～应先从他律阶段的克制～再到自律阶段的内心形成～形成自己内心的存在。如警察的伦理道德方面～先给予他们必要的条文规范～让其去特意遵守～进而就自然形成了内心的自律机制。如警察都注重自己的仪容仪表、言行举止～推此及立法、行政、司法的生克～先由他律的规定再形成内心的自律。如此将定改现在我国的司法不独立～贪污、腐败的久治不绝。

刑侦二班

李霁

范文四：重作判决的立法思考与司法适用——以行政权和司法权的关系为视角

量作鹗诀的立法思考与蜀法遥赐

——以行政权和司法权的关系为视角

口 孙建伟

(上海市徐汇区人民法院。上海幼??}

摘 要:本文认为，行政权和司法权是分工合作、监督制约的关系，两者关系的定位是重作判决立法的重要考量， 亦应是重作判决司法适用的判断依归。人民法院在厘清两者关系的同时，应克分发挥司法能动性(加强对行政权的监 督和制约。注重行政诉讼重作判决的适法统一。关键词:司法权;行政权;重作判决:撤销判决;司法适用

中图分类号:D92丘4 文献标识码:A 文章编号:j?7 -8207{2们3)Jj删—彷 收稿日期:2DJ3-06(28 作者简介:孙建伟(J粥1归)。男，河南新乡人，上海市徐汇区人民法院审判工作人员，硕士研究生，研究方向为侵权 法、行政法制。

“重作判决”并非一个实体法上的概念。在行政诉 高效的行政效率为目标。司法权的履行者是代表国家

讼法理论上也未形成统一的学理概念，有学者称之为 行使审判职能的人民法院，以实现公平正义为己任。

“重作具体行政行为判决”，加之立法使用“可以”的表 (一)行政是国家利益的代表者 述，无论我们怎样

用“授权性规范”或“自由裁量权”的 行政。是指“国家为实现其目的而进行的活动”。而

法理概念来解释这一判决种类，都无法避免适用中的 “所谓国家目的者，具体言之，即指公共利益或公共福

混乱和无序。法官们或是没有意识到作与不作之间的 祉而言。” (p14彤)为实现国家目标。就要求作为国家

代 差异而随意作出没有理由的判决:或是徘徊于作与不 表的行政机关在各项社会管理活动中努力提高工作效

作之间，经受着思考和判断的煎熬。但两者的结果是相 率，力争实现国家利益的最大化。为了提高行政效率，

同的:重作判决的司法适用充满了不确定性和偶然性。 行政机关和法律、法规授权的组织可能更少关注个案

这种司法适用上的不统一，使得人们开始怀疑“法治”， 中的公平正义，尤其是程序正义。此外，在行政管理对

对司法公信力亦更为警觉。实际上，司法适用上的不统 象日益向复杂化、多样化、专业化与技术化转变的过程

一，其根源在于对重作判决正当性的不同理解和争辩。 中，为了实现高效率的行政管理目标。要求法律赋予行

当我们追溯重作判决的正当性时。最终的归宿仍是宪 政机关和法律、法规授权组织更多的自由裁量权。因

政和政治学中一个古老而经典的命题:行政权和司法 此，主动、快速、高效与拥有一定的自由裁量空间是行 权的关系。因此，准确定位和评判行政权和司法权的关 政权的主要特征和核心价值，目的是提高行政效率，实

系。乃是解决重作判决司法适用中的混乱和无序表象 现国家利益最大化。

的现实路径。 (二)司法是人民权利的庇护者

一、行政权和司法权的关系 有权力就有制约，有损害就有救济。司法权从行政

行政权和司法权是两种运作模式截然不同的权 权中剥离(目的是以中立的国家作用实现对公民权利

力。行政诉讼中，行政权的享有者是代表国家管理社会 的有效救济。司法权的目标与行政权有本质区别，它通 公共事务的行政机关和法律、法规授权的组织，以追求 过个案审理(通过保护个体的权益以实现社会的公平

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往会过分地强调行政权所固有的性质(从而导致司法 正义。可见。司法是人民权利的庇护者。诚如台湾学者

