范文一：民事诉讼法-普通程序的基本阶段(四）撤诉和缺席判决

普通程序的基本阶段(三) 撤诉

撤诉是指在人民法院受理案件之后，宣告判决之前，当事人要求撤回其提起的诉的行为。包括申请撤诉和按撤诉处理。

1、申请撤诉。申请撤诉，是指当事人在人民法院对案件作出实体判决以前，以积极明确的意思表示，向人民法院提出撤诉请求的诉讼行为。

申请撤诉的条件:(1)合格的主体。一审程序中，申请撤诉的主体包括原告、有独立请求权的第三人和提出反诉的被告，法定诉讼代理人以及经当事人特别授权的委托诉讼代理人。在必要的共同诉讼中，必须取得全体共同诉讼人(共同原告或共同被告)一致同意才能达到撤诉的效果。(2)申请撤诉必须是当事人自愿。(3)撤诉必须在法定期间内提出。(4)撤诉必须经法院审查同意。

2、按撤诉处理。按撤诉处理，是指当事人虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为已经表明他不愿意继续进行民事诉讼，因而，法院依法决定撤销案件不予审理的行为。

按撤诉处理的情形为:(1)原告或上诉人未按期交纳诉讼费用(2)原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭(3)原告未经法庭许可中途退庭(4)原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的，按撤诉处理(5)无民事行为能力的原告的法定诉讼代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理(6)有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理;无独立请求权的第三人，无正当理

由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

3、撤诉的法律后果。(1)终结诉讼程序(2)诉讼费用由撤诉的当事人负担(3)诉讼时效重新开始计算

缺席判决

缺席判决适用于下列情况:

(1)原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的 (2)被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。

(3)法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。 (4)无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。

(5)在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。

缺席判决与对席判决具有同等法律效力。

范文二：质证程序 权利充分 质证方式 缺席判决论文

质证程序论文:民事质证程序理论解构与现实完善

【中文摘要】质证作为一项程序制度,是民事诉讼活动的重要环节,是法官认定证据,并据以认定裁判事实,形成内心确信的重要前提。鉴于其重要性,理论界与司法界对于质证程序都表示了极大的关注,并且形成了一些比较重要的通说。但是纵观这些研究成果,大多是对质证程序的基本内容以及相关的配套制度进行研究,因此本文将研究焦点定位于质证程序本身,力求对质证程序进行横向与纵向上的深度剖析。从我国目前的立法体例以及审判实践出发,质证应当具备如下含义:在开庭审理过程中,在审判人员主持下,由当事人(此处当事人采广义概念,即包括原告、被告与第三人)通过听取、审阅、辨认,质疑、辩驳与说明等方式,对证据的真实性、关联性、合法性,证明力有无以及证明力大小作出承认或驳斥的诉讼活动。从质证的内涵可以看出,质证的主体是当事人,质证仅仅存在于法庭审理阶段,质证的客体是证据,质证的内容是证据能力和证明力。在对质证程序的基本理念进行梳理的过程中,本文提出了一个非常重要但却常被遗忘的概念——质证权。当事人享有的质证权是一项程序参与权,既具有程序上的效力要素,同时也具有实体效力。关于质证权的论证为下文重构质证模式,阐释缺席判决的合理性提供了必要的前提。从纵向上...

【英文摘要】As a procedural system,the cross-examination

is an important part of civil proceedings.Without the

cross-examination,the judge cannot determine the proof and

adjudicative facts and also cannot form the intimate conviction. Given its importance,the theorists and judicial circles have paid great attention to the cross-examination and established lots of general view.However,these viewpoints only involve basic components and relevant auxiliary system of the cross-examination.Thus,this paper tightly focus on th...

【关键词】质证程序 权利充分 质证方式 缺席判决

【英文关键词】cross-examination full right

cross-examination mode default judgment

【目录】民事质证程序理论解构与现实完善 摘要

4-6 ABSTRACT 6-7 引言 10-12 一、质证程序基本

理论阐释 12-20 (一) 关于质证的通说辨析 12-15 1.

质证的概念界定 12-13 2. 质证的要素分析 13-15 (二)

质证权的法理内涵——以质证程序主体为视角 15-20 1. 质证

权的性质 15-16 2. 质证权的法理基础 16 3. 质证权的

效力与保障 16-17 4. 质证权与其他对应义务主体——权利义

务视角的分析 17-20 二、质证程序在民事诉讼中的宏观定位

20-28 (一) 质证在民事诉讼程序中的存在阶段 20-21

(二) 重建质证程序的模式划分 21-24 (三) 质证程序的基

本理念及位阶选择 24-28 1. 质证程序的基本理念

24-25 2. 质证程序价值的位阶选择 25-28 三、美德质

证程序的比较分析与经验启示 28-36 (一) 有关质证程序的

立法梳理 28-32 1. 美国关于质证程序的立法规定

28-31 2. 德国关于质证程序的立法规定 31-32 (二) 美德两国质证程序的立法经验对我国的启示 32-33 (三) 对交叉询问异域移植困境的反思 33-36 四、我国民事质证程序的实践操作及完善 36-46 (一) 我国质证的立法及司法现状

36-37 (二) 我国质证程序的完善路径 37-46 1. 质证程序的一般流程 38-42 2. 一个特殊问题:缺席判决下的质证

42-46 结语 46-48 参考文献 48-50 后记

50-51

范文三：论我国缺席判决制度的检讨与重构

论我国缺席判决制度的检讨与重构

法雒适用2007年第8期~,g257期

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—l—一征司法实践中.越来越多的民事案件当事人在开庭审理时缺席,据统计,以

