田同学
范文一：法学专业本科毕业论文
浅析我国的夫妻约定财产制度
法律系 法学专业
00000000000 ***** 指导老师 ****
【摘要】 我国夫妻约定财产制是随着物质生活提高而发展的，体现了夫妻之间越来越多元化、复杂化财产关系的要求。夫妻约定财产制不仅能够妥善处理夫妻之间的财产归属及对财产行使相关权利的资格，而且能够减少婚姻关系终止时由于财产引起的纠纷，减轻当事人的举证责任，保证诉讼的高效率，维护相关权利人的合法权益。虽然婚姻法的修改一定程度上完善了夫妻约定财产制度，因为我国的文化观念以及经济基础等先天性条件的制约下，夫妻约定财产制度在实践中还是有诸多缺陷。本文主要是介绍夫妻约定财产制度，指出该制度主要的缺陷以及对相应问题提出几点立法建议。
【关键词】 夫妻约定财产制 婚姻法 完善
一、夫妻约定财产制度概述
夫妻约定财产制，是指夫妻双方以契约的形式确定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的财产所有权的归属和财产的管理、使用、收益、处分，以及双方债务的清偿、婚姻解除时财产的清算分割等事宜的一种夫妻财产制度。夫妻约定财产制被大多数国家的法律所肯定，在法律效力上也具有优先性，其优先性在法律条文中体现为，只有在夫妻双方没有约定或者夫妻之间的约定没有法律效力的情形下才适用法定夫妻财产制。但这种制度并不当然适用于所有国家，它也被推崇法定夫妻财产制的苏联等国家的立法所排斥。
立法方面，在国外主要有两种方式：自由式约定和选择性约定。前者是指立法对于夫妻之间的财产约定限制较少，对财产关系的范围和内容都没有严格的限制，甚至在程序上的要求也很少，如英国的立法。后者则相反，立法对于夫妻双方的约定限制较多，对于约定财产的范围，通过法条限定了财产制的种类；对于约定的内容也有一些强制性的规定；在程序上要求夫妻双方以书面的形式订立协议，如法国、德国的立法。[1]二者相比，前者灵活、简便，但是未经公示，很难在实践中保护第三人的合法权益；后者相对不灵活，但是符合物权公示原则，有利于保护第三者的合法权益。
我国在此制度上的立法，首先从本国的基本情况出发，同时考虑人民群众对该制度的了解和接受程度，选择性地借鉴相关国家的经验。从我国现行《婚姻法》第十九条可知，我国对于夫妻约定财产制中的财产制种类在立法上并未给予夫妻双方绝对自由，即夫妻双方在约定时只能在一般共同制、部分共同制、分别财产制三种财产制中选择其中一种，否则不发生法律效力。一般共同制是指当事人双方将其在婚前和婚后所得的全部财产所有权
约定归夫妻双方共同所有，又可称为一般共同财产制。我国在普遍认同和采取的就是一般共同制。部分共同制又称为限制共同制，是指夫妻双方通过协议确定一部分的财产所有权归夫妻双方共有，另一部分未作约定的财产所有权归夫妻一方各自所有的财产制种类。分别财产制是指夫妻双方将婚前财产和婚后所得财产的所有权全部约定归夫妻一方各自所有，并且约定一方对于自己的财产享有独立的使用权、收益权、处分权的财产制度。
