范文一：我国宪法序言的法律效力

浅论我国宪法序言的法律效力_

一、我国宪法序言作为《中华人民共和国宪法》的构成部分之一，与该宪法的其他部分一样具有法律效力

宪法之所以要设宪法序言，是因为制宪者需要在作为国家根本法的宪法中，确认已经取得的胜利成果，交待政权的建立过程，并宣布将要实行的有别于之前社会的新的建国纲领和方针政策，以此来表明行政权的合法性。宪法序言中规定的国家的基本制度和政策，基本原则等等内容，在国家的社会生活中是非常重要的，而在我国宪法中，国家的某些基本制度和方针政策是直接规定在宪法序言之中，比如非常具有指导和建设性意义的一个中心两个基本点的社会主义基本路线，在处理国际关系中发挥重要作用的和平共处五项原则等等，而这些在宪法正文中是没有重复规定的，可是在我国的国家生活中非常重要不可忽略。

二、宪法序言对于正确解释和理解宪法正文的内容有重要的指导和约束作用

宪法序言往往是作为制宪的背景、根据和目的而存在的，对宪法的政治方向和意图有重要的指南作用，尤其是对宪法条款应道如何解释起到指导作用。我国宪法序言除阐述制宪的历史事实、宗旨和目的外，还规定了建国的宗旨、国家的任务和基本的政治方针政策，这也更凸显了宪法序言的重要性。同时，宪法序言对宪法解释具有约束作用，宪法序言是宪法解释的依据，任何的宪法解释都不能与宪法序言的内容相抵触。

三、我国宪法序言同我国宪法的其他部分一样，其通过、修改和解释都遵守严格的法定程序

无论是通过、修改还是解释，宪法序言作为我国宪法的有机组成部分，都必须遵守严格的法定程序，由特定的机关依据宪法的程序通过宪法序言以示其法律效力，或者以明示的方法对宪法典中宪法序言的条文或者文具进行补充调整，或者有权机关依法对其内涵做出说明。这些在世界各国都是通例。在我国现行宪法通过后的发展过程中，于 1993年对宪法的序言进行了一次修改，宪法修正案第 3条和第4 条分别对宪法序言的第七自然段最后两句进行了修改个对第十自然段末尾进行了补充增加，而这两条修正案的通过程序与同次修宪的其他 7 条宪法正文修正案的通过程序是完全相同的。

四、现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益突出，它具有构成宪法规则的规范性基础

随着国家社会生活的不断发展，宪法序言在我国现代宪法体制中的职能作用也变得多样化并越来越重要，不再是单纯地指标性原则性的作用，它不仅是新制度建立和实行的基础，也为国家政权提供了合法性的依据，而且它也不断组织动员着全国人民都朝着共同的目标前进，共同建设有中国特设的社会主义。

如上所述，宪法序言的最高法律效力不毋庸置疑的，只有肯定了其最高法律效力，才能充分地发挥效力的作用，进一步推进我国的法制化和现代化的进程。

宪法不应该规定公民的基本义务吗

宪法不应该规定公民的基本义务的基本依据是:“宪法和普通法律的实现目的之方式正好相反:普通的法律主要是规定公民义务,宪法的基本目的则是规定个人权利。宪法和普通法的主要区别在于法律效力的不同,宪法是“高级法”。但宪法和普通法在规范的内容上,恰恰存在着一致性。

这表现为宪法作为原则性规范和法律的法律,普通法律只能在宪法规范中寻求自身的价值取向和扩展空间。诚然,宪法不可能面面俱到,但当宪法有明确规定的情况下,普通法律的制定必须根据宪法进行;如果没有宪法的明确规定,普通的法律应当根据宪法原则和宪法精神制定。也就是说,宪法和普通法律在立法精神上是贯通的,在规范内容的权利义务的两个方面,宪法和普遍法律并没有好恶和取舍。宪法是人权的保障书,根据这一基本宪政精神,普通法律应当确认和扩充公民权利，而不能“主要规定公民义务”。如果宪法规定公民权利,而普通法律主要规定公民义务,那么宪法中规定的公民权利如何具体化,不能贯彻实施。宪法和普通法的权利义务分划意味着宪法和普通法之间的一脉相承的血肉联系被割断。如果宪法主要功能是维权,而普通法律的目的是规制和惩戒的话,宪法便会成为真正的权利法案,而普通法律则会变为实质上的义务法案。按照这一立法模式,不但会造成宪法与普通法律的脱离,而且会走向民主宪政的反面。

如何落实黑户人员的落户问题

一是以推行“一村一警”警务模式为契机，积极开展户口调查摸底工作。公安机关要充分发挥“一村一警”的优势，把户口调查列为“村警”的一项主要工作任务狠抓落实，让“村警”结合日常走访逐家逐户进行宣传，了解群众未落户的原因和困难，并结合不同人员的不同原因，采取行之有效的办法，尽力解决群众“落户难”问题。

二是加强户口档案的管理和应用工作。对于因历史原因造成的“黑户”问题，大部分在历史档案中都有原始记录。因此，户口管理部门要强化档案管理，管理人员要端正工作态度，树立强烈的责任心，在群众需要查阅档案时，要认真对待，耐心查找，诚心诚意为群众解决户口问题。

三是充分运用 DNA 鉴定技术解决血缘存疑问题。为防止出现冒报户口、恶意申报户口和拐卖儿童犯罪等问题，户口管理部门可以借助 DNA 鉴定技术确定血缘关系，然后根据申报人的申报材料、村屯证明和知情人证明材料给申报人办理入户手续。

四是让户口管理工作与计生工作脱钩。只有办理入户手续时不再需要计生部门出具证明，超生的人员才会主动到公安机关进行入户登记。当然，为了贯彻计划生育这一国策，户口管理部门仍有义务、也有必要在办理完入户手续后的第一时间向计生部门进行通报。

范文二：我国宪法序言的法律效力

我国宪法序言的法律效力

法律硕士学院（非法学）八班 李敏 学号20110351011223

摘 要 自党的十六大以来, 修宪呼声渐次高涨,来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来, 学界对宪法问题的争论更是异常激烈。争论中,有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004 年修正案的高票通过, 意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为, 2004 年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张, 而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004 年修正案的通过而平息。因此,本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系以及宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括哪些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。

关键词 宪法序言; 效力；修改

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言, 又称宪法前言, 目前学界并无统一定义。笔者认为, 所谓宪法序言, 是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”(或“前言”等) 的名义所确认的, 位于宪法正文前, 具有相对独立性, 并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义, 宪法序言的特征如下: 位于宪法正文之前；是一种叙述性的文字,主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等, 在内容上不属于宪法规范, 不适宜写进宪法正文。须注意的是, 宪法序言也有以条文形式表现的,如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成, 但是不能认为这些条文是宪法正文。

宪法直接将其确认为序言, 或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言, 还要看该宪法是否确认它是序言。如法国1958 年宪法在“序言”前另有一段文字,宪法并未将这段文字视为序言,在这种情况下,我们则须尊重该宪法的意愿。是正式公布的宪法文本的有效组成部分。在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言与宪法正文的关系