缺席方式判决的案件占法院全部判决案件的10%左右.[1]当前民事案件 当事人的缺席情况逐年增多.主要有以下原因:随着市场经 济的发展,城乡居民外出务工增多,地址不固定,法院传票难 以送达;一些法人或其他组织的住所,经营场所等有关情况 发生变化后,不及时办理变更登记手续,造成送达困难;有的 当事人为逃避债务,责任或拖延诉讼,故意不到庭应诉等等. 对缺席的案件,法官不能像审理其他民事案件那样及时 开庭,从容作出判决,只要案件稍有争议,法官判决信心容易 动摇.一方面担心一方当事人缺席难以查明事实真伪.受"错 案追究制"困扰;另一方面若不及时缺席判决,又担心延误审 判,导致案件超审限,因此法官陷入两难境地.由于我国现行 缺席判决制度在理论上存在误区,法律规范上存在欠缺,操 作性较差,难以实现其应有的诉讼价值,在实践中易被法官 或当事人误用和滥用.为此,必须以当前修改民诉法为契机 加以改进和完善.

一

,缺席判决制度的立法比较与价值评析

对具体制度的检讨,应当追溯其在历史上的法律渊源. 从历史上看,在古罗马"法律诉讼程序"时期,诉讼是模仿仲 裁的方式,当事人出庭决定争点和选定审判人员,被告缺席, 审理程序就无法进行.直到"非常诉讼程序"时期,随着诉讼 的支点从当事人的活动朝着法官的审判活动转移,缺席审判 才得以成立.尤士丁尼法典规定,法官可以按出席一方当事

人的证明作出缺席方败诉的判决,并创立了罗马法"缺席一 方不得上诉之原则".自近代以来,通过各国的立法实践,现 代意义上的缺席审判存在两种基本模式.即缺席判决主义和 一

方辩论判决主义.

(一)国外对两种基本模式的立法研究与比较

依据缺席判决主义,在被告缺席的情况下,法院可依原 告的诉讼材料作出支持其请求的判决,但缺席一方可在合理 期限内提出异议,自异议提出之日,该判决视为未作出,诉讼 恢复到判决之前的状态.一方辩论判决主义则是在一方当事 人缺席的情况下,法院综合到庭一方当事人的陈述,证据以 及缺席一方提供的诉讼材料,依申请作出判决,对该判决当 事人不得提出异议.

适用缺席判决主义.把被告的缺席行为视为在法律上对 原告诉讼请求的自认,体现了诉讼效率原则.但是,由于缺席 一

方可提出异议使判决归于无效,因此,判决不具有稳定性, 有些当事人故意利用异议来拖延诉讼,使该制度丧失了效率 性的优点.1896年的法国民事诉讼法规定,被告缺席时,法官 根据原告的请求,如果原告所主张的事实是合法的,而且能 够认定其事实,就宣告被告败诉.但是被告可以提出不附任 何条件的异议申请,判决当然失去法律效力.1877年的德国 民事诉讼法采用承认性的争点决定,即当事人一方缺席,不 管是最初期日还是继续进行的期日缺席,均视为自认出席一 方当事人所主张的事实,并以此宣布其败诉.1926年日本民 事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求,而是判决驳回起 诉这一点不同之外,几乎完全仿效德国的做法.[3 一

方辩论判决主义则兼顾到庭一方的陈述与缺席一方

提交的有关材料,并不因一方缺席就支持另一方的主张,到 庭一方如请求不合理也可能败诉,体现了对双方权利的平等 保护.但是缺席方有可能未提交任何诉讼材料,或未能有效, 全面地阐明自己的观点.则此时作出的判决与缺席判决主义 的情况并无不同,而缺席一方又没有异议权,只能通过上诉 或申诉途径寻求救济,无异于丧失了一审法院的审级利益. 一

方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用.1924年修 改后的德国民事诉讼法时规定,在言词辩论的期日当事人一 方缺席时,出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺 席判决.~4q926年日本民事诉讼法在当事人一方缺席时作出 对席判决并只能以上诉对此进行争辩,不承认缺席判决主 义.该法第138条规定:"原告或被告在第一次应为口头辩论 的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时,可以将其所 提出的诉状,答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作 陈述.而命令出庭的对方当事人进行辩论."[5]与德国相比, 日本的态度非常坚决——完全摒弃了缺席判决主义,把一方 [1]该比例是笔者对自己所在法院的一个统计结果,笔者在许多法院网站上也可看

到了大致相同的统计比例.

[2]江平主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出~.g+-1998年版,第305g.

[3][日]兼子一,竹下守夫:《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出~i.g+-1995年版,

第99页.

[4]谢怀轼译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》第330条之一,法律出~1984年版.

[5]同注[3],第285页.

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l法学论坛

辩论判决主义推到最初期日,即为了弥补完全没有辩论程序 的缺陷,把缺席方所提出的答辩材料视为己作陈述.