翁岳生教授所言，司法并无利益或不利益的问题，而是 救济极不充分的局面;相反，人们或者认识到行政侵权

作最可能正确的法的判断。(2】(p?舡lol，有限性、被动性、程 现象的严重性而过分强调司法权对行政权的统制作 用(甚至完全无视行政的特殊性而推进全面、深入的司 序性和复杂性是司法权的主要特征:司法权的核心价

法审查(其结果不仅不能充分发挥司法对行政的统制 值在于程序的正当性、个人应享有的实质权利和法律

作用(反而有可能严重损害司法的权威。”[4)因此，人民 的平等保护权，以及平等理念。另外。司法权由于过于 法院如何在“维护”、“监督”行政权中取舍、平衡，如何 追求逻辑上的严密性和法律上的合乎规范性(从而囿

把握监督行政权的深度和广度(一直是理论和实务界 于一个相对自我封闭的圈子中(对于裁判可能造成的

争论的焦点(“司法审查有限原则”在这种长期纷争中 社会效果和由此引发的制度成本便无法过多顾及(这

孕育产生。 与行政权所要追求的目标往往存在矛盾(这是现实中

针对重作判决而言。一方面，人民法院要明确“司 行政权与司法权紧张的根源所在。【3】 法权不能代替行政权”，做到不“越位”;另一方面，人民 (三)行政权和司法权的关系 我

法院须清醒地认识到“司法权必须对行政权进行监 但国宪法鲜有涉及行政权和司法权关系的论断。 督”，同时做到不“缺位”。据统计，人民法院作出重作判 根据仅有的规定仍然可以推断出两者之间的关系。

决的比例相当低。因此，笔者认为，在《行政诉讼法》即 《中华人民共和国宪法》第126条规定:“人民法院依照

将修订之际(有必要对重作判决制度进行反思和论证。 法律规定独立行使审判权。不受行政机关、社会团体和 二、行政诉讼责令重作判决的立法思考 个人的干涉。”这里的“独立行使审判权”当然包括独立 行使行政

(一)重作判决适用条件之分析 审判权(即包含了司法权对行政权的监督制 约关系。同时。行 责令重作判决不是一个独立的判决。它是依附于 政权和司法权同是代表国家行使的公 撤销判决的一个从判决或补充判决，即“撤销+重作”。 权力(分工与合作应是两者关系中的首要关系、基本价

《行政诉讼法》第54条第2项规定:“具体行政行为有值取向。这个结论在我国行政诉讼法典中得到了更为 列情形之一的。判决撤销或者部分撤销。并可以判决被下 充分的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称

告重新作出具体行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用 《行政诉讼法》)第1条即明确规定:“为保证人民法院正 法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的; 确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的 (5)滥用职权的。”该规定采用的是“可以”这一表述。这 合法权益。维护和监督行政机关依法行使行政职权，根

意味着人民法院可以自由裁量是否采用此判决。《最高 据宪法制定本法。”从这一条可以看出。我国行政权和

人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干 司法权是一种维护和监督关系(即人民法院维护行政 问题的解释》(以下简称《若干解释》)第59条又规定了 机关依法行政。监督行政机关违法行政;而且是“维护” 人民法院在判决撤销的同时(可以分别采取的四种处 即合作在先。“监督”即制约在后。司法权与行政权的关 理方式。重做判决仅是其中之一。 责令重作判决从可以系如下图所示: 附带的唯一选择规定为可以

附带的四种方式之一(这种立法上的演变导致了司法

中的慎用，而立法上的不明确引起了司法中的混乱。这

种慎用、混乱，一方面是基于对司法权于预行政权深

度、广度的不同考虑，另一方面是出于对“不告不理”、

“诉外裁判”的不一理解。具体行政行为的对世效力及

但应当充分注意，“在现代行政国家，行政权通过 公益性、利益扩散性特点。使行政诉讼从根本上失去了 多种多样的形式与国民生活形成紧密的关系(人们往 以责任利益分担机制为核心的当事人主义诉讼模式存

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决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的 在的法律基础。[5】而职权主义模式限制或排除当事人

事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行 的自由处分(相对承认诉讼请求对法官的非拘束性。其

结果是行政诉讼的“诉外裁判”具有正当性和合法性。 政行为。”需要说明的是，违法法定程序的行政行为不 同时(职权主义模式亦并无悖于行政权和司法权的分 在限制性规定之列。因此，行政主体再次作出的行政行