首先, 宪法序言与正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法, 其序言是宪法的组成部分之一。 因此, 对一部拥有序言的宪法而言, 其完整的形式结构一般包括: 序言、总则、分则、附则四个组成部分。其次, 宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致, 而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾, 应当依序言优先的原则进行解释, 这是因为序言是在更高的层次上(往往是在政治层面上) 进行的原则概括和抽象, 应当具有更普遍的适用性。如果二者之间的矛盾冲突较大,不能用解释的办法进行弥合,则应考虑修宪。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神,但仍须保持序言与宪法正文之间内容和意义的一致性。再次, 宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则和精神的宪法序言, 对宪法正文的适用和解释具有约束力, 也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神; 而对宪法具体条文没

有规定的事项的处理, 须遵从序言的原则、精神。宪法本文(即宪法正文) 的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的,因此, 宪法序言“构成宪法本文的指导原则。另一方面, 对宪法序言内容准确、全面地把握, 并使它在实践中真正实现, 往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位, 规定自身具有最高法律效力, 但它须与纲第5 条规定结合起来方才构成我国宪法保障制度。

三、关于宪法序言法律效力的学说

（一）、全部无效说

一种观点认为, 宪法序言不具有法律效力其理由是:宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力；宪法序言事实性的叙述不具效力；宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。

（二）、全部有效说

随着理论的发展和完善, 另一种观点认为, 宪法序言具有法律效，其理由主要是:序言作为宪法的组成部分, 应当具有法律效力。 宪法序言的通过、修改和解释程序, 与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。宪法序言承担着重要职能, 具有构成宪法法规的规范性基础。

（三）、部分效力说

再一种观点, 也就是部分效力说, 从宪法序言的法律效力有三种不同情况:、它记载历史事实的部分完全没有法律效力。确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。属于规范性

的部分具有完全的法律效力。

（四）、模糊效力说

还有一种观点主要是针对部分效力说提出的, 认为部分效力说对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定, 但不同意部分效力的提法。

（五）、强于正文效力说

持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领, 是宪法正文的基础, 效力当然要强于宪法正文。

（六）、其他的观点

当然除了上述观点外, 关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为, 各国宪法序言大致有几种情况: 一是陈述性的序言(美国式) , 二是原则性的序言(法国式) , 三是纲领性的序言(中国式) ,四是综合性的序言( 1974 年前的南斯拉夫式)。

四、对于宪法序言修改的建议

（一）、序言可以删减的部分

1.历史部分叙述历史部分太长，回顾历史的文字用了6个自然段，672个字。除了第一自然段可以保留之外，其他自然段可大幅度精简或删除，载入历史教科书。因为，宪法作为确认我国新生政府的合法性并获得国际普遍认可的使命已经完成，我国已经在联合国有合法席位并成为五个常任理事国之一。根据统计，在世界上142个国家的成文宪法中，有104个（占73.2%）没有提到在国家成立前或在前宪法时期的社会、政治和经济情况；109部宪法（76.8%）没有涉及到国

家的成立。所以，历史背景应当简明扼要，叙述历史并不是宪法的任务。如确有保留的必要，可参照1954年宪法用一个自然段，104个字，甚至更少一些。

2.伟人的名字应当删除。宪法是确保建立法治国家的国家基本法，伟人是名族的英雄，他们曾为推动中国社会制度文明进程做出了卓越的贡献，应当千秋传诵，但歌功颂德的内容写入宪法是不适宜的。因为宪法 不是光荣榜或功劳簿，而是公民权利的保障书，是民主制度的法律化，过分地强调和渲染个人的成就，不利于消除个人崇拜，结束几千年来中国存在的人治社会，防止新的个人崇拜的产生；再者，如果这样排列下去，宪法序言就会成为“名人录”，这将会失去宪法应有的功能和威严。

3.经济制度部分。将序言第7自然段的“发展社会主义市场经济”中的“社会主义”删除，保留“发展市场经济”的提法即可，“社会主义”留给政治部分提及。其理由有：一是市场经济是商品经济高度发达的产物，是社会发展的必经阶段，也是人类文明的共同成果，意识形态的差异不能抹杀其“共性”的存在；二是我们实行的市场经济必须适应世界一体化、经济全球化的时代要求，社会主义市场经济的提法仍然隐含着“国有化”的国家风险，不符合市场经济的额潮流。不利于我国对外开放；三是将市场经济分为社会主义市场经济和资本主义市场经济两大阵营，不利于人们对市场经济的共同规律的深化认识，其中仍然存在观念上的姓“社”和“资”的问题；它同时也不利于深化我国经济体制改革，因为，人们仍然心存疑虑，担心被扣以“桑艺社会主义原则”、搞“资本主义市场经济”等帽子，对“推进公有制的多种有效实现形式”提出挑战。四是市场经济是以市场为基础的资源配置方式，是一种资源配置手段，它与社会制度无关。

4.政治外交部分。（1）、有关用语不准确：如“敌视”、“敌对势力”、“敌对分子”和“帝国主义”等具有浓烈政治色彩的词语。这些词语的涵义模糊不清，这些词语既不是法律用语，也不是日常用语，不利于我国全面开展外交活动和与世界各国和平共处，应当用“违法犯罪行为”等规范术语表达。（2）、第8自然段中，“阶段斗争还将在一定的范围内长期存在。”的内容应当删除，阶级斗争是“**”

的产物，如果在宪法中保留，就容易导致“**”这样的政治灾难卷土重来，它潜在一种危险。我们今天要建设法治国家，必须彻底抛弃阶级斗争，因此，宪法条款中不能留下任何阶级斗争的隐患。（3）、抛弃不利于实现平等权的条款。宪法第8自然段中“社会主义建设必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。”的规定，在实践中，确认社会各阶级、阶层的“差异”性，将“人民”划分为不同的“等次”，认为制造“等差”，有违现代宪法的平等性以及普遍性原则。正如学者所说：“将‘人民’视为一个整体，而不过分强调人民种的各阶级、阶层的差异性（作为学术研究可以对人民中各阶级、阶层的地位作为不同的定位，指出谁是领导阶级，谁是被领导阶级，谁是可以依靠的对象，谁是不可靠的力量，这样把人民划成三、

六、九等，赋予其中一些人更重要的法律地位，而实际上把另一些人贬到次要或边缘位置，实际上在制造

5.肯定一种 “等级社会” 。平等权是所有权利中的基础性权利，没有平等权，其他权利就无从谈起。宪法是在反对封建等级特权的基础上产生和发展起来的，应当对平等权予以重点保护，国家应当平等保护社会各阶级、阶层和公民的合法权益。

