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范文一：试论未成年人附条件不起诉与犯罪记录封存制度研究
试论未成年人附条件不起诉与犯罪记录封
存制度研究
( 作者,马菁 发表时间,2014年11月 )
论文摘要 新刑诉法第二百七十一条、第二百七十五条分别规定了未成年人附条件不起诉制度与未成年人犯罪纪录封存制度。未成年人犯罪社会危害性相对较小,加之有监护人的监督,在可控范围内作出附条件不起诉决定、对特定犯罪纪录进行封存,最大限度保障未成年人合法权益,是使未成年人顺利回归和适应社会的重要责任。尽管如此,对于未成年人适用上述制度,也必须遵循一定的程序制度。
论文关键词 未成年 附条件不起诉 犯罪记录封存 新刑诉法
一、未成年人附条件不起诉制度的适用
,一,未成年人附条件不起诉制度的适用原则
1.当事人隐私保护原则。办理未成年人案件应当注意保护涉案未成年人的名誉,不得公开或者传播未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出未成人的资料。保护未成年人的个人隐私,同时应当注意保护未成年被害人及证人的诉讼权利。适当引入“周末办理”制度,为未成年人最大限度减轻影响。
2.程序法定原则。适用附条件不起诉制度,不得损害国家、集体的公共利益以及公民的合法权益,必须以事实为根据,以法律为准绳,不得违反国家法律、法规的强行性规定,不得有超越法律的特权。严格控制检察机关自由裁量权,在法律允许的范围内实施附条件运行。
3.罪刑相适应原则。未成年人附条件不起诉制度的确立,旨在给失足未成年人一个改过自新且将不良影响降到最低的机会,该惩罚手段与救济手段应当与犯罪所造成的危害后果相当且通过犯罪嫌疑人的努力改造可以实现,具有积极的可操作性。
,二,未成年人附条件不起诉制度的适用条件
1.适用的法律依据。新刑诉法第一百七十五条的规定,可以认为法律对未成年附条件不起诉制度的限定条件有四个,需要特别说明的是,一年以下有期徒刑是可能判处的刑罚,而不是法定刑一年以下有期徒刑,这说明了对未成年人适用附条件不起诉制度,一般要求未成年人犯罪的主观恶性较小或者系初犯、偶犯或者危害结果较轻,与一年以下有期徒刑刑罚相当。
2.适合未成年人的“条件”。针对未成年人犯罪嫌疑人的年龄、性
格、环境、犯罪性质、情节等,对适用未成年人不起诉设定的条件应当具有可操作性,比如具结悔过、向被害人道歉、赔偿损失、参加公益劳动等。
3.附条件不起诉的次数。新刑诉法对附条件不起诉的次数未做限定,但从设立此制度的初衷看,应当认为附条件不起诉的次数以一次为限为宜。附条件不起诉制度,是在未成年人对自己的罪行有悔过表现之后作出的一种改良的不起诉决定,在附期限或附条件的考验中,如未成年人二次犯罪,那么之前作出的附条件不起诉决定就没有对未成年人起到警示与改造作用,不仅应当撤销,对第二次犯罪也不应再做宽大处理。
,三,未成年人附条件不起诉制度的适用程序
1.审查案件材料。一是检察机关提前介入问题。公安机关一经立案,检察机关就应对案件侦查情况做跟踪调查,提前介入,全面掌握案情,并将检察机关的意见通报公安机关,移送案件要把好批准关,缩短审查起诉期限。二是阅卷审查问题。检察机关对于公安机关移送的案件应由检察长指定专门的人员负责阅卷审查,并做好相应笔录。对于符合附条件不起诉决定的案件,先由办案部门进行讨论后,报请分管领导提交检委会研究并同意后,启动附条件不起诉程序。
2.附条件不起诉决定的做出。拟作不起诉处理的案件,由承办人员制作《案件审查报告》,报检察长或检察委员会批准决定。检察机关在做出处理意见时要广泛听取犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见,听取公安机关、学校、社区及基层组织以及犯罪嫌疑人所
在单位的意见或建议,听取被害人及诉讼代理人、法定代理人或近亲属的意见,这点非常重要,必要时启动人民监督员程序。对于被害人不同意或者经听证、答询不同意做附条件不起诉的,一般应当依法提起公诉。
3.附条件不起诉决定的撤销。要建立纠错机制,对于检察机关做出的附条件不起诉决定,如果公安机关或被害人向上级检察机关提起复议申请,上级检察机关应在七日内审查完毕,认定不起诉决定不当的,应做起诉处理,撤销下级检察机关的不起诉决定,下级检察机关应当执行。如果公安机关或被害人提出复议申请,本院复查后认为不起诉决定确实不当的,在七日内自行撤销不起诉决定。被害人对于维持的附条件不起诉制度决定,可以直接向人民法院提起刑事自诉。
4.对附条件不起诉未成年人的处理。对做出附条件不起诉的未成年人,依据有关法律法规提出具体的处理建议,可以,,1,规定期限考察。在规定考察期限内,犯罪嫌疑人未履行相关义务的或者履行义务不符合约定的,应当及时提起公诉。,2,基层帮教帮扶。辖区内基层组织建立帮教考察机制,条件允许时设立专门的社区矫正机构,落实帮教措施。,3,犯罪记录封存。对附条件不起诉的未成年人,封存犯罪记录,使其享有与正常未成年人同等的权利与机会,给尚在成长中的未成年人一个重新回归社会的机会。
,四,附条件不起诉制度在实践可能存在的问题与对策
1.司法腐败问题。新刑诉法对未成年人附条件不起诉制度只是宽泛的进行了概念性的规定,而没有具体的实施细则,使得司法操作
上有很大空间,也赋予了检察机关一定的自由裁量权。这势必要求检察机关在适用附条件不起诉制度时要兼顾程序与实体的公平,否则会滋生实质上或形式上的腐败问题。为了在探索中解决上述问题,就要在司法实践中,进一步出台法律法规明确未成年人附条件不起诉制度的适用主体、条件、程序,使其具有更扎实的法律依据,并建立完善的法律制约机制。
2.外来未成年人考察问题。随着社会经济的发展,多数未成年人犯罪地点已脱离了原户籍地或者相当未成年人在原籍犯罪而监护人却在异地,这给做出附条件不起诉决定后的附条件监督、改造带来了一系列现实问题,对这部分未成年人作出的决定,要建立切实有效可行的机制,或者暂缓对该类人员的附条件不起诉制度的作出,但是又会影响到未成年人的合法权益,需要在今后实践中完善立法。
( 作者,马菁 发表时间,2014年11月 )
3.国家赔偿责任的免除。对未成年人做出附条件不起诉决定后,对该类犯罪嫌疑人的国家赔偿责任应当免除。因为该类犯罪嫌疑人的羁押原因不是因为掌握法律事实错误或者程序违法,而是在合法的前提下对犯罪嫌疑人的一种宽大处理,该事实行为本身达到起诉标准,应当认定为犯罪且可能判处一年以下有期徒刑,依法应当承担刑罚,只是为了给未成年人犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。若在此情况
下,国家还要承担赔偿责任,则设立该项制度的意义不复存在。
二、未成年人犯罪记录封存制度
,一,犯罪记录封存的内容
新刑诉法第二百七十五条规定了“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚,应当对相关犯罪记录予以封存”。
刑事犯罪记录、劳教记录、治安处罚记录等均应当封存。对未成年人犯罪嫌疑人的犯罪记录进行封存,这里应当对该犯罪记录作扩大解释,不应仅限于刑事处罚的犯罪记录。
,二,犯罪记录封存的时间范围
新刑诉法没有对何时的违法记录进行犯罪封存作明确规定。笔者认为,新刑诉法实施后的法定犯罪记录应当封存,对于新刑诉法施行之前的相关犯罪记录也应当在新刑诉法实行后一并封存。按照刑法从旧兼从轻的原则,从最大限度的保护未成年人合法权益的角度出发,使犯罪记录封存具有溯及力,可以给罪行较轻、有悔罪表现的未成年人一个更人性化的社会关怀,使误入歧途的未成年人更快更健康的回归社会。
,三,封存后犯罪记录的查询对象
新刑诉法第二百七十五条规定“犯罪记录被封存的,不能向任何单位和个人进行提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。新刑诉法对封存后犯罪记录的查询机关的规定
并没有具体规定,这就会存在查询权利滥用或者查询权利形同虚设的情况。
首先,对因办案需要没有明确规定。因此,为了解决这个问题,应将可查询的犯罪记录立法细化。
