食品安全之刑法解读——以刑法

范文一：食品安全之刑法解读——以刑法典第143、144条为线索

第12卷第l期河南司法警宫职业学院学报 2014年3月V01(12 No(1 V0cational of Hen卸Judic瑚Police JoumalMarch(2014 CoUege

食品安全之刑法解读

——以刑法典第143、144条为线索

徐久生，黄凰 (中国政法大学刑事司法学院，北京102249) {“夺‘夺‘寺’。夺’夺‘夺’争‘夺‘辱‘‘夺’夺‘夺’孛?夺，夺?夺?争?孛?夺?牵?孛?寺??夺?夺?{??夺?夺?夺?夺?寺 -?串?夺?夺?夺?夺?夺?夺?夺?孛?夺?夺?争?夺?夺?牵?

摘要:在现行法层面解读食品安全犯罪的规定，通过与国外相关立法例的横向比较，对我国食

品犯罪问题进行定性分析，进一步指出我国食品安全犯罪规定中关于食品安全犯罪的行为对象、主观罪过心理形态以及刑罚结构的不足之处，提出改进意见，以探讨我国食品安全问题的刑法解决之策。关键词:食品安全;抽象危险犯;风险社会

中图分类号:DF623 文献标识码:A 文章编号:1672—2663(2014)01—0042—04 毒-?夺?辱-?夺??争?t}?夺?夺?夺?々?夺?夺?夺?专?毒??夺?夺?毒，?夺?夺?夺?夺?争?夺?夺?{-?夺?寺?夺?寺?。争?夺?夺((争(寺(牵(夺(夺(专(夺(夺(。 }(寺(夺。夺(夺( 我国目前的法律体系中，食品安全问题主要由《中华人品，修改为生产、销售不符合食品安全标准的食品。这一修

改充分考虑到现实情况中，对食品安全影响因素是多方面民共和国食品安全法》和《中华人民共和国刑法》两部法律的，同样会给人体健康造成重大损害甚至危及生命安全，弥进行规制。其中，刑法典对于食品安全问题的规定主要有两补了刑法的疏漏。用“安全标准”代替原有的“卫生标个方面:一方面，刑法典规定了第143条生产、销售不符合安拓宽了食品安全犯罪的入罪范围，可以很好地解决准”，全标准的食品罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪两现的现实问题，尤其是那些符合卫生标准，但是由个罪名，笔者认为，这两条规定，构成了食品安全犯罪的本实务中出养元素的缺失而造成的不安全食品问题。比如，罪;另一方面，则是刑法修正案(八)新添加的罪名食品监管于某些营

曾出现的大头娃娃奶粉事件，涉案奶粉本身并渎职罪。本文主要讨论食品安全犯罪的本罪问题，食品监管前几年我国时的食品卫生法的有关食品卫生规定，仅仅因为奶粉中缺少类犯罪将不会过多涉及。不违反我国当《刑法修正案(八)》着眼于当前我国的食品安全形势和婴儿成长所必需的蛋白质等营养元素，造成了数十名婴儿畸形，永久性损伤。由于当时的刑法并未将此类生产、销售不惩治食品安全犯罪的现实需要对原有食品安全犯罪的条文符合食品安全标准的犯罪纳入规制之内，在罪刑法进行了修正。?o其中，对于危险犯的进一步修订，引起了学

限制之下，这一行为尽管十分恶劣，却也界褒贬不一的评价。本文将主要着眼于对我国刑法相关规定原则的渠道，并不能将黑心商人绳之以只能适用民事赔偿定的解读，结合规范刑法论，对于食品安全问题的刑法规制进行探析。是将食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标法。不仅如此，这一修改更一、现行刑法之文本解析准等涉及食品安全的标准整合统一，更好地保障了食品安全

刑事责任追究体系的完备，是我国不断完善社会主义法制体 1(生产、销售不符合安全标准的食品罪生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重系的正确之举，同样也是尊重和保障人权的体现。【2 3因此，食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期将食品安全犯罪的人罪标准拓宽到不符合食品安全标准的食品，具有十分重要的积极意义。其他严重情节的，处三年徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有刑法修正案(八)对本条的另一个修改之处就是罚金问以上七年以下有期徒刑，并处罚金;

题，取消了单独适用罚金的规定，取消了罚金的上限和下限，后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处增加了法官的自由裁量权。立法者修改此规定原意在于加罚金或者没收财产。? 为了配合2009年颁布施行的食品安全法，刑法修正案重对食品安全犯罪的处罚，增加犯罪成本，从而遏制犯罪发生，但是，另一方面，也引起了罚金适用不平衡的问题，出现 (八)将本罪的入罪标准由生产、销售不符合卫生标准的食

收稿日期:2014—0l一08 本文系北京市哲学社会科学规划项目阶段性成果，项目编号: 12FxB008，项目负责人徐久生。

作者简介:徐久生(1961一)，男，江苏金坛人，中国政法大学刑事司法学院教授，主要从事刑法学、犯罪学研究;黄凰(1990

一)，女，陕西成阳人，中国政法大学刑事司法学院刑法学研究生，主要从事中国刑法学研究。 ?《中华人民共和国刑法》第143条。

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43 徐久生，黄凰:食品安全之刑法解读第1期同案不同罚、相似的案件却适用罚金悬殊的情况。尽管立法一步扩大。但是，对于生产、销售不符合食品安全标准的行

为，稍稍低于安全标准，有时候并不会造成严重后果。在我本意是为了让罚金适用更加灵活，从而根本性地削弱食品安国行政处罚和刑事处罚两分的体系之下，一昧地扩张刑事处全犯罪者再次犯罪的可能性，但是，缺少明确的罚金标准，可

罚的范围，放任抽象危险犯的滥用，将造成新一轮的刑罚恐能会造成罚不抵罪、罚大于罪、同罪不同罚等一系列问题。怖主义，并不利于法律的运转和法益的保护。因此，尽管在还是希望权威机关能够给出一定的罚金适用标准，不至于造第144条中抽象危险犯发挥了积极的作用，但是，对于抽成罚金适用的混乱，以致减损刑法的威严。情危险犯的适用，我们仍应该十分慎重。食品安全问题虽然紧根据我国刑法规定，本罪的基本罪为具体危险犯，并有象迫，但是，食品问题的规制应该由食品安全法的行政措施与节加重犯和结果加重犯的规定。针对具体的危险情形刑法典的刑事处罚共同解决，不应一味滥用抽象危险犯，任“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的” 适用情形。笔者以为认定问题，2013年4月最新的司法解释给出了较为具体的意扩大刑事处罚范围。此解释比较适当、全面地涵盖了各种可二、与相关国外立法例之横向对比能的情形。对于最后一条的兜底性规定，在适用时需要注意 1(食品安全行为的归属问题。处罚对象的相当性问题。我国将食品安全的犯罪，放在了刑法典分则中破坏社会 2(生产、销售有毒、有害食品罪主义经济秩序一章，将国家的经济管理秩序置于不特定多数在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，公民的生命健康之上，强调刑法对于经济的保驾护航作用。或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五这也是食品安全犯罪问题上遭到学者诟病最多的一点。那年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者么，其他国家对食品安全犯罪的性质是如何认定的呢?综合

有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚各国立法例，大致有以下几种分类: 金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百 (1)最为常见的一种，就是将食品安全犯罪置于危害公四十一条的规定处罚。? 共卫生犯罪的章节之中。适用此种规定的国家主要有挪威、刑法修正案(八)对本条的修订，仍然主要集中在罚金新加坡、西班牙等。的规定，以及加重情形、加重结果的轻微修改上。与第143 (2)认为食品安全犯罪属于损害公民健康的犯罪。适条相同，均旨在加大对于食品安全犯罪的打击力度，从而减用此种规定的国家主要有俄罗斯、保加利亚、马其顿共和少食品安全问题的出现。国等。本文主要探讨本罪基本罪的规定，即本罪所规定的抽象 (3)将食品安全犯罪划分为造成公共危险或者危害公危险犯问题。“‘风险显现的时间滞后性、发作的突发性和共安全的犯罪。意大利、泰国、丹麦等国家适用此种规定。超越常规性’，使得风险一旦转变为现实损害，将造成不可 (4)最后一种与我国类似，即将食品安全问题归类到经估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。”?o这种情况济犯罪领域，如蒙古国等。下，在后现代文明“风险”面前，传统刑法理念的事后惩治机 2(食品安全犯罪的主观心理形态制已经逐渐开始显现出不足。正如德国学者赫尔佐克所言: 我国刑法典在食品安全犯罪问题上，仅仅规定了故意的 “危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在责任形态。为此生产者、销售者因为过失造成的食品安全事行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的故，有时以过失危害公共安全罪来论处，有时会对第143 行为。”??在此背景之下，抽象危险犯呈现扩大化。刑法典144条进行扩大解释，法律适用比较混乱，并不统条、第144条正是针对抽象危险犯的规定:司法者甚至无需关注立法的这一空白，造成了实务中法律适用的混乱，法律一。因为个案的特定情形，也无需判断具体的结果性危险存在与否。的任意性。构建的类型化危险;防止具体的危险与侵害只解释抽象危险是以一般的社会生活经验为根据，通过类型化技术反观国外相关立法例，多数国家明确规定了故意与过失是立法的动均可以构成本罪，并施以不同程度的刑罚，以示区分。例如，机，并不成为构成要件的前提。【51行为一经实施，即推定具奥地利《食品安全与消费者保护法》第8l条规定:“(1) 有侵害法益的现实危险，从而对该行为适用刑法规制。

有害健康的食品、日用品或化妆品投入使用的企业或个人，如将那么，在食品安全问题上，规定抽象危险犯是否必要呢? 将被处以一年以下有期徒刑或最高360罚金日数的罚此规定又会带来哪些问题?如果抽象危险犯是顺应时代 ”第82条规定:“(1)由于失款。的发展，那么第143条的具体危险犯，又是否需要重新修订受处罚的行为的，必须职而实施第8l条第1款中为抽象危险犯呢?首先，我们来看《刑法》第144条生产、销金日数的罚处以半年以下有期徒刑或最高360罚售有毒、有害食品罪中对于抽象危险犯的规定是否妥当。抽 ”将食品安全犯罪的主观心理形态明象危险犯，相对于实害款。确划分为故意与过失两个方面。而且，在刑罚处罚方面，也犯、具体危险犯，处罚范围更为广泛。明确显示了区别。过失犯罪的刑罚明显轻于故意犯罪的处生产、销售有毒、有害食品的行为，不仅破坏我国的经济管理罚。同样，瑞士《食品法》第47条第3款也明确规定了秩序，更会威胁不特定多数人的生命安全。因此，本条中抽 “过象危险犯的规定，可以更好地防止这种犯罪行为的危害性进失违反本法的，罚金可以在最长180天内分期缴纳”。

?《中华人民共和国刑法》第144条。

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2014年河南司法警官职业学院学报

3(食品安全犯罪的刑罚构架为置于危害公共安全罪之下，有利于法律适用的合理化。最

后，危害公共安全罪的刑罚规定较于破坏社会经济秩序罪要对于食品安全犯罪的处罚，各国基本上也是采取自由式，更为严苛。而食品安全犯罪的紧迫性与危害性，正需要更为刑，多是短期自由刑与财产刑配合使用。针对罚金的缴纳方

