范文一:合同法:我国劳动合同法是否适用于外国人
合同法:我国劳动合同法是否适用于外国人
印度青年中文名阿泰,自月起在某玩具外贸公司营业部工作。期间公司人事部门未为阿泰办理《外国人就业证》,亦未与阿泰签订劳动合同、购买社保。10月,该外贸公司某销售柜台货物被盗,损失约8万元,公司认为阿泰存在严重过失,提出解除劳动关系。阿泰不服,向深圳市罗湖区劳动争议仲裁委申请仲裁,申请公司支付解除劳动关系的赔偿金,以及未签劳动合同的二倍工资等。罗湖区仲裁委以“经调查,主体不合法,不属于《劳动法》调整范围”为由,下达了不予受理的通知书。
【律师分析】:
为维护我国劳动用工市场的秩序,外国人、无国籍人、港澳居民在中国的就业应履行法定的申请程序。即,涉外人员在中国就业,与普通的中国公民不同,除了满足一般的主体资格要求外,还应当通过法定程序,取得相应的就业证件及居留证件,方可视为具备了作为劳动者的主体资格。如果外国人未取得就业证而在中国实际从事就业行为的,属于非法就业,无论其个人还是用人单位都应受到处罚。
我国《外国人在中国就业管理规定》有如下规定:
禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人;在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业;《最高
人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中亦明确规定:“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。……”
从本案可以看出,虽然劳动合同法也适用于外国人,但是有前提的,那就是外国人需要遵守中国的法律,办理合法的证件后才可以适用。若未办理相关证件,则该行为违反我国的相关法律规定,相关劳动权利将不受保护。但外国人付出了实际劳动的,用人单位仍应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的报酬标准,支付外国人的报酬。
范文二:外国人在中国就业是否适用劳动合同法 水 波 郭征海
根据我国现有法律规定,持有就业证的外国人在中国境内就业,可以与境内用人单位之间形成劳动关系。对该劳动关系进行规制的主要是《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》),该规定第二十三条明确,在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。第二十六条规定,用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。但目前法律并没有明文规定外国人在中国就业是否适用我国的劳动合同法。司法实践中对此存在两种观点:一种观点认为,在中国就业的外国人属于特殊就业群体,他们往往在学历层次和专业技术上高于普通劳动者,因此也更具备与用人单位平等协商的能力。为了保障涉外劳动力市场的灵活性,应当允许外国人与用人单位在法律没有明文规定的事项上自行约定,可以排除劳动合同法的适用;另一种观点认为,外国人与中国境内用人单位缔结劳动关系,当然要受中国劳动法的约束,外国人与用人单位约定的事项不能违反劳动法和劳动合同法等相关法律规定。
上海市的司法实践中曾一度采用第一种观点,如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2006)》中载明,外国人与用人单位之间在《规定》第二十二条、第二十三条规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。但近年来经济全球化的程度越来越高,人力资源的跨国流动也愈发频繁,劳动合同法的颁布,标志着我国劳动法律体系的逐步完善,而外国人在中国就业能否适用劳动合同法,则引起了包括上海市各级法院在内的全国各地司法机关的重新思索与探究。比如上海市第二中级人民法院在《2010年度劳动争议审判白皮书》中讨论认为,用人单位与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果违反劳动合同法等法律强制性规定,则会被认定为无效。