在实践方面，夫妻约定财产制在西方司空见惯，在美国人们认为这是对个人财产和生活方式的一种自我保护。在英国，夫妻间的财产协议被称为是有钱人的结婚必需品，英国伦敦一家律师事务所的婚姻家庭律师马克哈波指出：“有较多财产的夫妻如果不签订夫妻财产协议，那么一定是脑子有问题。”而在中国，特别是前些年，夫妻间订立财产协议简直被视为是在亵渎婚姻。即使是现在，大多数人也认为是对婚姻、对爱情的亵渎，是为结婚后的婚姻家庭关系破裂埋下伏笔。最近，在我国妇女联合会在12个省级地区中随机抽取的8800位群众进行关于“是否应该对婚前财产进行公证”的大型民意调查后，显示：我国群众对夫妻财产公证的意见存在很大的分歧，其中持支持态度的占总人数的44%，持反对态度的占总人数的56%，由此也可见在我国人们对夫妻约定财产制的接受和利用程度远远不像西方国家。
二、我国夫妻约定财产制度的现行规定
（一）基本内容
1、夫妻约定财产制的主体
作为一种特殊的契约，缔结该协议当事人双方必须具有民法所要求的完全民事行为能力。除此之外，从我国现行的《婚姻法》中可知，夫妻财产协议的主体身份是特殊的，因为具有缔约主体资格的只能是夫妻。虽然我国现行的《婚姻法》并没有规定财产协议缔结的时间，但是原则上在婚前、婚后当事人都可以签订财产协议。但是依据法律，婚前签订的夫妻财产协议只有当事人符合主体要求时才生效，即未婚夫妻登记结婚后方能生效。 2、夫妻约定财产制的标的
根据我国《婚姻法》第19条规定，只要是合法的夫妻个人财产，无论在婚前还是婚后所得的，都可以作为财产协议的标的。夫妻双方可以就以上财产内容在我国法律所允许的财产制形式下任意约定，既可以约定其财产所有权归属以及对财产可以行使的权利内容和范围，也可以以与第三人的债权债务关系为协议内容以及婚姻关系解除时财产所有权的归属等事宜。此外，夫妻财产协议约定的内容必须合法且不违反公序良俗。如不能约定规避抚养、扶养、赡养等法定义务以及借协议之名，行逃债之实。同时不能损害公共利益和集体的合法权益。
3、夫妻双方意思表示真实
约定财产时夫妻双方必须出于自己的真实意志，即夫妻在意思不受约束，并能够认识到自己的意思表示的法律效果的前提下签订协议时，协议的内容才对夫妻双方产生法律效力。夫妻一方如果以威逼、胁迫、欺诈等手段迫使另一方在违背自己真实意思表示的情形下达成财产协议，则另一方有权请求确认协议无效或撤销协议。
4、夫妻约定财产制的形式要件
夫妻约定财产制是一种要式行为，《婚姻法》要求签定夫妻财产协议必须以书面的形式进行，并且要有本人的签章。因为书面形式的协议在诉讼过程中可以作为一种实物证据，减轻当事人的举证责任，节约司法资源，有效地调节矛盾，而且如果当事人双方要求进行公证，有书面文件更加方便。
(二)法律效力
1、相对的优先效力
我国《婚姻法》规定，只有在夫妻双方没有约定财产时才适用法定财产制，当然也可以同时并用，但是约定优先。由此可见，夫妻约定财产制相对于法定夫妻财产制在法律效力上具有优先性。
2、夫妻约定财产制对夫妻双方的效力
我国《婚姻法》第19条规定，夫妻财产协议的内容对于当事人具有约束力，夫妻双方理应依照其约定的内容对于约定的标的行使一定的权利，承担一定的义务。协议生效之日起，双方必须遵循协议内容，单方未经合意不得随意撤销、变更协议的内容。夫妻财产协议中约定财产归一方所有时，另一方应该承认对方财产所有权的合法性，不得干涉对方对其财产行使权利。婚姻关系解除时，对于财产所有权的分割首先应该尊重财产协议的优先效力，没有财产协议或者财产协议无效时才按照法定夫妻财产制处理。
3、夫妻约定财产制对第三人的效力