其次,对犯罪记录查询的单位无明确规定。新刑诉法规定根据国家规定查询。笔者认为,该国家规定只能是全国人大及其常委会制定的法律予以规定较为妥当。
再次,应建立未成年人犯罪记录单独数据库。只有建立单独数据库,使未成年人犯罪信息分类管理,对未成年人犯罪巨鹿查询建立准入制度,才能防止该项权利的滥用。同时,为了防止矫枉过正,延误正常的查询工作,也应该健全未成年人犯罪记录数据库,通过法律设定查询权限与查询机关。
三、结语
未成年人附条件不起诉制度与未成年人犯罪纪录封存制度的确立是新刑诉法在实践中保障未成年人权益最大化的积极探索,既是不断健全和完善未成年人刑事检察制度的必然要求,也为今后的检察实务工作以及完善未成年人检察工作一体化机制提供了法律依托与理论支持,也使笔者在实践中开展未成年人刑事检察工作有章可循。
范文二：借款合同既有借款人又有保证人,是否能够只起诉保证人不起诉借款人
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借款合同既有借款人又有保证人,是否能够只起诉
保证人不起诉借款人
篇一:银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究
银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究
贷款业务是银行业的主营业务，在实践中，借款人不能按期偿还贷款的案件时有发生。鉴于此，笔者作了如下研究:
保证的方式分为一般保证和连带保证，保证的方式不同，保证责任承担也相差甚多，因此本文将分类探讨银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题。
一、连带责任保证
(一)概念:连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带保证人不享有先执行抗辩权，只要债务人不履行到期债务，债权人就有权请求保证人承担保证责任。
(二)连带责任保证成立的方式:1、保证合同中明确约定承担连带责任保证;2、没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。
《担保法》第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没
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有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保
证承担保证责任。
(三)连带责任保证的保证期间
1、保证期间的确定:(1)有约定的按约定;(2)未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;(3)约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限，视为没有约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;(4)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《担保法》第二十六条第一款
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
《担保法解释》第三十二条
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
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保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
特别提醒一点，若没有约定主债务履行期限的，自宽限期届满之日起算;债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起算。
《担保法解释》第三十三条
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
《担保法解释》第四十四条
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
2、保证期间的性质:保证期间为除斥期间、不可变期间，不发生中断、中止、延长。
《担保法解释》第三十一条
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 (《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时
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效中断的规定”的规定)
3、保证期间的效力:保证期间经过，债权人未要求保证人承担保证责任，保证责任即消灭。
《担保法》第二十六条第二款
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
(四)连带责任保证债务的诉讼时效
1、保证期间与连带责任保证债务诉讼时效的关系:
(1)保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证期间经过，保证人免除保证责任，也就不需要计算保证债务的诉讼时
效。因此，“保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效。”
(2)保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任的，开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。因此，可以形象地理解为“保证期间光荣退休，保证债务诉讼时效正式上岗”。
《担保法》第二十六条第二款
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《担保法解释》第三十四条第二款
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开
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始计算保证合同的诉讼时效。
2、主债务诉讼时效中断、中止对连带责任保证债务诉讼时效的影响:
(1)主债务诉讼时效中断，连带责任保证债务的诉讼时效不中断。
(2)主债务诉讼时效中止，连带责任保证债务的诉讼时效中止。 《担保法解释》第三十六条
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
二、一般保证
(一)概念:一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。因此，一般保证人享有先执行抗辩权(但法律另有规定的除外)。
(二)一般保证的成立方式:当事人须在保证合同中明确约定承担一般保证责任。
《担保法》第十七条
当事人应在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就
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债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
《担保法解释》第二十五条担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
(三)一般保证的保证期间
1、保证期间的确定:同连带责任保证保证期间的确定。 《担保法》第二十五条第一款
篇二:担保人不知借款用途为“借新还旧”被判免责
担保人不知借款用途为“借新还旧”被判免责
作者:谢照艳 发布时间:2013-08-14 17:20:14
【案例索引】
陕西省西乡县人民法院(2013)西民初字第00503号
【案情】
原告陕西西乡农村合作银行城南支行。 住所地:西乡县城关镇上渡街。
