范文一：立法法的立法依据是什么

立法法的立法依据是什么

《立法法》的制定和修改依据是:中国宪法以及其他有关法律尽管对立法权限的划分、立法程序、法律解释等问题作了原则规定。但由于宪法对立法权限的划分不够具体、不够明确，导致有些法规、规章与法律相抵触或者法规、规章之间相互矛盾、冲突;有些法规、规章的质量不高，存在着起草和制定过程中片面强化、扩大部门的权力，为本部门、本系统带来不应当有的审批权、发证权、收费权、处罚权;有的还超越职权，擅自解释法律、法规，或者各搞各的规章。这些问题在一定程度上损害国家法制的统一和尊严，也严重地影响了正确执法。

为了提高立法质量，维护国家法制统一，制定一部《立法法》，对法律、行政法规、地方性法规、规章的制定做出统一的规定是非常必要的。因此，中国民主法治出版社法律应用分社(现更名北京法宣在线)，邀请全国人大、国务院、中央党校、中国社科院等知名领导专家，精心录制了《立法法修正解读与立法实务操作》高端讲座。该讲座立足《立法法》首修，凸显《立法法》亮点，为“市区的市”立法支招，为提高立法质量、完善立法技术谏言献策。

范文二：什么是立法法

　　何为《立法法》?

　　立法是国家的重要政治活动，立法法则是规范国家立法活动的重要法律，这是一部宪法性法律，其法律层级仅次于宪法，是“管法的法”。立法法的位阶如此“高在云端”，实际上却与你我息息相关。

　　市政府突然发布限购房、限购车或者车辆限行的命令，让你措手不及;法规规章相互“打架”，让你无所适从……这些曾经深刻影响生活的事儿，可能会随着立法法的修订而改变。

　　立法法15年来首次修改

　　作为十二届全国人大三次会议的重要议程之一，立法法修正案草案8日提请大会审议。这是立法法颁布15年来的首次修改，对于完善我国立法体制，提高立法质量和立法效率，建设社会主义法治国家，具有重要的现实意义和长远意义。

　　想对立法谈意见?行!

　　国家制定法律，老百姓只能从报纸、电视知道法律制定的过程，虽然通过全国人大网站也能发表对法律的意见。立法法能让大家有机会走进最高立法机关，和立法者面对面谈谈意见吗?

　　草案新增规定：法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，可以召开听证会，听取基层和有关群体代表、有关部门、人民团体、社会组织和有关专家等方面的意见。

　　征税增税太任性?管!

　　去年底至今年初，成品油消费税连续多次上涨;2011年最高人民法院出台婚姻法司法解释，涉及夫妻房产分割，一些地方还要加征“夫妻房产加名税”……类似的任性加税不胜枚举，让我们口袋里的钱不经意地被“掏走”。征税如此随意，如何规范?

　　立法法修正案草案将“税收”的专属立法权单列，并规定“税种的开征、停征和税收征收管理的基本制度”只能制定法律，即“税收法定”。草案还新增加规定，授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限和被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。

　　征税征地，有权不可任性

　　今年前两个月，国家有关部门3次给成品油消费税“涨价”。

　　每次“涨价”都能引来一番热议。但再怎么动嘴皮子，咱百姓该纳税还得纳税，哪怕是税负重了。其实，有心人不妨观察一下，这3次税率调整均以财政部、国家税务总局联合下发通知的形式进行。一纸通知，就真的可以让咱多掏腰包吗?

　　以前行，以后未必!虽说宪法法律规定，公民有依法纳税的义务。但对政府来说，也得依法征税!征什么税、怎么征税、征多少税等一系列问题都必须有章可循。要是苛捐杂税、加重税赋、税费不分，这些咱老百姓是真真不能接受的。

　　税收法定是趋势。立法法修正案草案拟在全国人大及其常委会的专属立法事项中，将“税收”一项单列出来，明确税种的开征、停征和税收征收管理的基本制度，只能由法律规定。

　　相对于征税的平稳而言，征地就属于近年来社会矛盾纠纷的易爆点了。特别是在广大农村地区，土地可是农民的“命根子”，岂可说拿走就拿走?

　　不幸的是，土地偏偏又是一些地方政府的“钱袋子”。近些年来，一些地方政府为了实现经济效果和社会效果相统一，“掩耳盗铃”式制发相关文件，标榜征收征用土地的合法性。

　　如今，这一招也未必灵了!立法法修正案草案指出，非国有财产的征收和征用，都必须由法律来规定。

　　限行限购太随意?管!

　　一些地方政府出台车辆限行、住房限购等制度。比如北京市通过市政府通告将机动车限行延续至今，深圳市在去年底突然发布通告对机动车限购。政府维护公益采取一些措施可以理解，但有没有想过自己是不是有这样任性的权力?

　　草案新增明确规定：没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。

　　限行摇号?NO LAW NO TALK!

　　看到这里，是不是该为立法法点个赞。

　　再来两段文字：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、规定、命令依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。

　　没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

　　什么意思?打个比方，大城市交通拥堵是个问题，怎么办?限行，一周总有一天不让你开车出行!再狠点，就是汽车牌照“摇号”，“没号”的直接剥夺你买车的权利，将你从街头的“快马驰骋”直接打入“地狱”，乖乖去地铁每天“肉夹馍”吧!

　　其中的限行、摇号，就是“减损公民权利、增加公民义务的规范”。也许你之前每天关心的问题是“今儿限几号”“摇到号了吗”，如今，法律态度很明确，限行?摇号?面对各种限令禁令，可不能政府说是什么，咱就得认什么，不妨先问一句，“有法律依据吗?”NO LAW，NO TALK。

　　当然，凡事都不能绝对。法律起草同样需要坚持从实际出发，需要考虑切实可行性。为此，立法法修正案草案还作出补充规定：应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

　　立法“夹带私货”?管!

　　有好处时争抢，没有好处时互相推诿，立法成为政府部门占有权力资源的方式和分配利益的过程。“部门利益法制化”是近年来立法中突出问题。按照现行做法，大量法律案都是行政部门牵头起草的，难免“夹带私货”“各自打着小算盘”。此类问题如何解决?

　　立法法修正案草案增加规定：全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以提前参与有关方面的法律草案起草工作;涉及综合性、全局性、基础性等事项的法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草。

　　城管环保没法依?管!

　　城管执法问题在各个城市问题突出，但城管机构及其执法权在法律上长期是“黑户”。类似的，一些地方在城市管理、环境保护等方面长期没有法律支持，自我设权或者无法可依问题突出，这些问题如何解决?

　　草案新增规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对较大的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。

　　立法法都要管住什么?

　　管“二次立法”

　　目前司法解释经常被诟病为“二次立法”，因此这次立法法修改，对司法解释也做了约束性规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”草案同时明确，最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。

　　管“红头文件”

　　红头文件实际上是老百姓对行政机关制定的规范性文件的俗称，长期以来各级政府红头文件确有过多过滥的情况，甚至出现了很多侵蚀立法权的现象。如何将这种权力关进法律的“笼子”，下放立法权给地方成为一种选择，这也成为此次立法法修正的一大亮点。

　　草案提出，把以前仅有49个“较大的市”独享的地方立法权下放给全国所有282个“设区的市”。而为了防止地方政府在立法过程中的“任性”，即滥用立法权，把本来以红头文件实施的行为上升为法规来施行，立法法也作出了两方面限制：第一，设区市能不能获得实际的立法权有赖于省一级人大及其常委会决定，符合标准的地方获得立法权之后，还要报省级人大常委会批准后才能生效。第二，立法法修正案明确规定，设区市的立法范围是有限的，在税收等政治、经济、社会管理领域没有立法权。

　　管“神仙打架”

　　保险公司被保监局要求签署价格自律协定，却违反了发改委的反垄断规定被处罚;城管部门为便民承诺增加路侧停车位，交通管理部门却为疏堵削减路侧停车位……法规之间“神仙打架”，是否也曾让你“躺枪”?

　　截至去年9月，我国已制定现行有效法律243件，行政法规737件，地方性法规8500多件，自治条例和单行条例800多件。有的部门越位立法，有的地方和部门搞保护主义，部门利益和地方保护、争权诿责现象较为突出，既损害了百姓利益，也削弱了政府的公信力。

　　修改后的立法法拟赋予200多个设区的市立法权，如果民众发现当地出台的法规与上位法有冲突，制定的规章损害自身权利等，可向人大提出审查建议，不适当的法律法规将予改正或撤销。

范文三：论立法法的作用

论《立法法》的作用

立法是指享有立法权的国家机关，依照立法权限和程序，制定、修改或废止规范性法律文件的活动。其实质是集中统治阶级意志转化为国家意志。

（1）立法的主体是享有立法权的特定的国家机关，并不是各种国家机关都可以立法。

（2）制定、修改和废止是法产生和变更的基本形式，此外还有认可和补充两种形式。

（3）立法作为一种产生和变动法的过程，从宏观上考察，大体包括三个阶段。一是立法准备阶段，包括立法规划制定、法案起草的组织、法案起草过程中的各种活动。二是立法审议阶段，包括法案的提出、审议、表决，以及法律的正式公布。三是立法的后续阶段，包括法的清理、法的系统化等。

而《立法法》正是为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家而根据宪法，制定的法律。

《立法法》是我国重要的宪法性法律，也是我国立法制度的基本法律，在总结我国改革开放20年来立法经验的基础上，对国家权力机关、行政机关制定法律、法规、规章的原则、立法权限、立法的基本程序、法律效力等级、立法监督等方面的基本制度作出较为全面的规定，对保证我国立法工作的规范化、制度化，维护国家法制的统一，建立和完善有中国特色的社会主义法律体系，促进依法治国，建设社会主义法治国家，有着十分重要的作用。