严苛的刑罚规制。将食品安全犯罪继续放置在社会主义市许多国家规定了分期缴纳的方式，更加人性化且易于操场经济秩序罪一章中，既不利于提高民众对食品安全犯罪危作，可以很好地避免罚金刑的判处因为被执行人缺乏执行能力而流于形式的现实情况。害性的认识，也不利于有效遏制日益严重的食品安全犯罪的高发态势。?o因此，将食品安全犯罪调整至危害公共安全犯除此以外，很多国家还规定了针对食品安全问题的资的方格刑。这也是近些年在食品安全问题上我国学者呼吁最多罪一章，更有利于分则罪名分类的协调性和体系性。从根本上防止再犯问题。 2(食品安全犯罪的行为对象面。一定程度上剥夺行为人从事此种行业的资格，可以法》第84条规定:“(1)如果因为和 (1)食品的定义。奥地利《食品安全与消费者保护第81条和第82条所处罚《食品安全法》第99条对“食品”的定义如下:食品，的行为相同的损害结果被判决两次，而且担心被判决者再违各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食指法生产经营，危害人类健康，必须对罪犯进行刑事判决，一年品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。?我以上五年以下禁止其从事经营活动或某种使用形式或某些商国刑法典并未对食品做另外的定义。法律工作者普遍认为，品的生产。如果其他方式也能达到禁止经营的目的，那么可我国刑法典在规制食品安全问题的时候，也是参照食品安全以规定其生产经营的条件。”该法对于资格刑的规定，并非简法中对于食品的认定标准。但是，造成食品安全事故的是否行为单地剥夺行为人的经营资格，而是设定了不同的条件，来判断就只是食品本身呢?我国刑法关于食品安全的处罚对象，仅业资人是否具有再次违法生产经营的现实危险，从而对其营仅涵盖了食品以及很少的几种司法解释新增的食品添加剂。格予以限制。这一点，值得我国立法者思考借鉴。但是，随着现代科学工业的发展，有层出不穷的各种食品添纵观三、我国现行刑法规定之不足及改进意见加剂，却存在着刑事立法空白，无法可依的局面。而任由这我国司法实务中食品安全问题现状，结合国外立法些添加剂使用，对人体造成的危害将不可小觑。不仅如此，例，不难发现，我国刑法关于食品安全问题仅仅规定了第由于食品的包装材料、容器，用于食品的消毒剂、洗涤剂所造 143条、144条两条危害食品安全应受刑罚处罚的行为以及成的食品安全事故，也无法被我国现行刑法所涵盖。一条食品监管渎职的行为，这样的规定难免有些单薄，很难他国家的立法例，大多数国家在立法中，都反观其有意对食品进行覆盖食品安全问题的全部。了扩大解释，比如俄罗斯联邦《食品质量与安全法》第1条 1(食品安全犯罪在分则的体系地位认定对食品作出如下定义:“食品:天然或经过加工的供人类食目前，关于食品安全犯罪的本罪即生产、销售不符合安用的产品(包括儿童食品和特殊膳食食品)、瓶装饮用水、酒全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪仍规定在破坏精制品(包括啤酒)、非酒精饮料、口香糖以及食品原料、食社会主义市场经济秩序罪这一章中。两罪的犯罪客体均为品添加剂和生物活性添加剂。” 双重客体:一是侵害不特定的多数人健康权利和生命安全; 不仅如此，食品范围定义过窄，不仅不利于解决食品安二是《食品安全法》总则规定的国家的食品安全监管秩全问题，也使得食品安全问题在法律适用上出现断层。上述序。怕1将这两个罪名置于破坏社会主义市场经济秩序罪一的各类与食品密切相关的物品，在食品安全法中都有明确的章中，表明立法者认为两罪侵害的主要客体为国家的食品安规定，但是，却未受到刑法规定的重视。笔者认为，将第143 全监管秩序。然而，随着风险社会理论的兴起，食品安全问条、144条的处罚对象扩大至与食品密切相关的可能会危害题的层出不穷，食品安全犯罪的主要客体已经发生变化，那食品安全的食品添加剂、食品包装材料等物品上，十分必要。么，食品安全到底应该被挪到危害公共安全罪之下还是继续解决这一问题，完全可以借鉴俄罗斯联邦立法，将食品的定保留在危害社会主义经济秩序罪一章中呢?多数学者呼吁义作扩大解释。如此，可以在不变动刑法条文的基础上，很重新修订食品安全罪的规定时，也多主张重新定性，挪至危好地解决这一问题。害公共安全罪一章。对比他国立法例，尽管各种情况都存 (2)行为方式过于局限。在，但是，多数国家还是偏向于将此类行为认定为危害公共食品安全法已对危害食品安全的行为做了具体的细分，安全或者公共卫生。即食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售等一系列共安笔者认为应该将食品安全犯罪的有关规定挪至危害公活动都要符合国家强制标准和要求，从而形成了从“农田到全罪一章。首先，随着时代的变化，食品安全犯罪的主餐桌”的全过程调整。喁。相比之下，我国刑法对于食品安全要客体已经不再是国家的经济管理秩序，而应当是不特定多犯罪的行为方式规定就显得过于狭隘，仅仅局限于生产、销数人的安全问题。如果一味地强调刑法为经济发展保驾护售两类行为。其他与食品安全密切相关的运输、储藏行为却航，将国家利益凌驾于公民之上，则会破坏法律的公信力，不面临刑事立法空白，无法可依的局面。对于食品运输、储藏利于我国的法治化进程。其次，我国司法实务中，对于过失过程中，由于保管手段不当，造成细菌滋生，食物变质的情造成的食品事故，多以过失危害公共安全罪论处。将此类行 ? 中华人民共和国食品安全法第99条。

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45 徐久生，黄凰:食品安全之刑法解读第l期生产、销售有毒、有害食品罪。对于生产、销售不符合食品安况，因为无法纳入生产、销售行为的规制之内，使得这一类行

为尽管具有相当的危险性，却无法适用刑法典第143条、144 全标准食品犯罪的预备行为，笔者认为并不具有足够迫切的

条关于危险犯的规定，防患于未然。如此立法未免有失偏危险性。对于此类行为，即使要处罚生产、销售行为，也需要

颇。与之相对，瑞士食品法第47条则明确规定:“以某种方有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病式生产、加工、储存、运输或者销售食物，以至于在该食物通的”具体的现实危险时，才需要进行刑罚处罚。也就是说，常的消费过程中会使健康受损 ”不管是出于学习国外刑法认为，并不是所有生产、销售不符合食品安全标准的食先进立法例，还是本着同食品安全法衔接的本意，我国刑法品的行为都需要进行刑罚处罚。既然如此，对于预备行为，典对于食品安全问题，都应该慎重考虑这一点，对于造成食其危险性更是尚未明确显现，用行政处罚完全可以处理。如品安全事故的手段进行全面的考虑，将刑法规制的行为手段果用刑法进行约束，将造成行为处罚过滥，不符合刑法处罚扩大至生产、销售、运输、储存各个方面，从而更好地解决食的最后屏障功能。我国《刑法》第144条对于生产、销售有品安全问题，防患于未然。毒、有害食品罪，则规定了抽象危险犯。刑罚处置的条件本 3(食品安全犯罪的主观心理罪过形式身已经十分宽泛，亦即此类行为一经实施，即构成本罪，应当我国刑法对于食品安全犯罪只规定了故意的责任心态。受到刑事处罚。而对于本罪的预备行为，若认定具有生产、对于过失造成食品安全事故的，在适用刑罚处罚时，却并不销售意图，则可以直接适用本条规定，无需另寻他法。而如

统一。在前文中，我们了解到，其他国家对此食品安全问题，果生产、销售有毒、有害食品的行为仅仅处于预备阶段，并没

大都规定了故意与过失两种情况进行处罚，在此不再赘述。有生产、销售的行为。则笔者认为，此类预备行为尽管具有相

那么，是否有必要对过失行为专门规定刑罚处罚呢?西方国当的危险，但是该危险并不是迫切的、现实的。一旦该危险

家的刑法关于过失可构成食品安全犯罪的规定也值得我们现实化，则可以用《刑法》第144条来进行处罚。所以，并

不

重视和借鉴。美国的刑事法律规定因实施某种行为或造成需要另行立法规制，现有法律可以很好地解决这一问题。某

种结果而必须承担的刑事责任，不考虑行为人主观上是否 5(食品安全犯罪的刑罚结构有待优化具备传统刑法所

要求的故意、明知、轻率或者过失等心理状对于食品安全犯罪，我国仅规定了自由刑和罚金刑相结

态。?3笔者认为，我国有必要对此类失职行为进行刑法规制。合的方式进行处罚。而呼吁最多的莫过于资格刑是否需要食品安全犯罪是复杂客体，并不只是为了维护国家经济设立?对于食品安全犯罪而言，实行资格刑能够彻底剥夺犯秩序，还在于维护不特定公民的生命健康。这里，又涉及食罪人在一定期限内甚至永久再犯的能力，从而更为有效地预品安全犯罪的定性问题。笔者赞成将此类犯罪纳入危害公防食品安全犯罪的再次发生。但不无遗憾的是我国现行刑共安全罪之下。这样一来，就表明我们对于食品安全犯罪的法至今仍缺乏针对食品安全犯罪资格刑的设置，唯一可以适规制，更主要是为了保护不特定多数人的生命健康。对于维用食品安全犯罪资格刑的剥夺政治权利带有浓厚的政治色护经济秩序而言，过失行为的处罚意义不大，刑法主要着眼彩? ，但是对于食品安全犯罪者而言，该资格刑并不具有很于对故意行为的惩处。但是，既然食品安全犯罪的主要客体强的威慑意义。我们是否有必要再创设一些新的资格刑呢? 应该是多数人的生命健康，那么，过失行为仍然会造成极为比如剥夺犯罪人从事某些职业的资格等。诚然，我国行政处严重的食品安全事故。对于过失行为的规制将具有十分积罚中已经有诸如剥夺他人营业资格、生产资格的规定，但行极的意义。因而，笔者建议，在第143条、144条后增设一款政处罚和刑事处罚毕竟属于两个惩处体系，正如行政处罚

意过失造成此类行为的情况，当然，可以规定一个较轻的刑罚，义上的罚款与刑事处罚意义上的罚金不可混淆一样，在

刑事以区分于故意行为。处罚体系中，我们依然有必要设立此类的资格刑，作为附加

4(食品安全犯罪的预备行为是否应当入罪刑的一种。在风险社会，刑法法益保护不断前移，具体做法

包括抽尽管资格刑的设立并不应该局限于某类犯罪，但是限于

象危险犯的定型化、预备行为和共犯行为的犯罪构成化等。本文讨论的主题，笔者此处仅探讨对于食品安全犯罪资格刑

那么对于哪些具体犯罪的预备行为，需要刑法专门规定进行的设立问题。对于资格刑的设置，我们可以借鉴国外的立法处罚呢?笔者看来，需要权衡两个方面的因素。一方面，现经验。前文我们介绍了奥地利《食品安全与消费者保护法》行刑法是否能够有效规制该类犯罪的预备性?另一方面，此对于禁止营业的规定。在我国，在设立资格刑时，也应当考类预备行为对于法益又是否具有极其迫切的危险性?当一虑到行为人的人身危险性和再犯可能性。对于初犯者，一般个犯罪的预备行为无法被现行法律有效地规制，而这个预备很难判断刑罚是否可以使行为人弃恶从善。因此，不宜规定行为又很可能危害到法益，此时，自然需要刑法作出专门的资格刑。当然，如果行为人主观恶性极大，也可以考虑适用规定进行处罚。资格刑。对于资格刑的适用，应该主要集中于已经受过行政在食品安全犯罪中，第一步我们需要对食品犯罪的预备处罚或者刑事处罚，却仍未悔改，再次进行危害食品安全的行为作一限定。笔者认为，此类预备行为，主要是指为了生犯罪活动，此类行为人，再犯可能性极大。而食品安全问题产、销售危害人体健康的食品而进行的前期准备活动，如准又是关系民生的根本问题，因此，对其适用资格刑，限制其从备原材料等。在此，我们将按照《刑法》第143条和第144 事此类行为的资格则较为妥当。条，将食品犯罪分为生产、销售不符合安全标准的食品罪和

(下转第50页)

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Research on of the CoI“|roVersial I豁ues Essential Accomplice U Lan一1in School of Wuhan (IJaw University，Wuhan，Hubei 430072)

the introduction f而m the criminal law of and essential is a Abst髓ct: AsGe硼any Japan，the accomplice highly controversial The main focus of the is in coordination with the theory( contI(0versy definition，existence value，and of China the basis of of the applicable general principles accomplice system，etc(0n comparative analysis dispute on the law on the essential with China’s criminal issue，combining system theory knotty accompliceproblems，this the discussion and p印er giVe analysis(

and of coordination wOrds:essential Key accomplice;concept definition;accomplice general principles;system

(责任编辑宋艺秋)

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Anicle 143 and 144 of the Penal Code as Clues —Taking

XUJiu—Sheng;HUANG Huang Science and of Political (CriminaI Judicial 102249)CoUege，China UniVersity Law，Beijing

crime in the eurrent law with the food leVel Abstract:The safety paper interpreters requirements，by eomparison

lateral China’s food crime further out the in— onforeign—related legislations qualitative analysis，the paper points

the behavior criminal and the structure of the in objects，subjectiVe mo巾holog)r adequacies psychology penalty

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范文二：《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理.doc

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理

关键词: 生产/销售/有毒有害/非食品原料

内容提要: 生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应作广义理解，包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的，因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。只能要求行为人具有对于“非食品原料”的明知。仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，应当加强监督监管体制。

一、问题的提出

2008年9月，中国爆发了“三鹿问题奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。随后，国家质检总局紧急在全国开展了婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查。此次专项检查对其余109家企业进行了排查，共检验了这些企业的491批次产品。阶段性检查结果显示，有22家婴幼儿奶粉生产企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺。? 初步查明，导致多名儿童患泌尿系统结石病的主要原因是患儿服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一种非食品化工原料，按照国家规定，严禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的婴幼儿配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子为增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人为加入的。? 根据卫生部通报的消息，截至2008年10月15日，全国因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院治疗的儿童中，出院的有43603名，仍在住院治疗的有5824名，另有3名患儿死亡。?

公安部门对三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大安全事故进行了调查，并依法传唤了78名相关人员，其中19人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留。这19人中有18人是牧场、奶牛养殖小区、奶厅的经营人员，有1人涉嫌非法出售添加剂。? 至此，奶粉安全乃至食品安全成为一个举国关注的话题。实际上之前关于食品安全的事件就屡有发生，关于食品安全的问题也屡被提及，如先后出现的浙江金华的毒火腿案，? 俞亚春生产、销售有毒食品案，? 毒腐竹事件? 等，食品安全已经成为当今政府和消费者广为关注的焦点问题之一。实现食品安全对于保障公众的身体健康和生命安全，保证社会政治的稳定，保持经济的协调发展以及和谐社会的最终建立都具有重要的现实意义。如何从刑法的角度保障食品安全，打击生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为尤为值得我们深思。

二、对生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当作广义理解

我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。

1.食品范围的基本理解

根据《食品工业基本术语》对食品的定义，食品是指可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。在法律上也有对食品概念的明确规定。《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。该法第6条还对食品的基本要求进行了规定，即食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。

理论上对此有不同理解，认为所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。? 如鱼、虾、蔬菜、水果等养殖业和种植业的成果都属食品。这种认识与一般的社会观念是吻合的。

通过比对，我们发现食品的法律概念与理论概念在范围上并不相同。

第一，我国《食品卫生法》中的“食品”概念不包括食品添加剂等物质。? 所谓的食品添加剂是用于改善食品品质，延长食品保存期，便于食品加工和增加食品营养成分的一类化学合成或天然物质。合理使用食品添加剂对人体健康以及食品都是无害的，但由于食品添加剂特别是化学合成的食品添加剂大都有一定的毒性，所以使用时要进行严格的控制，更不允许在食品添加剂中随意添加禁止使用的任何物质。

在俞亚春生产、销售有毒食品案(俗称“瘦肉精”案)中，被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗(又称“瘦肉精”、β,兴奋剂)。其明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文

禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周将该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪，即养殖产品，这类产品距离成为真正被人食用的食品尚有一个过程。因此，肉猪等养殖产品是否属于食品应当予以明确。