我国《婚姻法》有规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定分别所有的，而夫或妻一方对第三人所负的债务的，如果第三人知道该约定的，则以夫或妻一方各自的财产清偿。在婚姻生活中，夫妻一方不可避免的与第三人发生财产关系，《婚姻法》为了防止夫妻利用夫妻约定财产制串通起来规避法定义务和损害第三人的权利特别规定了“第三人知道该约定”这个条件，并由夫妻一方承担举证责任。如果第三人对于夫妻之间的财产约定不知悉或者夫妻一方举证不能，那么夫妻之间的财产约定不能对抗第三人。
三、我国夫妻财产约定制度的不足
虽然随着婚姻家庭立法的完善，夫妻约定财产制度也得到了发展，开始融入民主法治意识，强调个人的权利以及意思自治；与此同时立法者吸取外国立法经验注重维护第三人的利益。但是该制度仍存在一定的不足。
第一，立法较分散，且在法律条文中缺乏总则性规定。我国的夫妻约定财产制的法律基础来源于《中华人民共和国婚姻法》和婚姻法的相关司法解释来源分散法律条文分散导
[2]致其缺乏整体性、系统性。 任何协议都应该有使其合法的成立条件。如我国的《合同法》
就在总则中规定了一般成立条件，包括形式要件和实质要件。夫妻财产协议从本质上来讲也是一种合同，所以《婚姻法》立法中理应参照合同法规定夫妻财产协议的成立条件，如主体的缔约能力、意思表示、内容合法性等。
第二，对于夫妻约定财产制的财产制形式的限定不合理。从《婚姻法》的条文中可知我国对于夫妻约定财产制的范围进行限制，明确限定了三种可约定的财产制形式。法律学者们认为这是一种封闭、僵硬的契约财产制度，夫妻双方如果约定了这三种形式以外财产制形式将不会发生法律效力。这违背了夫妻约定财产制的价值取向而且意思自治受到了限制，失去了该制度的本质意义。在如今的社会环境下，夫妻双方财产关系日益复杂，夫妻约定财产制形式的种类局限于三选一，是无法满足夫妻双方对财产约定多元化的要求。例如，夫妻双方约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产为各自所有，而财产增值部分为共同所有，这个协议兼顾分别财产制和共同财产制，对于夫妻双方来说可能是个双赢的选择，但是却无法为该约定找到合法依据。既然是个协议，就应该遵循意思自治原则，婚姻法的这种限制明显有违意思自治原则。而且实践中这样的限制不仅限制了当事人约定的自由程度，也不能很好的调整越来越复杂的夫妻财产关系，违背了夫妻约定财产制度的基本意义。
第三，缺乏公示程序，财产协议约定的对外效力难以操作。现在各国的立法或惯例普遍认为夫妻约定财产应该为要式行为，即夫妻双方应该以书面的形式达成协议且进行一定的确认程序，赋予公示的效力。我国《婚姻法》第十九条仅仅规定夫妻约定财产时要采取书面形式，并未要求进行公示。这就使得实践中出现很多难题，如书面协议丢失、毁损或
者多次修改等，使得很难证明双方之间最初有效的约定，这不利于保护婚姻当事人双方的合法权益。我国《婚姻法》规定了夫妻财产协议具有对外效力，但是笔者认为这种效力缺乏说服力，司法实践中也很难操作。夫妻财产协议是夫妻双方以自己的意思达成的，夫妻双方可以在合意的基础上变更协议的内容，第三人在订立协议的过程中没有参与，对于协议的内容就不得而知。根据婚姻法的司法解释，“第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。”这规定是很难在实践中进行具体操作的。第三人是否知道协议内容属于其主观问题，夫妻一方想要举证是谈何容易。