为必须同时具备上述“同一事实”、“同一理由”和“基本 工合作、监督制约关系。因此。人民法院在原告未请求

相同”三种事由(且不属于违反法定程序被撤销之情形 的情况下。责令被告重作具有法理上的容许性。在此，

司法权干预行政权的深度和广度(成为重作判决适用 时(才属于法律予以排除的重作行为。【s】这其实就是

条件之唯一考量。 “禁止反复效”在我国的适用和体现。此外，行政相对人 若对行政主体的重作行为不服(能否提起行政诉讼予 若(二)重作明确内容判决之争辩

人民法院在作出撤销判决的同时责令被告重新 以救济的问题，《若干解释》第38条明确规定，行政相对

作出具体行政行为(人民法院能否判令行政机关作出 人享有司法最终救济的权利。同时，《若干解释》第60条

第1款亦有“人民法院判决被告重新作出具体行政行 一个具有明确内容的具体行政行为。现行立法及司法

解释对此并未予以规定。学界对此亦未达成一致认识。 为。如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利

笔者认为。对此问题应辩证地评判:一方面，直接责令 益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重

行政主体重新作出一个具有明确内容的行政行为的判 新作出具体行政行为的期限”之规定。但对不涉及重大

决方式，可以促进行政主体依法行政。保护国家、公共 利益损失的情形。是否须限定重作期限，以及限定重作

利益和行政相对人的合法权益(防止行政主体怠于行 的具体期限。现行法律并未明确。

使或不行使其法定行政职权。这是积极意义的一面。另 三、行政诉讼责令重作判决的司法适用 一方面， 现行法律仅对重做判决构建了制度框架(对具体 在宪政框架下，各权力机关应当各司其职。相

案件的判定(仍要基于法官对司法权和行政权关系的 互监督。叭民法院应当以实现个案的公平正义为其价

值追求。而不应该以牺牲公平正义的代价来换取程序 明确定位和准确把握。无论从职权主义诉讼模式、客观

效率。[6】责令被告重新作出具有明确内容的行政行为 法秩序维护角度分析。还是从诉讼效率、行政主体的作

不宜超出司法权的监督范围(干涉行政主体的自由裁 为义务方面论证(重做判决均具有法理上的正当性。【9] 量权。违背宪政框架下分权原则的基本要求。这是其需 因此(对于司法权和行政权关系的定位，我们更应该注

重发挥人民法院的司法能动性(更应该加强对行政权 要慎重考量的一面。因此。对于责令行政主体重新作出 具有明确内容的行政行为的裁判方式(人民法院更应 的监督和制约。但这种监督和制约应当止于对行政主

体自由裁量权的任意干涉(应当停于对行政职权的取慎重。但不应一概否定。现行立法及司法解释对此未作 规定(实际上是有其不便涉及的深层原因。结合行政权 代。与司法权的关系(我们仍然可以总结出责令重作

具有 (一)人民法院责令重作判决的适用条件 明确内容

1(必须存在一个撤销具体行政行为的判决。根据 判决的适法尺度。

(三)重作判决法律效力之规定 《行政诉讼法》第54条第2项及《若干解释》第59条

之规 定，责令重作判决是依附于撤销判决的，撤销判决是重 关于重作判决之效力，《行政诉讼法》没有明确的 规

作判决适用的前提和首要条件。撤销判决分为全部撤 外。定。但重作判决作出后，行政主体除负有撤销义务

销判决和部分撤销判决(两者均可作为重作判决的前本身还负有一个义务——不重复义务。即行政主体

置条件。 不能在同一情况下以同一理由对同一人作出同一内容 的行政处分。这一义务从撤销判决的效力角度

2(被违法具体行政行为处理的事项需要得到重新 来表述， 处理。需要重新处理是重作判决存在必要性之根本，亦 就是所谓的“禁止反复效”。【7】我国《行政诉讼法》第55

理应是重作判决适用之条件。一般而言，下列三种情况 条对重作判决的效力作出了限制性规定:“人民法院判

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需要得到重新处理:第一。被撤销的行政行为是授益性 应请求行政行为，人民法院可在法庭辩论终结前向行 行政行为。所谓授益性行政行为。是指赋予行政相对人 政相对人释名是否申请重作，以决定是否一并作出重