代表人刘光泽，男，该支行行长。
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委托代理人程尚军，男，该支行副行长。
委托代理人冀东，男，该支行客户经理。
被告黄锦，女，生于1967年12月27日，汉族，农民，住西乡县城关镇前锋村二组。
委托代理人李长发，男，生于1968年1月15日，汉族，农民，住西乡县城关镇前锋村二组，系黄锦丈夫。
被告王吉军，男，生于1970年8月30日，汉族，西乡县国土资源局职工，住西乡县城关镇河滨路中段。
被告李长胜，男，生于1971年12月10日，汉族，农民，住西乡县城关镇前锋村二组。
审级:一审。
审判机关:陕西省西乡县人民法院。
合议庭组成人员:审判长崔新建;审判员杨世秀、谢照艳。 审结时间:2013年7月29日
2009年2月22日，被告黄锦以经商需流动资金为由向原告借款170000元，约定借款期限三年，月利率9.3?，由被告王吉军、李长胜提供连带责任担保，并与原告签订了保证担保借款合同。黄锦的丈夫李长发代黄锦在合同和借据上签名。合同签订后，原告在发放贷款时，虽合同约定途为资金流动，实际采用了以新贷还旧贷的方式，即用该借款扣收了被告黄锦的丈夫李长发2006年12月24日在原告处的借款本息，实际未向被告黄锦发放现金。借款到期后，经原告多
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次催收，被告黄锦只将利息清结至2009年6月21日，对借款本金170000元及2009年6月21日之后的利息至今未向原告清偿。原告催收未果，故诉来本院。
认定上述事实，有下列证据证明:1、原告提交的借款申请书、借款借据，证明了被告黄锦在原告处借款170000元的事实;2、原告提交的保证担保承诺书、保证担保借款合同，证明了被告黄锦在原告处借款170000元由被告王吉军、李长胜提供连带责任担保的事实;3、原告及被告黄锦的当庭陈述，证明了原告在发放借款时扣收了被告黄锦的丈夫李长发2006年12月24日在原告处的借款本息，没有依约向黄锦发放贷款，该笔贷款属以新贷偿还旧贷的事实。4、原告提交的利息计算清单，证明了截止2013年4月2日该笔借款欠息81774.86元的事实。
【审判】
西乡县人民法院经审理认为，原、被告签订的保证担保借款合同，虽由黄锦的丈夫李长发代黄锦签名，但黄锦予以认可，且黄锦与李长发系夫妻关系，其行为已构成表见代理，所产生的后果应由黄锦承担。该合同是双方真实意思表示，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应遵守和履行。原告在发放借款时，未明确告知保证人该借款系以新贷偿还旧贷，即用该贷款扣收了借款人黄锦丈夫李长发之前在原告处的借款本息，且被告王吉军、李长胜均不是旧贷的保证人，对
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以新贷偿还旧贷并不知情。原告未能提供担保人知道或者应当知道该借款是以新贷偿还旧贷的相关证据。依照法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。故对原告要求被告黄锦偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持;对原告要求由保证人王吉军、李长胜承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下:
一、由黄锦偿还陕西西乡农村合作银行城南支行借款本金170000元及利息81774.86元(利息计算至2013年4月2日，之后利息利随本清)，限判决生效后一月内还清; 二、驳回原告陕西西乡农村合作银行城南支行的其他诉讼请求。
【评析】 本案是属于“借新还旧”借款合同的担保合同纠纷。本案原告起诉的要求是要求借款人偿还借款本息;要求二担保人承担担保责任。需要解决的关键问题是二担保人的担保行为是否有效，是否应当承担担保责任。
对于保证合同是否有效，主要依据《担保法》第30条的规定来判断。判断的标准就是看保证合同签订时，银行和借款
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人是否构成对保证人的欺骗，是否向保证人隐瞒贷款借新还旧的真实用途，是否以欺骗的手段使保证人提供担保。如果保证人知道或者应当知道主合同，即借款合同的真实用途是借新还旧，则银行与借款人不构成欺骗，保证合同有效，保证人应当承担保证责任;如果保证人签订合同时不知道借款合同的真实用途是借新还旧，则银行与借款人构成欺骗，保证合同无效，保证人不承担担保责任。
在认定“借新还旧”的保证合同的法律效力时，一般首先看旧贷款保证人与新贷款保证人是否为同一人，或者是否旧贷款无保证人而新贷款提供了保证人。如果“借新还旧”中旧贷款与新贷款均有保证人，且保证人为同一人，即使在保证人出具保证时不知道银行与借款人进行借新还旧的情况下，保证人仍然要承担保证责任。因为债务人用新贷款偿还了旧贷款，就立即免除了保证人对旧贷款的保证责任，保 证人承担的风险和责任就只针对新贷款，故较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款，保证人在债务人借新还旧时承担的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不是借新还旧，如果资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人因而要承担对旧贷款和新贷款两笔贷款的保证责任。由此，若借款人改变贷款用途而借新还旧的，对保证人的不利影响很小，反而只须对后一笔贷款承担保证责任，因此当旧贷款保证人与新贷款保证人为同一人时，无论其是
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否知晓新借款合同用途为借新还旧，保证人均应对后一贷款承担保证责任。对此，我国担保法有明文规定。我国《担保法》第30条第1款规定:保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
据此，本案的主合同约定为“流动资金”，实际上是“借新还旧”;旧贷款的借款人与新贷款的借款人不是同一人，新旧借款均有担保人，且担保人不同。原告方即银行主张担保人承担担保责任，担保人以借款人和银行隐瞒借款用途抗辩，不承担担保责任，借款人亦承认没向担保人告知借款用途是借新还旧，银行虽主张担保人知道借款用途，但无证据证实。法院判决担保人免除担保责任。
【法官寄语】
篇三:借款人诈骗保证人责任是否能免除
某甲向某乙借款，丙与丁同为担保人，借条写明:“借款165万元，借款期:2010年8月17日，还款期2010年9月17日，到归还期不还，由担保人偿还。月利率按百分之三计算。”
后甲又向其他人借款未还，被他人追债时带至公安部门，甲到公安以后如实交待了其虚构承包工程的事实，借款均用于赌博等挥霍，甲最后被人民法院以诈骗罪判刑16年，刑
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期已在实际执行中。
另:乙借给甲的款额也因甲的交待被公安列入刑案。公安在对甲审理过程中，甲交待实借款是160万元而非165万元,经与乙核对乙也认可。由于甲在服刑，乙仅将两担保人列为被告向法院提起诉讼。在案件审理中，法院形成不同的处理意见如下:
第一种意见:因甲定为诈骗，且该款在认定的诈骗金额内，依据相关法律规定和1990年最高院司法解释应认定借款合同无效，担保合同无效，丙丁不承担任何保证责任。法院可以刑案为由不受理此案，受理后也可驳回起诉。
第二种意见:借款合同无效，担保合同无效，但丙、丁应依担保法承担相应的过错责任。 第三种意见:借款合同仅属于可撤销合同，故不影响担保条款的效力，丙、丁应承担担保责任(两担保人对出借人承担连带责任)。
我赞同第三种意见，理由如下:
一、本案的借款额列入刑事诈骗案件，但《借款合同》依然有效，至多也仅是可撤销合同，而非无效合同。