（二）、序言中应增加的内容

1.将政治文明载入宪法。“政治文明”是一个新概念。当的“十六大”提出的政治文明它是我党在思想理论上的重要发展，在宪法序言中，应加入“政治文明”的内容。政治文明是人类改造社会及其自身所获得的积极的政治成果，是人类社会进步的状态。其体现社会形态中的民主、自由、平等、人权等实现程度；包括政治意识文明、政治制度文明和政治行为文明，其中国家制度文明是核心部分。政治文明写进宪法，有利于促进我国政治体制改革，知道我国今后的创新体制工作，增强执政党党员的“立党为公，执政为民”和国家机关工作人员的“公仆”意识，推动我国政治制度的文明进程。

2.应将宪法“总纲”中的第五条：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中的“法治国家”的词句在序言部分

有所体现，再加上“市场经济”的表述，它开宗明义地表明我国今后的政治、经济走向。同时，还注意将原条款填充其他相应内容，因为，宪法修改不能将原有条款移动，否则，导致相关法律的立法依据因条款的发声而重新修改，势必得不偿失。

3.将“人权”的概念引入序言。尊重人权是现代宪法的基本精神，将人权概念引入宪法并置于序言，具有重大意义，它促进我国人权事业的发展。我国已经加入两个公约（《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》），在立宪中，序言部分明确人权概念，在宪法的第二章公民的基本权利和义务中，通过基本权利立法加以进一步确认，从整体上逻辑严密、结构科学合理。

宪法序言在宪法中具有统领作用，其任务着重是阐释立法的目的。我国宪法序言应当以我国国家的目的、宗旨和任务为限，不能面面俱到，应当由宪法正文甚至由历史教科书来完成的内容。必须保障其科学性、稳定性和简洁性，将宪法的基本价值体现在序言中。列宁曾经指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”宪法序言的篇幅也应当让位 与“人民权利”，使宪法真正成为公民权力的宣言书和保障书，才能确保立宪的宗旨实现。

五、总结

各国的宪法序言一般都具有法律效力, 不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分, 坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出, 宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。判断宪法序言是否具有法律效力的标准, 不是看宪法序言是否具有司法适用性, 但具有政治机关的适用性。、宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的, 宪法的目的通常包括: 表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。宪法序言是作为一个整体发挥其效力的。而不必逐字逐句的去探讨, 而应该上升一定的高度去理解宪法序言的法律效力。

范文三：合同法律效力的主要内容体现于

合同法律效力的主要内容体现于

合同法试题

一、单项选择题(本大题共30小题。每小题l分，共30分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。

1.合同法律效力的主要内容体现于 ( )

A.合同的签订 B.合同的履行

C.合同的解除 D.合同的变更

2.甲外贸公司与A企业签订一份进口物料合同，约定l8个月内分四批交货。在合同签订后三个月，该物料的国际市场价格飞涨，甲外贸公司向A企业提出请求相应提高价格，被A 企业拒绝，而诉至法院。法院最后判决对合同约定价格进行调整，法院所依据的合同履行原则是 ( )

A.适当履行原则 B.协作履行原则

C.经济合理原则 D.情事变更原则

3.关于合同履行地点，下列说法不正确的是 ( )

A.履行地点只能由当事人约定 B.履行地点在法律有特别规定时，依其规定

C.履行地点可由习惯确定 D.履行地点可由合同性质确定

4.下列关于合同保全制度的表述不正确的是 ( )

A.合同的保全与合同的担保并无实质区别

B.合同保全是合同相对性规则的例外

C.合同的保全主要发生在合同有效成立期间

D.合同保全与违约责任不同

5.下列关于代位权的表述正确的是 ( )

A.代位权的行使可以意思通知的方式为之

B.代位权的行使范围以债权人的债权为限

C.债权人行使代位权时，应以债务人的名义为之

D.债权人的代位权与代理权十分近似

6.债务人转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，其标准是 ( )

A.以损害债权为目的转让 B.未经债权人同意的转让

C.低价转让 D.以明显不合理的低价转让

7.债权人转让债权 ( )

A.应通知债务人 B.应取得债务人的同意

C.未通知债务人的，转让行为无效 D.以上均不正确

8.陈某与何某约定将债权转让给何某，下列表述正确的是 ( )

A.陈某必须转让全部债权

B.陈某转让权利的通知不能撤销，除非何某同意

C.陈、何二人必须签订书面转让合同

D.如陈某转让债权未通知债务人的，则转让无效

9.下列属免责的债务承担的生效要件的是 ( )

A.通知债权人

B.取得债权人同意

C.通知债权人或取得债权人同意

D.原合同当事人与合同承受人达成合意即可生效

10.下列情况下，在法律没有特别规定，合同也没有特别约定时，一方当事人有权解除合同的情形是 ( )

A.由于洪灾，致使合同目的不能实现 B.以种类物为标的物的合同，其标的物部分毁灭

C.对方当事人轻微违约 D.对方当事人迟延履行

11.下列不因合同解除而无效的合同条款是 ( )

A.合同履行地条款 B.合同质量条款

C.合同关于解决争议的条款 D.合同约定的风险转移条款

12.胡某向徐某购买房屋两间，价款25万元，合同尚未履行，房屋在一场火灾中化为乌有。下列表述不正确的是 ( )

A.合同当事双方均有权解除合同 B.解除合同无须通知对方

C.对于合同解除有争议的可以向人民法法院起诉 D.解除合同须通知对方

13.下列关于清偿的表述正确的是 ( )

A.清偿与履行的意义相同

B.清偿为法律行为，关于法律行为的规定当然地适用于清偿

C.清偿只能由债务人本人为之

D.清偿为合同权利义务终止的惟一原因

14.甲冰箱厂向乙电机厂购买电动机一批，价款50万元，约定于2003年2月28日履行。2月28日，冰箱厂派人携巨款前去提货，

因市场价格上涨电机厂拒绝接受，冰箱厂于是将价款提存，并要求电机厂履行。下列表述错误的是 ( )

A.乙电机厂可以随时受领提存的价款

B.乙电机厂在履行债务后可以随时受领提存的价款

C.乙电机厂在提供履行担保后可随时受领提存价款

D.如果乙电机厂在2008年3月1日仍未受领提存价款，则该价款扣除提存费用后归国家所有

15.下列各项中同属违约责任和侵权民事责任法定免责事由的是 ( )

A.正当防卫 B.紧急避险

C.不可抗力 D.追认行为16.关于合同法，下列说法不正确的是 ( )

A.合同法反映了国家意志，任意性规定较少B.合同法不是一个独立的法律部门

C.合同法调整平等主体的交易关系 D.合同法规定的交易规则不能取替合同条款

17.下列关于主合同和从合同的说法不正确的是 ( )

A.主合同的存在不依赖于从合同 B.从合同的存在也不依赖于主合同

C.主合同终止，从合同也终止 D.从合同终止，主合同不一定终止

18.合同法强调合同自由，充分尊重当事人意愿，但是下列事项不享有自愿选择自由的是 ( )

A.约定违约责任的承担 B.选择合同相对人

C.任意约定定金数额 D.决定合同的主要内容

19.下列关于合同法中的合法原则的作用表述不正确的是 ( )