第一、《立法法》既维护了国家法制的统一，又充分发挥了地方的积极性和创造性。

第二、《立法法》的颁布对各类立法主体的立法原则、权限、程序、立法监督等

作出全面规范，还可以为法律、法规和规章的立、改、废提供一个相对稳定的原则和操作标准。

第三、《立法法》的颁布有利于控制越权立法，遏止地方保护主义、部门保护主义立法，有利于消除立法中的相互冲突和抵触，有利于提高立法质量。

第四、这部《立法法》以宪法为依据，体现了立法过程的民主性，强调了法制的统一性；具有较强的可操作性，对地方立法工作也具有较强的指导性。（1）明确了立法者进行立法活动应遵循的四大基本原则：立法权限法定原则、立法内容和过程的民主原则、科学立法的原则、宪法权威至上原则，为保证立法活动的有效性设立了法律的底限。（2）首次以国家基本法律的形式确立了授权立法制度。实践证明：授权立法是符合我国国情的立法制度。（3）规范立法程序，减少了立法上的随意性。这次的《立法法》根据法律已有的规定，总结我国多年来立法程序上的经验和教训，把经过实践证明并体现民主集中制原则的一些基本规则加以规范化、制度化、法律化。（4）规范法律解释，统一法律解释的口径，消除法律解释上的混乱和借解释创制法律的现象。（5）、《立法法》还对其适用范围和法规、规章的备案等问题作了较为明确的规定。

《立法法》的颁布与实施，成为理顺立法体制、解决立法冲突（包括立法权限冲突和立法文件冲突）、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。作为大学生的我们，应该既要看到它的重大作用，也应该看到它存在的缺陷与不足，更要看到它的发展，立法法正待逐步总结经验，逐步完善，以最终健全我国的立法制度。

范文四：立法法的品性

内容摘要：

法制日报2000年7月2日我们可以说，立法应当是民主和法治的过程，是民主和法治的产物，甚至是民主和法治的化身。这些，都只是我们在应然意义上进行的表述。事实上立法不民主，立法非法治的状态经常存在，甚至成为民主和法治发展的障碍也不是不可能。这就涉及到了立法的品性问题。如果是民主与法治的立法，就会有好的法律———良法据此而得以产生；如果是专制与人治的立法，就会有坏的法律———恶法据此而得以产生。立法的良善，制约的因素是多重的，但是是否民主与法治，无疑是一个重要的原因。为了保证立法的良性，就必须对立法进行民主与法治的调控，这也许是立法法得以产生的初衷。这并不意味着有了立法法一切都有了。要保持立法法应有的品性，还需要我们在制定立法法时和制定立法法后做大量的工作。其中有民主的工作也有法治的工作。也就是说立法法要具有良好的品性，就必须具有民主的品性和法治的品性。这一

法制日报2000年7月2日

我们可以说，立法应当是民主和法治的过程，是民主和法治的产

物，甚至是民主和法治的化身。这些，都只是我们在应然意义上进行

的表述。事实上立法不民主，立法非法治的状态经常存在，甚至成为

民主和法治发展的障碍也不是不可能。这就涉及到了立法的品性问题

。如果是民主与法治的立法，就会有好的法律———良法据此而得以

得以产生。立法的良善，制约的因素是多重的，但是是否民主与法治，

无疑是一个重要的原因。为了保证立法的良性，就必须对立法进行民

主与法治的调控，这也许是立法法得以产生的初衷。这并不意味着有

了立法法一切都有了。要保持立法法应有的品性，还需要我们在制定

立法法时和制定立法法后做大量的工作。其中有民主的工作也有法治

的工作。也就是说立法法要具有良好的品性，就必须具有民主的品性

和法治的品性。这一说未见先论，但恐怕也还不是谬论。

立法法不可缺少的品性是民主。无论怎样地将民主和立法结合起

来论述，都不可否认，立法是国家的一项专有活动，是国家权力的构

成部分与实现方式。立法作为一种权力的体现和运作过程，它本身就

可能有一种脱离民主的倾向与可能。立法法的一个重要的使命就是保

证各种立法的民主性质。现在我国的第一部立法法产生了，对于立法

的民主性质也作出了重要的规定。但是这些规定如何被贯彻实施还特

别值得我们去思考。立法法实际上是通过立法权限的划分来进行国家

权力的分配的，保障各项权力对人民的忠诚显然是立法

法的使命。立法法通过立法与立法冲突的协调来解决权力与权力

之间的冲突，维护正常的权力构架与权力关系，这对于保证权力的民

主性质具有特别的意义。一个法律、法规乃至规章，在立法上的合法

性质也体现着一定的民主性质。擅自扩大权力，侵犯公民权利的立法，

在立法法上肯定是非法的，立法法就必然会反对，就应当宣布其为非

法而无效。人民在选举立法机关之后，实际上就把直接的立法权委托

给了立法机关。立法机关一旦背离人民的意志，人民不但难以修正，

而且还将受害于恶法。因此，用立法法来保障立法机关及其对于人民 的忠诚———保障民主，制约立法权，防止立法权的滥用，不能不被 认为是一大建树。

立法法不可缺少的品性是法治。法并不都是良法，法也并不是都 有利于法治。

在专制统治下，在人治条件下，法都还是存在的，而且甚至还发 挥着重要的“作用”。这也就说明，有法并不一定有法治。创制立法 法的目的显然不在于允许专制与人治，更不是要推行专制与人治，而 恰恰相反，她要排拒专制与人治。法治的重要特征是保障人权，制约 权力。立法法应当担负起的责任也至少包括着保障人权、制约权力的 两个方面。立法者在最终的主体意义上或许是人民，而在直接的意义 上都只是享有立法权的国家机关或者个人。因此对于立法权的制约就 成为了权力制约中最为重要的环节，也成为了法治对于立法法的要求 。如果说，司法的不公正主要是以个案的方式存在，立法的不公正则 都是以普遍的方式存在的。人民可以用种种方式来对抗司法专横，甚 至有时可以用合法的方式来对抗司法专横，但是却很少有办法对付立 法的专横，更难用合法的方式来对付立法的专横。立法法的恶性远比 某个法律法规的恶性危害严重，因此，立法法的价值也就凸现了出来 。没有良好的立法法就不会有良好的立法权。惟此，立法的法治品性 就没有制度的保障。

立法法不可缺少的品性是成为立法的民主与法治，这样最终才能 保证立法良性化的存在与发展。立法法已经颁布了，她本身也还有需 要在实践中总结完善的问题。但是她的被实施却是一个更为急迫的问 题。“纸上得来终觉浅，事非经过不知难”。在立法法尚未制定之前， 我们的任务是如何制定一个尽可能完善的立法法，一旦立法法制定出 来，我们的使命就应当转化为如何贯彻立法法，并使立法法永远具有 其应有的品性———民主与法治。立法法的品性体现在立法法的条文 里，更体现在立法法被贯彻实施的行动中。只要立法法关于民主与法 治的品性没有失落并能始终拥有，立法法就没有失去她的本质和自我， 立法法都是真正的立法法。

范文五：立法法的原则

《立法民主 :概念与根据》陈伯礼

立法民主的核心含义是指在立法决策、立法活动中, 依据民主原则, 贯彻民主原则, 法文件的内容则不能作为立法民主的内涵要素。现代立法的要求之一是贯彻立法民主原则, 其根据在于, 现代法乃是人们享受良好人世生活的一种制度安排, 从理性上说, 公民有保留立法权力的要求;现代国家社会成员地位的平等, 要求立法活动遵行民主原则。

一、立法民主概念分析

(一)民主界说 明确民主的含义是正确理解立法民主概念的前提。 首先应当说明的是, 民主不像有形物质那样的存在因而容易被证实, 它是一种抽象的、一个没有单一确切和一致赞同的词语, 在漫长的历史岁月中它有着极不相同的意义和内涵。 在不同的社会制度和经济制度下, 人们对这一词语的理解也是有所不同的 。可能正是由于确定民主的概念是如此复杂, 以致有的人认为没有必要把问题复杂化, 只要人们在内心知晓何者为民主就万事大吉了。 但是, 人们真的知晓吗? 例如, 一个政府由人民投票选举出来的事实, 是否可以作为一个民主政府的检验标准呢? 如果回答是肯定的, 则希特勒所建立的第三帝国, 也可称为民主 国家, 因为希特勒确实是通过宪法所规定的正常的选举过程, 并作为一个在德意志帝国国会选举中唯一获得压倒多数民众选票的政党党魁而当选的。最典型的一个对民主概念的错误理解是:民主在实践中是指由绝大多数人民的代表治理的国家。 如果按照这一标准, 则通常被人们视为民主政体的一些国家, 却不能符合这一标准, 因为这些国家的政府一般只能得到合法选民中的少数的支持, 而剩下的那些非选民以及参加选举的多数选民, 则只能被迫接受并非由他们选举出来的政府统治。那么, 究竟什么是民主?民主一词源于古希腊文, 最早见于古希腊历史学家希罗多德的《历史》一书, 从词源学来说, 古希腊文的“ 民主”一词是由“ 人民”和“ 权力”两个词组合而成, 含义为人民的权力, 即由人民执掌政权共同治理国家之意。后来西方国家文字将此词直译为德谟克拉西(英文为 democracy), 在近代作为政治术语使用时, 内涵有所延伸和扩展, 与古代含义不尽一致。就日常生活里大家经常使用的概念来看, 有人认为民主是“ 多数决”, 是“ 少数服从多数” 。 有人认为民主不一定是“ 多数决” , 而是“ 各种意见和利益的协调沟通” , 民主要求大家“ 各让一步, 彼此妥协” 。 有人认为民主政治是“ 人民当家作主的政治”, 凡事皆应以民意为依归。有人则说“民主政治就是政党政治” , 政治精英组成政党竞逐执政权力, 党的政策可以高于空泛的民意。 有人强调“民主就是选举” , 没有选举投票的社会不是民主社会。有人则从来不在意选举权, 因为 他们相信, 真正能带来社会经济繁荣的政府才是民主政府,太多的竞选活动造成社会动荡不安, 并不是好的民主政治。诸如此类的想法还有很多, 它们彼此之间可能环环相扣(如