目前在国际上，通常是用食品链来涵盖食品从种植到消费的全过程。食品链是指生产或制造某特定食品所需的，从初级生产到最终消费的所有操作步骤及其顺序和相互关系。食品链的范围包括从初级生产、生产、加工、包装、储藏、运输、销售或制售到最终消费的所有环节。? 按照这一定义，食品这一概念应该包括种植业产品和养殖业产品。因此，应将食品概念扩大至农产品和养殖业产品。

笔者认为，生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当包括各种供人食用或者饮用的物品，包括原料、配料、食品添加物质、成品、制品以及按传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品。理由如下:其一，尽管生产、销售有毒、有害食品罪为法定犯，一般而言，食品概念应以相关部门法的概念为基础。但这并不意味着对于食品概念的理解只能限定在相关法律概念的范围内，而不得对其在刑法意义上的概念做出合理、妥当的解释。机械地认为种植业产品或养殖业产品不属于食品的观点，不仅不符合社会通行的观念，而且会使刑事立法和刑事司法由于对行政法律的错误理解、适用而无所适从、陷入混乱。其二，将食品添加物质及种植业产品、养殖业产品纳入食品的范畴，并未超出“食品”一词的字面含义，也未超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则不相违背。恰恰相反，这种理解是符合社会一般观念的正确解释。在实践中存在的向食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品等中掺入有毒、有害非食品原料而进行生产、销售的行为，不以生产、销售有毒、有害食品罪论处，显然是与立法原意和主旨相悖的。其三，实际上，食品卫生法将养殖业和种植业排除在“食品”的概念之外，其立法本意在于表明养殖业和种植业应当属于农业行政管理部门管理，而不属于卫生行政部门管理，并非表明养殖业和种植业客观上不生产食品。其四，食品既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品的观点，在我国司法实践中已经有所体现并得到认可。(11) 此外，根据《食品卫生法》的规定，按传统既是食品又是药品，以治疗为目的的物品不属于食品的范畴，应属于药品的范畴。

2.如何确定有毒、有害的非食品原料的范围

所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。(12) 对此，

可以从两方面进行理解:其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金额达到5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。(13)

那么，为了保障食品安全，应当如何认定“有毒有害”性,按照某些学者的解释，食品安全是指食品在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。(14) 也就是说食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分。任何食物成分，尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用数量过多或食用条件不当，都可能引起毒害或损害健康，如食盐摄入过量会中毒。换言之，食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说不能含有有害成分含量达到了造成人体健康危害的水平。其次，饮食的风险不仅来自生产过程中人为施用的农药、兽药、添加剂等。还大量来自食品本身含有的天然毒素。过度偏食可能使食品中某些化学成分在人体中超量积累而达到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而异的，如鱼、蟹类水产品经合理的加工制作及适量食用，对多数人是安全的，但对少数人来说则可能带来危险甚至会危及生命。

因此，应当承认食品安全本身是相对的。这种相对性一方面体现在个体对食品的反应具有选择性。比如有的食品(最典型的莫过于某些动物性蛋白)本身并不含有任何有毒有害物质，但对少数人群却会造成一定的过敏反应，此时该食品对于这部分人群来说就成了不安全食品，但是对于大多数人群来说则依旧是安全的;另一方面，食品的安全性本身是在不断发展变化的。随着科技的不断进步和检测技术的不断提高，原先大家都认为是安全食品的安全性却开始遭受质疑。(15)

此外还需要说明的是，如果使用的原料属于食品工业原料，即使造成了严重后果，同样不构成本罪，而是依照相关犯罪来加以处理。例如，2004年发生在安徽阜阳的“大头娃娃”奶粉事件，劣质婴儿

奶粉主要是以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加剂进行调香调味制成的，并没有按照国家有关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。(16) 经阜阳市疾病预防控制中心提取“圣品”贝贝婴儿1段奶粉进行检测，其结果蛋白质含量为3.76,,3.91,，脂肪为14.8,,15.4,，达不到国家标准规定，因此最终行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪而不是生产、销售有毒、有害食品罪。

3.行为客观可罚性的依据是非食品原料有毒有害性的鉴定结论

从以上论述可知，食品安全是相对的。因此，单纯从实际危害结果来判断显然也会导致犯罪行为确定性的丧失，因此掺入非食品原料的行为就成为本罪客观确定性的核心内容。非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料，如非法兑制食醋用的工业冰醋酸、加工酱油用的工业盐酸。在食品中加入“非食品用化学物质”指制作食品时加入了国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂以外的化学物质。

根据《食品卫生法》第45条的规定，食品添加剂是指为改善食物的品质或色、香、味、形，以及为防腐和加工的需要而加入的化学合成剂或天然物质。目前，我国食品添加剂依照其用途来进行分类，包括:为增强食品营养价值而加入的营养强化剂;为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂;为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等;为便于加工而加入的消泡剂、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等，以及生产辅助材料如盐、碱等。食品添加剂大多有毒，因此要严格按照国家规定的量使用。

食品工业用原料与类似的化工原料在规格、质量及毒性等方面有很大区别。碳酸钠、盐酸、明矾等可以作为化学工业用原料，如果把它们作为食品用工业原料，就必须符合国家规定的用以食用的规格标准，并由专厂进行生产。目前，我国对大多数食品工业原料都已经制定了规格标准，并规定专用生产，专供食品工业使用。《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的食品。

至于将超出食品工业原料以外的工业原料添加到食品中，在客观上是否属于有毒、有害，应当依据鉴定的结果而论。如果并非属于有毒、有害，则不构成本罪。具体而言，“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。(17)

随着三鹿问题奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一词广为人知，三聚氰胺实际上是一种重要的氮杂环有机化工原料，主要用于生产三聚氰胺,甲醛树脂，广泛用于木材加工、塑料、涂料、造纸、纺织、

皮革、电气、医药等行业，目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。也就是说，三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料，至于是否属于有毒、有害物质，则只是一个实际危害结果的问题，或者说是最终鉴定的问题。三鹿问题奶粉事件发生后，2008年10月8日发布的“中华人民共和国卫生部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国农业部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告”(2008年第25号)指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为地添加到食品中。对在食品中人为地添加三聚氰胺的，依法追究法律责任。(18) 进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺掺入食品，或销售明知被掺入三聚氰胺的食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鉴定问题，如果造成实际损害，则犯罪确定无疑。

三、对明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定

一般认为，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是故意，具体内容为明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入其所生产、销售的食品中，或明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以销售。行为人实施本罪一般出于非法营利的目的，但营利目的不是必备要件。(19)

然而在司法实践中，明知因为是一种主观的意识，往往证明起来较为困难。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亚春的辩护人在一审庭审中提出国家有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”作为养殖添加剂，因此并不明知是有毒、有害食品。司法工作人员对此进行了驳斥，认为“事实上国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》已明确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添加剂予以列举，畜牧兽医站的工作人员也曾经对俞亚春进行过政策宣传。但俞亚春为追求非法利润，竟置禁令于不顾，已明显具备故意的心理态度。”(20)

显然上述司法工作人员的观点和视角是有问题的。首先，国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》于2002年3月15日才公布，而被告人的行为则发生在2001年，被告人显然不可能未卜先知，即使未卜先知也不能认定为就是刑法中的明知。其次，至于将政策宣传作为确定行为人明知的依据，显然是不严肃的也是不负责任的。那么如何确定本罪的明知内容呢,这要从基本理论谈起。

行为人主观上是否明知，是认定能否成立生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限。事实上，现行刑法典中上述“明知”的规定，基本上是从全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣

商品犯罪的决定》中照搬过来的。目前，我国刑法理论界对明知的内容存在较大的争论，但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪构成要件规定的事实为限上基本达成了共识，即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响犯罪故意的心理。”(21) 依据通说的观点，总则的明知是对自己的行为会造成危害社会结果的明知，而分则的明知则是对某种特定情况的明知。一般情况下，没有对行为对象的明知，并不影响自己对行为会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下，如果没有对特定对象的明知，也就不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。

笔者认为，分则的“明知”与总则的“明知”，都是主观方面的内容，但二者有所不同。首先，总则中的“明知”强调的是行为人对自己行为和结果的认识，是一种对自身的认识，而分则的“明知”虽然也有对自身的认识，但更多的是一种对外界事实的认识。其次，总则中的“明知”是一种预见性的认识，即认识到将要发生的事实，而分则中的“明知”则是对既存事实的认识。(22) 正如有学者所论述的:“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定的主观要件。犯罪需具备此特定的主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。”(23) 可见，分则中的明知成为某一犯罪成立与否的重要因素。也正因为如此，分则中的“明知”与总则中的“明知”在证明程度上也是有不同要求的。分则中的“明知”的证明要求较之总则中的“明知”的证明程度要低，即分则中的“明知”不需要证明行为人对行为对象确实知道，只需证明至“应当知道”即可。亦即对于行为人是否“明知”的判断，应坚持主客观相统一的标准，不能仅凭行为人的口供，既要考虑行为人自身内在认识能力上的差别，又要考虑到案件发生的具体情况，根据案件的客观事实予以分析。具体而言，本罪可以从以下两个角度进行分析。

能是有毒、有害非食品原料的判断。因此，行为人对有毒、有害的非食品原料的认识不要求是确定的，只要认识到“或许是”即可。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。

在三鹿问题奶粉事件中，业内人士认为，不同于固态饲料，鲜牛奶是奶牛乳汁，其中蛋白质、水、脂肪的比例应当是一定的，一般只会因气候、饲料的变化而发生季节性波动。一旦加入三聚氰胺，其蛋白质含量就会大增，进而与水、脂肪的比例就会异常，这很容易发现。目前在中国，即使对生产饲料，正规的厂家一般都会对每批原料进行蛋白质含量、水含量和灰分(烧干后测试残留物)检测，必要时加脂肪检测。以目前技术的手段，假如加入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正常，并不难检测出来。此外，假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶，但其营养比例显然会发生较大变化，三鹿集团为何会未发现,据分析，要想让加入三聚氰胺后的鲜牛奶营养比例协调，一般还需再向鲜奶中加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入，必须加专业匀质脂肪，此类手法非一般奶农所能掌握。(24)

如果说以上只是一种推测或者说三鹿集团具有一种应知的义务，尚无法否认三鹿集团现实中确实存在着一定失误，无法否认其不明知，则另外一则报告足可以让上述辩解苍白无力。2007年9月2日，中央电视台新闻频道《每周质量报告》播出了特别节目——“中国制造”首集——《1100道检测关的背后》，对三鹿婴幼儿奶粉的生产过程进行了所谓“详尽”调查:“记者跟随送奶车到三鹿集团的一个婴幼儿奶粉加工厂，随后选择两辆送奶车跟踪调查，目睹了抽样检测的整个过程。奶粉厂检测员依次对每辆奶车的牛奶样品进行新鲜度、蛋白质等营养指标、微生物含量等卫生指标以及药物残留等安全指标检测，总共达33个项目，全部项目合格的收购，有一项不合格的就拒收。记者查看了加工厂的检验记录后发现，几乎每一天都会有鲜奶因为某一个检测项目不合格而被企业拒收。今年的1,7月份，已经有476个批次，3542吨的鲜奶被三鹿拒收。记者悄悄地跟随一个因为亚硝酸盐超标和气味不合格而被奶粉厂拒收的送奶户，拒收的牛奶被送到石家庄郊区的一个养猪场喂猪。记者随后对奶粉辅料检测、奶粉加工、包材检验、入库检疫等环节进行了进一步详细暗访、调查，还到其他五家奶牛场和两家加工厂，看到的都是一样的情况。眼见为实，经过10多天的调查，央视记者仔细计算了一下，三鹿婴幼儿奶粉用国际先进的全日粮饲养技术饲

养的奶牛，产出的鲜牛奶，经过冷链储运、原料检测、添加营养素、杀菌浓缩、喷雾干燥、包装检验等一系列环节，经过1100多项检验检测后，才最终出厂运往全国各地。”

回顾这样的报道，如果可以认定媒体报道属实的话，则对于三聚氰胺的检测并非难事，更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件，我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应当明知:(1)作为一个国内最为知名和管理先进的企业，对于非工业食品的原料范围应该是明知的。(2)作为一个管理程序较为复杂和检测程序较为细致的企业，对于三聚氰胺的检测并不存在较大的技术难题。(3)问题奶粉的产生并不是特例，而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。(4)从结果分析，掺入食品原料的直接获益方是单位本身。因此，结合以上因素，可以界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中掺入上述工业原料(譬如在收购的原奶中已经被添加)，但也不能否定明知产品中含有三聚氰胺而予以销售。

其次，作为奶农，在原奶中加入三聚氰胺，显然对于三聚氰胺的有毒性和有害性的认知不如作为公司的三鹿集团明确。但这也并不是出罪的理由:其一，刑法中的明知并非是特定行为人的明知，而是一般的合理确信;其二，奶农与三鹿集团预见义务具有相同性。刑法所针对的犯罪主体以及犯罪行为都具有类型化的特征。就犯罪主体而言，只要具备了相应的刑事责任能力就具备了犯罪主体的资格。特定犯罪主体是否具有相同的认识则不是认定犯罪需要考察的范围。因此，即使从事实角度来说，作为一种集团化、系统化、知识化的犯罪主体，虽然其实际认知能力和防范能力都远远超出了分散的、经验的、无序的犯罪主体，但是不能据此推导出犯罪主观方面存在差异并依此确定不同的刑事责任。就刑法定罪而言，具备了相同的准入资格就意味着具备了相同的定罪资格;其三，明知是对于原料性质的明知，而不是对于有毒有害性的明知。有毒性和有害性实际上是原料相对于人体的健康和生命而言的，其不仅包括对于人体机理和功能的认知，还包括对于原料本身的化学属性、含量成分的认知。如果要求生产、销售奶粉的人掌握以上两方面的知识，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难，导致犯罪的认定失去了确定性，这显然不利于打击犯罪。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。因为，一方面，在生产、销售奶粉的过程中如何添加成分是有明确规定的，不得添加非食品工业原料是天条。同时，食品原料和非食品原料在一般情形下是不难区分的。所以，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺

入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。

四、结语:刑事处罚是必要的，但其功效是有限的

行为被作为犯罪来对待的基准在于行为所具有的社会危险性，在食品安全领域，这种公共危险体现得尤为明显，在某些国家如日本，甚至不乏对于危害人体健康的公害犯罪落实为严格责任的范例。我国刑法中虽然没有这样的规定，但是对于危险的要求同样是重要的处罚依据。《刑法》第144条把生产、销售有毒、有害食品罪归结为抽象危险犯。显然，立法者认为等到实害结果已经发生再对行为人进行处罚不利于遏制此类犯罪。食品安全是关系国计民生的重要问题，为了加强对食品安全的保障，有必要将犯罪构成的标准前置，即提前到危险状态已经形成时成立犯罪既遂。

就生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪而言，前者的对象为不符合卫生标准食品。这种食品可能对人体造成轻微的损伤，也可能会导致产生严重后果，甚至引发严重的食物中毒事故或者其他严重的食源性疾患。因此，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就不能认为达到了应受刑罚处罚的程度，可通过行政处罚或其他的方式进行处理。而后者是向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，这种行为本身就表明了其具有严重危害人体健康的危险性，行为一经实施就表明了推定危险的存在，因而必须予以禁止。该罪的成立不需要引起任何实际损害，可能也未引起法益的具体危险，其危险为立法者所拟制的就其行为本身所具有的一般危险。

三鹿问题奶粉事件的行为人实施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然进行生产或者销售的，就构成了犯罪。并无需出现造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，也无需出现严重的实害结果，也就是说行为具有刑法上的一般的危险性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危险性，应当予以刑事处罚。

然而这里需要说明的是，鉴于食品安全的重要性，刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加以广义的理解十分必要，但仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障体系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件给了我们一个深刻的教训，即在如此大面积的问题奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿无一幸免，这时再将罪责推脱到奶农的身上只能给人以推卸罪责的印象。在利益面前，在奶制品上面做手脚行业的潜规则如今昭然若揭。

还需要说明的是，草场退化、过度放牧导致成本增加，监管和检测缺失导致监督失控，道德失范导致肆无忌惮。从现实角度来说，最大的症结在于，我们的监督监管体制如果不能进行有效的监管和监

督，我们的立法部门不能尽快完善食品安全法，也就无法保证以后不会因为监督的缺失而再次发生严重的食品安全事件～

犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力。

00年版，第225页。

? 参见《中华人民共和国食品卫生法》第45条。

? 参见国家质量监督检验检疫总局2004年6月1日发布的《中华人民共和国检验检疫行业标准SN/T1443.1,2004》。

(11) 同前注?。

(12) 参见高铭暄主编:《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第280页。

(13) 参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

(14) 参见张涛:《食品安全法律规制研究》，厦门大学出版社2005年版，第9页。

(15) 同上注，第6页。

(16) 参见张晓松、沈翀:《国务院调查组初步认定安徽阜阳“大头娃娃”患病原因》，《上海证券报》2004年4月28日。

(17) 参见2001年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》。

(18) 参见c/2008,10,08/184616418222.shtml，2008年10月8日访问。

(19) 同前注?，陈兴良书，第220页。

(20) 顾保华、苗有水:《俞亚春生产、销售有毒食品案》，《人民法院报》2002年7月22日。

(21) 姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第108页。

(22) 参见桂亚胜:《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法大学2006届博士学位论文，第34页。

(23) 张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。

(24) 参见涂端玉、梅枚、刘东红:《化学专家质疑奶农在原奶中掺入三聚氰胺说法》，《广州日报》2008年9月13日。

范文三：.《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近?

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关键词: 生产/销售/有毒有害/非食品原料

一、问题的提出

公安部门对三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大安全事故进行了调查，并依法传唤了78名相关人员，其中19人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留。这19人中有18人是牧场、

至此，奶粉安全乃至食品奶牛养殖小区、奶厅的经营人员，有1人涉嫌非法出售添加剂。?

安全成为一个举国关注的话题。实际上之前关于食品安全的事件就屡有发生，关于食品安全的问题也屡被提及，如先后出现的浙江金华的毒火腿案，? 俞亚春生产、销售有毒食品案，? 毒腐竹事件? 等，食品安全已经成为当今政府和消费者广为关注的焦点问题之一。实现食品安全对于保障公众的身体健康和生命安全，保证社会政治的稳定，保持经济的协调发展以及和谐社会的最终建立都具有重要的现实意义。如何从刑法的角度保障食品安全，打击生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为尤为值得我们深思。

二、对生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当作广义理解

1.食品范围的基本理解

理论上对此有不同理解，认为所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调

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味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。? 如鱼、虾、蔬菜、水果等养殖业和种植业的成果都属食品。这种认识与一般的社会观念是吻合的。

通过比对，我们发现食品的法律概念与理论概念在范围上并不相同。

在俞亚春生产、销售有毒食品案(俗称“瘦肉精”案)中，被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗(又称“瘦肉精”、β,兴奋剂)。其明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周将该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪，即养殖产品，这类产品距离成为真正被人食用的食品尚有一个过程。因此，肉猪等养殖产品是否属于食品应当予以明确。

2.如何确定有毒、有害的非食品原料的范围

所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为

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食品的配料或食品添加剂的物质。(12) 对此，可以从两方面进行理解:其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金额达到5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。(13)

此外还需要说明的是，如果使用的原料属于食品工业原料，即使造成了严重后果，同样不构成本罪，而是依照相关犯罪来加以处理。例如，2004年发生在安徽阜阳的“大头娃娃”奶粉事件，劣质婴儿奶粉主要是以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加剂进行调香调味制成的，并没有按照国家有关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。(16) 经阜阳市疾病预防控制中心提取“圣品”贝贝婴儿1段奶粉进行检测，其结果蛋白质含量为3.76,,3.91,，脂肪为14.8,,15.4,，达不到国家标准规定，因此最终行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪而不是生产、销售有毒、有害食品罪。

3.行为客观可罚性的依据是非食品原料有毒有害性的鉴定结论

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加剂大多有毒，因此要严格按照国家规定的量使用。

随着三鹿问题奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一词广为人知，三聚氰胺实际上是一种重要的氮杂环有机化工原料，主要用于生产三聚氰胺,甲醛树脂，广泛用于木材加工、塑料、涂料、造纸、纺织、皮革、电气、医药等行业，目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。也就是说，三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料，至于是否属于有毒、有害物质，则只是一个实际危害结果的问题，或者说是最终鉴定的问题。三鹿问题奶粉事件发生后，2008年10月8日发布的“中华人民共和国卫生部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国农业部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告”(2008年第25号)指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为地添加到食品中。对在食品中人为地添加三聚氰胺的，依法追究法律责任。(18) 进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺掺入食品，或销售明知被掺入三聚氰胺的食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鉴定问题，如果造成实际损害，则犯罪确定无疑。

三、对明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定

行为人主观上是否明知，是认定能否成立生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限。事实上，现行刑法典中上述“明知”的规定，基本上是从全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中照搬过来的。目前，我国刑法理论界对明知的内容存在较大的争论，但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪构成要件规定的事实为限上基本达成了共识，即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响犯罪故意的心理。”(21) 依据通说的观点，总则的明

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知是对自己的行为会造成危害社会结果的明知，而分则的明知则是对某种特定情况的明知。一般情况下，没有对行为对象的明知，并不影响自己对行为会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下，如果没有对特定对象的明知，也就不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。

首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料与明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象肯定是有毒、有害的非食品原料，不会是其他性质的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行为人根据财物的数量、种类、价值等，认识到财物的来源可能不正常，就属于一种可能是有毒、有害非食品原料的判断。因此，行为人对有毒、有害的非食品原料的认识不要求是确定的，只要认识到“或许是”即可。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。

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入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正常，并不难检测出来。此外，假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶，但其营养比例显然会发生较大变化，三鹿集团为何会未发现,据分析，要想让加入三聚氰胺后的鲜牛奶营养比例协调，一般还需再向鲜奶中加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入，必须加专业匀质脂肪，此类手法非一般奶农所能掌握。(24)

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天条。同时，食品原料和非食品原料在一般情形下是不难区分的。所以，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。

四、结语:刑事处罚是必要的，但其功效是有限的

还需要说明的是，草场退化、过度放牧导致成本增加，监管和检测缺失导致监督失控，道德失范导致肆无忌惮。从现实角度来说，最大的症结在于，我们的监督监管体制如果不能进行有效的监管和监督，我们的立法部门不能尽快完善食品安全法，也就无法保证以后不会因为监督的缺失而再次发生严重的食品安全事件～

犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力。

注释:

? 具体检测结果来源于2008年9月15日中央电视台新闻联播的报道。

? 参见车喜韵、葛云峰:《陕西报告食用含三聚氰胺奶粉患儿14例，住院6例》，《陕西日报》2008年9月16日。

? 参见中央电视台2008年10月16日“焦点访谈”进行的统计。

? 参见《涉嫌原奶掺“毒”19人被刑拘》，《羊城晚报》2008年9月15日。

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? 被告人曹锡平原系浙江省金华市某火腿食品厂法人代表，被告人曹锡洪系其哥哥，2003年10月底，某媒体的两名记者装扮成客户，要求曹锡平加工生产一批反季节火腿。10月31日下午，被告人曹锡洪将从江苏省如皋市某冷冻厂收购的2200余只腌制猪腿运到原金华外贸火腿有限公司的场地加工火腿。11月2日，为防火腿在加工过程中腐烂，被告人曹锡洪授意工人用兑入“敌敌畏”农药的水浸泡火腿300只，并打电话将此事告知了曹锡平。此事被曝光后，毒火腿事件在社会上引起强烈反响。浙江省金华市金东区人民法院以生产有毒、有害食品罪分别判处被告人曹锡平有期徒刑2年，并处罚金2万元;判处被告人曹锡洪有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。参见郑海云:《金华“毒火腿”案昨一审判决》，《杭州日报》2004年6月4日。

? 2001年8月13日前后，浙江省平湖市个体养猪户俞亚春为谋取非法利益，在明知盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)系国家明令禁止使用的养殖添加剂的情况下，购买并使用于其喂养的200多头肉猪，并将其中的34头肉猪销售他人，得款18000元，32头肉猪被屠宰、销售后，170余名当地群众食用后出现不同程度的头昏、肌肉抽搐等中毒症状。浙江省平湖市人民法院经公开审理认为，俞亚春使用“瘦肉精”，销售有毒肉猪，造成170多名消费者中毒，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法判处其有期徒刑3年，并处罚金30000元。参见《俞亚春生产、销售有毒有害食品案》，《刑事审判参考》2002年第2辑，第11页。

? 2008年7月26日，福建省建瓯市工商局芝山工商所在辖区内某食品商店查获一起非法添加“吊白块”生产的腐竹，查扣有毒腐竹63包，计重280公斤。参见《查获毒腐竹》，《闽北日报》2008年7月31日。其后在其它地区如甘肃、重庆等地也陆续查获了毒腐竹。“吊白块”学名甲醛次硫酸氢钠，其分解产生的甲醛强致癌物使用后会残留在食品中。因此，卫生部在《食品添加剂使用卫生标准》中规定:严禁在食品中添加“吊白块”。在《关于禁止在食品中使用非食品添加剂的紧急通知》中明确指出，禁止在粮食制品中使用甲醛、“吊白块”等有毒化工原料和未经批准使用的食品添加剂。

? 参见陈兴良:《罪名指南》上册，中国政法大学出版社2000年版，第225页。

? 参见《中华人民共和国食品卫生法》第45条。

? 参见国家质量监督检验检疫总局2004年6月1日发布的《中华人民共和国检验检疫行业标准SN/T1443.1,2004》。

(11) 同前注?。

(12) 参见高铭暄主编:《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第280页。

(14) 参见张涛:《食品安全法律规制研究》，厦门大学出版社2005年版，第9页。

(15) 同上注，第6页。

(16) 参见张晓松、沈翀:《国务院调查组初步认定安徽阜阳“大头娃娃”患病原因》，《上海证券报》2004年4月28日。

(17) 参见2001年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》。

(18) 参见http://news.sina.com.cn/c/2008,10,08/184616418222.shtml，2008年10月8日访问。

(19) 同前注?，陈兴良书，第220页。

(20) 顾保华、苗有水:《俞亚春生产、销售有毒食品案》，《人民法院报》2002年7月22日。

(21) 姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第108页。

(22) 参见桂亚胜:《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法大学2006届博士学位

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论文，第34页。

(23) 张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。

(24) 参见涂端玉、梅枚、刘东红:《化学专家质疑奶农在原奶中掺入三聚氰胺说法》，《广州日报》2008年9月13日。

试论贪污贿赂犯罪追赃工作面临的问题及对策

范文四：《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚

食品安全事件为例

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例作者:201X-09-04 05:24阅读: 次文章来源:未知关键词: 生产/销售/有毒有害/非食品原料内容提要: 生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应作广义理解，包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的，因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。只能要求行为人具有对于“非食品原料”的明知。仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，应当加强监督监管体制。

一、问题的提出 201X年9月，中国爆发了“三鹿问题奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。随后，国家质检总局紧急在全国开展了婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查。此次专项检查对其余109家企业进行了排查，共检验了这些企业的491批次产品。阶段性检查结果显示，有22家婴幼儿奶粉生产企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺。

? 初步查明，导致多名儿童患泌尿系统结石病的主要原因是患儿服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一种非食品化工原料，按照国家规定，严禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的婴幼儿配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子为增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人为加入的。

? 根据卫生部通报的消息，截至201X年10月15日，全国因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院治疗的儿童中，出院的有43603名，仍在住院治疗的有5824名，另有3名患儿死亡。