(二)两种缺席判决基本模式的价值评析

诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向.传统意义上 的缺席判决主义在价值取向方面是有缺陷的,而一方辩论判决 主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷. 在追求诉讼的程序正义方面,按照缺席判决主义,当被 告缺席时,视被告自认原告的诉讼主张.即使被告在答辩状 中陈述自己的抗辩事实和理由,且能够成立,法院也不予考 虑,与诉讼公正相背.一方辩论判决主义在当事人一方缺席 的情况下,不当然作出缺席方败诉的判决,其在答辩状中所 陈述的内容,对法院有拘束力.可见,一方辩论判决主义强调 在当事人的意志范围内发现客观事实,试图恢复辩论的对立 性,以求诉讼攻防结构的平衡.因此,在这种意义上说,一方 辩论判决主义使判决更接近公正,更符合现代诉讼理念.() 在追求诉讼的经济效率方面,由于传统的缺席判决主义 设立异议制度,难以实现简化诉讼的目的.按照异议制度,被 告一旦提出异议,不管有无理由,诉讼必然恢复到判决前的 状态,造成诉讼迟延.显然,异议制度的存在极大地限制了缺 席判决主义在实现诉讼经济功能上的有效发挥.由于一方辩 论判决主义并不以哪一方缺席为由作出该方当然败诉的判 决,所以这种判决不能以缺席障碍为由被推翻.f7]如果缺席 方认为该判决不公正,可按上诉或申诉途径予以救济,一方 辩论判决主义由于抛弃了异议制度,避免了诉讼的迟延. 但是,并不是所有的国家都采用日本的作法——完全抛 弃缺席判决主义.法国,德国等国在保留的基础上,对之加以 改良.1935年修改后的法国民事诉讼法将"如果当事人一方出 庭之后,拒绝在规定期间内完成诉讼行为"或者"原告缺席时 没有合法理由的"两种情况作出的判决均视为对席判决,自然 不准提出异议.只有"在被告不出庭时,如果是终审裁决,并且 没有发给本人传票,所做的判决"才为缺席判决.[8同时对异议

权作了限制.现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种基本 模式的个案优势和诉讼风险,来选择适用缺席判决主义的程 序,还是一方辩论判决主义的程序.法,德两国之所以保留缺 席判决主义,是因为缺席判决主义经过适当的改进,可以发挥 其独特的功能,而一方辩论判决主义也有自身的局限性. 首先,合理的缺席判决主义能保护当事人的诉讼权利. 一

方辩论判决主义缺少辩论原则,法官掌握的证据材料是不 完整的,判决不一定都符合实际,而缺席方也有可能是出于 可谅解的过失而缺席.在一方辩论判决主义下,缺席方只能 以上诉或申诉来抗辩,被剥夺参加一审法院的庭审权利.合 理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的一方当事人 以充分的防御权,另一方面通过恢复诉讼的辩论程序,实现 案件实体上的正义.

其次,缺席判决主义在一定程度上能简化程序,达到诉讼 经济的目的.因为缺席原因可能有很多,异议制度并非必然导 致诉讼迟延,在实务中,大多数缺席情形涉及金钱支付之债, 债务人只感到付款有困难,对债务本身不予否定,与其浪费时 间和精力,不如不出庭,听凭法院判决.在此情形下,缺席判决 主义完成了它真正的任务,这就是使债权人少花费用,并取得 了执行名义.[9)法官的负担减轻,提高了诉讼效率.一方辩论判 决主义尽管避免诉讼迟延,但不能起到简化程序的作用. 再次,缺席判决主义填补了一方辩论判决主义在诉讼程 序上难以弥补的空白.即便是把适用一方辩论判决主义的情 形推至最初期日,但当一方当事人未到庭且不提交任何诉讼 材料时,一方辩论判决主义对此显得无能为力,因为在一方 不到场的情形下,无任何主张,事实可视为缺席方的陈述.在 英国的"固定日期诉讼"(fileddateaction)和美国的诉讼中, 如果被告既不到案又不答辩时,法院书记官或法官可以根据

出席方当事人的申请作出缺席判决.00]

综上所述,两种基本模式既有长处,也有不足,在构建我 国缺席判决制度时都应予以充分的考虑.

二,我国缺席判决制度存在的问题与误区

在民事诉讼法律关系中,当事人诉讼地位平等,法院审

理案件时应当充分保障当事人行使自己的权利.但我国现行 民诉法在对待原被告缺席的处理方法上却是不一样的,即原 告缺席的按撤诉处理,不考虑被告的意思表示和利益,被告 缺席的可以作出不利于被告的缺席判决,损害了被告的诉讼 权利,在一定程度上破坏了攻防平衡的民事诉讼结构,难以 实现程序公正.民事诉讼立法的缺陷导致缺席制度在理论, 实务上存在一定的误区,集中表现如下.

(一)把缺席判决看成是一种制裁手段,错误理解缺席判 决的功能

由于深受前苏联民诉法理论的影响,采取职权主义的诉 讼模式,长期以来我们未能正确的认识和处理好诉权与审判 权的关系.错误的认为法官是整个诉讼的主宰,过分强调当 事人的诉讼义务,轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利.比较典 型的观点就是当事人按时出庭参加人民法院对案件的开庭 [6】陈桂明,李仕春:"缺席审判制度研究",栽《中国法"~)1998年g4期. [7]张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出8~tgA1993年版,g334~.

[8]参见法国民事诉讼法第468,469,473条,载中国人民大学法律系民法教研室编:

《外国民事诉讼法分解

资料》(校内用书),第391,392页.