笔者认为,外国人在中国就业应当适用劳动合同法。从法律规定而言,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定,劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十条也明确,涉及劳动者权益保护的,当事人不能通过约定排除适用中国法律的强制性规定。劳动合同法第二条规定,中国境内用人单位与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,适用该法。该法并未对外国人适用劳动合同法作例外规定。《规定》本身也并没有排除外国人对劳动合同法的适用。从上述法律规定可以看出,外国人与中国境内的用人单位建立了劳动关系的,即为中国境内的劳动者,应当完全适用劳动合同法。
从劳动法的性质和立法目的而言,劳动法是典型的社会法,具有公法上的强制性特征,它排除了劳动关系双方当事人在法定事项上的意思自治,外国人与用人单位之间的约定也同样不能违反法律强制性规定。且劳动法的订立是为了保障劳动者的合法权益,构建和谐的社会主义劳动关系。随着越来越多的外国人在中国就业,给予在中国就业的外国人与本国劳动者平等的权利保护,对于敦促外国人严格遵守中国法律法规、与境内用人单位构建更为和谐的劳动关系,对于提升我国的国际形象、加速我国经济发展的国际化进程,都有非常重要的积极意义。所以,在中国就业的外国人完全适用劳动合同法也是劳动法立法的题中之意。
从目前的判例来看,大多数地区的司法机关都裁判支持外国人在中国就业适用劳动合同法。比如上海市第二中级人民法院、北京市第二中级人民法院、天津市第二中级人民法院、广州市中级人民法院等都作出过类似的判例。
既然前文讨论认为外国人在中国就业应当适用劳动合同法,那么在法定情形下,外国人请求与用人单位签订无固定期限劳动合同能否获得支持?《规定》第十八条规定,用人单位与被聘用的外国人签订劳动合同的期限最长不得超过五年,劳动合同期限届满即行终止。对于该问题,笔者认为,行政机关对外国人在中国就业的行为进行定期审查,是为了履行维护就业稳定、保护本国利益的行政职能,而外国人通过行政审批是其在中国就业的前提条件,故如果在中国就业的外国人仲裁或诉讼主张与用人单位签订无固定期限劳动合同,劳动争议处理机构可以要求当事人先取得相关的行政许可为由驳回其请求。
目前,对于外国人在中国就业的法律适用问题上,实践中各地意见并不统一,导致不同法院对于相同法律问题作出的裁判往往不一致。笔者希望该问题能引起更多同仁的关注和研究,以维护法律权威和适法统一,并推进外国人在中国就业管理法律制度的进一步完善。
(作者单位:上海市第二中级人民法院)
范文三:外国人在中国就业适用劳动合同法吗.doc
外国人在中国就业适用劳动合同法吗,
时间:2009-11-22 17:51 作者:陈庆广律师 来源:上海劳动法咨询网
B先生,美国籍,2007年10月被F公司美国总公司派到其在中国的子公司,职务为项目经理,劳动合同期限至2009年10月止,为期3年。2008年12月31日公司以全球经济危机,业务调整岗位消失为由,提前一个月向B先生送达了解雇通知书,并支付了2.5个月的经济补偿金。B先生不同意解除劳动合同,理由是自己的工作岗位没有消失,而且双方劳动合同约定,“因工作岗位消失等情况导致劳动合同无法履行,且无法就安排其他工作岗位协商一致的,公司可以解除劳动合同”,公司没有履行协商的义务,自己能够胜任公司多项工作任务。双方因此发生争议,B先生向上海市劳动争议仲裁委员会申请恢复劳动关系。日前此案已经仲裁裁决用人单位解除劳动合同行为违法,予以撤消并继续履行。
笔者在本案中代理B先生。本案第一个焦点问题在于双方关于劳动合同解除条件的约定是否有效,显然双方的约定是超出劳动合同法规定的解除标准的。
劳动部、公安部、外交部、外经贸部(劳部发〔,,,,〕,,号)《外国人在中国就业管理规定》
第二十二条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
第二十三条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
第二十六条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
从第二十二条和二十三条的规定来看,似乎除了最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险以外的其他事项,是由当事人自行约定的。第二十六条关于按照《中华人民共和国劳动法》处理的规定有两种解释的可能性,一种是适用全部劳动法规定,另一种解释是仅仅适用其中有关劳动争议处理的规定,从全文来看,后一种解释更合理。虽然从理论上来说,劳动部的规定与劳动法的规定是冲突的,因为劳动法适用范围包括了外国人,在没有授权劳动部对外国人就业做特别规定的情况下,劳动部的规定与劳动法冲突的部分是无效的。但由于法治水平和立法技术的局限,大家对对此没有太多质疑。