第四，未规定夫妻财产协议的变更与撤销程序。夫妻财产协议既然是一个契约就会有情势变更的时候，也可能会有其他情形导致约定的内容不再适用于夫妻双方或者继续使用将会显失公平。所以法律基于公平，应该允许夫妻双方在必要时可以合意变更协议内容或合意解除该财产协议。从夫妻财产协议撤销的原因上看，可能是自然撤销，例如因为婚姻关系解除、消灭或者像合同法上因为协议所附的条件不成立、丧失；也可能是合意撤销，如夫妻双方经过协商解除。从我国当前的立法来看，并没有约定夫妻双方不能变更或撤销其财产协议，这一定程度上不利于司法实践。笔者认为，从法律的严肃性和保护第三人合法权益的正当性来看，应当对夫妻双方的这种权利作出如合同法般详细的规定并规定相关限制条款。首先，协议的变更或撤销不能有损第三人的合法权益。其次，协议的变更和撤销必须遵循一定的程序，比如应当到公证机构或者婚姻登记机构进行公证或登记。
第五，我国夫妻约定财产制的缔约时间不明确。我国《婚姻法》没有对夫妻财产协议的缔结时间作强制性规定，但是理论上承认拟结为夫妻的当事人在婚前签订的财产协议在婚姻关系确定之后生效。在实践中，没有在法律条文中确认婚前以及婚姻关系存续期间的财产协议的效力，会引起关于夫妻财产协议缔约主体不明的问题。在司法实践中也很难为拟结为夫妻的双方作为合法缔约主体找到明文的婚姻家庭法律依据。
四、完善我国夫妻财产约定制度的建议
婚姻法的立法过程中虽然不断完善夫妻财产约定制度，但是由于客观因素的影响，存在诸多不足，例如法律依据分散、法条含混、夫妻财产协议公示以及变更撤销程序等问题。笔者就此制度的如上缺陷提出一些完善建议：
第一，完善婚姻法的法律法规体系。只有通过完善婚姻家庭法律法规体系才能使夫妻财产约定制度逐步走向整体性和系统性，以迎合司法实践的要求。与此同时，立法者可以通过对法律法规的编撰来实现对婚姻家庭法律法规体系的完善，使之系统、完整，以方便司法活动。
第二，将夫妻财产协议成立条件列入婚姻法中。参照《民法通则》和《合同法》的相关内容规定成立要件。首先，当事人双方必须具有完全民事行为能力，且不适用代理制度。夫妻财产协议对于双方来说关系重大，涉及到的抚养、扶养、赡养关系，只有当事人才能权衡轻重。其次，协议基于夫妻双方真实的意思表示。只有在意思表示真实的情形下签订的协议才具有法律效力。排除一方以威胁、强迫、欺骗、乘人之危等手段而是另一方签订的协议。再次，协议的内容必须合法。不得约定违反法律、公共利益以及损害国家、集体、第三人的合法权益的内容，比如约定内容为逃避清偿第三人的合法权益以及抚养、扶养、赡养的义务等。
第三，我国夫妻财产协议应采用自由约定的形式。我国婚姻法规定的三种夫妻财产制形式无法满足现在婚姻家庭间复杂、多样的财产关系，不利于司法实践，也不利于夫妻双方最大化的维护自己的财产权益。虽然我国关于夫妻约定财产制度的立法受到了本国文化传统、法律习惯、文化观念等先天性因素的影响，但这种制度如果如果能够更好地适用于夫妻双方，更好的维护双方的合法权益，那么应新的需求在民法和婚姻法基本原则的前提
下适当改变势在必行。这样不仅兼顾到了当今婚姻家庭生活的现实还能赋予当事人自由约定财产，使意思自治原则在婚姻法中更好地体现出来。在具体操作方面，笔者认为，可以出台相关的司法解释，明确规定夫妻双方自由约定财产制形式约，所约定的财产形式不受过多限制，只要符合约定的生效要件，不违反婚姻法基本原则，不违背公共利益以及不损害第三人的合法权益，即允许并保障夫妻双发充分行使这项权利，选择最有利于双方的财产制形式。