“ 民主就是选举”与“民主就是政党政治” ), 但也可能矛盾冲突(如“ 政党政治”与“全民政府”)。在政治领域, 民主一词的含义与民主政治相同, 但其所指涉的内容并不完全相同。民主即民治, 这是大多数词典所采用的, 而且是普遍能接受的定义, 这一定义与 democracy 这个词的词源也相符。 古代哲学家与政治家以颇为直截了当的方式使用该词。 亚里士多德在区别了几种不同的民主以后, 提出一个区分民主与独裁的准则, 认为不容许所有公民共享的制度是寡头的, 容许所有公民共享的制度是民主的。近世以来, 常为人引用的林肯名言“民有、民治、民享”, 也提出了同样的概念, 即民主是一种人民自治的制度。但是, 上述这些解释民主的简单定义, 即使获得普遍赞同, 也还是不能说明太多问题, 因为这种定义把本来就不简单的问题过于简单化了 。 类似的定义还有一些, 如:“ 获得同意的政府” 、“ 大多数的统治” 、“ 人人享有平等权的政体” 、“ 主权属于人民”等等。 这些警句式的定义一般说来并没有错误, 但没有触及问题的实质 。 美国密执安大学哲学教授卡尔·科恩就认为,“ 对这些定义稍加分析, 其不足之处便会暴露无遗:获得谁的同意? 同意什么? 在哪方面有平等权?怎样才算是同意或权利的平等? 什么是主权, 人民什么时候有主权? 由谁组成大多数进行统治? 大多数的统治总是民主的吗? 民主的决定总需要大多数同意吗? 民有的政

体适于何地? 诸如此类的疑惑比比皆是。”回顾一下托克维尔对民主的论述, 可能有助于人们理解民主的含义。 他认为, “所谓民主政治, 我并不指涉共和国, 而是一种社会状态, 其中人人或多或少皆参与公共事务。”另外, 在《欧洲的革命》中, 他也以同样的内涵界定民 主政治。他认为,“民主, 就其真正的意义言, 只能意味着一件事, 就是人民或多或少参与其政府管理之政府形式。”从托克维尔的论述中可知, 他所说的“ 民主”既是一种政治制度, 也是一种社会秩序。 就前一意义而言, 民主确实指涉人民参与政府决策的政府形式, 并且要求统治者对选民负责。 这种政治意义的民主可用“ 人民主权”原则来涵括, 而所谓人民主权就是指一切统治的正当性都来自于人民。 人民统治政治世界的方法是通过选举, 他们选出代议士来从事立法工作, 选出行政人员来执行法律, 选举与民主具有内在的关联性。 从托克维尔的论述中可知, 他的理论还是属于传统的民主理论的一部分。西方一些自由主义民主论者认为, 现代意义下的民主政治乃是“ 程序民主”。 经济学家熊皮特在认为, 过去民主 理论都太强调人民意志的表达与实践, 而其实“ 人民意志”或“ 共同福利”都是虚幻不实的概念。 在实际的政治经验中, 民主只能是一套选择政治人物及合法化公共政策的程序, 它既不保证贯彻人民的意志, 也不担保决策结果必然符合全民的最高利益。 用熊皮特的话来说:“民主的方式是为了达成政治决定的一种制度安排, 在这种安排中, 某些人透过竞逐人民的选票而获得决策的权利。”

从熊皮特的相关论述中可知:第一, 他认为民主政治只是某种程序或游戏规则, 本身不是什么崇高的目标;第二, 这套程序的启动点来自居上位的政治精英, 而不是底层的民众。 因此, 选举的意义在于有志于角逐权力的政治精英向人民推销自己, 而非选民主动推举大家最喜欢或最信任的人物。与熊皮特同属精英民主论代表人物的波普, 也把民主理解为一种手段, 一种程序制度。 民主不过是一种政权组织形式和社会管理方式, 是人民能够有效地控制少数统治者的权力的一种制度或程序。 基于这种理解, 波普认为传统的极端强调人民主权的民主理论不能成立, 这一是因为社会不可能通过大多数人的意志进行统治, 二是因为, 即使 多数人的统治是可能的, 多数人的权力也并非必然就是合理的。美国学者卡尔·科恩在《民主概论》一书中, 提出了一个较有说服力的民主定义, 他认为, “ 民主是一种社会管理体 制, 在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”有的学者论述的民主政治问题, 其实说的也是政治领域中的民主问题, 认为“民主政治主要指涉一种安排政治生活的方式, 它以“主权在民”为基本原则, 透过定期改选的普选制度, 让成年公民拥有决定领导人物去留及重大政策采行与否的最终权利。 为了确保每个公民的基本权利, 它必须依据宪政原则约束多数决的适用范围, 容许政党及民间团体自由竞争, 并且尽量缩短社会经济条件的差距, 以鼓励所有公民在平等的基础上, 充分参与公共事务的讨论决定。综合以上论述可知, 民主, 尤其是在政治领域中使用的民主一词, 主要是指一种决策机制, 一种决策的方式和过程, 它不指涉这一过程的结果。

(二)立法民主界说 理论界一般从两个角度来理解立法的含义, 一个是在动词意义上使用, 一般指有权主体制定具有强制力的行为规范的行为。 就主体来说, 不同的时代立法主体并不一致。 人们基本的看法是, 在奴隶、封建等专制社会, 从国家法的角度看, 当时的国家还没有专门的立法机关, 国家的立法行为完全是专制者单一意志的产物, 虽然这种专制式的立法也不能完全离开社会大众的需求, 但是从立法的公民参与而言, 这种类型的立法与民主毫不相干。进入近现代社会以来, 人们的立法理念发生转变, 在西方的理性主义时代, 人们认为国家和社会是人们协议的结果, 人们组成社会和国家的目的, 在于保障自己的安全和幸福, 因此以国家名义所立之法, 人们当然有参与表达意见, 甚至决定立法之结果的权利。 但是由于社会所有成员参与直接立法几乎没有可能性, 因此西方社会普遍在实行了代议制度, 由选民选举代议机构代表, 由这些代议士来代替选民专门从事立法活动。 由于从理论上来看代议士是代表选民从事立法活动, 因此人们可以认为, 代议制度下的立法活动体现了民主

原则。第二种立法的含义是在名词意义上使用立法一词, 即是说立法是有权部门行使立法权的结果, 从国家法的角度来说, 就是有权机关制定的规范性文件本身。本文认为,“ 立法民主”中使用的“ 立法”, 应当是动词意义上的立法, 因为如果“ 民主”是指决策机制、决策的过程和方式, 则“立法”必然是指从事立法活动的“ 行为”, 而不能指向“ 规范性文件”本身。 因此立法民主的确切含义是指在立法决策活动中的一系列民主化的制度设计, 包括立法活动的公民参与以及立法机关内部法定立法程序的民主制度设计。 应当说, 在现代社会, 人们普遍认为, 法律本身是公众意志的体现, 因此, 在立法活动中, 体现民主原则, 是立法的应有之义。 现代民主社会的立法, 不可能抛开社会公众的意见, 另寻他路来主导立法活动。本文之所以耗费如此多的笔墨说明立法民主的含义问题, 是因为有些学者对其含义的说明过于笼统, 外延过大。有的学者在论述立法民主化的过程中, 列举了人民对立法民主化的看法, 认为“ 现代民主, 意味着主体的广泛性、行为的制约性、内容的平等性和过程的程序性。 因此, 立法的民主化主要体现为立法主体的广泛性、立法行为的制约性 、立法内容的平等性和立法过程的程序性。”也有学者认为,“ 立法的民主表现在两个方面:一是立法要实行民主化的立法, 即立法实体的民主;一是要实行立法的民主化, 即立法程序的民主。 前者是指法律(包括法规、规章等)的内容要贯彻社会主义民主精神, 体现保护人民的权力、权利与利益的基本目的和采取民主化的法律规范。 后者是指立法决策过程和立法活动的民主, 即立法工作和立法程序的民主”这两种说法的共同点, 就是把立法的内容, 也作为立法民主 的内涵之一。 本文认为, 如果人们承认民主是一种决策的程序和方式, 则民主只能指涉规范性文件制定(行为)的程序、方式。 这就是说, 只有“ 行为”才涉及“ 程序”和“ 方式”的问题, 而规范性文件的“ 内容”是无所谓程序和方式的。 人们在使用立法民主这一词汇的时候, 必须牢记:“ 民主方式不是一种解决, 而是一种寻求解决的方式———不是专为这 样或那样的特定目的服务的一种国家形式, 而是不问目的为何, 但采用单一的手段与方法以决定目的的一种国家形式。民主的核心是选择, 而不是已经被选择的, 是在许多意见中进行选择, 同时, 选择一种终究能调整这些意见的方案。”如果把法律看成一种公共政策, 则立法民主只是公众参与影响公共政策制定的合法程序, 它不能保证贯彻公众的意志,也不能担保决策的结果必然符合全民的最高利益, 立法民主不包括对法律内容的要求。如果通过民主立法, 制定了大众认可的良好的法律, 那也是其带来的间接结果。

二、立法民主的根据

为什么在立法活动中, 需要民主这种决策方式, 这是研究立法民主理论必须说明的问题, 否则, 立法民主的提出就没有道义支承。笔者不倾向于从功能角度来说明立法民主的根据, 因 为立法民主发挥的功能, 一般只能说明立法民主的合理性,如果用来说明立法民主的根据, 则缺乏应有的说服力, 因为如果一个人说:立法民主会保证产生良好的法律, 因此我们应当通过民主的方式立法, 那么这种说法至少会遭到来自两方面的挑战:第一, 有的人可能说, 就立法而言, 民主的方式可能并不比一个人或者极少数聪明人的制定的法律良好。 在这种情况下, 立法民主就失去了根据;第二, 如果仅仅因为民主立法能产生良好的法律, 我们因此就要通过民主方式来制定法律, 那么, 在实践证明多数人并没有制定良好法律的情况下, 就极有可能是民主立法失去根据。 因此为立法民主找到跟深刻的根据, 是研究这一理论必须解决的问题。本文认为, 现代社会法的本质和人生活在社会中的主体平等性要求, 是思考立法民主根据的路径。(一)现代法的性质, 决定了立法应当民主。 究竟什么是法, 人们的认识经历了一个逐步深化的过程。 过去很长一段时间, 人们认为法就是统治工具, 并且是一个阶级统治另一个阶级的工具, 是暴力镇压的工具。 但是随着社会变迁和研究的深化, 人们逐步认识到上述定义的错误, 因为这种把法视为工具的看法, 不能说明统治者是否应当遵守法。 符合这一定义的逻辑结论反而是:统治者可以不受法约束,因为法就是统治被统治者的 , 而这一结论是与现代法治社会的目标和要求截然相反的。 在此有必要回顾一下有关法的概念