某种权益、利益(或者解除行政相对人某项义务的行政 作判决。行为。 [，]若授益性行政行为被撤销(赋予行政

相对人的 上述四个条件是一种并列关系。人民法院在作出

某项利益或权利也因此消失，基于信赖利益保护和权 撤销判决时。须综合考量上述四个条件，确定是否一并

利救济的理由。此时人民法院应责令行政主体再次赋 作出重作判决，即采用“撤销+重作”判决模式。需要说

予行政相对人利益或权利。第二，行政相对人的行为违 明的是，若重作的内容涉及专业性、技术性较强或者事

法。应当受到行政制裁。被诉具体行政行为因违法被撤 实不清。人民法院直接认定有困难或不适合时，一般不

销，但行政相对人确实存在违法行为应当承担行政法 宜附加重作判决。如是否授予学位证书、确认发明专利

律责任，为了维护正常的行政法律秩序，应附加重作判 权等。决。如甲殴打乙致其受伤，公安机关对甲作出拘

留15日 (二)人民法院重作明确内容判决的前提 的行政处

罚，甲不服起诉到人民法院。人民法院以程序 人民法院在作出撤销判决的同时，是否可以责令

违法为由撤销该行政处罚。但该撤销判决却损害了乙 行政主体作出一个有明确内容的具体行政行为，争议

的利益。此时，人民法院应附加作出重作判决。有学者 较大。笔者认为，人民法院责令行政主体重作具有明确

认为。此类案件适用重作判决应以利害关系人提出重 内容的判决应基于如下前提:

作请求为条件。[10]第三，被撤销的行政行为是解决其他 l行政主体须重作的系羁束性行政行为且又不存 争

在非法阻却事由。从诉讼经济和纠纷彻底解决的角度 人颁议之前提的行政行为。如行政主体A依申请给相对

来说，一律限制人民法院在重作判决中发挥司法能动 发房产证。行政主体B依房产证给甲办理户籍登

记(若颁发房产证的行政行为因程序违法、事实不清被 性。虽然恪守了行政权与司法权相互独立的原则，但却 撤

销。此时人民法院应当一并作出责令重作判决，使得 容易造成循环诉讼，不利于行政诉讼功能的实现。对于 作为 其他争议解决之前提的行政事实或状态明确。 羁束性行政行为，行政主体必须严格按照法律的规定

3(被告对应当重新处理的行政行为具有法定管辖 作出。因其仅涉及合法性问题。在行政诉讼中对羁束性 权。

违法的具体行政行为被人民法院判决撤销后，只有 行政行为撤销后，如果需要重新作出，由于法律对于重 需要

作的行政行为规定得非常清晰，此时，人民法院可以根 民法重新处理的问题仍在被告的职权范围之内时(人 据法律的规定在判决中对重新作出的羁束性行政行为 院才能判决被告重新作出具体行政行为:如果需

要重新处理的问题已超出了被告的职权范围，则人民 进行指示，以防止行政主体法外行政。[12】 法院不能判

决被告重新作出具体行政行为(也不宜直 2原告提出重作明确内容判决之诉讼请求。行政

主体在执行责令重作判决时，并不是行政主体根据实 接判决有权的行政机关重作具体行政行为。但可向有

权的行政机关提出司法建议。建议其重作。 际情况，结合执法经验为实现行政目标而作出的最终

4(被告能够依职权作出具体行政行为。根据行政 决定，而变成了人民法院实现公平正义的一个温驯助

行为以其启动是否需要行政相对人先行申请为标准， 手。原告无法预料责令重作判决的具体内容，在诉讼过

程中无法对其进行主张或申辩，而行政主体依法履行 分为依职权行政行为和应请求行政行为。[11](p11s)依职权

人民法院责令重作判决所作出的具体行政行为，是人 行政行为无须以行政相对人的申请为前提。而应请求

民法院在撤销被诉违法行政行为时一并明确规定下来 行政行为则反之。若人民法院撤销应请求行政行为后，

若无行政相对人的申请(行政主体无法主动重新作出 的，是一个全新的行政行为。重作判决有无明确内容是 有本质的区别的:无明确内容的重作判决仍然可以认 一个行政行为(重作判决也就无法实际履行。因此，责