[9]沈达明编:《比较民事诉讼法》(下册),中信出版社1991年版,g242,244页. [10]白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济出版社1996年版,第73页. 舅…忡…

40

法律适用2007年第8期总第257期

审理.是一项诉讼义务.现代的民事诉讼理念体现诉讼的民 主与公正.原,被告的诉讼地位平等,法院处于中立的第三方 居中裁判.当事人的诉权对审判活动起制约作用.对诉讼的 整个进程起决定性作用.出庭是当事人的诉讼权利而非诉讼 义务.缺席是当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分,不 是对审判权的否定.有的法官错误地认为缺席扰乱了法庭秩 序,缺席者应受到法律的制裁.其依据是民诉法第100条的规 定即必须到庭的被告经两次传票传唤.无正当理由拒不到庭 的,可以采取拘传.而在原告经传票传唤无正当理由拘不到 庭的按撤诉处理.显然没有对被告的诉讼权利给予必要的关 注,而且适用拘传措施在一定程度上是对民事被告作了刑事 化的处理.不符合民事诉讼的性质.有学者曾经指出:"在观念 上把民事被告视作刑事被告.与刑事诉讼法作相类似的规定, 拘传民事被告.实有民刑不分之感."["】这种批评是中肯的. (二)司法实践中的法官疑虑重重,采用习惯性做法利大 于弊

在这方面表现为对条件具备的案件不敢适用缺席判决. 而是延期审理或再次传票传唤.甚至有的法官动员原告撤诉. 如简单的债务案件被告外出躲避.当传票无法送达时,法官动 员原告待被告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被 告的下落.婚姻案件更是如此.这样不仅不利于保护原告的合 法权益,同时也造成法院办案效率降低.产生这方面的原因除 民诉法规定简单,可操作性弱以外,还有两个重要的原因:一 是与法院实行的"错案追究制"有关.法官遇到被告不出庭或 下落不明的案件往往心有余悸.认为案件事实难以查清.害怕 发生错案.受到追究;二是对于最高人民法院《关于民事诉讼 证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第47条"证据应当在 法庭上出示.并由当事人质证.未经质证的证据.不能作为认

定案件事实的依据"的规定.由于被告不出庭或根本不提交答 辩状.对原告提供证据真实性和证明力如何判断.是困扰法官 的一大难题.为了把案件搞准,且不延误审限.法官也想了一 些办法.形成一种习惯性做法:主要是尽量避免缺席判决情形 的发生.通常是不厌其烦地反复传唤当事人.必要时拘传当事 人.若不能奏效的话.有的法官则反复劝说原告撤诉,有的法 官则要求当事人举证,只要证据不充分,则面临败诉风险. 三,正确理解与适用缺席判决制度

根据我国现行民诉法的规定和审判实践.在以下几种情 况下可适用缺席判决:1.原告经传票传唤,无正当理由不到 庭的,或者未经允许中途退庭的,被告反诉的;2.被告经传票 传唤,无正当理由拒不到庭的.或者未经许可中途退庭的;3. 原告申请撤诉.人民法院裁定不准撤诉的.原告经传票传唤, 无正当理由不到庭的;4.无民事诉讼行为能力的被告的法定 代理人.经传票传唤.无正当理由不到庭的.或者未经许可中 途退庭的;5.有独立请求权的第三人申请撤诉,人民法院裁 定不准撤诉的,第三人经传票传唤,无正当理不到庭或者未 经许可中途退庭的:6.被告下落不明.按公告方式送达诉状 及开庭传票后,仍未到庭应诉.按照缺席的主体不同,可以将 第l,3,5,种情形归纳为原告缺席的缺席判决,将第2…46种 情形归纳为被告缺席的缺席判决:按照是否经过传唤程序的 不同,前5种情形归纳为送达式缺席判决(也即经过传票传唤 的).第6种情形为公告式缺席判决.

由于我国民诉法仅规定缺席审理程序的适用情形.对具 体的审理方式未作规定.不便于实际操作.我们应借鉴国外 先进的审判制度和经验,同时结合我国司法实践.还应考虑 程序法内在的独立价值及功能,以充分发挥缺席判决制度的 功效.具体而言笔者认为应把握以下几点.

(一)缺席判决案件的审理须注入程序正义的司法理念

合法送达有关诉讼文书是缺席判决的前提条件.对于送 达式缺席判决,诉状副本及开庭传票直接送达被告签收后,保 障了他有充分防御的机会.被告不愿出庭的.只要符合法定的 手续,可以直接缺席判决.在此基础上作出的缺席判决也就获 得了正当性.这样的判决符合程序正义的要求.难点是按公告 方式送达诉状及开庭传票的.需注意以下两个问题. 1.要注意公告的法律依据.要有确凿的证据证明被告下 落不明.例如:有的法院采取让临时人员送达诉状及开庭传 票,遇被告不在家,自己在送达证备注栏内签注情况或让被 告所在的村或居委会出具证明,判案法官以此作为公告的依 据.笔者认为此方法极为不妥.应当采用直接送达的方式,遇 被告不在家的.可以采取拍照或摄相的方式.并注明具体时 间,将底片资料保存在卷宗里,以备查阅.另外.公告要刊登 在全国范围内具有权威性的报纸上.实践中有的法官采取不 登报,仅将公告文书张贴于人民法院公告栏及被告原住所 地,这种做法同样无法律依据,且程序上有违法之嫌疑. 2.公告文书中要明确给予被告合理的举证期限.《民诉 意见》第169条规定:"起诉时被告下落不明的案件,不得适用 简易程序."从这一规定可以看出.公告式缺席判决应适用普 通程序.根据《证据规定》此情形只能由人民法院指定举证期 限,指定的期限不得少于30日.实践中.有的法官认为在公告 文书举证期限写不写无所谓,结果被告出现后,如果上诉,则 被上一级法院以程序违法发回重审;如申请再审,也是同样 理由予以改判.