? 公安部门对三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大安全事故进行了调查，

并依法传唤了78名相关人员，其中19人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留。这19人中有18人是牧场、奶牛养殖小区、奶厅的经营人员，有1人涉嫌非法出售添加剂。

? 至此，奶粉安全乃至食品安全成为一个举国关注的话题。实际上之前关于食品安全的事件就屡有发生，关于食品安全的问题也屡被提及，如先后出现的浙江金华的毒火腿案，

? 俞亚春生产、销售有毒食品案，

? 毒腐竹事件? 等，食品安全已经成为当今政府和消费者广为关注的焦点问题之一。实现食品安全对于保障公众的身体健康和生命安全，保证社会政治的稳定，保持经济的协调发展以及和谐社会的最终建立都具有重要的现实意义。如何从刑法的角度保障食品安全，打击生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为尤为值得我们深思。

二、对生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当作广义理解我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。

1.食品范围的基本理解根据《食品工业基本术语》对食品的定义，食品是指可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。在法律上也有对食品概念的明确规定。《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。该法第6条还对食品的基本要求进行了规定，即食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。理论上对此有不同理解，认为所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。? 如鱼、虾、蔬菜、水果等养殖业和种植业的成果都属食品。这种认识与一般的社会观念是吻合的。通过比对，我们发现食品的法律概念与理论概念在范围上并不相同。

第二，从《食品卫生法》的现有规定来看，目前我国尚未把种植业产品和养殖业产品纳入其调整范围。但是，在实际生活中，种植业产品和养殖业产品往往是消费品种类繁多、消费量巨大、消费频率极快的食品。从已经披露的食品安全事件看，涉及种植产品(如水稻、蔬菜)、养殖产品(如猪、牛、羊)的不在少数。上述产品在被人食用前需要长期的养殖或种植的过程，能否将这些产品从食品中加以排除是必须要研究的问题。因为，依照《食品卫生法》的规定此类产品被排除在“食品”范围之外。在俞亚春生产、销售有毒食品案(俗称“瘦肉精”案)中，被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗(又称“瘦肉精”、β,兴奋剂)。其明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周将该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪，即养殖产品，这类产品距离成为真正被人食用的食品尚有一个过程。因此，肉猪等养殖产品是否属于食品应当予以明确。目前在国际上，通常是用食品链来涵盖食品从种植到消费的全过程。食品链是指生产或制造某特定食品所需的，从初级生产到最终消费的所有操作步骤及其顺序和相互关系。食品链的范围包括从初级生产、生产、加工、包装、储藏、运输、销售或制售到最终消费的所有环节。? 按照这一定义，食品这一概念应该包括种植业产品和养殖业产品。因此，应将食品概念扩大至农产品和养殖业产品。笔者认为，生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当包括各种供人食用或者饮用的物品，包括原料、配料、食品添加物质、成品、制品以及按传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品。理由如下:其一，尽管生产、销售有毒、有害食品罪为法定犯，一般而言，食品概念应以相关部门法的概念为

基础。但这并不意味着对于食品概念的理解只能限定在相关法律概念的范围内，而不得对其在刑法意义上的概念做出合理、妥当的解释。机械地认为种植业产品或养殖业产品不属于食品的观点，不仅不符合社会通行的观念，而且会使刑事立法和刑事司法由于对行政法律的错误理解、适用而无所适从、陷入混乱。其二，将食品添加物质及种植业产品、养殖业产品纳入食品的范畴，并未超出“食品”一词的字面含义，也未超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则不相违背。恰恰相反，这种理解是符合社会一般观念的正确解释。在实践中存在的向食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品等中掺入有毒、有害非食品原料而进行生产、销售的行为，不以生产、销售有毒、有害食品罪论处，显然是与立法原意和主旨相悖的。其三，实际上，食品卫生法将养殖业和种植业排除在“食品”的概念之外，其立法本意在于表明养殖业和种植业应当属于农业行政管理部门管理，而不属于卫生行政部门管理，并非表明养殖业和种植业客观上不生产食品。其四，食品既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品的观点，在我国司法实践中已经有所体现并得到认可。(11) 此外，根据《食品卫生法》的规定，按传统既是食品又是药品，以治疗为目的的物品不属于食品的范畴，应属于药品的范畴。

2.如何确定有毒、有害的非食品原料的范围所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。(12) 对此，可以从两方面进行理解:其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金额达到5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用

的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。(13) 那么，为了保障食品安全，应当如何认定“有毒有害”性,按照某些学者的解释，食品安全是指食品在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。(14) 也就是说食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分。任何食物成分，尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用数量过多或食用条件不当，都可能引起毒害或损害健康，如食盐摄入过量会中毒。换言之，食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说不能含有有害成分含量达到了造成人体健康危害的水平。其次，饮食的风险不仅来自生产过程中人为施用的农药、兽药、添加剂等。还大量来自食品本身含有的天然毒素。过度偏食可能使食品中某些化学成分在人体中超量积累而达到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而异的，如鱼、蟹类水产品经合理的加工制作及适量食用，对多数人是安全的，但对少数人来说则可能带来危险甚至会危及生命。因此，应当承认食品安全本身是相对的。这种相对性一方面体现在个体对食品的反应具有选择性。比如有的食品(最典型的莫过于某些动物性蛋白)本身并不含有任何有毒有害物质，但对少数人群却会造成一定的过敏反应，此时该食品对于这部分人群来说就成了不安全食品，但是对于大多数人群来说则依旧是安全的;另一方面，食品的安全性本身是在不断发展变化的。随着科技的不断进步和检测技术的不断提高，原先大家都认为是安全食品的安全性却开始遭受质疑。(15) 此外还需要说明的是，如果使用的原料属于食品工业原料，即使造成了严重后果，同样不构成本罪，而是依照相关犯罪来加以处理。例如，201X年发生在安徽阜阳的“大头娃娃”奶粉事件，劣质婴儿奶粉主要是以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加剂进行调香调味制成的，并没有按照国家有关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。(16) 经阜阳市疾病预防控制中心提取“圣品”贝贝婴儿1段奶粉进行检测，其结果蛋白质含量为

3.76,,

3.91,，脂肪为1

4.8,,1

5.4,，达不到国家标准规定，因此最终行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪而不是生产、销售有毒、有害食品罪。

3.行为客观可罚性的依据是非食品原料有毒有害性的鉴定结论从以上论述可知，食品安全是相对的。因此，单纯从实际危害结果来判断显然也会导致犯罪行为确定性的丧失，因此掺入非食品原料的行为就成为本罪客观确定性的核心内容。非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料，如非法兑制食醋用的工业冰醋酸、加工酱油用的工业盐酸。在食品中加入“非食品用化学物质”指制作食品时加入了国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂以外的化学物质。根据《食品卫生法》第45条的规定，食品添加剂是指为改善食物的品质或色、香、味、形，以及为防腐和加工的需要而加入的化学合成剂或天然物质。目前，我国食品添加剂依照其用途来进行分类，包括:为增强食品营养价值而加入的营养强化剂;为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂;为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等;为便于加工而加入的消泡剂、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等，以及生产辅助材料如盐、碱等。食品添加剂大多有毒，因此要严格按照国家规定的量使用。食品工业用原料与类似的化工原料在规格、质量及毒性等方面有很大区别。碳酸钠、盐酸、明矾等可以作为化学工业用原料，如果把它们作为食品用工业原料，就必须符合国家规定的用以食用的规格标准，并由专厂进行生产。目前，我国对大多数食品工业原料都已经制定了规格标准，并规定专用生产，专供食品工业使用。《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的食品。至于将超出食品工业原料以外的工业原料添加到食品中，在客观上是否属于有毒、有害，应当依据鉴定的结果而论。如果并非属于有毒、有害，则不构成本罪。具体而言，“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。(17) 随着三鹿问题奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一词广为人知，三聚氰胺实际上是一种重要的氮杂环有机化工原料，主要用于生产三聚氰胺,甲醛树脂，

广泛用于木材加工、塑料、涂料、造纸、纺织、皮革、电气、医药等行业，目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。也就是说，三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料，至于是否属于有毒、有害物质，则只是一个实际危害结果的问题，或者说是最终鉴定的问题。三鹿问题奶粉事件发生后，201X年10月8日发布的“中华人民共和国卫生部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国农业部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告”(201X年第25号)指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为地添加到食品中。对在食品中人为地添加三聚氰胺的，依法追究法律责任。(18) 进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺掺入食品，或销售明知被掺入三聚氰胺的食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鉴定问题，如果造成实际损害，则犯罪确定无疑。

三、对明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定一般认为，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是故意，具体内容为明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入其所生产、销售的食品中，或明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以销售。行为人实施本罪一般出于非法营利的目的，但营利目的不是必备要件。(19) 然而在司法实践中，明知因为是一种主观的意识，往往证明起来较为困难。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亚春的辩护人在一审庭审中提出国家有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”作为养殖添加剂，因此并不明知是有毒、有害食品。司法工作人员对此进行了驳斥，认为“事实上国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》已明确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添加剂予以列举，畜牧兽医站的工作人员也曾经对俞亚春进行过政策宣传。但俞亚春为追求非法利润，竟置禁令于不顾，已明显具备故意的心理态度。”(20) 显然上述司法工作人员的观点和视角是有问题的。首先，国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》于201X年3月15日才公布，而被告人的行为则发生在201X年，被告人显然

不可能未卜先知，即使未卜先知也不能认定为就是刑法中的明知。其次，至于将政策宣传作为确定行为人明知的依据，显然是不严肃的也是不负责任的。那么如何确定本罪的明知内容呢,这要从基本理论谈起。行为人主观上是否明知，是认定能否成立生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限。事实上，现行刑法典中上述“明知”的规定，基本上是从全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中照搬过来的。目前，我国刑法理论界对明知的内容存在较大的争论，但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪构成要件规定的事实为限上基本达成了共识，即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响犯罪故意的心理。”(21) 依据通说的观点，总则的明知是对自己的行为会造成危害社会结果的明知，而分则的明知则是对某种特定情况的明知。一般情况下，没有对行为对象的明知，并不影响自己对行为会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下，如果没有对特定对象的明知，也就不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。笔者认为，分则的“明知”与总则的“明知”，都是主观方面的内容，但二者有所不同。首先，总则中的“明知”强调的是行为人对自己行为和结果的认识，是一种对自身的认识，而分则的“明知”虽然也有对自身的认识，但更多的是一种对外界事实的认识。其次，总则中的“明知”是一种预见性的认识，即认识到将要发生的事实，而分则中的“明知”则是对既存事实的认识。(22) 正如有学者所论述的:“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定的主观要件。犯罪需具备此特定的主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。”(23) 可见，分则中的明知成为某一犯罪成立与否的重要因素。也正因为如此，分则中的“明知”与总则中的“明知”在证明程度上也是有不同要求的。分则中的“明知”的证明要求较之总则中的“明知”的证明程度要低，即分则中的“明知”不需要证明行为人对行为对象确实知道，只需证明至“应当知道”即可。亦即对于行为人是否“明知”的判断，

应坚持主客观相统一的标准，不能仅凭行为人的口供，既要考虑行为人自身内在认识能力上的差别，又要考虑到案件发生的具体情况，根据案件的客观事实予以分析。具体而言，本罪可以从以下两个角度进行分析。首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料与明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象肯定是有毒、有害的非食品原料，不会是其他性质的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行为人根据财物的数量、种类、价值等，认识到财物的来源可能不正常，就属于一种可能是有毒、有害非食品原料的判断。因此，行为人对有毒、有害的非食品原料的认识不要求是确定的，只要认识到“或许是”即可。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。在三鹿问题奶粉事件中，业内人士认为，不同于固态饲料，鲜牛奶是奶牛乳汁，其中蛋白质、水、脂肪的比例应当是一定的，一般只会因气候、饲料的变化而发生季节性波动。一旦加入三聚氰胺，其蛋白质含量就会大增，进而与水、脂肪的比例就会异常，这很容易发现。目前在中国，即使对生产饲料，正规的厂家一般都会对每批原料进行蛋白质含量、水含量和灰分(烧干后测试残留物)检测，必要时加脂肪检测。以目前技术的手段，假如加入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正常，并不难检测出来。此外，假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶，但其营养比例显然会发生较大变化，三鹿集团为何会未发现,据分析，要想让加入三聚氰胺后的鲜牛奶营养比例协调，一般还需再向鲜奶中加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入，必须加专业匀质脂肪，此类手法非一般奶农所能掌握。(24) 如果说以上只是一种推测或者说三鹿集团具有一种应知的义务，尚无法否认三鹿集团现实中确实存在着一定失误，无法否认其不明知，则另外一则报告足可

以让上述辩解苍白无力。201X年9月2日，中央电视台新闻频道《每周质量报告》播出了特别节目——“中国制造”首集——《1100道检测关的背后》，对三鹿婴幼儿奶粉的生产过程进行了所谓“详尽”调查:“记者跟随送奶车到三鹿集团的一个婴幼儿奶粉加工厂，随后选择两辆送奶车跟踪调查，目睹了抽样检测的整个过程。奶粉厂检测员依次对每辆奶车的牛奶样品进行新鲜度、蛋白质等营养指标、微生物含量等卫生指标以及药物残留等安全指标检测，总共达33个项目，全部项目合格的收购，有一项不合格的就拒收。记者查看了加工厂的检验记录后发现，几乎每一天都会有鲜奶因为某一个检测项目不合格而被企业拒收。今年的1,7月份，已经有476个批次，3542吨的鲜奶被三鹿拒收。记者悄悄地跟随一个因为亚硝酸盐超标和气味不合格而被奶粉厂拒收的送奶户，拒收的牛奶被送到石家庄郊区的一个养猪场喂猪。记者随后对奶粉辅料检测、奶粉加工、包材检验、入库检疫等环节进行了进一步详细暗访、调查，还到其他五家奶牛场和两家加工厂，看到的都是一样的情况。眼见为实，经过10多天的调查，央视记者仔细计算了一下，三鹿婴幼儿奶粉用国际先进的全日粮饲养技术饲养的奶牛，产出的鲜牛奶，经过冷链储运、原料检测、添加营养素、杀菌浓缩、喷雾干燥、包装检验等一系列环节，经过1100多项检验检测后，才最终出厂运往全国各地。” 回顾这样的报道，如果可以认定媒体报道属实的话，则对于三聚氰胺的检测并非难事，更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件，我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应当明知:

(1)作为一个国内最为知名和管理先进的企业，对于非工业食品的原料范围应该是明知的。

(2)作为一个管理程序较为复杂和检测程序较为细致的企业，对于三聚氰胺的检测并不存在较大的技术难题。

(3)问题奶粉的产生并不是特例，而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。

(4)从结果分析，掺入食品原料的直接获益方是单位本身。因此，结合以上因素，可以界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中掺入上述工业原料(譬如在收购的原奶中已经被添加)，但也不能否定明知

产品中含有三聚氰胺而予以销售。其次，作为奶农，在原奶中加入三聚氰胺，显然对于三聚氰胺的有毒性和有害性的认知不如作为公司的三鹿集团明确。但这也并不是出罪的理由:其一，刑法中的明知并非是特定行为人的明知，而是一般的合理确信;其二，奶农与三鹿集团预见义务具有相同性。刑法所针对的犯罪主体以及犯罪行为都具有类型化的特征。就犯罪主体而言，只要具备了相应的刑事责任能力就具备了犯罪主体的资格。特定犯罪主体是否具有相同的认识则不是认定犯罪需要考察的范围。因此，即使从事实角度来说，作为一种集团化、系统化、知识化的犯罪主体，虽然其实际认知能力和防范能力都远远超出了分散的、经验的、无序的犯罪主体，但是不能据此推导出犯罪主观方面存在差异并依此确定不同的刑事责任。就刑法定罪而言，具备了相同的准入资格就意味着具备了相同的定罪资格;其三，明知是对于原料性质的明知，而不是对于有毒有害性的明知。有毒性和有害性实际上是原料相对于人体的健康和生命而言的，其不仅包括对于人体机理和功能的认知，还包括对于原料本身的化学属性、含量成分的认知。如果要求生产、销售奶粉的人掌握以上两方面的知识，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难，导致犯罪的认定失去了确定性，这显然不利于打击犯罪。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。因为，一方面，在生产、销售奶粉的过程中如何添加成分是有明确规定的，不得添加非食品工业原料是天条。同时，食品原料和非食品原料在一般情形下是不难区分的。所以，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。

四、结语:刑事处罚是必要的，但其功效是有限的行为被作为犯罪来对待的基准在于行为所具有的社会危险性，在食品安全领域，这种公共危险体现得尤为明显，在某些国家如日本，甚至不乏对于危害人体健康的公害犯罪落实为严格责任的范例。我国刑法中虽然没有这样的规定，但是对于危险的要求同样是重要的处罚依据。《刑法》第144条把生产、销售有毒、有害食品罪归结为抽象危险犯。显然，立法者认为等到实害结果已经发生再对行为人进行处罚不利于遏制此

类犯罪。食品安全是关系国计民生的重要问题，为了加强对食品安全的保障，有必要将犯罪构成的标准前置，即提前到危险状态已经形成时成立犯罪既遂。就生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪而言，前者的对象为不符合卫生标准食品。这种食品可能对人体造成轻微的损伤，也可能会导致产生严重后果，甚至引发严重的食物中毒事故或者其他严重的食源性疾患。因此，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就不能认为达到了应受刑罚处罚的程度，可通过行政处罚或其他的方式进行处理。而后者是向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，这种行为本身就表明了其具有严重危害人体健康的危险性，行为一经实施就表明了推定危险的存在，因而必须予以禁止。该罪的成立不需要引起任何实际损害，可能也未引起法益的具体危险，其危险为立法者所拟制的就其行为本身所具有的一般危险。三鹿问题奶粉事件的行为人实施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然进行生产或者销售的，就构成了犯罪。并无需出现造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，也无需出现严重的实害结果，也就是说行为具有刑法上的一般的危险性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危险性，应当予以刑事处罚。然而这里需要说明的是，鉴于食品安全的重要性，刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加以广义的理解十分必要，但仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障体系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件给了我们一个深刻的教训，即在如此大面积的问题奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿无一幸免，这时再将罪责推脱到奶农的身上只能给人以推卸罪责的印象。在利益面前，在奶制品上面做手脚行业的潜规则如今昭然若揭。还需要说明的是，草场退化、过度放牧导致成本增加，监管和检测缺失导致监督失控，道德失范导致肆无忌惮。从现实角度来说，最大的症结在于，我们的监督监管体制如果不能进行有效的监管和监督，我们的立法部门不能尽快完善食品安全法，也就无法保证以后不会因为监督的缺失而再次发生严重的食品安全事件～犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力。注释:

? 具体检测结果来源于201X年9月15日中央电视台新闻联播的报道。

? 参见车喜韵、葛云峰:《陕西报告食用含三聚氰胺奶粉患儿14例，住院6例》，《陕西日报》201X年9月16日。

? 参见中央电视台201X年10月16日“焦点访谈”进行的统计。

? 参见《涉嫌原奶掺“毒”19人被刑拘》，《羊城晚报》201X年9月15日。

? 被告人曹锡平原系浙江省金华市某火腿食品厂法人代表，被告人曹锡洪系其哥哥，201X年10月底，某媒体的两名记者装扮成客户，要求曹锡平加工生产一批反季节火腿。10月31日下午，被告人曹锡洪将从江苏省如皋市某冷冻厂收购的2200余只腌制猪腿运到原金华外贸火腿有限公司的场地加工火腿。11月2日，为防火腿在加工过程中腐烂，被告人曹锡洪授意工人用兑入“敌敌畏”农药的水浸泡火腿300只，并打电话将此事告知了曹锡平。此事被曝光后，毒火腿事件在社会上引起强烈反响。浙江省金华市金东区人民法院以生产有毒、有害食品罪分别判处被告人曹锡平有期徒刑2年，并处罚金2万元;判处被告人曹锡洪有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。参见郑海云:《金华“毒火腿”案昨一审判决》，《杭州日报》201X年6月4日。

? 201X年8月13日前后，浙江省平湖市个体养猪户俞亚春为谋取非法利益，在明知盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)系国家明令禁止使用的养殖添加剂的情况下，购买并使用于其喂养的200多头肉猪，并将其中的34头肉猪销售他人，得款18000元，32头肉猪被屠宰、销售后，170余名当地群众食用后出现不同程度的头昏、肌肉抽搐等中毒症状。浙江省平湖市人民法院经公开审理认为，俞亚春使用“瘦肉精”，销售有毒肉猪，造成170多名消费者中毒，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法判处其有期徒刑3年，并处罚金30000元。参见《俞亚春生产、销售有毒有害食品案》，《刑事审判参考》201X年第2辑，第11页。 ? 201X年7月26日，福建省建瓯市工商局芝山工商所在辖区内某食品商店查获一起非法添加“吊白块”生产的腐竹，查扣有毒腐竹63包，计重280公斤。参见《查获毒腐

竹》，《闽北日报》201X年7月31日。其后在其它地区如甘肃、重庆等地也陆续查获了毒腐竹。“吊白块”学名甲醛次硫酸氢钠，其分解产生的甲醛强致癌物使用后会残留在食品中。因此，卫生部在《食品添加剂使用卫生标准》中规定:严禁在食品中添加“吊白块”。在《关于禁止在食品中使用非食品添加剂的紧急通知》中明确指出，禁止在粮食制品中使用甲醛、“吊白块”等有毒化工原料和未经批准使用的食品添加剂。 ? 参见陈兴良:《罪名指南》上册，中国政法大学出版社201X年版，第225页。 ? 参见《中华人民共和国食品卫生法》第45条。 ? 参见国家质量监督检验检疫总局201X年6月1日发布的《中华人民共和国检验检疫行业标准SN/T144

3.1,201X》。 (11) 同前注

?。 (12) 参见高铭暄主编:《刑法学》，北京大学出版社201X年版，第280页。 (13) 参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 (14) 参见张涛:《食品安全法律规制研究》，厦门大学出版社201X年版，第9页。 (15) 同上注，第6页。 (16) 参见张晓松、沈翀:《国务院调查组初步认定安徽阜阳“大头娃娃”患病原因》，《上海证券报》201X年4月28日。 (17) 参见201X年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》。 (18) 参见news.sina..cn/c/201X,10,08/18461641822

2.shtml，201X年10月8日访问。 (19) 同前注?，陈兴良书，第220页。 (20) 顾保华、苗有水:《俞亚春生产、销售有毒食品案》，《人民法院报》201X年7月22日。 (21) 姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第108页。 (22) 参见桂亚胜:《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法大学201X届博士学位论文，第34页。 (23) 张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。 (24) 参见涂端玉、梅枚、刘东红:《化学专家质疑奶农在原奶中掺入三聚氰胺说法》，《广州日报》201X年9月13日。

范文五：《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

关键词:生产/销售/有毒有害/非食品原料

内容提要:生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应作广义理解～包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的～因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。“非食品原料”是否有毒、有害～应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。只能要求行为人具有对于“非食品原料”的明知。仅仅髫依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用～应当加强监督监管体制。

一、问哆题的提出

XX年9月～中国爆发了“三尾鹿问题奶粉事件”～其原因是奶粉中含有嗄三聚氰胺。随后～国家质检总局紧急在全送国开展了婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检饫查。此次专项检查对其余109家企业进色行了排查～共检验了这些企业的491批牖次产品。阶段性检查结果显示～有22家氚婴幼儿奶粉生产企业的69批次产品检出逮了含量不同的三聚氰胺。?初步查明～导袜致多名儿童患泌尿系统结石病的主要原因,是患儿服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚窿氰胺是一种非食品化工原料～按照国家规颦定～严禁用作食品添加物。三鹿牌部分批诅次的婴幼儿配方奶粉中含有三聚氰胺～是不法分子为增加原料奶或奶粉的

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蛋白含量沾而人为加入的。?根据卫生部通报的消息僳～截至XX年10月15日～全国因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院治疗的儿童中暌～出院的有43603名～仍在住院治疗罕的有5824名～另有3名患儿死亡。? 敏

公安部门对三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大腋安全事故进行了调查～并依法传唤了78胧名相关人员～其中19人因涉嫌生产、销闻售有毒、有害食品罪被刑事拘留。这19轷人中有18人是牧场、奶牛养殖小区、奶鲩厅的经营人员～有1人涉嫌非法出售添加隼剂。?至此～奶粉安全乃至食品安全成为氅一个举国关注的话题。实际上之前关于食ㄉ品安全的事件就屡有发生～关于食品安全疋的问题也屡被提及～如先后出现的浙江金疾华的毒火腿案～?俞亚春生产、销售有毒顼食品案～?毒腐竹事件?等～食品安全已经成为当今政府和消费者广为关注的焦点,问题之一。实现食品安全对于保障公众的蒸身体健康和生命安全～保证社会政治的稳,定～保持经济的协调发展以及和谐社会的颇最终建立都具有重要的现实意义。如何从侑刑法的角度保障食品安全～打击生产、销塔售有毒、有害食品的犯罪行为尤为值得我们深思。

二、对生产、销售有毒、有害～食品罪中的“食品”应当作广义理解

我篷国《刑法》第144条规定～在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料款的～或者销售明知掺有有毒、有

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害的非食氓品原料的食品的～构成生产、销售有毒、剿有害食品罪。在此～有必要清楚界定本罪蚬中“食品”和“有毒、有害非食品原料”芤的范围。

1.食品范围的基本理解

根俘据《食品工业基本术语》对食品的定义～蚴食品是指可供人类食用或饮用的物质～包缏括加工食品、半成品和未加工食品～不包赏括烟草或只作药品用的物质。在法律上也有对食品概念的明确规定。《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定～食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原啡料以及按照传统既是食品又是药品的物品～但是不包括以治疗为目的的物品。该法瘟第6条还对食品的基本要求进行了规定～首即食品应当无毒、无害～符合应有的营养钭要求～具有相应的色、香、味等感官性状。

理论上对此有不同理解～认为所谓食渗品～是指通过人体消化系统～可以被人体轼消化、吸收～能满足人体生理要求和营养琛需要的一切物品～既包括一般食物～也包奶括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂～?还包括油脂和饮料等。?如鱼、虾、蔬菜倡、水果等养殖业和种植业的成果都属食品屑。这种认识与一般的社会观念是吻合的。

通过比对～我们发现食品的法律概念与理掸论概念在范围上并不相同。

第一～我国幼《食品卫生法》中的“食品”概念不包括深食

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品添加剂等物质。?所谓的食品添加剂是用于改善食品品质～延长食品保存期～碚便于食品加工和增加食品营养成分的一类化学合成或天然物质。合理使用食品添加衅剂对人体健康以及食品都是无害的～但由跗于食品添加剂特别是化学合成的食品添加衣剂大都有一定的毒性～所以使用时要进行颍严格的控制～更不允许在食品添加剂中随深意添加禁止使用的任何物质。

第二～从腼《食品卫生法》的现有规定来看～目前我珲国尚未把种植业产品和养殖业产品纳入其侬调整范围。但是～在实际生活中～种植业瘛产品和养殖业产品往往是消费品种类繁多、消费量巨大、消费频率极快的食品。从剩已经披露的食品安全事件看～涉及种植产潞品、养殖产品的不在少数。上述产品在被揸人食用前需要长期的养殖或种植的过程～页能否将这些产品从食品中加以排除是必须瞳要研究的问题。因为～依照《食品卫生法匠》的规定此类产品被排除在“食品”范围栳之外。