上海市劳动局(沪劳外发[1998]25号)《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。该意见非常明确的对解除劳动合同条件由当事人自行约定作出了规定。从效力等级来说,上海市劳动局意见低于地方政府规章,立法法并没有对此予以规范。从内容上来看,有些是对规定的补充,有些是与规定向冲突的,比如工作时间、保险。同样道理,实践中大家对此没有太多予以质疑。
上海市劳动和社会保障局沪劳保关发[2002]13号关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知 26、获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务,由用人单位的董事会或者管理机构确定后,在劳动合同中加以约定。这一规定再次明确了外国人劳动权利义务应当自行约定。
根据以上规定,本案B先生的解除劳动合同的条件应当由双方在劳动合同中约定,即双方
关于“因工作岗位消失等情况导致劳动合同无法履行,且无法就安排其他工作岗位协商一致的,公司可以解除劳动合同”的约定是有效的,或者说实践中大家对这样的约定的效力没有太多质疑。
本案第二个焦点问题:B先生能否适用劳动合同法关于继续履行劳动合同的规定,要求恢复劳动关系。
前述劳动部和上海市三个规章规定仅仅涉及解除劳动合同的条件,并未规定用人单位违反合同约定解除劳动合同的责任问题,而且往往劳动合同也很少会对违约解除的后果作出约定。实践中流行的观点是外国人不适用恢复劳动关系。
笔者认为劳动合同法关于恢复劳动关系的规定应当适用于外国劳动者,理由如下:
《中华人民共和国劳动合同法》 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。本案F公司是中国法人,当然属于中华人民共和国境内的企业。F 公司与B先生签定有劳动合同,双方关系属于劳动关系。B先生按照中国工资收入缴纳个人所得税,提供劳动获得报酬,应当属于劳动合同法规定的劳动者,因此,双方劳动合同关系应当受到劳动合同法调整。《中华人民共和国就业促进法》第三条规定劳动者就业不因民族、种族不同而受歧视。虽然B先生是美国人,应当同样受到劳动合同法保护。
2009年7月16日上海市劳动争议仲裁委员会裁决撤销用人单位解除劳动合同的决定,继续履行原劳动合同,用人单位支付仲裁期间的全部工资和补贴。
范文四:外国人在中国就业《劳动合同法》的适用
外国人在中国就业《劳动合同法》的适
用
对于外国人在中国就业《劳动合同法》的适用,按照我国《劳动合同法》第二条的规定,只要是与中华人民共和国境内的用人单位建立劳动关系的劳动者,其订立、履行、变更、解除或终止劳动合同事宜就适用该法,并未对外国人《劳动合同法》的适用进行例外规定。但是我国劳动行政等部门在1996年就颁布了《外国人在中国就业管理规定》,这就涉及到外国人在中国就业的法律适用问题。
方法/步骤
1
在司法实践中对外国人《劳动合同法》的适用有两种不同的观点,一种认为应完全适用《劳动合同法》,理由是《劳动合同法》对于外国人的法律适用并没有作出例外性规定。《劳动合同法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并于2008年1月1日起施行的法律,《外国人在中国就业管理规定》是1996年起施行的部门规章。找律师网根据《中华人民共和国立法法》的规定,《中华人民共和国劳动合同法》的效力高于后者,且因两者非处同一位阶,不适用特别规定优于一般规定的原则。另外从颁布时间来讲,《劳动合同法》颁布于2007年,《外国人在中国就业管理规定》颁布于1996年,从后法优于前法的角度,也应适用《劳动合同法》。
2
另一种观点认为《外国人在中国就业管理规定》对于外国人就业进行了特别规定,对于外国人在中国就业应优先适用该规定。法律猫指根据该规定第22、23条的规定,外国人在最低工资、工作时间、休息休假、安全劳动卫生、社会保险等方面适用劳动法的规定,其他方面根据双方的约定来执行。
3
在法律适用方面的主要争议主要表现在如下方面:(1)经济补偿金对外国人是否适用;(2)劳动合同双方约定的效力问题,如能否约定解除或终止条件;(3)无固定期限劳动合同的适用问题。如认为外国人在中国就业完全适用《劳动合同法》,那么该法的规定自然全部适用于外国人,经济补偿金也适用于外国人;劳动合同的解除与终止条件也就不能约定,无固定期限劳动合同也当然适用于外国人。如果认为《外国人在中国就业管理规定》优先适用,则除了劳动保护等方面适用于外国人之外其他方面应遵从双方当事人的约定,如果没有约定就不适用。
范文五:外国人在中国就业适用劳动合同法吗
外国人在中国就业适用劳动合同法吗?