的典型说法。古希腊著名思想家亚里士多德从形式和实质意义上,论述了法的概念。 他认为, 从形式上看, 法律是规章, “ 执政者凭它来掌握他们的权力, 并借以监察和处理一切违法失 律的人们。”但是亚里士多德又认为, 法律与城邦政体的好坏相关, “相应于城邦政体的好坏 , 法律也有好坏, ??符合与正宗政体所制订的法律就一定合乎正义, 而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。”另外, 亚里士多德还提出了一个非常深刻的思想, 即认为法律是人类智慧的体现, 是一个“ 中道的权衡”。 古罗马著名的思想家西塞罗认为, “法律乃是自然中固有的最高理性??当这种理性确立于人的心智并得到实现, 便是法律”。 在他看来, 只有符合自然的法才称得上是法律, 才能体现公共的意志。 欧洲中世纪的神学家奥古斯丁, 把法分为神法和人法, 所谓神法就是“ 上帝的法律”或“ 永恒法” , 它是真理, 是正义。 而人法则使国家的成文法与风俗习惯, 他必须努力满足永恒法的要求, 即体现真理和正义。 中世纪另一位神学家阿奎那, 将法和法律做了区分, 他认为, 法是人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的行动准则或尺度。 因为人类行动的准则和尺度是理性, 所以, 法即是体现理性的东西, 而法律是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,或者说法律是秩序的安排。 从中可见, 他所讲的法律主要是指人类生活中的法律, 这种法律是“ 政治人”公布的, 以公共幸福为主要目的, 具有强制和规范性的特点。 法国的古典自然法思想的代表人物之一卢梭认为, 法律是作为主权者的全体人民对作为臣民的全体人民所做出的决定, 在他看来, 法律就是全体人民自己的意志的记录, 是公意的行动。 法律的本性在于意志的普遍性与对象的普遍性的结合, 他认为:“ 法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性, 所以一个个人, 不论他是谁, 擅自发号施令就绝对不能成为法律;即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令,也绝对不能成为一条法律, 而只能是一道命令;那不是主权

行为, 而是行政行为。”英国 19 世纪分析法学的首创者奥斯汀认为, 法律一词或所谓严格意义上的法律, 是命令,即掌握主权者对在下者如何行为所作的、并以威胁(制裁)作为后盾的命令。 西方法学中把这一定义称为由主权、制裁和命令三个要素构成的“ 法律三部曲”。 规范法学派的代表人物凯尔森认为, 法有政治定义和科学定义两种。前者就是使法的概念适合于一个特定的正义理想, 而纯粹法学所讲的法的定义是科学定义, 它必须摆脱任何道德或 政治价值判断, 故此凯尔森认为:“ 法是一种强制秩序”,这个强制秩序由规范构成。 美国社会法学派主要代表庞德在对四种法律概念进行分析批评之后, 提出自己对法律的概念的理解, 他认为法律就是“ 一种制度, 它是依据一批在司法和行政过程中使用的权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制。”而新分析实证主义法学的创始人哈特则将“ 规则”此一术语使用于法律概念, 而且他认为, 单单经由各项规则的共同运作所产生的运作机制, 才是什么是法律的适当描述。但是, 在其老对手、新自然法学派主要代表人物朗·富勒看来,“ 法律是使人的行为服从规则治理的事业”。 他的定义把法律当成一种活动, 并将法律制

度看作是一种持续的、有目的的活动的产物。综合以上各家学说可见, 人们大都从两个角度来理解法, 一是从应然角度来理解, 认为法应当怎样, 体现什么样的价值等等, 另一个是从实然角度来看待法, 主要从客观存在的法的特征的角度, 来定义法、 解释法。 其实, 法 应当是应然与实然的相互应对, 是应然与实然之间的一座桥梁。据此 , 法的定义可表述为:法律是社会生活上人和人间关系的规范, 它以正义为其存在的基础, 以国家的强制力为其实施的手段。 这一概念说明, 法乃是人们享受良好人世生活的一种制度安排。 这种涉及社会所有主体的关系的规范和制度安排, 如果不是由自己做出决定, 在现代民主社会几乎是不可想象的, 因为人们不可能把跟自己利害相关的法的制定权, 完全交给某个个人、 组织, 即使这个个人、 组织能够从善意出发, 且聪明过人, 只是由于人们不能保证, 在一时一事上能够从善意出发、 运用聪明智能的个人和组织, 不会在另外的事情上表现得恰恰相反。因此, 从理性上来说, 人们一定会把这种决定自身利害命运的权力, 保留在自己手上, 而立法民主正体现了人们的这一要求和愿望。 在此, 人们可能会提出的两个疑问:一是现代社会普遍实行

的是代议制度, 立法权由代议机关来掌握, 怎么能说人人享有立法权力呢。 本文的回答是:从法律规定的角度看, 社会大众当然不享有立法权力, 但在终极意义上立法权力是人民的权力, 只是由于人民不可能都来直接行使立法权, 因此把这种权力交给他们选举出来的议会成员来行使, 议员权力的获得来自人民的授权, 从这个角度看 , 在终极意义上立法权应当属于人民。 这样,社会大众参与、 影响、 监督, 甚至直接参与立法活动就顺理成章。另外一个可能引起的疑问是:行政行为也是涉及大众的行为, 从理论上说, 行政机关的权力也是来自人民的授予,那么人们为什么没有提出行政行为民主、人民参与的问题?本文的回答是:首先, 这是由行政行为的性质决定的。 行政行为大都是处理具体事务的行为, 具有具体性、灵活性、技术性、紧迫性等特点。对这种行为不可能采用人人参与的民主方式做出决定, 这就好比医院在诊断重大病情时, 不可能通过投票的方式来决定治疗方案一样(战争中的军事决定亦如此)。而立法行为的结果是确立一个对人人具有约束得力的规范, 具有政策选择性的特点。一旦做出选择就不能轻易改变, 因为法律的稳定就是法律的生命, 朝令夕改的法律就不 是法律。因此法规范的选择必须是深思熟虑的结果, 社会应当在这一选择过程中充分表达意见, 这是保证法在社会有效推行的前提。 做一个比喻就是 :如果把社会比作一艘航船, 则立法行为就是决定航船向何处去的行为, 而行政行为则是舵手开船的行为, 他运用自己的知识, 根据海洋自然条件的具体情况, 把航船准确驶向目的地。

(二)现代国家社会成员地位的平等, 要求立法活动遵行民主原则人类社会发展至今, 得出的一个基本的具有普适性的价值判断之一是:人人平等。 世界人权宣言第 1 条开宗明义写道:“人皆生而自由;在尊严及权利上均各平等。 人各赋有理性良知, 诚应和睦相处, 情同手足。”第 2 条亦揭示:“ 人人皆得享受本宣言所载之一切权利与自由, 不分种族、肤色、性别、语言 、宗教、政见或他种主张、国籍或门第、财产、出生或他种身分。”由此可知, 平等、不歧视是人权最重要的意涵与精神, 没有平等, 人权无以附丽。立法民主的含义表明, 每一位社会成员在立法活动中,都有权利提出自己的意见 、建议, 以影响立法活动。 人们之 所以有这种权利, 根源在于人人平等。 如果不承认人人平等, 则必然认为, 一部分人可以参与立法活动, 另一部分人则没有这种权利, 因此可以说, 人人平等的观念, 为立法民主提供了理论支撑。 对此本文将论述两个问题:第一, 人与人之间是否应当平等;第二, 如果人与人是平等的, 那么在参与立法活动中应否平等 。第一个问题涉及对平等的理解。 其实, 所谓人人平等并不全然是事实观察的陈述。 人们普遍看到的现象是:人与人之间的身高体重、聪明才智、美丑善恶、财富地位都是不相等的。 这种不平等首先表现于人与生俱来的自然特征与禀赋, 接着由社会经济地位的差别加以确定, 所以很多哲学家就认为, 政治统治也应该反应这种先天及后天的差距,让某些禀赋较高者统治其他人, 如此才能符合自然法则或自然公理。 而且事实上, 我们也不难想象如果一个国家排除贤能之士, 硬要把大政方针的决定权交给一群平凡百姓,那么柏拉图所生动刻画的“国家之舟”自然陷入极端凶险,甚至惨遭灭顶。 面对柏拉图式的“ 专家治国”或“ 哲君统治”的主张, 一些思想家提出两个支持平等的理由, 一个是诉诸犹太及基督教信仰传统, 提出“上帝造人, 人人平等”的宗教信仰;另一个则是走人文主义的路线, 从人人不平等的现象中指出“内在道德意义的平等”或“ 政治权力上的平等” 。两相比较, 第一种观点影响虽大, 但存在的问题是:第一, 如果碰到无宗教信仰者(或信仰主张不平等的教义), 则平等的主张就失去了根据。 第二, 以人们都是神的平等子 民的观点来论述人与人的平等的人 , 忘记了一个事实, 那就是:神的父性的信念同样可以用来证明等级制度的合理性,并可为人、阶级、种性、种族的不平等辩护。 因此, 神学观点 不可能为说明平等的合理性。相对而言, 人文主义的论证则强调人的存在本身就是一种价值。 由于我们每个人不管高矮胖瘦、美丑贤不肖, 都拥有可贵的生命, 因此人人有权利要求别人尊重自己, 让彼此的生命都能在获得适当滋养的环境下成长。 这种基于对