在俞亚春生产、销售有毒食品案萆中～被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗。其明知盐酸凰克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的升养殖添加剂～但为了提高其饲养肉猪的瘦羁肉率以谋取非法利益～连续一周将该添加ぱ剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告酗人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪ポ～即养殖产品～这类产品距离成为真正被丁人食用的食品尚有一个过程。因此～肉猪慌等养殖产品是否属于食品应当予以明确。

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目前在国际上～通常是用食品链来涵盖食耻品从种植到消费的全过程。食品链是指生,产或制造某特定食品所需的～从初级生产恼到最终消费的所有操作步骤及其顺序和相划互关系。食品链的范围包括从初级生产、,生产、加工、包装、储藏、运输、销售或璨制售到最终消费的所有环节。?按照这一定义～食品这一概念应该包括种植业产品至和养殖业产品。因此～应将食品概念扩大至农产品和养殖业产品。

笔者认为～生滟产、销售有毒、有害食品罪中的“食品” 应当包括各种供人食用或者饮用的物品～包括原料、配料、食品添加物质、成品、制品以及按传统既是食品又是药品的、以砌食用为目的的物品。理由如下:其一～尽渭管生产、销售有毒、有害食品罪为法定犯瀹～一般而言～食品概念应以相关部门法的怎概念为基础。但这并不意味着对于食品概蛀念的理解只能限定在相关法律概念的范围个内～而不得对其在刑法意义上的概念做出跋合理、妥当的解释。机械地认为种植业产巷品或养殖业产品不属于食品的观点～不仅帅不符合社会通行的观念～而且会使刑事立酆法和刑事司法由于对行政法律的错误理解馨、适用而无所适从、陷入混乱。其二～将ы食品添加物质及种植业产品、养殖业产品洫纳入食品的范畴～并未超出“食品”一词慈的字面含义～也未超出国民的预测可能性雒～与罪刑法定原则不相违背。恰恰相反～褓这种理解是符合社会一般观念的正确解释诖。在实践中存在的向食品配料、食品添加筹剂、种植业

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产品、养殖业产品等中掺入有—毒、有害非食品原料而进行生产、销售的番行为～不以生产、销售有毒、有害食品罪怅论处～显然是与立法原意和主旨相悖的。其三～实际上～食品卫生法将养殖业和种冀植业排除在“食品”的概念之外～其立法层本意在于表明养殖业和种植业应当属于农镞业行政管理部门管理～而不属于卫生行政部门管理～并非表明养殖业和种植业客观蓊上不生产食品。其四～食品既包括一般食耄品及其原料～还包括食品配料、食品添加褡剂、种植业产品、养殖业产品的观点～在螯我国司法实践中已经有所体现并得到认可紊。(11)此外～根据《食品卫生法》的规定～按传统既是食品又是药品～以治疗椤为目的的物品不属于食品的范畴～应属于蚺药品的范畴。

2.如何确定有毒、有害柢的非食品原料的范围

所谓“有毒、有害锨的非食品原料”是指含有毒性元素或者对桂人体有害的成分而不能作为食品的配料或堍食品添加剂的物质。(12)对此～可以稗从两方面进行理解:其一～掺入食品中的龉对象应是“非食品原料”。如果将食品原潭料掺入食品中～即使由于某种原因～如被赶污染、变质～致使对人体产生毒性或者造笋成损害～也还是“有毒、有害的食品原料蓉”～而非“有毒、有害的非食品原料”～膀不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其涧二～被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害～未对人体造成饱

损伤～不构成生产啮、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金啜

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额达到5万元以上～符合生产、销售伪劣抱产品罪的犯罪构成～应以该罪论处。因此鲲～使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物嗪饮用水中使用的药品或者含有该类药品的顸饲料养殖供人食用的动物～或者销售明知祗是使用该类药品或者含有该类药品的饲料游养殖的供人食用的动物的～依照《刑法》筠第144条的规定～以生产、销售有毒、喵有害食品罪追究刑事责任。(13)

那惝么～为了保障食品安全～应当如何认定“ロ有毒有害”性,按照某些学者的解释～食蓬品安全是指食品在按照预期用途被消费者砦使用时～不会对消费者造成任何损伤的状况。(14)也就是说食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分。任何食物成阵分～尽管是对人体有益的成分或其毒性极低～若食用数量过多或食用条件不当～都纥可能引起毒害或损害健康～如食盐摄入过沮量会中毒。换言之～食品中不应含有对人窀体健康造成危害的因素～但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分～而是说不能含有有害成分含量达到了造成人抢体健康危害的水平。其次～饮食的风险不哗仅来自生产过程中人为施用的农药、兽药嘲、添加剂等。还大量来自食品本身含有的祀天然毒素。过度偏食可能使食品中某些化洒学成分在人体中超量积累而达到有害程度鳓。此外～某些食品的安全性是因人而异的崂～如鱼、蟹类水产品经合理的加工制作及翻适量食用～对多数人是安全的～但对少数人来说则可能带来危险甚至会危及生命。

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因此～应当承认食品安全本身是相对的。这种相对性一方面体现在个体对食品的反矾应具有选择性。比如有的食品本身并不含赃有任何有毒有害物质～但对少数人群却会蟊造成一定的过敏反应～此时该食品对于这炉部分人群来说就成了不安全食品～但是对摈于大多数人群来说则依旧是安全的,另一诅方面～食品的安全性本身是在不断发展变瞠化的。随着科技的不断进步和检测技术的回不断提高～原先大家都认为是安全食品的安全性却开始遭受质疑。(15)

此外提还需要说明的是～如果使用的原料属于食热品工业原料～即使造成了严重后果～同样不构成本罪～而是依照相关犯罪来加以处逾理。例如～XX年发生在安徽阜阳的“大愕头娃娃”奶粉事件～劣质婴儿奶粉主要是赋以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全铅部或部分替代乳粉～再用奶香精等添加剂能进行调香调味制成的～并没有按照国家有濒关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。(16)经阜阳市疾病预防控宪制中心提取“圣品”贝贝婴儿1段奶粉进纨行检测～其结果蛋白质含量为,，,～脂狒肪为,，,～达不到国家标准规定～因此最终行为构成生产、销售不符合卫生标准腻的食品罪而不是生产、销售有毒、有害食曾品罪。

3.行为客观可罚性的依据是非寐食品原料有毒有害性的鉴定结论

从以上膦论述可知～食品安全是相对的。因此～单探纯从实

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际危害结果来判断显然也会导致犯罪行为确定性的丧失～因此掺入非食品原拗料的行为就成为本罪客观确定性的核心内琦容。非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料～如非法兑制食醋用的工业冰醋娱酸、加工酱油用的工业盐酸。在食品中加缃入“非食品用化学物质”指制作食品时加枰入了国家法律允许使用的食品添加剂、防锓腐剂以外的化学物质。

根据《食品卫生法》第45条的规定～食品添加剂是指为鄯改善食物的品质或色、香、味、形～以及鞲为防腐和加工的需要而加入的化学合成剂或天然物质。目前～我国食品添加剂依照á其用途来进行分类～包括:为增强食品营掺养价值而加入的营养强化剂,为保鲜加入浃的防腐剂、抗氧化剂,为改善品质而加入伙的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂孱、疏松剂等,为便于加工而加入的消泡剂书、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等～以及生产辅助材料如盐、碱等。食品添加剂大多有魍毒～因此要严格按照国家规定的量使用。

食品工业用原料与类似的化工原料在规格冀、质量及毒性等方面有很大区别。碳酸钠霆、盐酸、明矾等可以作为化学工业用原料啻～如果把它们作为食品用工业原料～就必受须符合国家规定的用以食用的规格标准～掸并由专厂进行生产。目前～我国对大多数仟食品工业原料都已经制定了规格标准～并听规定专用生产～专供食品工业使用。《食魍品卫生法》第9条规定～禁止生产经营用斓非食品原料加工的～加入非食品用化学物霆质

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的或者将非食品当作食品的食品。

至于将超出食品工业原料以外的工业原料添惭加到食品中～在客观上是否属于有毒、有弊害～应当依据鉴定的结果而论。如果并非粳属于有毒、有害～则不构成本罪。具体而ふ言～“非食品原料”是否有毒、有害～应荩以省级以上卫生行政部门确定的机构出具黩的鉴定结论为依据。(17)

随着三鹿赌问题奶粉事件的曝光～“三聚氰胺”一词广为人知～三聚氰胺实际上是一种重要的究氮杂环有机化工原料～主要用于生产三聚?氰胺,甲醛树脂～广泛用于木材加工、塑み料、涂料、造纸、纺织、皮革、电气、医胀药等行业～目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂π、甲醛清洁剂等。也就是说～三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料～至于是否属于有毒、有害物质～则只是一个实际危害蠃结果的问题～或者说是最终鉴定的问题。ü三鹿问题奶粉事件发生后～XX年10月宫8日发布的“中华人民共和国卫生部、中拣华人民共和国工业和信息化部、中华人民这共和国农业部、国家工商行政管理总局、莰国家质量监督检验检疫总局公告”指出～三聚氰胺不是食品原料～也不是食品添加嗝剂～禁止人为地添加到食品中。对在食品众中人为地添加三聚氰胺的～依法追究法律哳责任。(18)进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺狷掺入食品～或销售明知被掺入三聚氰胺的拂食品的～即构成生产、销售有毒、有害食埙

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品罪。至于是否有毒、有害～只是鉴定问え题～如果造成实际损害～则犯罪确定无疑迁。

三、对明知是“有毒、有害非食品原马料”的合理界定

一般认为～生产、销售荔有毒、有害食品罪的主观方面是故意～具翎体内容为明知是有毒、有害的非食品原料绒而故意掺入其所生产、销售的食品中～或缅明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品问而故意予以销售。行为人实施本罪一般出膪于非法营利的目的～但营利目的不是必备要件。(19)

然而在司法实践中～明式知因为是一种主观的意识～往往证明起来较为困难。譬如在“瘦肉精”案中～被告稼人俞亚春的辩护人在一审庭审中提出国家列有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”矣作为养殖添加剂～因此并不明知是有毒、倦有害食品。司法工作人员对此进行了驳斥库～认为“事实上国家农业部、卫生部、国栽家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和侏动物饮用水中使用的药物品种目录》已明巯确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添氟加剂予以列举～畜牧兽医站的工作人员也蛉曾经对俞亚春进行过政策宣传。但俞亚春矣为追求非法利润～竟臵禁令于不顾～已明嘀显具备故意的心理态度。”(20)

显ㄖ然上述司法工作人员的观点和视角是有问漶题的。首先～国家农业部、卫生部、国家组药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动裉物饮用水中使用的药物品种目录》于20苯02年3月15日才公布～而被告人的行や为则发生在2001年～被告人显

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然不可洗能未卜先知～即使未卜先知也不能认定为您就是刑法中的明知。其次～至于将政策宣酹传作为确定行为人明知的依据～显然是不?严肃的也是不负责任的。那么如何确定本熏罪的明知内容呢,这要从基本理论谈起。

行为人主观上是否明知～是认定能否成立匕生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限隳。事实上～现行刑法典中上述“明知”的深规定～基本上是从全国人民代表大会常务蒯委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯棣罪的决定》中照搬过来的。目前～我国刑ο法理论界对明知的内容存在较大的争论～怅但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪糟构成要件规定的事实为限上基本达成了共忿识～即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实～便可成立故意。至于行为人对构倡成要件以外的事实认识与否～皆不影响犯罪故意的心理。”(21)依据通说的观孱点～总则的明知是对自己的行为会造成危镡害社会结果的明知～而分则的明知则是对楠某种特定情况的明知。一般情况下～没有丽对行为对象的明知～并不影响自己对行为鲢会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下～如果没有对特定对象的明知～也就氐不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。

笔者认为～分则的“明知”与也总则的“明知”～都是主观方面的内容～崭但二者有所不同。首先～总则中的“明知 ”强调的是行为人对自己行为和结果的认焙识～是一种对自身的认识～而分则的“明虻知”虽然也有对自身的认识～但更多的

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是飕一种对外界事实的认识。其次～总则中的艽“明知”是一种预见性的认识～即认识到话将要发生的事实～而分则中的“明知”则镑是对既存事实的认识。(22)正如有学弘者所论述的:“刑法总则上所称之明知～闯与刑法分则上所称之明知不同。前者～系胬作为基本主观要件之一种基础～后者则系荀一种特定的主观要件。犯罪需具备此特定榴的主观要件时～刑法分则之明知为第一次箫明知～刑法总则之明知为第二次明知。如容果没有第一次明知～则不可能有第二次明『知。易言之～有了第一次明知～才可能有脯第二次明知。”(23)可见～分则中的虐明知成为某一犯罪成立与否的重要因素。缋也正因为如此～分则中的“明知”与总则缰中的“明知”在证明程度上也是有不同要η求的。分则中的“明知”的证明要求较之总则中的“明知”的证明程度要低～即分韪则中的“明知”不需要证明行为人对行为ㄘ对象确实知道～只需证明至“应当知道”?即可。亦即对于行为人是否“明知”的判耶断～应坚持主客观相统一的标准～不能仅剽凭行为人的口供～既要考虑行为人自身内竦在认识能力上的差别～又要考虑到案件发生的具体情况～根据案件的客观事实予以衅分析。具体而言～本罪可以从以下两个角埂度进行分析。

首先～明知是有毒、有害拭的非食品原料～包括明知肯定是有毒、有岬害的非食品原料与明知可能是有毒、有害叁的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料～是指行为人根据有关事项～策判断出自己行为的对象肯定是有毒、有害的

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非食品原料～不会是其他性质的物品。阢而明知可能是有毒、有害的非食品原料～腈是指行为人根据有关事项～判断出自己行辔为的对象可能是有毒、有害的非食品原料脔～但又不能充分肯定是有毒、有害的非食医品原料。如行为人根据财物的数量、种类缶、价值等～认识到财物的来源可能不正常键～就属于一种可能是有毒、有害非食品原点料的判断。因此～行为人对有毒、有害的哜非食品原料的认识不要求是确定的～只要塥认识到“或许是”即可。即使行为人不确跺知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料堤～或不确知食品中含有有毒、有害的非食宋品原料～但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料～或食品中可能唤含有有毒、有害的非食品原料～就属于明睑知的范畴。因此～明知既包括行为人确切妫地知道～也包括行为人应当知道。

在三遑鹿问题奶粉事件中～业内人士认为～不同?于固态饲料～鲜牛奶是奶牛乳汁～其中蛋渔白质、水、脂肪的比例应当是一定的～一挟般只会因气候、饲料的变化而发生季节性鼠波动。一旦加入三聚氰胺～其蛋白质含量腮就会大增～进而与水、脂肪的比例就会异で常～这很容易发现。目前在中国～即使对生产饲料～正规的厂家一般都会对每批原瘭料进行蛋白质含量、水含量和灰分检测～聱必要时加脂肪检测。以目前技术的手段～嗜假如加入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正ㄣ常～并不难检测出来。此外～假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶～但其营养比

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例显茏然会发生较大变化～三鹿集团为何会未发现,据分析～要想让加入三聚氰胺后的鲜蛳牛奶营养比例协调～一般还需再向鲜奶中忍加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入涝～必须加专业匀质脂肪～此类手法非一般国奶农所能掌握。(24)

如果说以上只是一种推测或者说三鹿集团具有一种应知的义务～尚无法否认三鹿集团现实中确实利存在着一定失误～无法否认其不明知～则遨另外一则报告足可以让上述辩解苍白无力枇。XX年9月2日～中央电视台新闻频道《每周质量报告》?