为是撤销判决的附加内容;而有明确内容的重作判决 令重作判决一般只能适用于依职权行政行为。而对于

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未实际上是独立于撤销判决的另一个判决主项。在原告 具体行政行为基本相同的行为。即可判决撤销该行为。 并责令被告重新作出具体行政行为。但若反复以“同一 提出相应诉请的情况下(人民法院责令行政主体重

作具有明确内容的判决有“诉外裁判”之嫌(亦违背“没 事实”和“同一理由”作出与原具体行政行为“基本相

有当事人就没有法官(没有诉请就没有裁判”的基本诉 同”的具体行政行为(基于诉讼经济和保护行政相对人

讼原则。 合法权益的考量(人民法院可将行政主体此种行为作

(三)人民法院加强重作判决的制约作用 为拒绝履行人民法院判决的情形，直接依据《行政诉讼

1(均明确重作具体行政行为的期限。《若干解释》 法》第65条的规定予以处理。此外，人民法院对行政 主 第60条仅规定了重作判决限定期限的一种情况。笔者 体以同一事实和同一理由(加重了对行政相对人义务 认为，为避免行政主体的无故拖延行为。人民法院采用 “撤销+重作”判决模式 的重作行为，亦应当予以撤销。

时(均应当在判决书中确定被告 在我国逐步加强社会主义法治建设的今天(我们 重作具体行政行为的期限(因为一个没有履行期限的 在审视和把握司法权和行政权的关系时(应更加注重 判决亦不是一个完整的判决(这种做法不仅不涉及司 发挥司法机关的能动性(更加注重强化司法权对行政

法权对行政权职权的取代(反而更能体现司法权对行 权的监督和制约。本文的观点亦是基于此背景，在现有 政权的监督。人民法院可按照如下规则依次确定重作 的法律规定限制下作的大胆设想。 判决履行期限:首先，依据法律、法规、规章中规定的作 【参考文献】 出具体行政行为的期限;其次，参照规范性文件中确定 [1]翁岳生(行政法[M](中国法制出版社，2009(

[2](德)古斯塔夫?拉犍布鲁赫(法学导论[M](米健等译(中国大百科全 的重作具体行政行为的期限;最后，结合案件的实际情 书出版社(2003( 况。酌定一个合理的履行期限。至于重作判决的起算日 [3]任翔(行政权与司法权的关系解读——以司法权介入行政领域的界 期。应当是重作判决的生效之日。具体可表述为:责令 限为视角[J](法制与经济，2008，(05):68(

[4]杨建牍(行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角[J](河南省 被告在本判决生效之日)()【日内重新作出具体行政行 政法管理干部学院学报，2005，(04):26-39( 为。若行政主体逾期不履行重作判决的，人民法院应当 [5儿9]项一从(行政诉讼重作的法理分析【J】(公法研究，2004(

[6][11]甘尚钊(行政诉讼责令重作判决的反思与重构[J](辽宁行政学院 依据《行政诉讼法》第65条之规定予以强制执行。 学报，2012，(10):7103( 2(注重对重作判决执行的监督。若行政主体以“同 [7]王天华(行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究[M](法律出版社，

20lO(一事实”和“同一理由”作出与原具体行政行为“基本相

[8][13]常晓云(行政诉讼重作判决具体适用之探析[J](行政与法。2011， 同”的具体行政行为(原则上人民法院仍应基于行政相 (08):74—75 ( 对人的起诉而予以审查该重作行为(毕竟“无诉即无裁 [10]罗英(论行政诉讼重作判决之价值和适用条件[J](武汉大学学报(哲 学社会科学版)(20lO，(03):277(判”的原则对一切诉讼都是共同的。[?，】(趟)同时。对于此 [12]姜明安(行政法与行政诉讼法[M](高等教育出版社，2002( 诉讼，人民法院无须再经过完整的诉讼程序。而经审理 [14]王名扬(外国行政诉讼制度研究[M](人民法院出版社，1991( 后只要认定行政主体是以同一事实和理由作出了与原 (责任编辑:王秀艳)