1999年起《合同法》已施行，因此，合同效力的认定应根据《合同法》的变化来确定，而不能适用之前的《经济合同法》和《民法通则》，在此有必要联系最高人民法院的1990、1994年的两个批复进行分析。
(1)无论是最高院1990年批复中“借款的行为既已被认
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定为诈骗罪行??，人民法院不宜作为民事案件受理”。还是1994批复中“不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效”，都因《合同法》的生效而事过境迁无现实意义。1994年之前，我们对合同效力的认定依据是1981年的《经济合同法》及1986年的《民法通则》，两法中对无效合同认定与现在的《合同法》是有本质上的区别的。其中《经济合同法》第7条及《民法通则》第58条规定了无效的合同和无效的民事行为，即在《合同法》施行前，欺诈是认定合同无效的情形之一。所以，通过欺诈订立合同，最终构成犯罪时，合同会由于欺诈因素的存在而无效，因构成刑事犯罪而导致合同无效也就成了应有之义。《经济合同法》在1999年10月失效，《民法通则》仍在施行。根据社会发展的现实要求，立法部门与社会相关人士深感将欺诈、胁迫、乘人之危的情形直接规定为无效十分地不合理，所以1999年《合同法》第54条将合同领域的这几种情况规定为可撤销合同。根据特别法优于一般法、后法优于前法的原则，合同领域的效力认定应适用《合同法》，而不应再适用《民法通则》的规定。
(2)在实践中，《借款合同》是不可能被撤销的。因为，撤销合同的权利人实际上是仅限于出借人，当借款合同形成欺诈条件时，也就是出借人能够行使撤销权时，出借人已经将款出借与借款人，《借款合同》是出借人制约借款人的主
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要依据，一旦《借款合同》被撤销，出借人的权利就无法得以保障，所以出借人不可能自己去损害自己的权益而行使撤销权。
(3)《担保合同》作为从合同虽然依附于主合同《借款合同》，但其仍然有独立性，不属于可撤销的合同。《合同法》规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”撤销权的行使主体是合同中的一方当事人针对另一方当事人，即出借人和担保人。依据《担保法》第6条的规定，《保证担保合同》的主体是保证人和债权人，债务人不是合同主体。而撤销权是针对合同的当事人的欺诈行为而提起的，不能因为第三人(借款人)的行为而提起，案件中债权人并无欺诈行为，所以担保人无权提起撤销之诉。
(4)追赃与诉讼的提起在民事诉讼中没有先后顺序，尤其是当赃物为金钱时，实践中的正确操作是，不论赃款是否全部追回，均可进行民事诉讼。只不过，民事案应以刑事案为依据时，民事案可中止审理，等待刑案判决结果后再审理。但并没有一定要等追赃结束后才能审理，因为，诈骗案更多情况下是无赃可追的，无赃可追实质就等同追赃结束。
(5)、若无特殊情况法定事由，本案保证人不能免除全部责任，但可免除部分责任。《担保法解释》第40条:“主合
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同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁(
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范文三：借款合同既有借款人又有保证人,是否能够只起诉保证人不起诉借款人
借款合同既有借款人又有保证人,是否
能够只起诉保证人不起诉借款人
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篇一:银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究
银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究
贷款业务是银行业的主营业务，在实践中，借款人不能按期偿还贷款的案件时有发生。鉴于此，笔者作了如下研究:
保证的方式分为一般保证和连带保证，保证的方式不同，保证责任承担也相差甚多，因此本文将分类探讨银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题。
一、连带责任保证
(一)概念:连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带保证人不享有先执行抗辩权，只要债务人不履行到期债务，债权人就有权请求保证人承担保证责任。
(二)连带责任保证成立的方式:1、保证合同中明确约定承担连带责任保证;2、没有约定保证方式或者约定不明
确的，推定保证人承担连带责任保证。
《担保法》第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保
证承担保证责任。
(三)连带责任保证的保证期间
1、保证期间的确定:(1)有约定的按约定;(2)未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;(3)约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限，视为没有约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;(4)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《担保法》第二十六条第一款
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承
担保证责任。
《担保法解释》第三十二条
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
特别提醒一点，若没有约定主债务履行期限的，自宽限期届满之日起算;债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起算。
《担保法解释》第三十三条
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
《担保法解释》第四十四条
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
2、保证期间的性质:保证期间为除斥期间、不可变期间，
不发生中断、中止、延长。
《担保法解释》第三十一条
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 (《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定)
3、保证期间的效力:保证期间经过，债权人未要求保证人承担保证责任，保证责任即消灭。
《担保法》第二十六条第二款
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
(四)连带责任保证债务的诉讼时效
1、保证期间与连带责任保证债务诉讼时效的关系:
(1)保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证期间经过，保证人免除保证责任，也就不需要计算保证债务的诉讼时
效。因此，“保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效。”
(2)保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任的，开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。因此，可以形象地理解为“保证期间光荣退休，保证债务诉讼时效正式上岗”。
《担保法》第二十六条第二款
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《担保法解释》第三十四条第二款