由于现行民诉法及最高法院《关于适用简易程序审理民 事案件的若干规定》未对缺席判决案件的适用程序作出明确 规定,因而有的法官认为只要被告不到庭的,即使诉状副本 及开庭传票已送达.也与公告式缺席判决一样.一律适用普 通程序审理.其依据是最高法院《关于适用民事诉讼法若干

[11]杨建华:《大陆民事诉讼法比较与评析》,三民书局1994年版,第121页.

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_法学论坛

意见》(以下简称《民诉意见》)第169条的规定,司法实践中, 按这种观点操作的法官不在少数,这是对法律的误解.缺席 判决案件的诉讼程序适用问题应因案而异,对起诉时被告下 落不明的.按民诉法第84条规定公告送达诉状副本及开庭传 票的案件和疑难复杂的案件必须适用普通程序,对被告地址 明确,经合法送达诉状副本及开庭传票后,拒绝出庭的,如果 事实清楚争议不大,权利义务关系明确的民事案件,则可以 适用简易程序.这里有必要纠正有关被告不到庭,案件无法 查清的错误认识,被告的到庭在某种情况下虽然有助于查清 案情,但这二者之间并无必然的联系.比如简单的借贷纠纷, 原告当庭出示被告出具的借条作为证据,无须被告到庭,就 能查清案情,作出判决.

(二)缺席判决的证据审核与认定规则

最高院颁布的《证据规定》是建立在对席审判和双方到 庭参加辩论的基础之上的.由于当事人的缺席,使得质证程 序和辩论程序无法正常进行,没有质证和辩论,对仅一方当 事人提供的证据材料的真实性,合法性,以及关联性就很难 判断,当事人的缺席使得证据的审核认定具有一定的特殊 性.因此,在缺席判决的情况下法官如何审核认定证据,尤其 是审核认定未经质证的证据材料,就成为司法实务中令法官 倍感困惑的一个难题.

首先,根据《证据规定》'除特殊情况外,法官只对在举证期 限内提交给法庭的证据材料进行审核认定,这就排除了当事 人以后提出其他证据来影响判决的可能性.其次,除了《证据

规定》第15条和第16条所规定的情形外,法院并不主动依职权 调查取证,这样法官在当事人缺席的情况下,把主要的精力放 在对已提交的证据材料的审查判断上,而不是代当事人去调 查取证.再次,法官只对于举证期限内的证据材料进行审核, 以此作出判决,不因为当事人于举证期限外提出其他证据而 成为错案.这就保证法官在证据审核认定的过程中不会畏首 畏尾,犹豫不决,有助于发挥法官的主观能动性.但《证据规 定》没对缺席审判中证据的审核认定作出规定,争论的焦点是 当缺席的被告不向法庭提交答辩状,不提供任何证据材料时, 对原告提供的证据材料如何审核认定?实践中存在着两种截 然不同的观点.一种观点认为应采取形式上审查的方式.只要 原告提供的证据形式真实合法.与案件有关联性,就可以直接 予以认定,作为判决的依据;另一种观点认为应采取实质审查 的方式,即不仅要对证据进行形式审查,而且还要对证据证明 力的大小强弱进行判断.并综合其他诉讼材料作出判决. 就目前的诉讼状况而言,笔者认为采取实质审查的方式 更为稳妥一些,其理由主要如下.1.从我国法院的审级利益 出发,按照我国民诉法的规定,当原告缺席时,法院裁定按撤 诉处理.原告只是承受了程序上的不利益.此后仍然可以再 行起诉,而当被告缺席时法院却可以作出缺席判决.承受的 很可能是实体上的不利益.同样缺席,原告可以启动第一审 舅…,

,

程序维护自己的利益,而被告只能启动第二审程序来达到自 :己的诉讼目的,显然被告的审级利益明显小于原告.2.从保 :.护当事人合法权益的角度出发,采取实质审查的形式较为合 :理一些.由于被告的缺席,庭审中的质证与辩论程序都是单 :方面的,而被告又没有向法庭提供任何的诉讼材料,对原告 ?

提供证据的真实性和证明力的大小都无从判断,只能靠法官 :运用自己的法律素养,审判经验和逻辑思维进行识别,假如 一

此时只对原告提供的证据采取形式审查而不作实质性判断, 作出的判决难免有些草率.

一

(三)审查当事人缺席有无正当理由

在程序方面,首先应及时与原,被告取得联系,做好相应 的记录,给予一定时间等待;其次核对开庭传票的送达情况, 宣布开庭.核查当事人到庭情况之后,法官可以宣读民诉法 第129,130条的规定询问当事人意见.宣布休庭,由书记员详 细记录.并由当事人,法官及书记员签名,表明法庭等待及当 事人缺席情形;最后审查原被告缺席是否有正当理由.如无 正当理由.应裁定按撤诉处理.裁定书依法送达原,被告双方 当事人,案件审结;如原被告缺席确有正当理由,如由于不可 抗力,传票未送达等原因未能出庭,应向双方当事人送达开 庭传票确定下次开庭时间,案件延期审理.