人类生命尊严的尊重所建立起来的平等观, 可称之为“ 内在道德意义的平等” 。 这种观

点具有一定的说理性, 但是依然存在一个问题, 那就是:如果把平等看作一种“价值” , 则人 们可能提出的一个疑问是:人们是否可以用等价物来替换平等? 因为按照康德的说法, 凡有价值者, 均可被等值者替换。 其实, 满足人类欲望与需要的商品具有市场价值;能吸引人们兴趣的也可说具有唤起感情或想象力的价值, 但是世界上有些东西是不能用任何价值来度量的。 对于一个人来说, 在限定的行为范围内, 我们可以称赞他们具有相对价值, 如我们可以说一个人是一个好的议员(具有价值), 他可以被另一个更好的议员来代替。 但是作为人来说, 他们没有相对价值。 一个人不可能被另一个人来替换, 在这一点上, 他们是平等的。 因此更好一点的说法应当是:平等是人的尊严的体现, 人的不可替换性决定了人与人之间尊严的平等性。在简单推论了人与人之间的平等性之后, 接着应当讨论的问题是:立法这种政治权力应否在人们之间平等分配?根据卡尔·科恩的分析, 有两种不平等可以否定社会成员享 有同等的管理权, 一是利益的不平等。 这就是说, 每个成员在对他有利害关系的问题上都有某种发言权;只有利害关系相等或接近相等时才有同等发言权。 如果某些成员的利害关系大于其他成员时, 就会出现利益上的不平等。 在此情况下, 根据同等的人应同等对待这个基本原则, 就要求应该给与利害关系较大的更多的发言权。 私人公司的股票持有者, 其投票权按股权分配, 即是例证。 如果同等的人应同等相待, 任何社会中其成员对管理的发言权应与决策后果对他的利害关系的大小成比例。 这说明, 在任何社会中,若成员在社会决定的后果上有相等的利害关系, 而且作为社会成员又有平等的地位, 在分配参与社会管理权这一方 面, 他们是平等的。第二种情况是地位的不平等。 有些社会其成员资格的性质基本上是不平等的, 这些社会中我们必然认为民主是不适当的, 或只能在有限的程度上或特殊情况下才能实行。家庭社会便是最好的例证。 家庭必须做出的许多决定, 其后果对年幼儿童与对父母的利害关系至少是相等的。 但由于其成员资格的类型不同, 所以很少有人会认为家庭中重要的决定要采取多数票通过的形式。 如果因这些决定所产生的义务主要落在父母身上, 儿童可能只有洗耳恭听。 但家庭中也有一些情况:不仅家庭中所有成员利害关系基本

相等, 而且就需要决定的问题而言, 成员资格也相等(比如到什么地方远足), 在这类问题上, 人们可能认为平等计算父母与子女所投的票是适当的。应当说, 与立法有关的活动不属于上述两种情况。 首先, 立法目的与公共利益、 共同福利、 普遍幸福相关, 因此, 社会成员对立法必然有共同的利害关系。 理论上很难证实一部分人对立法有较大的利害关系, 而与另一部分人完全无关。 应当说, 每个人对树立正义、 公共福利等都有同样的关心, 因为这些目标对于他追求其他目的具有决定性关系, 从而对他自己如何生活也有决定性关系。 总之, 政治社会无所不包的特殊性, 使每个成员对他的决定的后果都有同等的关切, 因此每个人都有平等的影响立法活动的机会, 实属必然。另外一个问题是, 立法参与中的成员资格是否应当平等, 亦即他们是否应当具有同等的地位。 应当说, 一个人在国家组织中的成员资格 , 除了因为他是人以外, 别无其他根据。 他的成员资格的来源与基础, 只是因为他出生或生活在那里。 法律一般规定, 出生在一国领土上的每一个人, 都是该国公民, 而并不要求他富有、 健康或聪明。 只要这一点得到证实, 则人们在政治社会中的公民地位、 平等的成员资格就不成为问题。故此应当得出的结论是, 在立法参与上, 人与人的成员资格是相同的, 他们有平等的参与立法的民主权利。人类历史走到今天, 民主理论可谓洋洋大观, 制度建 设也在稳步推进, 所有这一切都表明:虽然民主政治不能保证产生良好的政治领袖与公共政策, 但是它可以促进自主与平等, 可以带来活力与文明。 立法民主是人类社会发展的理想和追求, 是政治文明的标尺。 虽然在立法史上,专制立法曾一度占据主导地位, 但是这并不能作为在今日排斥建立立法民主制度的理由。 立法民主是民主制度建设的基本内容, 应当作为我国民主政治建设的起点而加以认真对待。 走出这一小步, 必然带来社会的大变化。

《论立法中民主原则的落实》

一、要真正发挥人大代表在立法中的作用

从建国后到党的十一届三中全会以前,我国的立法工作进展缓慢, 同时, 国家立法权也仅 为全国人民代表大会所专有, 即只有全国人大代表才能参与立法 。适应新的历史时期加强社会主义民主法制建设的需要,1982 年宪法和几经修改后的地方组织法分别将立法权授予全国人大常委会,省 、自治区、直辖市的人大及其常委会 ,省 、自治区人民政府所在地的市 、国务院批准的较大的市和经济特区的人大及其常委会 。对权力机关的授权立法包括两个方面:一是授予地方各级人民代表大会立法权, 二是授予全国人大常委会及地方各级人大常委会立法权 。授权地方人民代表大会立法可以理解, 因为地方权力机关是地方人民意志的代表,可以在不违背宪法和法律的前提下, 制定各地普遍遵守的行为规则 。但为什么要进一步授权各级人大常委会立法呢? 彭真同志在宪法修改草案报告中对为什么要授予全国人大常委会立法权曾这样解释:“我国国大人多 ,全国人大代表的人数不宜太少 , 但是人数多了 ,又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关 ,它的组成人员是人大的常务代表 ,人数少可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以, 适当扩大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效方法” 。地方人民代表大会增设常委会也是出于这一目的 。但应该指出的是 ,人大常委会从最初不享有立法权到“经常开会 ,进行繁重的立法工作” ,这一职权已不是“适当扩大”而是膨胀得很大了。立法实践也证明,十几年来,各级人民代表大会的立法数量十分有限, 而绝大多数法律、有关法律问题的决定和地方性法规都是由各级人大常委会制定的。与代表大会相比, 人大常委会实际上已成为国家法律的主要制定者 ,其立法对促进改革开放和市场经济建设起了积极作用 。但人大常委会立法权十分宽泛并经常性地行使这一职权 ,又存在许多令人不安的因素 。第一 ,人大常委会立法,容易使法律的民意基础大打折扣。法律应当是所有人大代表对各自收集民意总和的归纳、总结和提炼 。立法决策的科学化和民主化程度首先取决于决策参与者的广泛性和代表性 ,在立法机关中,全体组成人员的共同参与是保证立法决策达到最佳效果的唯一途径。而我国有立法权的各级人民代表大会代表,都是通过层层间接选举产生的 ,间接选举本身就不是充分和直接反映民意的有效方式 ,由间接选举产生的代表中再选举极少比例的代表委员(仅全国人大常委会的委员人数就不足全体代表数量的 1/20)去进行经常性立法 ,显然会使法律与广大选民的直接愿望距离更远。而且, 现在各级代表大会中普遍存在官员代表、先进人物代表、名人代表占绝对多数的倾向, 由代表大会进一步选举出的常委会组成人员中,更清一色是从各级党政岗位上退下来的领导干部 , 普通的工人代表 、农民代表或者其他的公民代表在人大常委会中几乎不能占有一席之地 ,由各级各类官员组成的常委会所制定的法律则更容易模糊甚至扭曲选民的真实意愿。

第二 ,人大常委会委员立法,容易僭越和侵犯其他代表的立法权 。人民代表大会作为各级国家权力机关在运作机制上区别于其他国家机关的一个根本特点, 就是权力机关必须是一个不可分割的整体 ,必须是全体组成人员直接、平等 、统一和集体行使职权所作出的决定才具有法律效力。而从全体代表中选出极少部分代表去参与立法决策就违背了上述原则, 也容易导致常委会的意志与代表大会的意志不相一致 。从另一方面讲,在间接选举中,下一级人大代表选出上一级人大代表 ,两者之间就是另一意义上的“选民”与代表的关系,“选民”要求并信任代表在立法机关直接反映自己的意愿(这一意愿从理论上讲应当是原始选民的意愿), 而代表在征得“选民”同意之前 ,本无权将“选民”的授权予以让渡和转委托(因为每一个代表都是以自己特定的人身权与“选民”相联系并去反映“选民”的利益的, 而与人身权相联系的权利是不得单方面让渡和转委托的),同时,代表受“选民”委托参与立法 , 其意义不仅是在代“选民”行使权力,更重要的也是在履行不可推卸的义务。所以, 常委会委员参与立法如果不能等质等量地反映本级代表大会的意志, 如果没有得到本级代表大会的下一