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
2、主债务诉讼时效中断、中止对连带责任保证债务诉讼时效的影响:
(1)主债务诉讼时效中断，连带责任保证债务的诉讼时效不中断。
(2)主债务诉讼时效中止，连带责任保证债务的诉讼时效中止。 《担保法解释》第三十六条
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
二、一般保证
(一)概念:一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。因此，一般保证人享有先执行抗辩权(但法律另有规定的除外)。
(二)一般保证的成立方式:当事人须在保证合同中明确
约定承担一般保证责任。
《担保法》第十七条
当事人应在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
《担保法解释》第二十五条担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
(三)一般保证的保证期间
1、保证期间的确定:同连带责任保证保证期间的确定。 《担保法》第二十五条第一款
篇二:名义借款人和实际借款人(相关法律和案例)
名义借款人和实际借款人
案情简(转 载 于:wWw.zAIdian.cOM 在 点 网)介:
银行与甲企业签订了借款合同，银行根据甲企业的指令
将贷款直接付给实际用资人乙企业，后乙企业向甲企业出具还款计划，偿还了部分款项，并发函给甲企业承诺上述款项系其所用，发生诉讼一切损失由其承担，后甲企业、乙企业均未能还清贷款，银行提起诉讼，要求甲企业、乙企业共同还款并承担连带责任。甲企业辩称其并非真正用款人，不应承担还款责任。
笔者认为:一般来讲，名义借款人与银行之间形成借贷法律关系，实际用资人与名义借款人、银行之间又形成其他法律关系。根据合同的相对性，应由名义借款人承担还款责任，至于实际用资人与名义借款人、银行之间的其他纠纷应另案处理。
最高法院2个类似判例持有上述观点。
1、借款合同关系不因实际用款人为合同当事人以外的人而改变原有的借贷法律关系。
中华人民共和国最高人民法院(2002)民二终字第207号民事判决书本院认为:中科信公司虽然与南通投资公司签订了债
券承销协议，但并未实际履行，而是直接将1940万元人民币分别汇入长城公司和诚信公司的帐户，形成了事实上的借贷法律关系。南通投资公司与该笔款项的借贷无关，不应承担偿还责任。鉴于中科信公司将其中的1455万元作为长城公司的项目投资款直接汇入诚信公司帐户，系根据长城公司
给其出具的划款申请代其划入的，故应认定该1455万元系长城公司所借。作为上述款项实际使用者的诚信公司虽然向中科信公司出具还款计划，偿还了部分款项，并发函给长城公司承诺上述款项系其所用，发生诉讼一切损失由其承担，但上述行为并不能改变中科信公司与长城公司之间形成的借贷法律关系。诚信公司与长城公司之间形成的是另一法律关系，与本案并不构成必要的共同诉讼。
2、对于借款合同纠纷与不同性质的法律关系，不可合并审理并互相抵消债务，依资金流向追加诉讼当事人，只审理借款关系即可。
中国建设银行太原市并州支行与山西南都建设发展有限公司等借款合同纠纷上诉一案(最高人民法院[2004)民二终字第23号民事判决书)。
最高人民法院经审理认为:本案系美元贷款合同纠纷。案件争议焦点为，深圳国投公司应否作为无独立请求权的第三人参加
到本案中来，该公司在本案中应否承担民事责任。并州支行起诉请求南都公司偿还两份美元贷款合同项下的贷款，南都公司抗辩其并非真正用款人，不应承担还款责任。原审判决应当围绕该借款合同法律关系进行审理，查明南都公司是否将所有贷款予以偿还，明确该公司的民事责任。但是，原审判决依据南都公司的抗辩理由，将本诉的借款合同法律关
系抛开，转而审理并州支行与深圳国投公司之间的美元存款合同关系，确认深圳国投公司所收取的1831766(39元系违法收取的高息，并判令深圳国投公司承担返还责任。原审判决对该笔款项的认定偏离了本诉法律关系，超出了原审原告并州支行的诉请范围，证据采纳方面亦不符合我国民事诉讼的有关法律规定，缺乏法律和事实依据，本院予以纠正。深圳国投公司有关其不应作为无独立请求权的第三人参加到本案中来的上诉理由成立，本院予以支持。对该笔欠款，应由南都公司自行承担偿还责任。如果南都公司因该笔款项与深圳国投公司存在争议，应由南都公司另案起诉。
——奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2004年第2辑(总第6辑)，人民法院出版社2005年版，第185,200页。
附:承办法官对本案事实与法律的分析本案是并州支行依据其与南都公司的两份美元贷款合同提起的诉讼，根据南都公
司在一审中对并州支行的抗辩(该公司并非实际用款人，应由实际用款的两汽巴公司及深圳国投公司承担还款责任)，原审法院列了三个第三人，并由本诉的借款合同关系到货币调期协议、保证金存款关系及美元存款关系，均进行了审理，作出由其中一个第三人深圳国投公司承担主要还款责任的判决。
深圳国投公司就本案实体与程序均提出了上诉。而并州支行因未交纳上诉费不具有上诉人地位。围绕深圳国投公司的上诉意见，首先应当解决的是程序问题，即该公司应否作为第三人加入到本案中来;其次是实体问题，即该公司应否承担还款责任、承担多大范围的还款责任。’
关于深圳国投公司在本案中的诉讼地位(并州支行对另外两家汽巴公司也提出了同样异议，只是二审对此不予审理罢了)。原审被告南都公司在一审中的抗辩涉及其与深圳国投公司及两家汽巴公司的关系，以及三个第三人与并州支行的关系。如何处理借款合同资金流向上之当事人的诉讼法律地位，二审法院在审理过程中有两种不同意见，第一种意见是，法院只应审理原、被告之间的借款合同关系，查明并州支行与南都公司之间是否存在委托贷款关系(这是南都公司抗辩的根本原由所在)、款项是否贷出以及是否如数偿还等事实，即可认定民事责任;至于被告南都公司在一审中的抗辩，应另案解决，可由南都公司另行起诉第三
人。第二种意见是，不告不理原则，决定了法院审理民事案件的被动性，贷款人起诉请求借款人偿还借款，借款人抗辩应由其他实际用款人承担责任，在这种情况下，法院必须审理该抗辩是否成立。尽管深圳国投公司与并州支行的存款合同关系与本诉的借款合同属于不同的法律关系，但是，该存款合同之签订履行情况与该借款合同是否属于当事人真
实意思表示直接相关，深圳国投公司(及两家汽巴公司)与本案存在利害关系，故原审法院依南都公司请求，将深圳国投公司(及两家汽巴公司)作为无独立请求权的第三人追加到本案中来，并不违反国家的民事诉讼程序的规定。深圳国投公司关于原审判决将其列为本案第三人、超越原审原告诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不应支持。需要说明的是，有证据表明，还应当将万海公司与华夏银行列为第三人，才能真正调查清楚本诉两笔款项的实际责任人，只是鉴于并州支行没有上诉人的法律地位，该行对其与两家汽巴公司关系的异议，二审不予审理，因此，二审只应围绕深圳国投公司所收取的183万余元，审理并州支行与深圳国投公司的美元存款关系以及深圳国投公司与南都公司的财务顾问协议。
在讨论过程中，考虑到第二种意见下的最终判决将可能对诸多法律关系中某个环节法律关系中可能发生的诉讼产生影响，且列第三人过多导致法律关系过于复杂，反而不易分清责任，最后，最高法院判决采纳了第一种意见，即只审理深圳国投公司的上诉
篇三:担保人不知借款用途为“借新还旧”被判免责
担保人不知借款用途为“借新还旧”被判免责
作者:谢照艳 发布时间:2013-08-14 17:20:14
【案例索引】
陕西省西乡县人民法院(2013)西民初字第00503号
【案情】
原告陕西西乡农村合作银行城南支行。 住所地:西乡县城关镇上渡街。
代表人刘光泽，男，该支行行长。
委托代理人程尚军，男，该支行副行长。
委托代理人冀东，男，该支行客户经理。
被告黄锦，女，生于1967年12月27日，汉族，农民，住西乡县城关镇前锋村二组。
委托代理人李长发，男，生于1968年1月15日，汉族，农民，住西乡县城关镇前锋村二组，系黄锦丈夫。