最常见的是有证据表明当事人恶意缺席的,当事人直接 以口头或书面方式表示不到庭的,还有当事人不听劝说,非 要中途退庭的等等.对这些情形,要坚决依法缺席判决,日后 缺席方再提起上诉或申请再审的,要维持一审法院的判决. (四)缺席方有代理人出庭的不能一律视为缺席

有的法官受民诉法第62条的影响,认为一方当事人缺 席,即使有委托的代理人出庭的,亦按缺席处理.这是对法律 的误解,当事人委托的代理人有权进行举证,质证及参加辩 论,进行一般的诉讼行为(但涉及人身性质的必须到庭的当 事人的诉讼案件除外).

(五)当事人因客观原因无法收集的证据,可以申请法院 调查取证

根据《证据规定》第16条的规定"除本规定第十五条规定 的情形外.人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进 行."如被告实际掌握着夫妻共同存款,但开庭审理时,被告 缺席,其亲属了解案件的事实真相,却拒绝为原告方提供证 言,原告方提供了存款线索的,法院应依法调取相应证据,以 查明事实真相.此外,法院在缺席判决时,仍应依职权对一些 与实体争议无关的程序性事项进行调查收集证据,如涉及案 件管辖权,追加当事人,中止诉讼,终止诉讼,回避等问题. 四,改革和完善缺席判决制度的若干思考

我国目前既不是缺席判决主义,也不是一方辩论判决主 义,针对缺席判决制度操作性弱的特点,为更好地发挥法官 的主动性和积极性,实现公正和效率两大主题,建议对我国 缺席判决制度作如下修改.

法律适用2007年第8期总第257期

(一)将"缺席判决"作为一种特殊程序的诉讼制度 由于缺席的情形在世界范围内普遍增多,各国的立法均 对缺席判决作了详细规定.德国民事诉讼法专门列"缺席判 决"一节,从第330条至第347条作了详细的规定.法国民事诉 讼法则从第467条至第479条作了规定.美国民事诉讼法第55 条"缺席"对缺席的登记,判决,及判决的撤销作了详细的规 定.而我国民诉法仅在第129条至第131条中作了极为简单的 规定,未能对具体的审理方式和程序作详细的规定.由于立 法的粗糙,造成实务中出现大量的问题,办案人员对条件具 备的案件不敢适用缺席判决,通常是改期开庭或再次传票传 唤,不能及时地保护当事人的合法权益.同时也造成法院办 案效率降低.现行民诉法尽管将过去的民诉法(试行)中规定 的"经两次合法传唤"改为"经传票传唤",试图避免诉讼拖 延,但实践中很少有法官仅采取一次传票传唤就进行缺席判

决.从根本原因上说,除了受旧立法思想的影响外,立法的疏 漏必然导致诉讼的低效.

(二)删除民诉法中关于可以拘传部分被告到庭的规定 该规定不符合现代诉讼的理念,当事人诉讼地位平等是 民事诉讼的基本原则,也是保障程序公正,实现实体公正的基 石.正如有位日本学者所言"只有正当的程序才是使判决获得 正当性的源泉".[12]前文所述,采用拘传措施在一定程度上造 成刑民不分的感觉,有悖于我国《民事诉讼法》的立法本意. (三)删除《民诉意见》第51条关于对原告适用缺席判决 的规定

《民诉意见》第51条规定:"当事人申请撤诉或者依法可 以按撤诉处理的案件,如果当事人有违法行为需要依法处理 的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理."对以上规定 笔者持不同意见,因为根据民诉法的处分原则,当事人有权 处分自己的诉讼权利和实体权利.原告撤诉是处分诉讼权利 的一种表现,是一种私权利,国家不应过多干涉."既然国家 允许当事人以非诉的方式解决民事纠纷,即那么也没有必要 对当事人在诉讼中作出的种种选择施加不必要的限制."? 即使诉讼中存在违法行为,侵害国家,集体或第三人的利益, 也应由有关部门处理或第三人主张权利,而不应由法院去越 俎代庖,管理审判职责之外的事务.

(四)设立到庭一方当事人对已提交证据的保证制度 在开庭时因一方当事人缺席,无法进行质证和辩论程序,判 案法官应当在法庭调查阶段.审核认定证据时.要求到庭一方当 事人对其提交证据的真实性,合法性以及关联性负责.否则承担 相应的法律责任.并记录在案.这样可以使法官免受"错案追究 制"的困扰,而且妥善地解决了原告提供虚假证据的可能性. (五)设立证据失权制度

缺席方当事人无故不到庭,法官虽不能拟制缺席当事人

自认到庭当事人事实及主张,但缺席方当事人对权利放弃的 后果,应当是知晓的.缺席方当事人在遇到不利判决时,有可 能在二审或提起再审时以有新的证据要求撤消一审法院的 缺席判决,严重威胁一审判决的效力,进而增加法官对缺席 判决畏惧心理.为保证缺席判决制度的实施及执行中的稳定, 免除法官判决后的后顾之忧,就需要理顺上诉和再审程序与 缺席判决一审之间的关系,缺席方无正当理由缺席或在一审 中无正当理由未提供证据,二审或再审法院不应采纳缺席方 所提出新的证据,这是证据失权制度的要求.除非双方当事 人能达成调解协议,二审法院或再审合议庭应尊重一审法院 的判决,驳回缺席方的上诉请求或再审请求.此制度可在法 律上惩罚恶意诉讼行为,规范正常的诉讼行为和诉讼秩序. (六)确立一方辩论主义为主,缺席判决主义为辅的审理 模式