A.维护债权人之利益 B.保障正常的交易秩序

C.协调当事人之间的利益冲突 D.保障合同符合国家利益和社会公共利益

20.北京东城公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，东城公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。则该合同 ( )

A.自东城公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立

B.自东城公司签字、盖章时成立

C.自东城公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立

D.自浦东公司签字、盖章时成立

21.要式合同成立地点一般为 ( )

A.要约发出地 B.承诺作出地

C.标的物交付地 D.法定或约定形式完成地

22.一般而言，拍卖公告、商业广告、招标公告等所包含的意思是 ( )

A.要约 B.承诺

C.要约邀请 D.视具体情况而定

23.除非特殊情况，合同未约定标的的 ( )

A.合同无效 B.合同为可撤销

C.合同未成立 D.合同为可解除

24.关于合同的内容和形式，以下表述错误的是 ( )

A.合同的主要条款可以由当事人约定

B.合同的标的只能是金钱或物

C.书面合同的最大优点是发生纠纷时易于举证

D.合同中载明标的物的数量，可使标的物量化

25.为了示范较完备的合同条款，《合同法》第l2条罗列了八项条款，这些条款在合同法理论上称为 ( )

A.合同的主要条款 B.合同的法定条款

C.提示性合同条款 D.合同普通条款

26.甲乙订立合同约定，甲将其所有的电脑桌、椅—套出售予乙，3月20日交付。该合同 ( )

A.成立 B.不成立

C.效力待定 D.可撤销

27.甲将其所有的汽车卖给乙，订立合同当时未交付包括行驶证之类的文件。后来乙索要，甲拒不交付而诉至法院，法院认为甲有义务给付。该种给付义务产生的原因是 ( )

A.基于法律的明确规定 B.基于当事人约定

C.基于原给付义务的不完全履行 D.基于诚实信用原则及补充的合同解释

28.“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”，这里的“目的”是指 ( )

A.合同社会价值的实现 B.经济目的实现

C.充分实现债权人的给付利益 D.债务人的履行

29.2004年春，A公司与B农场达成定购l00吨梨的合同。因考虑到梨的生长受气候影响较大，在合同中约定，“梨收成达六成以上，才供应”，A对此表示同意，该约定是 ( )

A.附期限 B.附解除条件

C.附延缓条件 D.不属于附条件

30.张龙将其位于海淀的一间房屋出租给于芳，在租赁合同期限内张龙又将房屋卖给韩冰。根据合同法的规定 ( )

A.在租赁期限届满之前订立的买卖合同无效

B.所有一经转移，原租赁合同失去效力

C.原租赁合同对新的房主韩冰继续有效

D.买卖房屋的合同应先征得于芳的同意方有效二、多项选择题(本大题共5小题。每小题2分。共10分)在每小题列出的五个选项中有二至五个选项是符合题目要求的.请将正确选项前的字母填在题后的括号内。多癣少癣错选均无分。

31.下列关于违约责任的表述正确的有

A.违约责任须国家强制力保证实现，所以只能法定

B.违约责任主要具有惩罚性

C.违约责任具有相对性

D.违约责任是民事责任的一种形式

E.违约责任以合同当事人不履行合同义务为条件

32.清偿抵充必须具备以下要件 ( )

A.债务人对同一债权人负担数宗债务 B.数宗债务的种类相仿

C.数宗债务的种类相同 D.数宗债务均已届清偿期

E.债务人的给付不足的清偿全部债务，但至少足以清偿一宗’

33.违约解除可以与赔偿损失并存，赔偿的范围包括 ( )

A.直接损失 B.间接损失

C.一律包括直接损失和间接损失 D.非违约方因返还给付物所支出的必要费用

E.违约方不履行返还给付义务给对方造成的损失

34.下列关于撤销权的表述正确的是 ( )

A.撤销应以债权人的名义进行 B.撤销权的行使只能以诉讼的方式

C.提起撤销权的诉讼只能以债务人为被告D.撤销权的行使范围以债权人的债权为限

E.撤销权行使的除斥期间为1年

35.下列合同中属效力待定合同的有 ( )

A.恶意串通、损害第三人利益的合同 B.因乘人之危订立的合同

C.因无权代理订立的合同 D.无处分权人处分他人财产订立的合同

E.以欺诈手段订立，不损害国家利益的合同

第二部分非选择题

三、简答题(本大题共4小题。每小题5分，共20分)

36.简述情事变更原则适用的条件。

37.如何理解《合同法》第74条规定的撤销权行使范围“以债权人的债权为限”?

38.简述合同承受的生效要件?

39.简述合同解除的法律特征。

四、论述题(本大题共l0分)

40.试述实际履行的特点。

五、案例分析题(本大题共2小题，每小题l5分，共30分)

41.某公司向银行借款20万元，提供5辆汽车(每辆价值7万元)作为担保，汽车仍由公司使用。不久，在一次交通事故中有3辆汽车受损，进汽车修理厂大修。公司将此情况通知银行，银行就要求提出新的保证。公司就找某企业为保证人，银行予以承认。三方约定如公司不按期还清借款，由该企业负责偿还。后公司到期未能还款，银行欲向企业索赔，恰好该企业收到法院宣布破产的通知。问:

(1)未受损的2辆汽车是否作为抵押赔偿?为什么?(2)银行贷款如何清偿?为什么?

42.某建筑公司与某区外经贸局于2002年7月签订了一份建造住宅楼合同，约定由外经贸局提供建房土地，建筑公司提供建房所需资金并组织施工，约定竣工El期为土地使用权出让手续办妥之日起两年。2002年8月，外经贸局从国土管理部门办好了土地使用权出让手续，建筑公司开始进场施工。工程过半后，建筑公司因资金困难被-迫停.Y-，直到2005年9月，住宅楼主体工程仍未

完工。2006年元月，外经贸局以建筑公司违约为由，将其诉至法院，要求建筑公司于2006年3月将住宅楼交付使用，并赔偿逾期交楼的损失。建筑公司却辩称未能如期完工是因为资金原因，自己没有任何主观上的过错，不应当承担违约责任，待资金到位后组织施工即可。问:(1)建筑公司的抗辩是否成立?为什么?(2)本案应如何处理?