被告王吉军，男，生于1970年8月30日，汉族，西乡县国土资源局职工，住西乡县城关镇河滨路中段。
被告李长胜，男，生于1971年12月10日，汉族，农民，住西乡县城关镇前锋村二组。
审级:一审。
审判机关:陕西省西乡县人民法院。
合议庭组成人员:审判长崔新建;审判员杨世秀、谢照艳。
审结时间:2013年7月29日
2009年2月22日，被告黄锦以经商需流动资金为由向原告借款170000元，约定借款期限三年，月利率9.3‰，由被告王吉军、李长胜提供连带责任担保，并与原告签订了保证担保借款合同。黄锦的丈夫李长发代黄锦在合同和借据上签
名。合同签订后，原告在发放贷款时，虽合同约定途为资金流动，实际采用了以新贷还旧贷的方式，即用该借款扣收了被告黄锦的丈夫李长发2006年12月24日在原告处的借款本息，实际未向被告黄锦发放现金。借款到期后，经原告多次催收，被告黄锦只将利息清结至2009年6月21日，对借款本金170000元及2009年6月21日之后的利息至今未向原告清偿。原告催收未果，故诉来本院。
认定上述事实，有下列证据证明:1、原告提交的借款申请书、借款借据，证明了被告黄锦在原告处借款170000元的事实;2、原告提交的保证担保承诺书、保证担保借款合同，证明了被告黄锦在原告处借款170000元由被告王吉军、李长胜提供连带责任担保的事实;3、原告及被告黄锦的当庭陈述，证明了原告在发放借款时扣收了被告黄锦的丈夫李长发2006年12月24日在原告处的借款本息，没有依约向黄锦发放贷款，该笔贷款属以新贷偿还旧贷的事实。4、原告提交的利息计算清单，证明了截止2013年4月2日该笔借款欠息81774.86元的事实。
【审判】
西乡县人民法院经审理认为，原、被告签订的保证担保借款合同，虽由黄锦的丈夫李长发代黄锦签名，但黄锦予以认可，且黄锦与李长发系夫妻关系，其行为已构成表见代理，所产生的后果应由黄锦承担。该合同是双方真实意思表示，
为有效合同，对双方具有约束力，双方均应遵守和履行。原告在发放借款时，未明确告知保证人该借款系以新贷偿还旧贷，即用该贷款扣收了借款人黄锦丈夫李长发之前在原告处的借款本息，且被告王吉军、李长胜均不是旧贷的保证人，对以新贷偿还旧贷并不知情。原告未能提供担保人知道或者应当知道该借款是以新贷偿还旧贷的相关证据。依照法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。故对原告要求被告黄锦偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持;对原告要求由保证人王吉军、李长胜承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下:
一、由黄锦偿还陕西西乡农村合作银行城南支行借款本金170000元及利息81774.86元(利息计算至2013年4月2日，之后利息利随本清)，限判决生效后一月内还清;
二、驳回原告陕西西乡农村合作银行城南支行的其他诉讼请求。
【评析】 本案是属于“借新还旧”借款合同的担保合同纠纷。本案原告起诉的要求是要求借款人偿还借款本息;要求
二担保人承担担保责任。需要解决的关键问题是二担保人的担保行为是否有效，是否应当承担担保责任。
对于保证合同是否有效，主要依据《担保法》第30条的规定来判断。判断的标准就是看保证合同签订时，银行和借款人是否构成对保证人的欺骗，是否向保证人隐瞒贷款借新还旧的真实用途，是否以欺骗的手段使保证人提供担保。如果保证人知道或者应当知道主合同，即借款合同的真实用途是借新还旧，则银行与借款人不构成欺骗，保证合同有效，保证人应当承担保证责任;如果保证人签订合同时不知道借款合同的真实用途是借新还旧，则银行与借款人构成欺骗，保证合同无效，保证人不承担担保责任。
在认定“借新还旧”的保证合同的法律效力时，一般首先看旧贷款保证人与新贷款保证人是否为同一人，或者是否旧贷款无保证人而新贷款提供了保证人。如果“借新还旧”中旧贷款与新贷款均有保证人，且保证人为同一人，即使在保证人出具保证时不知道银行与借款人进行借新还旧的情况下，保证人仍然要承担保证责任。因为债务人用新贷款偿还了旧贷款，就立即免除了保证人对旧贷款的保证责任，保
证人承担的风险和责任就只针对新贷款，故较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款，保证人在债务人借新还旧时承担的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不是借新还旧，如果资金不能收回，则旧债未了又
出新债，保证人因而要承担对旧贷款和新贷款两笔贷款的保证责任。由此，若借款人改变贷款用途而借新还旧的，对保证人的不利影响很小，反而只须对后一笔贷款承担保证责任，因此当旧贷款保证人与新贷款保证人为同一人时，无论其是否知晓新借款合同用途为借新还旧，保证人均应对后一贷款承担保证责任。对此，我国担保法有明文规定。我国《担保法》第30条第1款规定:保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
据此，本案的主合同约定为“流动资金”，实际上是“借新还旧”;旧贷款的借款人与新贷款的借款人不是同一人，新旧借款均有担保人，且担保人不同。原告方即银行主张担保人承担担保责任，担保人以借款人和银行隐瞒借款用途抗辩，不承担担保责任，借款人亦承认没向担保人告知借款用途是借新还旧，银行虽主张担保人知道借款用途，但无证据证实。法院判决担保人免除担保责任。
【法官寄语】
范文四：未成年人附条件不起诉与犯罪记录封存制度研究[权威精品]
未成年人附条件不起诉与犯罪记录封存制度研究-权威精品
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最新最全的 学术论文 期刊文献 年终总结 年终报告 工作总结 个人总结 述职报告 实习报告 单位总结
摘 要 新刑诉法第二百七十一条、第二百七十五条分别规定了未成年人附条件不起诉制度与未成年人犯罪纪录封存制度。未成年人犯罪社会危害性相对较小，加之有监护人的监督，在可控范围内作出附条件不起诉决定、对特定犯罪纪录进行封存，最大限度保障未成年人合法权益，是使未成年人顺利回归和适应社会的重要责任。尽管如此，对于未成年人适用上述制度，也必须遵循一定的程序制度。
关键词 未成年 附条件不起诉 犯罪记录封存 新刑诉法
作者简介:马菁，青岛市市北区人民检察院公诉科，检察员。
D925A1009-0592(2013)08-285-02
一、未成年人附条件不起诉制度的适用
(一)未成年人附条件不起诉制度的适用原则
1.当事人隐私保护原则。办理未成年人案件应当注意保护涉案未成年人的名誉，不得公开或者传播未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出未成人的资料。保护未成年人的个人隐私，同时应当注意保护未成年被害人及证人的诉讼权利。适当引入“周末办理”制度，为未成年人最大限度减轻影响。
2.程序法定原则。适用附条件不起诉制度，不得损害国家、集体的公共利益以及公民的合法权益，必须以事实为根据，以法律为准绳，不得违反国家法律、法规的强行性规定，
不得有超越法律的特权。严格控制检察机关自由裁量权，在法律允许的范围内实施附条件运行。
3.罪刑相适应原则。未成年人附条件不起诉制度的确立，旨在给失足未成年人一个改过自新且将不良影响降到最低的机会，该惩罚手段与救济手段应当与犯罪所造成的危害后果相当且通过犯罪嫌疑人的努力改造可以实现，具有积极的可操作性。
(二)未成年人附条件不起诉制度的适用条件
1.适用的法律依据。新刑诉法第一百七十五条的规定，可以认为法律对未成年附条件不起诉制度的限定条件有四个，需要特别说明的是，一年以下有期徒刑是可能判处的刑罚，而不是法定刑一年以下有期徒刑，这说明了对未成年人适用附条件不起诉制度，一般要求未成年人犯罪的主观恶性较小或者系初犯、偶犯或者危害结果较轻，与一年以下有期徒刑刑罚相当。
2.适合未成年人的“条件”。针对未成年人犯罪嫌疑人的年龄、性格、环境、犯罪性质、情节等，对适用未成年人不起诉设定的条件应当具有可操作性，比如具结悔过、向被害人道歉、赔偿损失、参加公益劳动等。