级全体人大代表(作为特定选民的代表)的授权,实际上就是以牺牲和放弃本级其他多数代表的立法参与权为代价的。

第三, 人大常委会从事经常性的立法活动 ,容易失去代表监督, 造成立法专横。国外的议会也设有各类常设委员会 ,但与中国不同的是 , 国外议会的常设委员会仅仅是议会的工作机构,而不能独立行使职权 ,不管一院制还是两院制 ,议会的权力是高度统一的,只有全院会议统一和集体行使权力才能作出有法律效力的决定。而我国的人大常委会是在代表大会闭会期间经常性独立行使职权的机构, 它的权力很大, 所以有人把常委会称为“议会中的议会” , 把常委会委员称为“代表中的代表”或“议员中的议员” 。由于我国各级人大代表多是兼职的 ,闭会后 ,就要回到自己的工作岗位上, 这就使得代表选出常委会委员后对他们的监督产生许多实际困难。另一方面, 常委会也容易放松与代表的联系, 失去主动接受代表监督的自觉性。事实也是如此, 各级人大常委会在立法工作中 ,在加强与代表的联系 、广泛征求代表意见等方面做得很不够 。常委会制定的许多法律 ,从草案的提起 、草拟到常委会的讨论 、审议直至表决通过 ,同级人大代表既不知情, 也不能参与其中(仅有极个别代表能被邀列席常委会会议)。没有代表的广泛参与和监督 ,很难保证常委会立法不偏离全体代表的意志和民意的轨道,造成立法的专横与偏颇。虽然存在如上所述诸多弊端, 但在目前情况下要改变人大常委会行使立法权这一制度显然是行不通的。一些同志曾建议大幅度减少人大代表人数 ,并使人大代表专职化,从而收回常委会的立法权, 使人民代表大会议会化。要落实这些想法也有许多实际困难 。既要坚持和实行人大常委会立法, 又要使这一立法不偏离人民意志的轨道 ,就必须充分发挥广大人大代表的作用 。根据宪法和有关法律 ,人大代表作为最高国家权力机关和地方各级国家权力机关的组成人员, 一项重大职责就是参与制定国家法律并模范地遵守宪法和法律 ,协助宪法和法律的实施。这就十分明确地揭示出了人大代表在国家法制建设中的职权、地位和作用 。我国的立法权在根本上属于人民 ,人民群众选出人大代表并通过人大代表将自己的意志集中起来反映到人民代表大会, 再由人民代表大会通过集体表决的形式将绝大多数人的意志上升为国家意志 ,并以法律的形式固定下来 。人大代表是将人民意志转化为国家意志即法律的直接决定者 ,是立法活动中的不可替代的主体 。让渡、放弃甚至漠视立法权, 人大代表就是尸位素餐, 就是对人民群众的失职 。 从另一方面讲,法律的制定也必须充分吸取广大人大代表的智慧和经验 。人大代表来自社会生活的各个方面 ,具有最广泛的民意代表性, 与选民保持着最紧密的联系;在这个基础上 ,人大代表深入选民, 广泛调查研究, 将选民的意见和要求反映到权力机关, 再将法律草案拿到 群众中反复征求意见 ,然后通过权力机关将选民的共同意志上升为国家法律,才会使法律最大限度地反映人民的意志和利益 ,具有真正的人民性 。人大代表“从群众中来” , 听取群众的意见,为立法活动提供可靠依据 ,而在法律制定后,还必须“到群众中去” ,将法律的精神在选民中广为宣传 ,“把法律再交到人民手中” ,并模范地遵守宪法和法律 ,协助宪法和法律的实施 。这样才会使法律深入人心, 成为亿万人民群众自觉遵守的神圣准则 。目前的实际情况是, 加强权力机关组织制度的建设还面临着许多新课题,人大代表实行兼职制度,人数很多,代表执行职务还缺乏相应的时间、物质和组织等方面的保障 ,这就决定了广大代表不可能经常性地直接行使立法权 。由人大常委会在闭会期间代替代表大会独立行使立法权是不得已而为之 ,也是适合现阶段国情的 。但人大常委会行使立法权必须以代表大会全体组成人员的意志为坚实基础 ,紧紧依靠广大代表。如何有效地预防和克服常委会立法过程中潜在或已暴露的问题呢 ? 答案是 ,常委会必须切实加强与广大代表的联系,充分听取代表的意见 ,主动接受代表的监督。早在 1987 年,六届全国人大常委会第 21 次会议就讨论通过了全国人大常委会加强同代表联系的几点意见, 对联系代表的原则 、内容和方式都作了较详尽的规定。各地方人大常委会也先后对联系代表制度作出规定。但在立法过程中, 人大常委会与代表的联系制度基本上处于虚置状态,使得立法活动严重脱离广大代表 。人大常委会是由

广大代表选举产生后开展工作的 ,人大常委会与代表之间的关系就如同代表与广大选民之间的关系。这就要求 ,在制定法律的每一个环节上都要主动与代表联系 ,广泛听取代表意见, 使代表虽然不直接行使立法权 ,但法律制定后却反映了全体代表的意志 。但是 ,人大常委会联系代表进行立法只有建立在代表广泛联系选民的基础上才会获得成功。代表联系选民是代表制度生命力的源泉 。在多年的立法活动中 ,人大代表密切联系选民 ,作为选民与立法机关之间桥梁和渠道的重要作用还远远没有发挥出来。这有多方面的原因 ,但多层间接选举是造成这一现状的最重要的原因 。多层间接选举使上一级代表直接面对的不是广大选民 ,而是下一级人大代表, 这就模糊和淡化了选民与代表之间的选举与被选举、监督与被监督的关系 ,弱化了代表时刻扎根于群众之中 、体察民情、为民请命的责任感和使命感,从而削弱了法律制定后的群众基础和民意代表性。为此 ,需要改革和完善现行的选举制度 ,在县一级人大代表直接选举的基础上, 更进一步扩大直接选举的范围 , 使省一级人大代表都由直接、差额和竞争选举产生 ,这样做必将激发起选民直接表达自己意愿和积极参与民主选举的热情,并促使广大代表以须臾不能脱离选民、丝毫不敢怠慢人民意愿的高度责任感去对待选民和 联系选民 ,真正做选民在立法机关的代言人。考虑到我国幅员辽阔、人口众多、情况复杂 ,在全国实行直接选举目前确有许多困难 。但将直接选举扩大到省一级人大代表是十分必要也是完全可行的。省一级权力机关组成人员都由直接选举产生, 就可以从根本上保证民主原则在权力机关得到充分落实 ,从而保证地方立法的民主化 ;也可以从根本上保证全国人大代表虽然是间接选举产生, 但其民意基础和代表性却是十分广泛和坚实的, 从而进一步保证最高立法关制定的法律就是全体人民意志和利益的真实体现 。为贯彻民主立法原则 ,充分发挥人大代表在立法中的作用, 需要改革现行权力机关组成人员的结构。现在我国各级人大代表中官员代表太多 ,而真正的基层和普通群众代表很少 。与此同时 ,我国现行立法中的大多数都是由政府作提案人 ,并由政府及有关部门起草, 同时又缺乏相应的立法制约和立法回避制度, 如果再交由各类官员代表或委员去讨论、审议和表决通过,最后又交由政府部门去执行,这实际上就出现了立法与执法的主体集于政府和官员一身的情况 。由执法者去行使实际的立法权, 就很难保证出台后的法律不偏离人民的意志和利益。法律既然是绝大多数人意志和利益的体现,就应当让绝大多数人的代表去参与立法 ,在法律中表达自己的愿望 。为此, 除了改革现行的立法提案和起草制度外, 还需做两项工作, 一是改变人民代表大会组成人员状况,切实减少官员代表数量 ,大幅度增加基层和普通选民代表 ,二是改变常委会组成人员状况 ,使常委会中不仅有一批经验丰富 、曾担任过各种领导职务的老同志 ,更要吸收一批来自普通选民和社会各界 、具有较强社会活动能力和议政能力的委员 。这样,就可以在人员结构上保证全体人民在立法机关都有自己的代表, 都能在立法过程中表达自己的意愿 。

二、重要法律草案交由全民讨论

全体公民有权参与讨论和创制法律是民主化立法体制的应有之义。在市场经济快速发

展、利益关系日益多元化的社会,仅仅依靠民选的立法代表已经越来越难以反映各种不同的利益需要,而公众的直接参与则可以弥补代议机关在反映民意方面不够充分的缺陷。将一些与全体公民切身利益休戚相关的重要法律交由“全国讨论”或实行“全民公决”方能生效, 是许多国家的宪法规定 。全民参与立法是马克思主义立法思想的重要内容 。马克思说:“应当使法律成为人民意志的自觉表现” ,“它应当同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立” 。这就强调 , 法律应当是人民群众自觉和真实地表达自己意志的结果 ;法律创制的全部过程,就是反复听取群众意见,将群众意见逐步归纳和抽象出来,经过法定程序上升为人民共同意志的过程 。列宁则进一步指出,立法要依靠人民群众 ,“意味着使每一个群众代表、每一个公民都能参加国家法律的讨论。”**同志对全民参与立法也作了充分肯定 ,并在总结“五四宪法”制定的经验时对这一民主立法方法作了科学概括 ,提出“制定法律”要由全国人民讨论, 使中央的意见和全国人民“意见相结合”, 并强调指出:“过去我们采用了这

个方法 ,今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。”可见,**同志早在领导制定“五四宪法”时 ,就把自己提出的“从群众中来,到群众中去”的群众路线的工作方法创造性地运用于民主立法实践了, 这对今天的社会主义法制建设仍然具有重要的指导意义。将重要法律草案交由全民讨论有以下好处:一是有利于公民直接行使当家作主权利 ,参与管理国家事务。立法权是国家的最高决策权 ,公民参与讨论法律 ,就是参与行使国家最高决策