播出了特别节目——“ 中国制造”首集——《1100道检测关潦的背后》～对三鹿婴幼儿奶粉的生产过程眠进行了所谓“详尽”调查:“记者跟随送地奶车到三鹿集团的一个婴幼儿奶粉加工厂眷～随后选择两辆送奶车跟踪调查～目睹了广抽样检测的整个过程。奶粉厂检测员依次对每辆奶车的牛奶样品进行新鲜度、蛋白睾质等营养指标、微生物含量等卫生指标以廷及药物残留等安全指标检测～总共达33杳个项目～全部项目合格的收购～有一项不榆合格的就拒收。记者查看了加工厂的检验记录后发现～几乎每一天都会有鲜奶因为躺某一个检测项目不合格而被企业拒收。今年的1，7月份～已经有476个批次～畎3542吨的鲜奶被三鹿拒收。记者悄悄踉地跟随一个因为亚硝酸盐超标和气味不合邺格而被奶粉厂拒收的送奶户～拒收的牛奶裙被送到石家庄郊区的一个养猪场喂猪。记发者随后对奶粉辅料检测、奶粉加工、包材右检验、入库检疫等环节进行了进一步详细宥暗

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访、调查～还到其他五家奶牛场和两家鞴加工厂～看到的都是一样的情况。眼见为铲实～经过10多天的调查～央视记者仔细计算了一下～三鹿婴幼儿奶粉用国际先进颖的全日粮饲养技术饲养的奶牛～产出的鲜鸳牛奶～经过冷链储运、原料检测、添加营俺养素、杀菌浓缩、喷雾干燥、包装检验等龚一系列环节～经过1100多项检验检测樊后～才最终出厂运往全国各地。”

回顾褓这样的报道～如果可以认定媒体报道属实汗的话～则对于三聚氰胺的检测并非难事～更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属菸于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件～我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应辖当明知:作为一个国内最为知名和管理先裢进的企业～对于非工业食品的原料范围应盾该是明知的。作为一个管理程序较为复杂蚬和检测程序较为细致的企业～对于三聚氰缉胺的检测并不存在较大的技术难题。问题浞奶粉的产生并不是特例～而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。劫从结果分析～掺入食品原料的直接获益方婀是单位本身。因此～结合以上因素～可以腠界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中篁掺入上述工业原料～但也不能否定明知产打品中含有三聚氰胺而予以销售。

其次～雷作为奶农～在原奶中加入三聚氰胺～显然?对于三聚氰胺的有毒性和有害性的认知不涸如作为公司的三鹿集团明确。但这也并不藻是出罪的理由:其一～刑法中的明知并非衢是特定行为人的明知～而是一般的合理确信,其二～奶农与

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三鹿集团预见义务具有锬相同性。刑法所针对的犯罪主体以及犯罪烦行为都具有类型化的特征。就犯罪主体而阳言～只要具备了相应的刑事责任能力就具缚备了犯罪主体的资格。特定犯罪主体是否诌具有相同的认识则不是认定犯罪需要考察嘣的范围。因此～即使从事实角度来说～作邡为一种集团化、系统化、知识化的犯罪主辩体～虽然其实际认知能力和防范能力都远良远超出了分散的、经验的、无序的犯罪主项体～但是不能据此推导出犯罪主观方面存塾在差异并依此确定不同的刑事责任。就刑乾法定罪而言～具备了相同的准入资格就意味着具备了相同的定罪资格,其三～明知锪是对于原料性质的明知～而不是对于有毒脂有害性的明知。有毒性和有害性实际上是勒原料相对于人体的健康和生命而言的～其醪不仅包括对于人体机理和功能的认知～还浠包括对于原料本身的化学属性、含量成分笔的认知。如果要求生产、销售奶粉的人掌啊握以上两方面的知识～无疑对犯罪主体的ョ主观认知提出了极高的要求～从而为认定犯罪带来极大困难～导致犯罪的认定失去辖了确定性～这显然不利于打击犯罪。而原锝材料性质则属于生产者、销售者行为合理盾性和认知合理性的基础。因为～一方面～娠在生产、销售奶粉的过程中如何添加成分驼是有明确规定的～不得添加非食品工业原刮料是天条。同时～食品原料和非食品原料蜀在一般情形下是不难区分的。所以～在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方歼面时～只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的

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明知～而不要求对于有毒有害性赐具有明知。

四、结语:刑事处罚是必要揖的～但其功效是有限的

行为被作为犯罪沛来对待的基准在于行为所具有的社会危险刮性～在食品安全领域～这种公共危险体现魇得尤为明显～在某些国家如日本～甚至不痧乏对于危害人体健康的公害犯罪落实为严矸格责任的范例。我国刑法中虽然没有这样峥的规定～但是对于危险的要求同样是重要做的处罚依据。《刑法》第144条把生产颈、销售有毒、有害食品罪归结为抽象危险瘤犯。显然～立法者认为等到实害结果已经?发生再对行为人进行处罚不利于遏制此类筅犯罪。食品安全是关系国计民生的重要问嘏题～为了加强对食品安全的保障～有必要糁将犯罪构成的标准前臵～即提前到危险状纱态已经形成时成立犯罪既遂。

就生产、藐销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销睦售有毒、有害食品罪而言～前者的对象为弥不符合卫生标准食品。这种食品可能对人犊体造成轻微的损伤～也可能会导致产生严接重后果～甚至引发严重的食物中毒事故或纾者其他严重的食源性疾患。因此～不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源,性疾患的～就不能认为达到了应受刑罚处わ罚的程度～可通过行政处罚或其他的方式氏进行处理。而后者是向食品中掺入有毒、偷有害的非食品原料～这种行为本身就表明馇了其具有严重危害人体健康的危险性～行饨为一经实施就表明了推定危险的存在～因姓而必须予以禁止。该罪的成立不需要引起央任何

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实际损害～可能也未引起法益的具体挈危险～其危险为立法者所拟制的就其行为本身所具有的一般危险。

三鹿问题奶粉?事件的行为人实施了向奶源或奶制品中添莶加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的闱奶源或奶制品～仍然进行生产或者销售的寐～就构成了犯罪。并无需出现造成严重食婚物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危当险～也无需出现严重的实害结果～也就是鲭说行为具有刑法上的一般的危险性。制售烀含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典彡型的危险性～应当予以刑事处罚。

然而钕这里需要说明的是～鉴于食品安全的重要性～刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加筑以广义的理解十分必要～但仅仅依靠刑法亲的严惩并不足以起到根本的遏制作用～因此其在食品安全保障体系中的作用也是十鲭分有限的。此次奶粉事件给了我们一个深筢刻的教训～即在如此大面积的问题奶粉中怅～蒙牛、伊利、光明、三鹿无一幸免～这驵时再将罪责推脱到奶农的身上只能给人以娣推卸罪责的印象。在利益面前～在奶制品焖上面做手脚行业的潜规则如今昭然若揭。獬

还需要说明的是～草场退化、过度放牧究导致成本增加～监管和检测缺失导致监督失控～道德失范导致肆无忌惮。从现实角マ度来说～最大的症结在于～我们的监督监膀管体制如果不能进行有效的监管和监督～衙我们的立法部门不能尽快完善食品安全法喾～也就无法保证以后不会因为监督的缺失死而再次

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发生严重的食品安全事件:

犯罪官不可怕～有刑法来加以调整～可怕的是当豸权力失控导致犯罪带有普遍性的时候～刑皑法也会无能为力。

注释:

?具体尔检测结果来源于XX年9月15日中央电视台新闻联播的报道。

?参见车喜腕韵、葛云峰:《陕西报告食用含三聚氰胺锬奶粉患儿14例～住院6例》～《陕西日缣报》XX年9月16日。

?参见中窭央电视台XX年10月16日“焦点访谈腈”进行的统计。

?参见《涉嫌原奶猎掺“毒”19人被刑拘》～《羊城晚报》 XX年9月15日。

?被告人曹锡型平原系浙江省金华市某火腿食品厂法人代拂表～被告人曹锡洪系其哥哥～XX年10谧月底～某媒体的两名记者装扮成客户～要裴求曹锡平加工生产一批反季节火腿。10躇月31日下午～被告人曹锡洪将从江苏省祧如皋市某冷冻厂收购的2200余只腌制皑猪腿运到原金华外贸火腿有限公司的场地臃加工火腿。11月2日～为防火腿在加工彬过程中腐烂～被告人曹锡洪授意工人用兑и入“敌敌畏”农药的水浸泡火腿300只,～并打电话将此事告知了曹锡平。此事被?曝光后～毒火腿事件在社会上引起强烈反诖响。浙江省金华市金东区人民法院以生产衿有毒、有害食品罪分别判处被告人曹锡平麓有期徒

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刑2年～并处罚金2万元,判处被告人曹锡洪有期徒刑1年6个月～缓刑2诂年～并处罚金2万元。参见郑海云:《金锞华“毒火腿”案昨一审判决》～《杭州日猩报》XX年6月4日。

?2001痹年8月13日前后～浙江省平湖市个体养夕猪户俞亚春为谋取非法利益～在明知盐酸р克伦特罗系国家明令禁止使用的养殖添加庞剂的情况下～购买并使用于其喂养的20殁0多头肉猪～并将其中的34头肉猪销售纂他人～得款18000元～32头肉猪被裢屠宰、销售后～170余名当地群众食用赎后出现不同程度的头昏、肌肉抽搐等中毒症状。浙江省平湖市人民法院经公开审理蹿认为～俞亚春使用“瘦肉精”～销售有毒马肉猪～造成170多名消费者中毒～其行蚜为已构成生产、销售有毒、有害食品罪～星依法判处其有期徒刑3年～并处罚金30 000元。参见《俞亚春生产、销售有毒有害食品案》～《刑事审判参考》200厕2年第2辑～第11页。

?XX年?7月26日～福建省建瓯市工商局芝山工卦商所在辖区内某食品商店查获一起非法添渥加“吊白块”生产的腐竹～查扣有毒腐竹旖63包～计重280公斤。参见《查获毒蓉腐竹》～《闽北日报》XX年7月31日锶。其后在其它地区如甘肃、重庆等地也陆虽续查获了毒腐竹。“吊白块”学名甲醛次咎硫酸氢钠～其分解产生的甲醛强致癌物使洞用后会残留在食品中。因此～卫生部在《喝食品添加剂使用卫生标准》中规定:严禁匣在食品中添加“吊白块”。在《关于禁止在食品中使用非食

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品添加剂的紧急通知》く中明确指出～禁止在粮食制品中使用甲醛册、“吊白块”等有毒化工原料和未经批准坂使用的食品添加剂。

?参见陈兴良哝:《罪名指南》上册～中国政法大学出版榴社2000年版～第225页。

? 参见《中华人民共和国食品卫生法》第4芄5条。

?参见国家质量监督检验检噢疫总局XX年6月1日发布的《中华人民踵共和国检验检疫行业标准SN/,XX》叫。

(11)同前注?。

(1咖2)参见高铭暄主编:《刑法学》～北京龙大学出版社2000年版～第280页。

(13)参见最高人民法院、最高人缺民检察院《关于办理非法生产、销售、使唐用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品骄等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

(14)参见张涛:《食品安冬全法律规制研究》～厦门大学出版社XX 年版～第9页。

(15)同上注～蠼第6页。

(16)参见张晓松、沈荟翀:《国务院调查组初步认定安徽阜阳“贲大头娃娃”患病原因》～《上海证券报》?XX年4月28日。

(17)参见铘2001年最高人民法院《关于审理生产乜、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》。

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(18)参见/c/XX ,10,08/～XX年10月8日访问锿。

(19)同前注?～陈兴良书～第220页。

(20)顾保华、苗帽有水:《俞亚春生产、销售有毒食品案》磉～《人民法院报》2002年7月22日漓。

(21)姜伟:《犯罪故意与犯狭罪过失》～群众出版社1992年版～第吻108页。

(22)参见桂亚胜:《故意犯罪的主观构造及其展开》～砣

华东政法大学XX届博士学位论文～第34页咂。

(23)张明楷:《如何理解和福认定窝赃、销赃罪中的“明知”》～《法学评论》1997年第2期。

(2ㄑ4)参见涂端玉、梅枚、刘东红:《化学楞专家质疑奶农在原奶中掺入三聚氰胺说法》～《广州日报》XX年9月13日。

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