3.附条件不起诉的次数。新刑诉法对附条件不起诉的次数未做限定，但从设立此制度的初衷看，应当认为附条件不起诉的次数以一次为限为宜。附条件不起诉制度，是在未成年人对自己的罪行有悔过表现之后作出的一种改良的不起诉决定，在附期限或附条件的考验中，如未成年人二次犯罪，那么之前作出的附条件不起诉决定就没有对未成年人起到警示与改造作用，不仅应当撤销，对第二次犯罪也不应再做宽大处理。
(三)未成年人附条件不起诉制度的适用程序
1.审查案件材料。一是检察机关提前介入问题。公安机关一经立案，检察机关就应对案件侦查情况做跟踪调查，提前介入，全面掌握案情，并将检察机关的意见通报公安机关，移送案件要把好批准关，缩短审查起诉期限。二是阅卷审查问
题。检察机关对于公安机关移送的案件应由检察长指定专门的人员负责阅卷审查，并做好相应笔录。对于符合附条件不起诉决定的案件，先由办案部门进行讨论后，报请分管领导提交检委会研究并同意后，启动附条件不起诉程序。
2.附条件不起诉决定的做出。拟作不起诉处理的案件，由承办人员制作《案件审查报告》，报检察长或检察委员会批准决定。检察机关在做出处理意见时要广泛听取犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见，听取公安机关、学校、社区及基层组织以及犯罪嫌疑人所在单位的意见或建议，听取被害人及诉讼代理人、法定代理人或近亲属的意见，这点非常重要，必要时启动人民监督员程序。对于被害人不同意或者经听证、答询不同意做附条件不起诉的，一般应当依法提起公诉。
3.附条件不起诉决定的撤销。要建立纠错机制，对于检察机关做出的附条件不起诉决定，如果公安机关或被害人向上级检察机关提起复议申请，上级检察机关应在七日内审查完毕，认定不起诉决定不当的，应做起诉处理，撤销下级检察机关的不起诉决定，下级检察机关应当执行。如果公安机关或被害人提出复议申请，本院复查后认为不起诉决定确实不当的，在七日内自行撤销不起诉决定。被害人对于维持的附条件不起诉制度决定，可以直接向人民法院提起刑事自诉。
4.对附条件不起诉未成年人的处理。对做出附条件不起诉的未成年人，依据有关法律法规提出具体的处理建议，可以:(1)规定期限考察。在规定考察期限内，犯罪嫌疑人未履行相关义务的或者履行义务不符合约定的，应当及时提起公诉。(2)基层帮教帮扶。辖区内基层组织建立帮教考察机制，条件允许时设立专门的社区矫正机构，落实帮教措施。(3)犯罪记录封存。对附条件不起诉的未成年人，封存犯罪记录，使其享有与正常未成年人同等的权利与机会，给尚在成长中的未成年人一个重新回归社会的机会。
(四)附条件不起诉制度在实践可能存在的问题与对策
1.司法腐败问题。新刑诉法对未成年人附条件不起诉制度只是宽泛的进行了概念性的规定，而没有具体的实施细则，使得司法操作上有很大空间，也赋予了检察机关一定的自由裁量权。这势必要求检察机关在适用附条件不起诉制度时要兼顾程序与实体的公平，否则会滋生实质上或形式上的腐败问题。为了在探索中解决上述问题，就要在司法实践中，进一步出台法律法规明确未成年人附条件不起诉制度的适用主体、条件、程序，使其具有更扎实的法律依据，并建立完善的法律制约机制。
2.外来未成年人考察问题。随着社会经济的发展，多数未成年人犯罪地点已脱离了原户籍地或者相当未成年人在原籍犯罪而监护人却在异地，这给做出附条件不起诉决定后的附条件监督、改造带来了一系列现实问题，对这部分未成年人作出的决定，要建立切实有效可行的机制，或者暂缓对该类人员的附条件不起诉制度的作出，但是又会影响到未成年人的合法权益，需要在今后实践中完善立法。 3.国家赔偿责任的免除。对未成年人做出附条件不起诉决定后，对该类犯罪嫌疑人的国家赔偿责任应当免除。因为该类犯罪嫌疑人的羁押原因不是因为掌握法律事实错误或者程序违法，而是在合法的前提下对犯罪嫌疑人的一种宽大处理，该事实行为本身达到起诉标准，应当认定为犯罪且可能判处一年以下有期徒刑，依法应当承担刑罚，只是为了给未成年人犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。若在此情况下，国家还要承担赔偿责任，则设立该项制度的意义不复存在。
二、未成年人犯罪记录封存制度
(一)犯罪记录封存的内容
新刑诉法第二百七十五条规定了“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚，应当对相关犯罪记录予以封存”。
刑事犯罪记录、劳教记录、治安处罚记录等均应当封存。对未成年人犯罪嫌疑人的犯罪记录进行封存，这里应当对该犯罪记录作扩大解释，不应仅限于刑事处罚的犯罪记录。
(二)犯罪记录封存的时间范围
新刑诉法没有对何时的违法记录进行犯罪封存作明确规定。笔者认为，新刑诉法实施后的法定犯罪记录应当封存，对于新刑诉法施行之前的相关犯罪记录也应当在新刑诉法实行后一并封存。按照刑法从旧兼从轻的原则，从最大限度的保护未成年人合法权益的角度出发，使犯罪记录封存具有溯及力，可以给罪行较轻、有悔罪表现的未成年人一个更人性化的社会关怀，使误入歧途的未成年人更快更健康的回归社会。
(三)封存后犯罪记录的查询对象
新刑诉法第二百七十五条规定“犯罪记录被封存的，不能向任何单位和个人进行提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。新刑诉法对封存后犯罪记录的查询机关的规定并没有具体规定，这就会存在查询权利滥用或者查询权利形同虚设的情况。
首先，对因办案需要没有明确规定。因此，为了解决这个问题，应将可查询的犯罪记录立法细化。
其次，对犯罪记录查询的单位无明确规定。新刑诉法规定根据国家规定查询。笔者认为，该国家规定只能是全国人大及其常委会制定的法律予以规定较为妥当。
再次，应建立未成年人犯罪记录单独数据库。只有建立单独数据库，使未成年人犯罪信息分类管理，对未成年人犯罪巨鹿查询建立准入制度，才能防止该项权利的滥用。同时，为了防止矫枉过正，延误正常的查询工作，也应该健全未成年人犯罪记录数据库，通过法律设定查询权限与查询机关。
三、结语
未成年人附条件不起诉制度与未成年人犯罪纪录封存制度的确立是新刑诉法在实践中保障未成年人权益最大化的积极探索，既是不断健全和完善未成年人刑事检察制度的必然要
求，也为今后的检察实务工作以及完善未成年人检察工作一体化机制提供了法律依托与理论支持，也使笔者在实践中开展未成年人刑事检察工作有章可循。
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范文五：[最新]论文 范文【 精品】未成年人附条件不起诉与犯罪记录封存制度研究
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未成年人附条件不起诉与犯罪记录封存制度研究 未成年人附条件不起诉与犯罪记录封存制度研究
摘 要 新刑诉法第二百七十一条、第二百七十五条分别规定了未成年人附条件不起诉制度与未成年人犯罪纪录封存制度。未成年人犯罪社会危害性相对较小，加之有监护人的监督，在可控范围内作出附条件不起诉决定、对特定犯罪纪录进行封存，最大限度保障未成年人合法权益，是使未成年人顺利回归和适应社会的重要责任。尽管如此，对于未成年人适用上述制度，也必须遵循一定的程序制度。
关键词 未成年 附条件不起诉 犯罪记录封存 新刑诉法
作者简介:马菁，青岛市市北区人民检察院公诉科，检察员。
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)08-285-02
一、未成年人附条件不起诉制度的适用
(一)未成年人附条件不起诉制度的适用原则
1.当事人隐私保护原则。办理未成年人案件应当注意保护涉案未成年人的名誉，不得公开或者传播未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出未成人的资料。保护未成年人的个人隐私，同时应当注意保护未成年被害人及证人的诉讼权利。适当引入“周末办理”制度，为未成年人最大限度减轻影响。