权。二是有利于法律更好地反映人民的意愿和要求, 有利于加强人民群众对国家立法工作的 监督 。三是有利于公民接受并自觉遵守法律 。征求意见的过程 ,就是进行普法教育 、提高全社会法律意识和法制观念的过程 。公民是法律的积极创制者 ,也必然是法律的忠实守护者 。现在, 全国人大及其常委会已制定 330 多件法律及有关法律问题的决定 ,国务院已制定750 多件行政法规 , 有立法权的地方人大已制定 6000 多件地方性法规 , 可以说 , 现行立法的数量与规模已相当庞大 ,我们试图用法律调整的范围已触及国家和社会生活的各个领域。但是 ,只要我们用人民利益至上的观念, 用民主、公正、平等、效率等法律所应具备的基本价值观念去考察和审视这些法律 ,就会发现其中相当大的一部分存在扩大和保护部门利益 、规避部门责任和义务、限制甚至侵犯和剥夺公民的个体权利和利益的现象。这样的法律非但不能得到人民群众的崇尚信仰和自觉遵守, 相反却会损害社会主义法律的权威与尊严,阻碍和破坏依法治国方略的顺利推行 。为此 ,我们需要对已经制定的法律做全面的回顾与检视, 将它们交给公民广泛讨论, 让公民去给法律评价和打分。对多数选民不满意的规定要及时删除和修改 ,对多数选民的“法外”正当权益要及时肯定和补充进去。用实事求是的态度和方法对待已经制定的法律, 不仅会使这些法律充分反映人民意愿, 而且也是对全社会进行生动的普法教育 ,会极大地促进法律的顺利实施。全国人大及其常委会将重要法律草案交由全民讨论已有不少先例 ,而且随着经济的发展和国家民主化步伐的加快 ,不少重要法律都将要交由全民讨论。国务院及其部门、有立法权的地方人大及其常委会和地方政府已成为国家立法主体的重要组成部分 ,而且近年来它们立法活动十分积极活跃 ,立法数量已占国家法律的绝大多数。但在它们制定和出台的过程中,向公民征求意见的却十分鲜见, 这就不能不使人对它们的质量 ,对它们反映和保护人民利益的程度产生怀疑。在没有建立完备的违宪审查机制的状况下,要对各类行政立法和地方立法进行有效监督将是十分棘手的问题 ,即便设立一种官方的审查机制 , 其工作的繁杂也将是令人难以想象的 。因此 ,要成功地对立法进行监督,我们不能不将目光投向广大公民。为保证行政立法和地方立法不偏离人民利益的轨道 ,必须让公民参与立法, 加强公民对立法的监督。全国人大及其常委会可以将法律交由公民讨论, 国务院和地方人大及其常委会则更有必要将行政法规和地方性法规交由公民讨论。行政法规和地方性法规都是宪法和法律内容的具体化 ,与公民更为接近 。 在特定的领域、区域 ,向公民特别是向法规调整相对人征求意见 ,也将更具体、更便于操作 。行政立法和地方立法一旦面向人民,就会不仅将政府部门的权利明确化、具体化 ,更必须将政府部门的义务和法律责任明确化和具体化 ;不仅将公民、法人和其他社会组织的义务和责任明确化、具体化 ,更要将他们的权利明确化、具体化 ;不仅强调政府对社会的管理职能 ,更要强调管理职能本质上是一种服务职能 ,强调公民在政府面前的平等 、尊严以及对政府的监督权。

三、立法过程公开化

列宁曾经指出:“广泛民主原则 ,要包含两个必要条件, 第一 ,完全的公开性 ;??没有公开 而来谈民主是很可笑的。”强调公开性, 目的是使人民能够了解和参与 。贯彻立法中的群众 路线, 让群众参与立法,一个前提条件,就是要求立法过程公开化。公开是知情的前提 。制定 法律的过程是充分发扬民主、在民主基础上科学地集中人民意志的过程。而立法的民主化和 科学化必须以立法的公开化作保证 。公开立法过程,公众才得以了解情况和广泛发表意见,立法机关才得以广听博纳, 集思广益 。党的十一届三中全会以来 ,党和国家的政治生活向民

主化迈出了重要步伐 。民主化的一个重要标志就是将党和国家的一些重大决策 、重大活动公开化, 让广大党员和民众了解情况 。而立法权是国家最高决策权, 立法活动是国家政治生活的重要组成部分,将立法活动公开化就是国家政治生活民主化的重要内容 。**同志在党的十五大报告中指出 :“要把改革和发展的重大决策同立法结合起来。逐步形成深入了解民情 ,充分反映民意 ,广泛集中民智的决策机制,推进决策科学化 、民主化,提高决策水平和工作效率 。”这就意味着 ,立法决策与改革和发展的决策息息相关 ,而立法机制的民主化程度又直接决定了立法决策的水平和效率,并反过来影响改革和发展的成败 。为保证立法决策民主化,首先要公开立法过程 。在我国 ,人民代表大会会议及其常委会会议都公开举行, 允许新闻单位公开广泛报道 。人大及其常委会的立法活动就是新闻单位报道的一项重要内容 。宪法和人民代表大会组织法都规定了立法机关组成人员的言论免责权和人身特别保护权, 一个重要目的就是要保证他们能够充分自由地发表意见,包括对立法工作发表不同意见, 以便于在立法过程中百家争鸣、集思广益 。而人大代表的立法意见必须通过新闻媒介公诸于众, 才能使公众了解情况 、辨别取舍和积极参与立法。人大及其常委会立法活动的公开程度、新闻单位对立法活动作实质性和深度报道的程度 ,直接影响着公民对法律情况的了解和参与, 影响着法律制定后的生命力。现在立法活动中存在的一个重要问题就是公开化不够 。一部法律从法律草案的提出到法律草案的审议和表决通过 ,公众能够了解的信息十分有限 。仅就全国人大常委会的立法活动来说, 从委员长会议的举行到常委会会议的召开 ,从法律草案的交付审议到常委会的一审 、二审和表决通过, 能见诸新闻媒体的绝大多数只是一些简短得有些乏味的消息,即便登载委员们的讨论意见 ,也基本是肯定的意见, 片言只语 ,了无新意 。至于国务院及其部门制定的行政法规、部门规章,它们酝酿、讨论 、形成的过程,公众更是一无所知, 更谈不上发表意见, 只是在很不经意的一天, 这些行政法规和部门规章全文刊登在报纸上 ,然后便湮没无闻。同样地, 纷繁复杂的地方立法也存在这个问题, 甚至一些省级人大常委会通过地方性法规后 ,不经过多方协调,就迟迟不能在该省的党报上刊登。立法活动严重脱离人民, 使公众普遍漠视立法, 对法律缺乏起码的内心认同 。造成这一现象的原因有两个方面。一是立法公开化没有制度保障 。长期以来, 我们习惯了主要靠机关和部门立法 ,对如何切实贯彻群众路线 、民主原则缺乏方方面面的考虑;在立法

此外, 立法过程的公开还包括表决的公开和法律的公布。表决公开需要既公开表决时的 赞成票,也公开表决时的反对票和弃权票。但在立法报道中 ,我们习惯于笼统公开法律的表决 结果 ,简言某项法律经立法机关组成人员表决通过 ,而回避甚至忌讳对表决中反对票和弃权票的报道 。这既不符合立法活动民主化和公开化的原则 ,也有悖于新闻规律。立法机关是按照充分民主的原则开展工作的, 既然是民主原则 ,就允许有反对票和弃权票。反对票和弃权票是投票者作出的严肃选择, 表明了他们的态度和所代表的民意。公开反对票和弃权票不仅增强了表决结果的真实性 ,也有利于人民了解投票者是否代表了他们的意愿。

《法国行政法治原则 及其借鉴价值》

行政法治,是近代 国家宪法法治在行政管理领域的具体贯彻,是用法律来调整、控制整个行政管理体系及活动。作为西方民主与法治理论的主要发源地之一的法国一直保 留着 自身独特的宪政和行政法治模式。它是 以公法的原理为基础,以独立的行政法院体系为核心,强调行政的价值与个人权利之间的协调,重视个人行为的 自由,体现市民的 自由主义原则,在社会生活 中表现 出强大的生机和 活力。深 人研究法 国的行政法治原则,积极借鉴其合理成分,有利于加快我国行政法治的进程。

一、法国行政法治原则的宪 法基础 宪法和行政法是辨证统一的关系。现代行政法是各国宪法的具体化,是动态的宪法,是宪法实施的保障。现代宪政是现代行政法生存与延续的基础,现代宪政精神也直接影响行政法基本原则的确立。综观西方发达国家行政法基本原则无不以本 国的宪政原则为基础。法国的行政法治理论基础同样起源于其法治国的宪法观念。其具体表现为行政法 治原则。因 此,从法 国的宪法基础来分析行政法治原则,有利于 我们更好地 了解行政法治原则的法律文化背景。

l、人民主权原则

人 民主权说的首创者是法国著名启蒙思 想家卢梭,他以“自然权利说”和“社会契约论”为理论基础,认为:人类 出现私有财产后,原来 自然状态的社会和人们拥有的 自治、平等的 自然权利便被破坏和践踏。他主张以社会契约的方式构建的国家,其最高权力属于人民全体 ,人民行使国家主权称之为人 民主权。他公开宣称:“我将选择一个立法权属于全体公民 的国家作为我的祖国。 ”川人民主权的理论创 立后,它不仅成为法 国大革命的思想武器,而且为建立资产阶级民 主法治国家奠定了理论基础。如17 98 年 《人 权 宣 言》第 3 条 规定“全部主权的源泉根本上存在于: 国民之中,任何团体或任何个人都不得行使不是明确地来 自国民的权力。 ” “主权在民”原则一经确认,并得以延续,促进 了法 国法治 国思想的深人,和 人权、平等、法治理论的发展。

2、三权分立原则 近代分权学说是由洛克所倡导,由孟德斯鸿加 以发展和完成的。洛克在他 的《政府论》(下篇)中把国家权力分为立法权、执行权和联盟权三种。孟德斯鸿则在他的《论法的精神》一书中将国家权力分为立法权、司法权和行政权。他认为这三种权力应分别 由不 同的人或不 同的机关掌握,否则公民的 自由便没有保障。尽管洛克和孟德斯鸿的分权理论都存在或多或少的缺陷,但它作为资产阶级对封建专制制度的锐利武器,被资产阶级 国家所采用。法 国宪法继承 了大革命以来的三权分立传统 ( 尤其是 司法不 得 干预立法 和行政 的原则 ),同时也坚持了强调三个政府部门的独立与自治,而不是强调它们之间的相互制约与监督的“法兰西特色”川。这种宪政模式强调政府部门的 内部监督与制约机制，并建立了协调部门间关系的机构。首先，共和国宪法第5条赋予了总统对政府部门的活动进行仲载以保证公共权力的正常行使的权力。[3]正于1958年法国宪法主要起草人M·德勃雷(M一Debre)所称:“共和国总统在议会制大厦中处于关键性的地位。”闭在行政事务方面，行政权力分别规定由总统和总理行使，且总统与总理之间维系着一种制衡关系，法国行政法学者称这种制度为行政二头制(lebicephalisme adminis-trative) 0[5]第五共和国宪法建立了一个宪政委员会，以协调行政部门与立法部门之间的关系，保证民主程序的正常运行，并监督议会的立法活动。 3、法治原则