第四，明确规定夫妻约定财产的公示制度。我国现行的《婚姻法》只要求夫妻双发以书面的形式订立财产协议，而没有规定任何公示程序和制度，使得夫妻财产协议对第三人的效力过于脆弱。现行《婚姻法》规定，夫妻财产协议对第三人发生法律效力的前提是“第三人知道该约定”。而“第三人知道”这是一种极具主观性的标准，通过夫妻一方的举证缺乏说服力，外人也无法判断举证是否属实，这在司法实践中很难操作。因此笔者认为，在婚姻法司法解释中应增加夫妻财产协议应该由婚姻登记机构以登记的方式公示或者由公证机构进行公示。例如法国的民法典规定，夫妻在缔结财产协议的过程中，应该有公证人在现场，夫妻双方对协议的内容都表示接受并由在场的公证人签章。这样通过公示，最好的平衡了第三人和夫妻一方的财产利益，加强了财产协议的对外效力，保护第三人的合法权益以及交易安全。通过公示也将成为一种证据，可以减轻当事人的举证责任。
第五，对夫妻财产协议的变更与撤销程序加以规定。某些国家是不允许既定的夫妻财产协议进行变更或者撤销的。如《日本民法典》规定，夫妻之间的财产关系在婚姻登记之后是不允许变更或撤销的。笔者认为，夫妻财产协议既然本质上是一种契约，根据合同法原理自然应该允许双方当事人在合意的情形下变更或撤销，这也是意思自治原则的要求。我国现行的《婚姻法》并无条文禁止夫妻双方变更或撤销财产协议，即原则上准许夫妻双方变更或撤销其财产协议，但是却没有规定具体的变更和撤销程序。[4]夫妻财产关系是一种时刻处于变化状态的法律关系，因而夫妻财产协议自然会面对情势变更问题。[3]所以笔者认为，婚姻法应该对夫妻双方在必要时因合意而变更或撤销财产协议的合法性进行确认；同时规定相关的程序，如变更、撤销财产协议必须以书面的形式进行，到婚姻登记机构进行登记备案或到公证机构进行再次公证，违反相关程序，所作变更、撤销无效。
第六，对婚前财产约定赋予明确的法律效力。从法律的严肃性考虑，为了使拟结为夫妻的双方当事人成为夫妻财产协议的缔约主体有法律上的依据，应该考虑从法律条文上确认在婚前签订夫妻财产协议的法律效力。从法律条文上放宽夫妻财产协议的缔约时间，这也充分维护当事人的财产权益，尊重当事人的意思自由，而且也符合社会实际和社会习惯的要求，拟结为夫妻的双方当事人能够明确的法律资格进行约定财产关系对于司法实践具有重要意义。
五、结语
我国的夫妻约定财产制，有着客观因素决定的缺陷，立法者应该根据实际情况不断完善我国的夫妻财产约定制度，使之不断适应夫妻财产关系的新发展，满足司法实践的要求以及更好维护当事人的利益。本文从我国现如今的夫妻约定财产制的不足之处出发，找出其相应的解决办法。笔者对我国夫妻约定财产制的法律依据分散、法条含混、夫妻财产协议公示以及变更撤销程序规定不明确等问题提出一些意见，希望立法者能够重视这个制度的相关立法，希望法律学者们能够对这个制度有更加深入的研究，是我国的夫妻约定财产制度不得发展完善，更好的适用于夫妻之间，使婚姻家庭生活走上和谐的轨道。
参考文献
[1]蒋月主编.婚姻家庭与继承法[M].厦门大学出版社.2011年8月第二版.第146-147页.
[2]余澜.论夫妻约定财产制[J].井冈山大学学报.第33卷第5期.第128页.
[3]蒙萌,田冰.论我国夫妻约定财产制[J].法制与社会.2012年7月中.第95页.
[4]姜晓彤.关于婚前财产协议研究[J].法制与社会.2012年7月下.第276页.