篇二:《合同法》综合练习题及参考答案

《合同法》综合练习题及参考答案

一、单项选择题

1(合同法调整的是( B )关系。

A(静态的财产流转B(动态的财产流转

C(社会 D(人身

2(采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用( D )。

A(诚实信用原则 B(格式条款

C(法律法规规定 D(非格式条款

3(采取数据电文形式订立合同的，合同的成立地为( C )。

A(合同签订地 B(承诺生效地

C(合同当事入主营业地 D(合同当事人居住地

4(合同无效后，合同中解决争议的条款( B )。

A(随合同无效而无效 B(继续有效

C(依当事人约定 D(视具体情况而定

5(合同法律效力的主要内容和整个合同法的核心是( C )。

A(合同的签订 B(合同的标的

C(合同的履行 D(当事人的要约和承诺为

6(依照《合同法》的规定。合同无效后，( B )。

A(发生合同履行的后果

B(只是不发生履行的后果，但恢复原状、缔约过失责任有可能发生

C(任何后果都不发生

D(只产生缔约过失责任

7(情势变更原则的效力体现在( A )。

A(合同的变更和解除 B(认可合同无效

C(合同的撤销 D(合同的转移

8(从提存之日起超过( D )无人受领的物视为无主物。

A(5年 B(10年 C(15年 D(20年

9(共同承揽人对定作人( A )。

A(承担连带责任 B(不承担连带责任

C(谁的过错谁承担责任 D(由法律做出规定

10(在居间合同中，居间人( D )。

A(是委托人的代理人 B(是第三人的代理人

C(是委托人和第三人的代理人 D(不是委托人和第三人的代理人

11(下列合同中，应当采取书面形式的是( A )。

A(技术转让合同B(买卖合同C(租赁合同 D(保管合同

12(我国《合同法》规定:合同成立的地点是( B)。

A(合同签订地 B(合同承诺生效地

C. 当事人户籍所在地D(当事人主营业地

13(法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同( A )。

A(有效成立 B(可变更可解除C(无效 D(可撤销

14(撤销权行使的除斥期间情况之一，是在债权人知道或者应当知道撤销事由时，撤销权的行使期间为( B )。

A(6个月B(一年C(两年 D(三年

15(我国对合同权利转让采取的标准是( C )。

A. 自由主义 B(当事人同意主义 C(通知主义 D(法定主义

16(买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由( B )。

A. 买受人承担 B(出卖人承担C. 担保人承担D(第三人承担

17(当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时，借款期间不满( C )的，应当在退还借款时一并支付。

A(3个月B(6个月 C. 12个月 D(24个月

18(委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于( A )。

A. 研究开发人所有 B(委托开发人所有

C. 研究开发人与委托开发人共同所有D(国家所有

19(行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同，在该买卖合同关系中，行纪人属于( A )。

A(当事人B(代理人 C. 居间人D(利害关系人

20(我国《合同法》规定属于实践合同的有( C )。

A(买卖合同 B(委托合同C(保管合同 D(借贷合同

21(具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，1年的性质为( B )。

A. 诉讼时效B(除斥期间 C(履行期间 D(以上都不是

22(违约行为是当事人( B)。

A(违反法律规定的行为 B(违反合同约定的行为

C(应当对合同不能成立负有责任的行为

D(给对方当事人造成人身和其他财产损失的行为

23(买卖合同标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时不知道标的物在某一地点的，交付标的物的地点应当为(D )。

A(合同签订地 B(合同一方当事人户籍所在地

C(合同履行地D(出卖人订立合同时的营业地

24(可以任意撤销的赠与合同( B )。

A(可以是所有类型的赠与合同 B(仅限于一般的赠与合同

C(可以是经过公证的赠与合同 D(可以是具有道德义务性质的赠与合同

25(在借款合同的抵押担保中，可以抵押的财产有( A )。

A(著作权中的财产权B(耕地土地使用权

C(宅基地土地使用权D(某医院门诊大楼

26(融资租赁合同的出租人对租赁标的物( B)。

A(承担瑕疵担保责任B(不承担瑕疵担保责任

C. 按约定承担瑕疵担保责任 D(双方共同承担瑕疵担保责任

27(保管合同的保管人拍卖、变卖保管物其所得价款( C )。

A(不返还寄存人 B(全部返还寄存人

C. 扣除保管费用和其他费用后将剩余部分返还寄存人

D. 保管人和寄存人各得一半

28(下列合同中，属于要物合同的是( D)。

A(租赁合同 B(买卖合同 C(加工合同D(借用合同

29(按照我国《合同法》第33条的规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，若合同要

成立，对确认书的要求是( C )。

A(可以在合同成立之后要求签订确认书，签订确认书时合同成立

B(可以在合同成立同时要求签订确认书，签订确认书时合同成立

C(可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立

D(可以不要求签订确认书，合同也成立

30(无处分权的人处分他人财产的合同属于( B )。

A(为自始无效合同B(为效力未定合同

C(为可变更可撤销合同 D(以上都不

31(合同履行费用的负担不明确的，由( A)负担(

A(履行义务的一方B(接受履行的一方

C(合同双方当事人D(协商确定

32(技照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从( A)。

A(财产交付时起转移 B(财产交付之前转移

C(财产交付之后转移 D(双方当事人认为合适的时间转移

33(借款合同中对货币种类的要求是( C )。

A(一般可以写明货(转 载于:wWw.xIeLw.com 写 论文 网:合同法律效力的主要内容体现于)币种类 B(无需写明货币种类

C(必须写明货币种类 D(依当事人约定

34(我国《合同法》规定租赁合同的租赁期限最长不得超过( D )。

A(1年 B(5年C(10年D(20年

35(承揽合同成立后，定作人的权利和义务主要有( D )。

A(仅仅在承揽人尚未履行合同时，可以要求解除

B(因为定作人的定作物不具有通用性，合同一旦解除将造成浪费，所以一般不允许定作人解除合同，除非有特殊情况

C(加工合同的定作人在提供原材料前，可以要求解除合同

D(定作人要求解除合同的，但要赔偿承揽人的损失

36(在铁路运输过程中，由于托运人、收货人或其所派押运人

的过错，造成货物灭失、短少、变质、污染损害的，承运人( B )。

A(应负全部赔偿责任B(不负赔偿责任

C(应承担部分赔偿责任 D(只赔偿直接损失

37.合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止(D )关系的协议。

A.行政权利义务B.经济权利义务 C.刑事权利义务 D.民事权利义务

38.采用数据电文形式订立合同时，该数据电文进人收件人的任何系统的( A )时间，即视为到达的时间。

A.首次B.最后一次C.第二次 D.任何一次

39.以拍卖方式订立合同时，( C )是承诺。

A.拍卖B.拍买 C.拍定 D.拍买或拍定

40.同时履行抗辩权的法律基础是( B )。

A.合同双方权利与义务的对等性 B.双务合同的牵连性

C.合同双方履行行为的先后顺序性 D.合同权利对当事人的拘束力

41.下列情况中，不能引起合同变更的是(D )。

A.债务人违约使合同不能全部履行 B.经法院裁定为意思表示不真实的合同

C.当事人就合同的有关内容达成一致意见 D.原合同违背法律的禁止性规定

42.下列既属于违约责任又属于侵权责任的责任形式是(B)。

A.停止侵害B.赔偿损失C.继续履行 D.消除危险

43.在租赁期间，如果合同没有约定，租赁物修理应当由(A )承担。

A.出租人 B.承租人 C.出租人和承租人 D.出租人或承租人

44.技术开发合同( A )。

A.应当采用书面形式 B.可以不采用书面形式

C.由双方自行约定 D.由合同审批机关决定

45.我国《合同法》调整的是(D)的合同。

A.婚姻性质B.监护性质 C.行政性质 D.财产性质

46.公序良俗原则中的公序是指社会的(B )。

A.司法秩序B.公共秩序 C.通行秩序 D.重要秩序

47.我国《合同法》的有关规定对承诺开始生效的时间采取的是( A )。

A.到达主义 B.通知主义 C.发出主义 D.双方约定

48.甲乙两公司依法签订一份药材买卖合同，合同约定甲公司向乙公司提供药材党参2吨，依规定执行国家定价。甲公司因主观原因迟延20日交货，在此之前正好赶上党参提高收购价，按照《合同法》第63条规定，此合同价款执行标准是(B)。