法治在各国行政中都是一个共同的理论源头。法国行政法理论与法治有着密切联系。现代意义上的“法治国”是法国资产阶级革命宪政运动的产物，意思是国家的一切管理和服务都置于法律的约束之下即行政法治原则。它是伴随着“天赋人权”观念而产生的，是法国行政法上的一个重要原则。1789年《人权宣言》第5条规定“??凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律所未规定的行为。”这是当时法治国思想的体现，为控制行政权力的滥用提供了有利的保障。具体而言，法国行政法治原则包括几个方面的意义:行政行为必须有法律依据;行政行为必须符合法律;行政机关采取行动保证法律规范的实施。

二、法国行政法治原则与法国法治

1959年在印度召开的国际法学家会议上通过的《德里宣言》表述的法治原则提出了法治的三大要素:维护人权，行政法治，司法独立和律师自由。可见，行政法治不仅是法治的必然要求，是法治的构成要素，同时也是法治的推进器。

1、推动了法国独立的行政法律体系的形成和展

法治的源头在于对国家权力的正确定位及法律控制。[6]它最重视法和制度的功能，

这就要求有一套完善的、行之有效的法律体系。法国行政法治原则要求行政行为必须有法律依据，这样促进了法国独立的行政法律体系的形成。法国从而成为世界上最早通过一套独立的行政法律体系来维护公共行政的独立运作，并确认公共服务之独特的国家。这为政府依法行政提供了“法”的依据。它把法律划分为两种:公法和私法。行政法作为公法的一部分，是一个独立的法律部门和体系。用以调整私人之间的规则不能适用于干涉国家和公共机构的关系，这与英美法系没有公法与私法之分，行政活动适用一般规则完全相反。正如勒内·达维所言:“法国行政法的存在起源于一个不为英国所承认的基本区分。川正是由于严格禁止私法规则适用于公法体系，而行政权的运作又需要有法可依，因此需要有一套与支配私人活动不同的、单独成为一个体系的法律规则来支配行政活动，这就是行政法。法国的行政法实体与程序并重，它不仅规定行政权力的行使与补救，还涉及各种行政机关行政规章制定权的行使与限制，公务法、公共事务与行政责任等问题。这为政府依法行政提供了有利保障。 需要指出的是，由于法国行政活动不适用私法的原则，行政事务却纷繁芜杂，行政法常常会遇到无现成法律可依的情况，因而判决案件时往往根据行政上的需要解释成文法或根据一般原则及自由正义等观念来创造适合行政活动的规则，如前所述，法国行政法院是行政机关的一部分，行政法院的行政职能与司法职能交涉混合，行政法官对行政管理活动十分了解，因此行政法院的判例所创制的规则能适应行政活动的需要进而能得到行政机关的尊重和执行。且判例只能由拥有深厚的法律理论和丰富的审判经验的最高行政法院和法官才能创制，质量能得到高度保证，故判例成为法国行政法的重要组成部分。法国学者弗德尔曾这样假设:“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在;如果我们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法依旧存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而在于判例之中。，，[。]

2、为人权的保护提供了有利的保障

行政法治原则要求行政机关违法应负法律责任，这样促进了独立的行政法院制度的形成。这一制度为人权提供了最有效的保护方式。它最引人注目的特色则是其行政法院作为政府咨询机关和司法审判机关，具有行政咨询和行政审判的双重职能。而法国之所以首先建立独立的行政法院制度，是源于特定的思想背景和历史背景。在法国大革命前，人们将行政诉讼与行政相等同，根据三权分立的学说，司法权不能侵犯行政权，因而得出结论是普通法院不能干涉行政，因而为成立专门的行政法院审判行政案提供了理论基础。(9]另一方面，法国自身特殊的历史条件，也促使了独立行政审判体系的诞生。如大革命时期行政与代表 封建势力的普通法院的对立;旧制度时便已存在的专门行政法庭和具有立法、司法审判职能的国王参事院等等。[5]基于这样的背景，我们不难理解1790年8月由制宪会议通过的《司法组织法典》( Code de Corganisation judiciare)第二章第13条规定:“司法职能有别于，并始终独立于行政职能。对于普通法院的法官而言以任何形式干涉行政机构的活动，都是一种罪行。”行政法院为法国行政法治做出了巨大的贡献，正如法国一位总统所言:“法国参事院(最高行政法院前身)在没有任何立法介入的情况下，成功地通过一套行政审判中缓慢发展起来的判例法而为法国行政系统赋予了一种依法行政的精神，也就是一种尊重法律、严格地按照法律办事的精神。除此以外，它还通过自身的司法实践，不断地训练和教育行政人员坚守这 种精神。”

3、促进了行政人员的专业化和行政的独立性

法国行政法治原则要求进行行政行为必须符合法律，它强烈要求有一批知法、懂法、护法的公务人员。而法国公务员制度相当发达，它在历史上虽然经历了频繁的政治更迭和宪法之争，但没有使其衰落。相反，法国在文化、政治和经济等方面仍然处于强国地位。支撑着法兰西民族屹立不倒并不断发展的力量颇多，但其中非常重要的一股“集体性力量”便是它的公务员群体以及这一群体所维系和推动的法国公共行政体系。川正如托克维尔等学者所

指出的那样，法国的行政管理体系是整个法国社会中最具稳定性和持久力的因素。公务员制度在法国政治和法律体系中占据着非常特殊的地位。这一制度在拿破仑统治时期开始萌芽，并部分实现，虽然曾一度遭到废止，但在共和制恢复后又得到了确认和发展。特别是戴高乐将军对现代公务员制度所作的贡献，更加推动了这一制度的发展。他支持创建了法国国家行政学院，统一原来由各个部门分别举办的公务员录用考试并且签署《公务员法》;在公务员中挑选出适当人选出任政府各部门首脑，从而使“公共行政邹门获得了前所未有的尊崇地位。L’0J这一制度得到了以后历任总统的遵从，从而使得法兰西第五共和国被称为“公务员的共和国”。〔”」之所以法国公务员系统能够保持相对独立性和较高的生命力，在于在长期的发展进程中形成了一种自成体系的公务员教育和培训体系，强调公共行政的专业化和行政独立。公务员享有法定的职业保障，不受党派政治的影响，严格遵循职业化伦理和法律规则的传统。

三、法国行政法治原则对当代中国行政法治的借鉴价值

我国虽然与法国的行政法律制度不同，历史和现实具体情况也不同，但建设法治国家的目标是一致的，而且这一目标已作为我国的一项治国方略载人宪法。因此我们需要对源于西方的文明成果有深刻的明察和真切的价值认同。行政法治作为法治的关键，在法国如此发达，值得我们借鉴。

1、改革现行行政司法体制，建立相对独立的行政法院系统

在法国，受理行政诉讼的法院与受理民事刑事诉讼的普通法院分离，成为一个独立的体系，适用与普通诉讼不同的法律原则，即区别公法与私法，行政诉讼是对行政机关公法行为的诉讼。而在中国行政诉讼作为我国国家制度中唯一直接以法律手段控制国家权力的制度，建立时间不长，在实际操作中存在许多弊端。

在行政审判中，司法的权威性严重缺失。虽然我国《行政诉讼法》第三条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”但我国现行的审判体制基本上是党委领导、人大和上级法院监督指导、政府管理人财物的法院体制。也就是说行政机关掌管财权，纵使败诉不履行判决，司法机关也奈何不得。这样严重损害了司法机关和法律的权威。

行政诉讼案件受理少，执行难。据最新资料统计，2003年全国法院系统受理民事案件多达4834 250件，而行政案件114 896件，仅为民事案件的2.38%,}}z」可见行政审判的作用没有得到应有发挥。而且，即使案件受理了，撤诉率也相当高，执行更是一个难题。2001年4月9日，《法制日报》刊登的“政府败诉拒不执行，法院判决如同废纸”就是一个典型的明证。

行政法官不独立。法官独立审判，只服从法律，不受任何人的指挥和干预，即法官独立，已得到了国际社会的普遍认可。但我国现行的司法体制下，要确立法官在法院的核心地位和独立地位步履艰难，正如龚祥瑞教授指出:“在战争年代建立起来的体制下，迄今法院尚不能完全独立行使其审判权的当前，对行政法官来说，要将法律变为正义，无疑是难上加难。}.}nl

鉴于司法体制存在的上述诸多问题，必须进行变革。而法国行政法院制度独立性的基础及其司法制度的理念，对我国行政司法体制改革具有极大的启示，我们有必要在司法改革中做一巨大尝试—建立独立的行政法院体制。这将是建立独立、公正的司法体制巫待跨出的关键性步伐。

2、逐渐建立起行政判例制度

法国早在19世纪末20世纪初，国家参事院(法国最高行政法院)就确立了一套行政法的规则体系，其主体是法官创设的判例法规则，而非立法机关通过的制定法。判例同时也是其他大陆法系

国家行政法的核心，而我国行政法的法源一般只限于成法，这样会导致行政诉讼类型单一，许多行政纠纷不能通过行政诉讼途径解决;可诉行为有限;诉的利益狭窄。实践中，通常只有相对人法定利益受到影响者才能投诉，而法定外利益受到影响者不能投诉。这样势必会影响我国行政法治的进程。因此，应尽快建立起行政判例制度，使上级法院的判例不仅成为下级法院判决的执行依据，更能成为行政机关遵循的准则。

3、健全我国公务员制度

法国现代公务员制度有着自身的特色。它注重公务员的教育和培训，注重行政的专业化。公务员须对法律或法定职权高度负责，在政治上保持中立。勤政廉政，注重工作绩效考核‘针对我国公务员制度现存的问题，我们可借鉴法国公务员管理的先进经验，尽快制订出台《国家公务员法》，以法的形式明确国家公务员的职务序列和等级序列，注重专业知识，注重公务员的教育培训和考核。

转载请注明出处范文大全网 » 立法法的立法依据是什么