Analysis of Marital property regimes
Economic Law Law Major
118512009009 wangping-huang Essay Instructor lixiao-mei
Abstracts:Marital Property System in China with development to improve material life, reflects the
increasingly diverse between husband and wife, complicated property relations. Marital Property System not only be able to properly deal with the ownership of property between husband and wife and the exercise of the right of property qualifications, and can be reduced due to property disputes arising from the termination of the marriage, to relieve the burden of proof of the parties to ensure that the proceedings of the high efficiency, maintenance-related the rights of the legitimate rights and interests. Although the Marriage modify certain extent improve the system of Marital Property Marital property regime under the constraints of our concept of culture as well as the economic foundation and other congenital conditions, in practice, there are still many defects. This paper introduced Marital property regime, pointed out that the major flaw in the system, as well as the corresponding points of legislative proposals.
Key words:Marital Property System; law of marriage;perfect
范文二：法学专业本科毕业论文
目 录
摘要………………………………………………..…….….…………….. .2
ABSTRACT…………….……………………..……………3
前言 …….…………………………………………….….………….. ...... ….. 4
一、未注册商标的概念......................……..….………………………….…..….…………5
二、国外对未注册商标的法律保护规定及模式 ………………… ……………… ………5
(一) 英美法系国家的保护规定及模式 ...............………….………….………………5
三、我国相关法律对未注册商标法律保护的现状...............………….………….…………5
四、我国对未注册商标进行法律保护的目的以及意义……………………………………6 (二) 大陆法系国家的保护规定及模式 ...............………….………….……………5
（一）对我国未注册商标进行法律保护的目的 ...............………….………….………6
1.商标使用在先原则...............………….………….……………………..…..........6
2.未注册商标的使用现状决定了其应该受到法律的保护...............………….…6
3.诚实守信原则...............………….………….……...............………….…………7
4.未注册商标的财产性、显著性、公平性...............………….………….………7
6.符合国际公约的规定...............………….………….……………………..…......8 5.对于恶意抢注商标的当事人进行制裁的需要...............………….………….…7
（二）对我国未注册商标进行法律保护的意义...............………….………….………8
1.未注册商标的自然性、灵活性、长期收益性...............………….………….…8
2.未注册商标的法律保护有助于增强企业的全球竞争力...............………….…8
4.未注册商标保护有着重要的现实意义 ...............………….………….………9
五、完善我国未注册商标法律保护的几点建议...............………….………….……………9
1.制定《未注册商标法律保护的相关办法》...............………….………….……9
2.商标所有人一定时期的“商标权” ...............………….………….……………9
3采取国际上通用的“使用在先”原则，辅之以“申请在先” ...............………….9
4.对相关法律作出修改...............………….………….……………………..…....10
5.通过网络建立未注册商标的管理信息系统 ...............………….………….…11
结论......................………….………….……………………..….……...…..….………...12
注释.................…….................…….................…….................….................…………..... 13