A.遇到价格上涨时，按新价格执行 B.遇到价格上涨时，按原价格执行

C.遇到价格下降时，按新价格执行 D.遇到价格下降时，按原价格执行

49.甲乙两公司签订一份买卖合同，约定某年8月31日由甲公司

向乙公司供货。同年6月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未及时通知乙公司，至8月31日乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月31日，甲公司发货并函告遭灾一事。乙公司因货物迟到被发包方扣发工程款1万元。有关该案的正确表述是(D )。

A.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚1万元只承担部分赔偿责任

B.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚1万元不承担赔偿责任

C.甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免于承担赔偿乙公司1万元损失的责任

D.由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

50.债权人转让权利的，( C)。

A.应通知债务人 B.未通知债务人的，该转让无效

C 应取得债务人的同意 D.无需通知债务人，也无须取得债务人的同意

51.违约责任的一般归责原则是(A)。

A.严格责任原则 B.违约责任原则 C.过错责任原则D.公平责任原则

52.依照当事人所要达到的经济或社会的效果而对合同进行的解释属于( D )。

A.体系解释 B.参照习惯或惯例解释

C.历史解释 D.符合合同目的解释

53.融资租赁合同的租赁标的物瑕疵担保责任( C)。

A.由出租人承担瑕疵担保责任 B.由承租人承担瑕疵担保责任

C.出租人不承担瑕疵担保责任 D.由双方当事人约定承担瑕疵担保责任

54.保管合同自(B)时成立，但当事人另有约定的除外。

A.承诺到达要约人 B.保管物交付

C.合同书签订D.双方就合同主要条款协商一致

55(我国合同法调整的关系有(D)。

A(婚姻关系 B(收养关系 C(监护关系 D(财产关系

56(下列合同中，属于单务合同的是( C )。

A(租赁合同 B(买卖合同 C(赠与合同 D(承揽合同

57(代位权行使的费用由(A )。

A(债务人承担 B(代位权人承担

C(全体债权人承担 D(债务人和债权人共同承担

58(合同的转让就是合同的( A)。

A(主体的变更B(客体的变更C(内容的变更 D(全部基本条款的变更

59(违约责任的确定是指当事人( B)。

A(表示要承担对方的损失

B(表示要承担由于违约给对方造成的损失，并且采取积极措施补救合同损失和应对方的要求继续履行合同

C(已经承担了对方当事人的损失

D(是仲裁机构或者人民法院解决合同纠纷的裁判结果

60.下面各项中，不属于书面合同的是( D )。

A.表格合同B.合同确认书 C.定式合同 D.保险单

61.以招标方式订立合同时，投标人的投标属于(A )。

A.要约B.承诺

C.要约邀请 D.不具有法律意义的行为

62.刘林于2000年4月4日向沈清发出要约，要约中规定本要约于200。年4月15日之前有效，要约于4月6日中午12:00到达沈清，那么(C)。

A.刘林可以在2000年4月15日之前撤回要约

B.沈清若在2000年4月17日作出的承诺也有效

C.刘林可以在4月6日中午12 00之前撤回要约

D.要约已经发出，刘林不能撤回

63.某人因资金严重短缺或经营上的迫切需要，向他人借高利贷，此种借贷合同大多属于(B )的合同。

A.重大误解 B.显失公平 C.欺诈D.胁迫

64.根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，对因该合同取得的财产的处理方法是( C)。

A.必须返还B.充公

C.应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿

D.只能折价补偿

65.合同的变更，在一般情况下都是指(A)，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。

A.依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前

B.合同尚未生效前

C.合同尚未成立之前 D.合同成立后但尚未生效前

66.公民甲、乙、丙三人共同出资经营一个小饭馆，他们之间的关系属于( C )。

A.联营合同关系B.企业与其成员的关系

C.合伙合同关系D.合伙型联营关系

二、多项选择题

1(期限的设定可以有以下方法( ABCDE)。

A(以某个日历日期的到来作为事实

B(以一定期间的存续作为事实

C(以某种肯定会到来的事实发生或者存续的期间作为事实

D(以事人约定的为一定行为作为事实

E(以当事人约定的不为一定行为的时间作为事实

2(不安抗辩权的适用条件有( ABDE )。

A(须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付

B(互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序

C(互为对价给付的双务合同规定没有先后履行顺序

D(应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力

E(应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保

3(从世界各国的规定看，特种买卖主要包括( ABCDE )。

A(买回B(试验买卖C(房屋买卖

D(易货交易 E(招标投标买卖

篇三:合同法律效力的主要内容体现于( ) A.合同的签订B.合同的履行C.合

一、整体解读

试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。

1(回归教材，注重基础

试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。

2(适当设置题目难度与区分度

选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题

的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。

3(布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察

在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。

范文四：论独立担保在我国的法律效力

论独立担保在我国的法律效力

来源：中国论文下载中心[ 07-03-04 14:26:00 ]

摘要:独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷, 同时也存在着一定的风险。但独立担保借鉴了信用证的运作机制, 即独立性原则和欺诈例外原则, 在运作机制良好的情形下, 其能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求, 也使得大多数国家都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力。我国对独立担保在国际和国内的法律效力均应予以承认, 并加强研究和立法规范。 关键词:独立担保; 独立性; 欺诈例外; “三方共赢”; 法律效力

独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时, 即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中, 独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函) 和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制, 是一种独立的担保履行之付款承诺, 从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”, 是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。本文拟对其在我国的法律效力作一评析。

一、独立担保出现的成因分析

(一) 传统的物的担保的不足

担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括抵押、质押和留置; 人的担保即为保证。就客观效果而言, 物的担保可能更为可靠, 更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中, 人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于, 在涉外担保的情形下, 物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便;(2)担保物跨国登记的不便;(3)担保物价值可能减损;(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为, 债权人也是很难体察;(5)传统的担保物权具有从属性, 其效力决定于其所担保的债权。主债权无效, 担保债权不可能发生效力; 在担保物权实现之时, 所担保的债权也必须存在。所以, 债权人(抵押权人) 的风险是很大的。

(二) 传统的人的担保的不足

鉴于物的担保存在着上述缺陷, 故而在国际经济贸易中通常采用人的担保, 或是物的担保的同时加上人的担保, 以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人, 但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中, 更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而, 由于传统保证存在一些不足, 致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。