时间:2009-11-22 17:51 作者:陈庆广律师 来源:上海劳动法咨询网
B先生,美国籍,2007年10月被F公司美国总公司派到其在中国的子公司,职务为项目 经理,劳动合同期限至2009年10月止,为期3年。2008年12月31日公司以全球经济危机,业务调整岗位消失为由,提前一个月向B先生送达了解雇通知书,并支付了2.5个月的经济补偿金。B先生不同意解除劳动合同,理由是自己的工作岗位没有消失,而且双方劳动合同约定,“因工作岗位消失等情况导致劳动合同无法履行,且无法就安排其他工作岗位协商一致的,公司可以解除劳动合同”,公司没有履行协商的义务,自己能够胜任公司多项工作任务。双方因此发生争议,B先生向上海市劳动争议仲裁委员会申请恢复劳动关系。日前此案已经仲裁裁决用人单位解除劳动合同行为违法,予以撤消并继续履行。
笔者在本案中代理B先生。本案第一个焦点问题在于双方关于劳动合同解除条件的约定是否有效,显然双方的约定是超出劳动合同法规定的解除标准的。
劳动部、公安部、外交部、外经贸部(劳部发〔1996〕29号)《外国人在中国就业管理规定》
第二十二条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
第二十三条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
第二十六条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
全卫生以及社会保险以外的其他事项,是由当事人自行约定的。第二十六条关于按照《中华人民共和国劳动法》处理的规定有两种解释的可能性,一种是适用全部劳动法规定,另一种解释是仅仅适用其中有关劳动争议处理的规定,从全文来看,后一种解释更合理。虽然从理论上来说,劳动部的规定与劳动法的规定是冲突的,因为劳动法适用范围包括了外国人,在没有授权劳动部对外国人就业做特别规定的情况下,劳动部的规定与劳动法冲突的部分是无效的。但由于法治水平和立法技术的局限,大家对对此没有太多质疑。
上海市劳动局(沪劳外发[1998]25号)《关于贯彻的若干意见》十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。该意见非常明确的对解除劳动合同条件由当事人自行约定作出了规定。从效力等级来说,上海市劳动局意见低于地方政府规章,立法法并没有对此予以规范。从内容上来看,有些是对规定的补充,有些是与规定向冲突的,比如工作时间、保险。同样道理,实践中大家对此没有太多予以质疑。
上海市劳动和社会保障局沪劳保关发[2002]13号关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知 26、获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务,由用人单位的董事会或者管理机构确定后,在劳动合同中加以约定。这一规定再次明确了外国人劳动权利义务应当自行约定。
根据以上规定,本案B先生的解除劳动合同的条件应当由双方在劳动合同中约定,即双方 从第二十二条和二十三条的规定来看,似乎除了最低工资、工作时间、休息休假、劳动安
关于“因工作岗位消失等情况导致劳动合同无法履行,且无法就安排其他工作岗位协商一致的,公司可以解除劳动合同”的约定是有效的,或者说实践中大家对这样的约定的效力没有太多质疑。
本案第二个焦点问题:B先生能否适用劳动合同法关于继续履行劳动合同的规定,要求恢复劳动关系。
前述劳动部和上海市三个规章规定仅仅涉及解除劳动合同的条件,并未规定用人单位违反合同约定解除劳动合同的责任问题,而且往往劳动合同也很少会对违约解除的后果作出约定。实践中流行的观点是外国人不适用恢复劳动关系。
笔者认为劳动合同法关于恢复劳动关系的规定应当适用于外国劳动者,理由如下:
《中华人民共和国劳动合同法》 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。本案F公司是中国法人,当然属于中华人民共和国境内的企业。F 公司与B先生签定有劳动合同,双方关系属于劳动关系。B先生按照中国工资收入缴纳个人所得税,提供劳动获得报酬,应当属于劳动合同法规定的劳动者,因此,双方劳动合同关系应当受到劳动合同法调整。《中华人民共和国就业促进法》第三条规定劳动者就业不因民族、种族不同而受歧视。虽然B先生是美国人,应当同样受到劳动合同法保护。
2009年7月16日上海市劳动争议仲裁委员会裁决撤销用人单位解除劳动合同的决定,继续履行原劳动合同,用人单位支付仲裁期间的全部工资和补贴。
转载请注明出处范文大全网 » 合同法:我国劳动合同法是否适
外国人在中国就业管理规定>中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法>