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Key of wor凼:judicial power;executive power;陀-judgment;reve玛al judgment;judicial叩phcati鲫

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范文五：立法的司法审查

内容简介： 奥地利法学家凯尔森的名字是和他首创的“纯粹法学”紧密联系在一起的，但他同时又当之无愧地被誉为“奥地利宪政之父”。奥地利-乃至于后来整个西欧-的宪政模式，基本上是按照他的理论构想发展起来的（从这个意义上说，即使称凯氏为“欧洲宪政之父”或许也不过分），而他本人也一度出任过奥地利宪政法院的大法官。尽管“奥地利模式”生不逢时，诞生后不久就被法西斯政权所取代，且凯尔森最终也迫不得已流亡美国，它毕竟首创了欧洲的宪政审查模式，并且虽然走过了一大段弯路，它今天却证明几乎和美国的宪政审查模式具有同样的生命力。这篇名作是凯氏来到美洲后不久对欧洲宪政模式作出的经述。 迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J. Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端-联邦最高法院-在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。宪政被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪政的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制-尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力-直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民主权至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲-尤其是联邦德国与奥地利-又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。 一、 引言 在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。 1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而发布的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构-尤其是像国家元首和部长等高级机构-有权发布普遍法律规范，且这些普遍法律规范-即行政法令-和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。 “直接依据宪法”发布的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而发布的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而发布的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。二、奥地利宪法中的司法审查 立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。 法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身-立法与法令-仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。 这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2] 因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪-即宪法是否受到侵犯-的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。 在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性-因而其合宪性-的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院-例如最高法院（Oberster Gerichtshof）-宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院-尤其是行政法院-偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院-所谓的最高法院-关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（stare decisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。 通过把立法的司法审查保留给一个特别法院-即所谓的宪政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（ex nunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。 但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。 撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。 宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为宪政法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所发布的法令进行司法审查，而发布这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种

权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。[3] 1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的宪政法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。 三、美国司法审查模式及其问题 尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”[4] 因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5] 也不能排除下级法院-尤其是州法院-决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（res judicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。 最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（void ab initio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（null a priori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。 要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（ex post facto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。 然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始-远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”[6] 这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注] 即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。 由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予宪政法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。 四、 美国与奥地利模式的比较 美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。[7] 1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关发布禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8] 但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。 在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生-或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以起诉一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的起诉，却不能起诉后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或宪政利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（res communes）的事务具有利益等。 美国宪政实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到宪政法院。宪政法院只是附带地决定立法合宪性问题。但宪政法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。 在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向宪政法院申请法令的撤消。宪政法院的程序完全专用于这类问题。 立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向宪政法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（ex officio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。 既然除了立法与法令的合宪性之外，宪政法院还有其它事务需要决定，宪政法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使宪政法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。 在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。 如果宪政法院

宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或宪政法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请宪政法院干预。向宪政法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。 下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向宪政法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所发布的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所发布的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。

五、 其它问题与解决方法 在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向宪政法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actio popularis）。第二种可能是在宪政法院建立负责保护宪法的总检查官（General Prosecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交宪政法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向宪政法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。 最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。 撤消[判决]的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定： “如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。” 因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。 就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受-许多杰出的美国律师都不接受它，[例如休斯首席大法官

（C.J. Hughes）在下列案例中的意见：Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank， 308 U.S. 371 （1940）。对这一问题的最好表述可见：Wellington et al. Petitioners， 16 Pick. 87 （Mass.， 1834）， p. 96：“但立法的正式行为是否在严格的法律意义上可被适当地称为无效（void），很可能是有疑问的；把它处理为可以判决无效（voidable），似乎更符合主题的性质和适用于类似案件的原则。”] 那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。 另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisory opinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项： （a） 所提议法令的草案，以及发布法令的权力之标志； （b） 对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。[奥地利宪法第138条第2段，1925年12月18日的法律第53-56段，BGBl.， No. 454.] 在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。[比较Felix Frankfurter，“咨询意见”，载《社会科学百科全书》第1卷，第475-478页（纽约，1927年版）。] 法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个