2.程序法定原则。适用附条件不起诉制度，不得损害国家、集体的公共利益以及公民的合法权益，必须以事实为根据，以法律为准绳，不得违反国家法律、法规的强行性规定，不得有超越法律的特权。严格控制检察机关自由裁量权，在法律允许的范围内实施附条件运行。
3.罪刑相适应原则。未成年人附条件不起诉制度的确立，旨在给失足未成年人一个改过自新且将不良影响降到最低的机会，该惩罚手段与救济手段应当与犯罪所造成的危害后果相当且通过犯罪嫌疑人的努力改造可以实现，具有积极的可操作性。
(二)未成年人附条件不起诉制度的适用条件
1.适用的法律依据。新刑诉法第一百七十五条的规定，可以认为
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法律对未成年附条件不起诉制度的限定条件有四个，需要特别说明的是，一年以下有期徒刑是可能判处的刑罚，而不是法定刑一年以下有期徒刑，这说明了对未成年人适用附条件不起诉制度，一般要求未成年人犯罪的主观恶性较小或者系初犯、偶犯或者危害结果较轻，与一年以下有期徒刑刑罚相当。
2.适合未成年人的“条件”。针对未成年人犯罪嫌疑人的年龄、性格、环境、犯罪性质、情节等，对适用未成年人不起诉设定的条件应当具有可操作性，比如具结悔过、向被害人道歉、赔偿损失、参加公益劳动等。
3.附条件不起诉的次数。新刑诉法对附条件不起诉的次数未做限定，但从设立此制度的初衷看，应当认为附条件不起诉的次数以一次为限为宜。附条件不起诉制度，是在未成年人对自己的罪行有悔过表现之后作出的一种改良的不起诉决定，在附期限或附条件的考验中，如未成年人二次犯罪，那么之前作出的附条件不起诉决定就没有对未成年人起到警示与改造作用，不仅应当撤销，对第二次犯罪也不应再做宽大处理。
(三)未成年人附条件不起诉制度的适用程序
1.审查案件材料。一是检察机关提前介入问题。公安机关一经立案，检察机关就应对案件侦查情况做跟踪调查，提前介入，全面掌握案情，并将检察机关的意见通报公安机关，移送案件要把好批准关，缩短审查起诉期限。二是阅卷审查问题。检察机关对于公安机关移送的案件应由检察长指定专门的人员负责阅卷审查，并做好相应笔录。对于符合附条件不起诉决定的案件，先由办案部门进行讨论后，报请分管领导提交检委会研究并同意后，启动附条件不起诉程序。
2.附条件不起诉决定的做出。拟作不起诉处理的案件，由承办人员制作《案件审查报告》，报检察长或检察委员会批准决定。检察机关在做出处理意见时要广泛听取犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见，听取公安机关、学校、社区及基层组织以及犯罪嫌疑人所在单位的意见或建议，听取被害人及诉讼代理人、法定代理人或近亲属的意见，这点非常重要，必要时启动人民监督员程序。对于被害人不同意或者经听证、答询不同意做附条件不起诉的，一般应当依法提起
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公诉。
3.附条件不起诉决定的撤销。要建立纠错机制，对于检察机关做出的附条件不起诉决定，如果公安机关或被害人向上级检察机关提起复议申请，上级检察机关应在七日内审查完毕，认定不起诉决定不当的，应做起诉处理，撤销下级检察机关的不起诉决定，下级检察机关应当执行。如果公安机关或被害人提出复议申请，本院复查后认为不起诉决定确实不当的，在七日内自行撤销不起诉决定。被害人对于维持的附条件不起诉制度决定，可以直接向人民法院提起刑事自诉。
4.对附条件不起诉未成年人的处理。对做出附条件不起诉的未成年人，依据有关法律法规提出具体的处理建议，可以:(1)规定期限考察。在规定考察期限内，犯罪嫌疑人未履行相关义务的或者履行义务不符合约定的，应当及时提起公诉。(2)基层帮教帮扶。辖区内基层组织建立帮教考察机制，条件允许时设立专门的社区矫正机构，落实帮教措施。(3)犯罪记录封存。对附条件不起诉的未成年人，封存犯罪记录，使其享有与正常未成年人同等的权利与机会，给尚在成长中的未成年人一个重新回归社会的机会。
(四)附条件不起诉制度在实践可能存在的问题与对策
1.司法腐败问题。新刑诉法对未成年人附条件不起诉制度只是宽泛的进行了概念性的规定，而没有具体的实施细则，使得司法操作上有很大空间，也赋予了检察机关一定的自由裁量权。这势必要求检察机关在适用附条件不起诉制度时要兼顾程序与实体的公平，否则会滋生实质上或形式上的腐败问题。为了在探索中解决上述问题，就要在司法实践中，进一步出台法律法规明确未成年人附条件不起诉制度的适用主体、条件、程序，使其具有更扎实的法律依据，并建立完善的法律制约机制。
2.外来未成年人考察问题。随着社会经济的发展，多数未成年人犯罪地点已脱离了原户籍地或者相当未成年人在原籍犯罪而监护人却在异地，这给做出附条件不起诉决定后的附条件监督、改造带来了一系列现实问题，对这部分未成年人作出的决定，要建立切实有效可行的机制，或者暂缓对该类人员的附条件不起诉制度的作出，但是又会影响到未成年人的合法权益，需要在今后实践中完善立法。 3.
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国家赔偿责任的免除。对未成年人做出附条件不起诉决定后，对该类犯罪嫌疑人的国家赔偿责任应当免除。因为该类犯罪嫌疑人的羁押原因不是因为掌握法律事实错误或者程序违法，而是在合法的前提下对犯罪嫌疑人的一种宽大处理，该事实行为本身达到起诉标准，应当认定为犯罪且可能判处一年以下有期徒刑，依法应当承担刑罚，只是为了给未成年人犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。若在此情况下，国家还要承担赔偿责任，则设立该项制度的意义不复存在。
二、未成年人犯罪记录封存制度
(一)犯罪记录封存的内容
新刑诉法第二百七十五条规定了“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚，应当对相关犯罪记录予以封存”。
刑事犯罪记录、劳教记录、治安处罚记录等均应当封存。对未成年人犯罪嫌疑人的犯罪记录进行封存，这里应当对该犯罪记录作扩大解释，不应仅限于刑事处罚的犯罪记录。
(二)犯罪记录封存的时间范围
新刑诉法没有对何时的违法记录进行犯罪封存作明确规定。笔者认为，新刑诉法实施后的法定犯罪记录应当封存，对于新刑诉法施行之前的相关犯罪记录也应当在新刑诉法实行后一并封存。按照刑法从旧兼从轻的原则，从最大限度的保护未成年人合法权益的角度出发，使犯罪记录封存具有溯及力，可以给罪行较轻、有悔罪表现的未成年人一个更人性化的社会关怀，使误入歧途的未成年人更快更健康的回归社会。
(三)封存后犯罪记录的查询对象
新刑诉法第二百七十五条规定“犯罪记录被封存的，不能向任何单位和个人进行提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。新刑诉法对封存后犯罪记录的查询机关的规定并没有具体规定，这就会存在查询权利滥用或者查询权利形同虚设的情况。
首先，对因办案需要没有明确规定。因此，为了解决这个问题，应将可查询的犯罪记录立法细化。
其次，对犯罪记录查询的单位无明确规定。新刑诉法规定根据国
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家规定查询。笔者认为，该国家规定只能是全国人大及其常委会制定的法律予以规定较为妥当。
再次，应建立未成年人犯罪记录单独数据库。只有建立单独数据库，使未成年人犯罪信息分类管理，对未成年人犯罪巨鹿查询建立准入制度，才能防止该项权利的滥用。同时，为了防止矫枉过正，延误正常的查询工作，也应该健全未成年人犯罪记录数据库，通过法律设定查询权限与查询机关。
三、结语
未成年人附条件不起诉制度与未成年人犯罪纪录封存制度的确立是新刑诉法在实践中保障未成年人权益最大化的积极探索，既是不断健全和完善未成年人刑事检察制度的必然要求，也为今后的检察实务工作以及完善未成年人检察工作一体化机制提供了法律依托与理论支持，也使笔者在实践中开展未成年人刑事检察工作有章可循。
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