我国的缺席判决制度从表面上与一方辩论判决主义很 相似,但二者有着本质区别.我国的民事诉讼虽经过审判方 式改革带有一些当事人主义的色彩.但职权主义仍然根深蒂 固,体现在缺席判决制度中,就是法院在一方缺席的情况下. 仍要查清案件事实才作出判决.法院判决的依据既不是到庭 一

方的陈述,也不是缺席一方的诉讼材料,而是法院依职权 调查的证据.由于不承认被告的缺席是对原告请求的默认. 也没有缺席一方的异议程序,我国的缺席判决制度与缺席判 决主义存在很大差异.由于我国的缺席判决制度一味去追求 实体公正,已使法官陷入到主动调查证据的泥沼,从而丧失 了程序公正,并且由于缺乏双方当事人的辩论,实际上很难 达到实体公正.我们可以借鉴国外民事诉讼中的缺席判决制 度,针对缺席的不同情形适用不同的审理模式:对送达式缺 席判决,应适用一方辩论判决主义,因为缺席一方经法院传

票传唤,已收到起诉状副本,应承担相应的法律后果,对该判 决,当事人不得提出异议,但有上诉权;对公告式缺席判决,应 适用缺席判决主义,设立申请撤销缺席判决的异议制度,否则 不利于保护被告的权益,因为在实践中因被告下落不明,导致 起诉状副本及开庭传票无法直接送达,公告送达不能确保被 告知悉诉讼的存在.考虑到我国民事诉讼的实际情况,笔者 认为,在采用公告方式送达判决书的情况下,异议期间是公 告期满后15日为宜,否则不利于保护到庭一方的合法权益. 综上所述.在司法实践中,法院一方面应大胆运用缺席 判决制度,不因为出现缺席情况而使诉讼拖延下去,另一方 面又要严格法律规定的程序.避免缺席判决的扩大化适用. 损害当事人的合法的诉讼权利乃至实体权利.

(作者单位:江苏省阜宁县人民法院)

[12][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新,刘荣军译,中国政法大学出~1996

年版,第52页.

[13]江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出~1999年版,第317页.

,俐一舅

范文四：法律论文-缺席判决的案件不应适用简易程序

缺席判决的案件不应适用简易程序

法律法规和司法解释对此未作直接具体的规定，理论上也存在争议，审判实践中操作各异。

笔者近期接触到一些适用简易程序缺席判决且原审被告上诉的案件，深深感到这部分案件，

双方争执的程度和适用的难度均超出了简易民事案件的范围，且审理中的质量问题不容忽视。

为此，笔者经过分析后认为，缺席判决的案件不应适用简易程序。

首先，从规定可间接推定缺席判决的案件不应适用简易程序

缺席判决是指人民法院在当事人一方未到庭参加诉讼活动的情况下，对适用普通程序所

审的民事纠纷案件作出判决。根据《民事诉讼法》第一百二十九条至一百三十一条的规定，

缺席判决的案件分为三种：一种是原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途

退庭而被告反诉的；二是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的；

三是人民法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的。至于起诉时被告下落

不明的，不得适用简易程序的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

169条已作明确规定，此处不再赘言。前三种缺席判决的情况均规定于《民事诉讼法》第十二章的“第一审普通程序”之中；而第十三章“简易程

序”中并无缺席判决之规定。故从《民事诉讼法》的篇章结构关系可以推定缺席判决的案件

不应适用简易程序。

其次，从司法解释可以明确缺席判决不属于简单的民事案件。

适用简易程序审理的案件应是简单的民事案件。构成简单的民事案件的条件，《民事诉讼

法》第一百四十二条明确规定为“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大”。应当说，这三

个条件是相互联系和不可分割的，只有同时具备才构成简单的民事案件。如何准确理解三个

条件，《意见》第168条中进一步明确了判断标准，指出《民事诉讼法》第一百四十二条规定

简单的民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可

靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非：“权利义务关系明确”，是

指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确：“争议不大”，是指当事人对案件的是

非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。由此可见，陈述一致和争议不大的判断都离不开一

方当事人到庭诉讼；当事人不到庭，是无法判定事实是否清楚和争议不大的。同时，《意见》

第175条又规定，适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备答辩状或者口头答辩笔录。依据

这一规定，只有在被告到庭的情况下才能保证案卷有答辩材料。换言之，适用简易程序审理

的案件一方当事人是不缺席的或不能作缺席判决的。

但是，需要说明是，最高人民法院法发［1993］35号《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第6条曾作规定：按简易程序审理的案件在开庭前，“由书记员查明当事人