立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

参考文献：

1 比较J.A.C. Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯。凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2 立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3 魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。4 O.V. and S.K.R.R. v. Morgan County， 53 Mo. 156 （1873）。 5 例如Denney v. State， 144 Ind. 503， 42 N.E. 929 （1896）； McCollum v. McConnoughy， 141 Iowa 172， 119 N.W. 539 （1909）。 6 Chester T. Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。7 参见Oliver P. Field，《违宪立法的效力》（Minneapolis，1935年）。 8 Alexander Holzoff，“1937年的司法法案”，美国政治学协会年

会论文，1941年12月30日。

我国司法审查制度与美国司法审查制度比较研究

司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。司法审查最早起源于美国，是指其最高法院对立法机关的法律和行政机关的行为的合宪性进行审查的制度，由于发挥了对立法权利和行政权利的制衡作用，使人权得到了进一步保障，民主制度有了新的进步，而在民主法治国家得到了广泛认同并得以快速发展。由于各国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，司法审查制度也不尽相同。我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。

一、我国司法审查制度法律基础与美国司法审查制度法律基础存在差异 我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，

我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。

二、我国司法审查的对象与美国司法审查的对象存在差异 《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《民事诉讼法》规定了对仲裁、公证和外国法院生效的判决的司法审查。因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。

三、我国司法审查的实质与美国司法审查的实质存在差异 我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。

四、我国司法审查的启动前提与美国司法审查的启动前提存在差异 美国的司法审查启动的前提是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行；我国司法审查启动的前提是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。

五、我国司法审查的权利主体与美国司法审查的权利主体存在差异 美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查,具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。

六、我国司法审查的内容与美国司法审查的内容存在差异 我国司法审查的内容包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性，内容较多，范围较广。而美国司法审查制度是以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。

七、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异 我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用

八、我国司法审查的范围和美国司法审查的范围存在差异 我国的国体和机制使得公权利不只由行政机关行使，法律的执行部门也不只是行政机关，因而司法审查的对象不只是行政机关，还包括对仲裁的审查.对公证的审查、对外国法院请求协助的司法审查、对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的审查。我国人民法院行使司法审查权只能依法律明文规定进行，不能随意推定。而且司法审查的前提是违法，因而司法审查的范围较广，而且明确、具体。美国的司法审查以违宪为前提，范围未予明确，由最高法院法官自主确定。而且存在着关于司法审查的“推定可审原理”，即凡法律和司法判例不排除审查的，都推定法院可以审查。

九、我国司法审查的目的与美国司法审查的目的存在差异 我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行法律，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。美国司法审查的目的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高。

十、我国司法审查的方式与美国司法审查的方式存在差异 我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位对起诉人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消；美国司法审查的方式是法院的立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。

十一、我国司法审查的数量与美国司法审查的数量存在差异 我国的各个法院每年都审理若干行政案件，我国法院的数量较多，因而，我国司法审查的数量较多。美国司法审查由最高法院审理，数量 较少。

十二、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异 我国司法审查的职能是人民法院依法纠正行政机关和行政机关工作人员的违法行政行为，维护具体行政行为相对人的合法权益，是对具体行政行为相对人的司法救济；美国司法审查的职能是通过对立法行为和行政行为的合宪性审查，撤消违宪行为，维护宪法的最高权威，实现三权制衡，最大限度地保护人民的民主和自由。

十三、我国司法审查的作用与美国司法审查的作用存在差异 我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大社会影响不。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大。而且在全世界产生巨大震动和影响。

十四、我国司法审查的实际效能与美国司法审查效能存在差异 我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人们几乎丧失了行政诉讼的信心。背离了设立司法审查制度的宗旨，抹杀了立法借鉴的先进性。美国司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，美国司法审查程序虽然只启动了几次，但不仅在国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，而且在国际上引起了法制进步国家的纷纷效仿,引导了司法审查制度的国际化。目前，我国司法审查制度与美国司法审查制度的差异还很大，但随着经济全球化进程和国际贸易规则的统一化进程的加快，各国物质文明和精神文明的差异在逐步缩小，各民族文化在逐渐融合，各国社会意识形态的差异在逐步缩小，各国司法制度都会逐步趋于合理，司法审查制度会越来越完善，我国司法审查制度与美国司法审查制度的差异会越来越小，在国家法律事务中发挥的作用也会越来越大。

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