首先, 从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为, 在传统的保证中, 保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提, 保证的责任范围取决于主债务, 不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中, 只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人, 如检索抗辩、时效抗辩等, 使债权人的要求得不到满足, 或不得不进入复杂的诉讼程序, 耗时耗资, 合法权益得不到很好的保护。

其次, 当保证人为银行时, 其收费不多, 希望的是操作简单易行, 责任明确, 却不希望卷入到

基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔, 假定提交了正确的单据, 保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。

所以, 在第二次世界大战之后, 为了克服传统的人的担保之不足, 发展了一种新型的人的担保方式, 即独立担保。

(三) 担保方式的创新——独立担保

在国际经济贸易活动的谈判中, 债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障, 往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的, 一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时, 担保人即应付款, 而不得主张依基础交易合同产生的抗辩, 更不能主张检索抗辩权, 这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司, 独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证, 大陆法系中则多为独立保函。

二、独立担保的利弊分析

独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷, 同时也存在较大的风险。总体上看, 独立担保对债权人确实非常有利, 而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此, 西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久, 赞成和反对者均有。

(一) 肯定说

肯定者认为, 独立担保的优点是很多的。

首先, 对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性, 即主债务人承担第一性的付款责任, 担保人承担第二性的付款责任, 付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人, 使债权人的要求得不到满足, 或不得不进行复杂的诉讼程序, 耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人) 提交符合要求的相应文件请求付款, 担保人就应当履行付款义务, 不再享有根据基础合同产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来, 国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速, 对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此, 发展独立担保这种新型担保形式, 既有利于债权人的保护, 也符合经济发展的潮流。

其次, 国际贸易实务中担保人一般为银行, 担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行, 责任明确, 而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法, 即银行只审查单据, 不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。

最后, 对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中, 债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券, 对其资金周转是十分不利的, 独立担保则可以避免这一弊端。

(二) 否定说

否定者的理由主要有:一是过去的法学理论一般认为, “无从属性者, 即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质? 其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉, 损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是, 独立担保容易导致欺诈和滥用权利。

笔者认为, 独立担保作为经济贸易发展之产物, 有其合理的必然性。首先, 我们不必拘泥于传统的理论, 否则就无法创新和与时俱进。在独立担保出现以前, 连带责任保证和最高额抵押

就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权, 从该点来看, 连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前, 某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭。某一债权的转让, 抵押权也不随之转移。与普通抵押的从属性有别, 最高额抵押具有典型的相对独立性。”

其次, 认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中, 只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具, 不宜认为是损害了担保人的权利, 国家也不宜干预。在追求效率的同时, 独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方式, 就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下, 独立担保实现了“三方共赢”。

第三, 任何制度都不可能是完美无暇的, 信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能, 但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的问题可以进一步研究探讨并加以完善, 但不能因此“因噎废食”即轻易否定之。

三、各国对独立担保的态度

(一) 大陆法系

有学者认为, 早在19世纪, 德国学理已经创造并适用独立担保, 所依据的是《德国民法典》关于承揽合同的第621、675条以及法典授予当事人的广大的意思自主。但据笔者查阅, 《德国民法典》第621条是关于雇佣合同的一般终止期间的规定, 第675条是关于委任的有偿处理事务的规定, 关于承揽合同的条文是规定在第631条至第651条, 并没有涉及到独立担保。再则, 独立担保的产生及其发展, 有人称之为独立担保运动, 该运动始于何时并无准确记载, 通说认为是始于二十世纪六、七十年代, 而不是早在19世纪。

在学理上, 大陆法系曾经讨论过是否能承认一种不同的、独立的担保? 一般意见认为, 鉴于这些国家的法律制度承认当事人意思自主, 应该允许采用以不同的法律制度为依据的国际实践所创造的义务承担。私法上当事人意思自治的要求, 经济上也需要一种比传统保证更有效益的担保, 使得大陆法系的一些国家在判例或是立法上认可并发展了独立担保, 如瑞士、荷兰、德国、法国等国家。捷克斯洛伐克1968年的《对外贸易法典》对独立担保也作出了明文规定, 其第672条规定, 凡在银行担保中规定, 担保银行应接受受益人提出的索款要求立即付款者, 银行不得以委托人能主张的抗辩对抗受益人。这实际上就是承认凭要求即付担保的有效性。澳门地区《商法典》所规定的独立性则更为简明:“如果担保人对受益人之义务符合下列情况, 则担保具独立性:(1)不取决于基础法律行为之存在或有效性, 亦不取决于其他合同;(2)不取决于担保合同无记载之条款, 亦不取决于将来不确定之行为或事实, 但出示文件或在担保人之正常业务中所包括之其他类似行为或事实除外。”

(二) 英美法系

英美法系法律采用独立担保没有多大困难。第一, 他们早已使用所谓“赔偿合同”; 第二, 更广泛地承认在以合同设定的关系上当事人意思的作用。1978年的英国判例把独立担保与跟单信用证作比较, 当时美国还没有开展备用信用证的使用。Denning 法官在判决中说这种履约担保几乎是见票即付本票。在美国, 由于1879年联邦法律禁止美国银行签发担保, 权威性的观点是银行签发担保是越权行为。为了克服这一困难, 二战后美国银行在国内和国际交易中都广泛使用备用信用证作为人的担保。在备用信用证下, 银行对受益人承担第一位的、独立

的责任。当受益人提示规定的单证时, 银行就要进行支付或承兑汇票。因此在美国, 备用信用证实际上就是独立保证的替代品, 由《跟单信用证统一惯例》和《美国统一商法典》来调整。

(三) 国际惯例与国际公约

1. 关于备用信用证的国际惯例。国际商会《跟单信用证统一惯例》(简称UCP) 的制定是立足于跟单信用证, 但在1983年修订时列入了备用信用证, 增强了备用信用证的独立性和单据性特征, 它还为审查单据和通知拒付提供了标准。但很久以来实践中的许多情况表明,UCP 对备用信用证不适用也不能完全适用, 这一点也为UCP500第1条所承认, 它规定“只在适用范围内”予以适用。基于此, 国际商会在1998年又制定了专为调整备用信用证的规则, 即《国际备用信用证惯例》(简称ISP98) 。ISP98对备用信用证的操作做了较为详尽的规定, 补充了UCP500的不足。

2. 关于独立保函的国际惯例。在银行界的推动下, 国际商会于1992年制定通过了《见索即付保函统一规则》简称URDG , 第458号出版物), 随后还出版了与之相配套的《见索即付保函统一规则指南》(第510号出版物) 。该规则确立了独立保证制度, 对于提高担保的效率和保护受益人的权利具有促进作用, 当然见索即付保函难以避免和解决受益人滥用请求权问题, 使担保人风险较大。在理论和实务上, 担保独立于基础交易也并不是绝对的。大多数法律制度下都承认被证实的受益人的欺诈将使受益人丧失要求付款的权利。URDG 导言倒数第二段明确规定:“规则不影响国内法中关于欺诈和明显的权利滥用的原则和规则。”也就是说, 如果存在被证实的受益人欺诈的情形, 独立担保的独立性就被否定了。

3. 关于独立担保的国际公约。目前有由联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)起草,1995年12月联合国大会50/48号决议通过的、于2000年1月1日起生效的《联合国独立保证与备用信用证公约》, 该《公约》适用于国际性的独立保证和备用信用证, 其最终的形成揉合了各不同法系国家、各利益团体的不同观点, 对在全世界范围内建立和推广一个普遍接受的独立担保统一规则具有极大的意义。

四、独立担保在我国的法律效力

在我国既有国际贸易中的独立担保业务, 如备用信用证和见索即付保函; 也存在国内经济贸易中的独立担保业务, 笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢?