及其他诉讼参与人是否到庭。当事人或其它诉讼参与人没有到庭的，应当将情况及时报告审

判员，由审判员决定是否需要延期或者中止审理”，“审理员决定如期审理的，书记员宣布当

事人及其诉讼代理人入庭。”既然审判员有权在当事人缺席情况下决定如期审理，也就意味可

以缺席判决。应当说，这一规定与民诉法和《意见》规定相冲突的，由此造成实践中操作各

异原因。

最后，审判实践证明诸多缺席判决的案件不属于简单民事案件案件。

从理论上讲，缺席判决的案件和适用简易程序审理案件的判断标准是不同的。从实务中

看，二者呈交叉关系或部分重合状态，有些缺席判决的案件在客观上确有可能属于简单民事

案件；同样，并非所有缺席判决的案件在客观上都属于简易民事案件。但如果基于部分重合

关系对缺席判决的案件都适用简易程序，必然会出现以偏概全，使案件质量得不到保障。据

笔者不完全统计，个别基层法院适用简易程序审理并缺席判决的案件，上诉率达20％以上。

不管上诉是否有理，该行为本身说明了案件性质不属于争议不大。另笔者在裁判文书质量评

查中，发现有不少适用简易程序审理而缺席判决但未上诉的案件，在适用上也存在相当严重

的错误。可见适用简易程序审理缺席判决的案件有碍案件质量的提高。

据笔者了解，对缺席判决的案件适用简易程序，除了有的审判人员对简单民事案件的标

准和简易程序适用的条件把握不准外，也存在法院人力不足的问题。但我们不能以牺牲案件

实体处理上的公正性来换取司法资源的节省或诉讼效率的提高。应当认识到，随意扩大简易

程序的适用范围，本身也是一种违法行为，只能降低司法效益。为此，笔者建议：最高人民

法院应以司法解释的形式明确规定缺席判决的案件不得适用简易程序；各基层法院应在保证

办案质量的内部规定中要求适用简易程序审理的案件，在一方当事人缺席情况时应及时转入

普通程序，以确保准确地实施和提高案件质量。

范文五：缺席判决的案件不能适用简易程序

缺席判决的案件可否适用简易程序审理，法律法规和司法解释对此未作直接具体的规定，理论上也存在争议，审判实践中操作各异。笔者近期接触到一些适用简易 程序缺席判决且原审被告上诉的案件，深深感到这部分案件，双方争执的程度和适用法律的难度均超出了简易民事案件的范围，且审理中的质量问题不容忽视。为 此，笔者经过法律分析后认为，缺席判决的案件不应适用简易程序。

首先，从法律规定可间接推定缺席判决的案件不应适用简易程序

缺席判决是指人民法院在当事人一方未到庭参加诉讼活动的情况下，对适用普通程序所审的民事纠纷案件作出判决。根据《民事诉讼法》第一百二十九条至一百三 十一条的规定，缺席判决的案件分为三种：一种是原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭而被告反诉的；二是被告经传票传唤无正当理由拒不 到庭或未经法庭许可中途退庭的；三是人民法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的。至于起诉时被告下落不明的，不得适用简易程序的问题，最 高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》下简《意见》第169条已作明确规定，此处不再赘言。前三种缺席判决的情况均规定于 《民事诉讼法》第十二章的“第一审普通程序”之中；而第十三章“简易程序”中并无缺席判决之规定。故从《民事诉讼法》的篇章结构关系可以推定缺席判决的案 件不应适用简易程序。

其次，从司法解释可以明确缺席判决不属于简单的民事案件。

适用简易程序审理的案件应是简单 的民事案件。构成简单的民事案件的条件，《民事诉讼法》第一百四十二条明确规定为“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大”。应当说，这三个条件是相互联 系和不可分割的，只有同时具备才构成简单的民事案件。如何准确理解三个条件，《意见》第168条中进一步明确了判断标准，指出《民事诉讼法》第一百四十二 条规定简单的民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是 非：“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确：“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分 歧。由此可见，陈述一致和争议不大的判断都离不开一方当事人到庭诉讼；当事人不到庭，是无法判定事实是否清楚和争议不大的。同时，《意见》第175条又规 定，适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备答辩状或者口头答辩笔录。依据这一规定，只有在被告到庭的情况下才能保证案卷有答辩材料。换言之，适用简易程序 审理的案件一方当事人是不缺席的或不能作缺席判决的。

但是，需要说明是，最高人民法院法发［1993］35号《经济纠纷案件适用简易 程序开庭审理的若干规定》第6条曾作规定：按简易程序审理的案件在开庭前，“由书记员查明当事人及其他诉讼参与人是否到庭。当事人或其它诉讼参与人没有到 庭的，应当将情况及时报告审判员，由审判员决定是否需要延期或者中止审理”，“审理员决定如期审理的，书记员宣布当事人及其诉讼代理人入庭。”既然审判员 有权在当事人缺席情况下决定如期审理，也就意味可以缺席判决。应当说，这一规定与民诉法和《意见》规定相冲突的，由此造成实践中操作各异原因。

最后，审判实践证明诸多缺席判决的案件不属于简单民事案件案件。

从理论上讲，缺席判决的案件和适用简易程序审理案件的判断标准是不同的。从实务中看，二者呈交叉关系或部分重合状态，有些缺席判决的案件在客观上确有可 能属于简单民事案件；同样，并非所有缺席判决的案件在客观上都属于简易民事案件。但如果基于部分重合关系对缺席判决的案件都适用简易程序，必然会出现以偏 概全，使案件质量得不到保障。据笔者不完全统计，个别基层法院适用简易程序审理并缺席判决的案件，上诉率达20％以上。不管上诉是否有理，该行为本身说明 了案件性质不属于争议不大。另笔者在裁判文书质量评查中，发现有不少适用简易程序审理而缺席判决但未上诉的案件，在适用法律上也存在相当严重的错误。可见 适用简易程序审理缺席判决的案件有碍案件质量的提高。

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