最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为, 海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定, 但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式, 因此该约定无效, 对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定, 认定该担保合同因主合同无效而无效。由此可以看出, 最高人民法院的态度是区分国际和国内, 认为国际间是当事人自治领域, 所以承认国际贸易中独立担保的法律效力; 而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度, 不承认当事人约定的法律效力, 目的是防止欺诈和滥用权利。

但是, 笔者认为对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。主要理由有:

1. 无论是国际或国内经济贸易中的独立担保, 都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求, 使得大多数国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力, 并制定了一些相关的国内法律、国际公约和国际惯例。Roy Goode 教授就曾

经指出, “尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的, 但URDG 的适用范围并不限于国际交易中的担保, 它有时也可适用于为国内交易出具的担保, 只要担保中表明遵循URDG 即可。”这表明, 独立担保在国际和国内贸易的实践中都是存在的。如果当事人无法接受独立担保, 其可以选择传统的从属性担保方式。

2. 无论是国际或国内经济贸易中的独立担保, 都存在一定的欺诈或滥用权利等风险。但独立担保是借鉴了信用证的运作机制, 即独立性原则和欺诈例外原则, 在运作机制良好的情形下, 独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。

3. 在我国目前没有关于独立担保的专门立法, 但一般认为并不限制独立担保, 学理和实务上普遍认为的法律依据是《担保法》第五条的规定, “担保合同是主合同的从合同。主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。”该条文后半部分的规定实际上是承认合同当事人可以通过合同约定改变保证合同的从属性而使之成为独立保证。而且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定, 我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。

最后要指出的是, 我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的问题。我国不是判例法系国家, 最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释, 其判例对下级法院并无当然的约束力, 各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致, 有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性

范文五：论独立担保在我国的法律效力

摘要:独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷, 同时也存在着一定的风险。但独立担保借鉴了信用证的运作机制, 即独立性原则和欺诈例外原则, 在运作机制良好的情形下, 其能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。提高 经济 效率和尊重当事人意思自治的要求, 也使得大多数国家都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力。我国对独立担保在国际和国内的 法律 效力均应予以承认, 并加强 研究 和立法规范。 关键词:独立担保; 独立性; 欺诈例外; “三方共赢”; 法律效力 独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时, 即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中, 独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函) 和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制, 是一种独立的担保履行之付款承诺, 从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”, 是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。本文拟对其在我国的法律效力作一评析。 一、独立担保出现的成因 分析 (一) 传统的物的担保的不足 担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括抵押、质押和留置; 人的担保即为保证。就客观效果而言, 物的担保可能更为可靠, 更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中, 人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于, 在涉外担保的情形下, 物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便;(2)担保物跨国登记的不便;(3)担保物价值可能减损;(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为, 债权人也是很难体察;(5)传统的担保物权具有从属性, 其效力决定于其所担保的债权。主债权无效, 担保债权不可能发生效力; 在担保物权实现之时, 所担保的债权也必须存在。所以, 债权人(抵押权人) 的风险是很大的。 (二) 传统的人的担保的不足 鉴于物的担保存在着上述缺陷, 故而在国际经济贸易中通常采用人的担保, 或是物的担保的同时加上人的担保, 以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是 自然 人, 但更多的是公司、 企业 、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中, 更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而, 由于传统保证存在一些不足, 致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。 首先, 从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为, 在传统的保证中, 保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提, 保证的责任范围取决于主债务, 不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中, 只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人, 如检索抗辩、时效抗辩等, 使债权人的要求得不到满足, 或不得不进入复杂的诉讼程序, 耗时耗资, 合法权益得不到很好的保护。 其次, 当保证人为银行时, 其收费不多, 希望的是操作简单易行, 责任明确, 却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔, 假定提交了正确的单据, 保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。 所以, 在第二次世界大战之后, 为了克服传统的人的担保之不足, 发展 了一种新型的人的担保方式, 即独立担保。 (三) 担保方式的创新——独立担保 在国际经济贸易活动的谈判中, 债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障, 往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的, 一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时, 担保人即应付款, 而不得主张依基础交易合同产生的抗辩, 更不能主张检索抗辩权, 这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司, 独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证, 大陆法系中则多为独立保函。 二、独立担保的利弊分析 独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷, 同时也存在较大的风险。总体上看, 独立担保对债权人确实非常有利, 而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此, 西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久, 赞成和反对者均有。 (一) 肯定说 肯定者认为, 独立担保的优点是很多的。 首先, 对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性, 即主债务人承担第一性的付款责

任, 担保人承担第二性的付款责任, 付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人, 使债权人的要求得不到满足, 或不得不进行复杂的诉讼程序, 耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人) 提交符合要求的相应文件请求付款, 担保人就应当履行付款义务, 不再享有根据基础合同产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往 电子 化及信息 时代 的到来, 国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速, 对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此, 发展独立担保这种新型担保形式, 既有利于债权人的保护, 也符合经济发展的潮流。 其次, 国际贸易实务中担保人一般为银行, 担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行, 责任明确, 而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法, 即银行只审查单据, 不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。 最后, 对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中, 债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券, 对其资金周转是十分不利的, 独立担保则可以避免这一弊端。 (二) 否定说 否定者的理由主要有:一是过去的法学 理论 一般认为, “无从属性者, 即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质? 其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉, 损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是, 独立担保容易导致欺诈和滥用权利。 笔者认为, 独立担保作为经济贸易发展之产物, 有其合理的必然性。首先, 我们不必拘泥于传统的理论, 否则就无法创新和与时俱进。在独立担保出现以前, 连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权, 从该点来看, 连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前, 某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭。某一债权的转让, 抵押权也不随之转移。与普通抵押的从属性有别, 最高额抵押具有典型的相对独立性。” 其次, 认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中, 只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具, 不宜认为是损害了担保人的权利, 国家也不宜干预。在追求效率的同时, 独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方式, 就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下, 独立担保实现了“三方共赢”。 第三, 任何制度都不可能是完美无暇的, 信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能, 但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的 问题 可以进一步研究探讨并加以完善, 但不能因此“因噎废食”即轻易否定之。

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