参考文献......................…………….…………………..….…..…………14
致谢......................………………….……………………..…….…………...……….15
附录......................…………………..…………….…..…...…………………….………16
3.未注册商标保护有着重要的历史意义 ...............………….………….………8
摘 要
未注册商标同注册商标一样，都是一种可以将所有人或者法人、其他组织的商品或者服务与他人的商品或服务区别开来的标志，包括文字、图形、音像等。然而我国的历史及现实决定了我国注重保护注册商标的法律保护，而忽视了未注册商标的法律保护。虽然最新修改的《商标法》有过对未注册商标法律保护的相关规定，但与其他国家相比，保护力度远远不足以满足我国加入世界贸易组织之后企业参与全球竞争的需要。因此，完善我国的未注册商标的法律保护应当成为我们急需解决的课题。
本文通过对比中外对待未注册商标的法律保护模式、原则的不同，通过分析对我国未注册商标进行法律保护的目的及意义，提出自己的建议、意见。只有通过完善《商标法》、《反不正当竞争法》的相关规定，才能对我国未注册商标做到切实的法律保护。
关键词：商标法 未注册商标 法律保护 抢注
ABSTRACT
As the same with the unregistered trademarks, the registered trademark is a legal entity which can be owners , other goods or services organizations and others to distinguish the goods or services to the sign, including text, graphics, audio and so on. However, the history and the reality decide our focus on the legal protection of trademark protection, but ignored the legal protection of unregistered trademarks. Although the latest revised
This paper compares Chinese and foreign treatment of the legal protection of unregistered trademarks model, in principle, different by analysis of the legal protection of unregistered trademarks of the purpose and meaning, put forward their own suggestions, comments. Only by improving the
Key words： Trademark law Unregistered trademarks Legal Protection Cybersquatting
前言
(一) 研究背景及意义
中国是传统的“申请在先”原则进行商标注册的国家，然而由于历史及现在市场的原因，中国存在大量的未注册商标，对商标进行恶意抢注的事件有扩大的趋势，商标纠纷案件时有发生。随着全球经济一体化的发展，对未注册商标进行法律保护已经成为世界各国的趋势，中国作为世界贸易组织的成员国，理应与国家趋势接轨，对未注册商标应该给予立法上的明确规定。只有这样，才能保证商标所有人的合法权益，遏制日益猖獗的抢注事件的发生，维护正常的市场经济秩序。
我国《商标法》通过修改，虽然在一定程度上肯定了对未注册商标的法律保护，但力度远远不够，中国市场经济的发展势必造成大量未注册商标的保护，如果在新经济形势下，维护未注册商标所有人的合法权利已经成为当务之急。因此，通过立法明确对未注册商标的法律保护，补充《商标法》、《反不正当竞争法》等法律的缺陷，进而实现社会公平。完善我国的商标未注册的制度，有利于维护商标所有人以及消费者得利益，维护商标秩序的正常化，同时增强企业的全球竞争力，这也是我国发展对外贸易的需要。 (二) 相关文献综述
本文在写作过程中参考大量学术论文、文献。在论述中外对于未注册商标保护模式异同方面参考了张秀玲《试论对未注册商标的法律保护》（《载兰州铁道学院学报》2000年10月第5期）、梁东《未注册商标法律保护的依据》（载《北京市经济管理干部学院学报》2003年3月）、吕岩峰，马军立《未注册商标法律保护制度之国家比较及对我国的借鉴意义》（载《社会科学战线》1998年6期）等；在论述对我国未注册商标进行法律保护时的目的及意义方面参考了冷松《论未注册商标的法律保护》（载《内蒙古科技与经济》2007年5月第10期）、黄国华、刘俊《论我国未注册商标法律保护的制度缺陷及完善》（载《法制与社会》2008年11月）、李晖《未注册商标存在的现实意义》（载《人民法院报》2001年4月）等。
通过阅读大量学术论文、文献，对于我国未注册商标法律保护的问题，提出了自己的意见，在立法上进行修改给予明月规定，制定专门法律对未注册商标进行保护，建立未注册商标管理系统等。
(三) 创新之处
本文的创新之处在于，一方面通过中外各国对未注册商标进行法律保护的不同模式，得到启发，来论述出对我国未注册商标进行法律保护的必要性及意义；另一方面，提出自己的见解，如何在我国实现明确的对未注册商标的法律保护。
一、未注册商标的概念
随着经济全球化以及区域经济一体化的发展，各个国家对本国的商标保护力度日益加大，各国的企业纷纷对自己企业的商标进行注册，以寻求法律的保护。但出于对本企业一些相关商业机密的保护，很多商标并未进行注册，因此，对未注册商标是否有权进行法律保护，各国的规定各不相同。
未注册商标，是指没有按照《商标法》的规定，没有经过申报商标登记注册而直接使用于商品或服务的商标。
二、国外对未注册商标的法律保护规定及模式。
（一） 英美法系国家的保护规定及模式
在英美法系国家中，商标权的获得，采用的是使用以及依法注册均可获得的混合原则。在英国，如果有人可以向商标注册局证明自己已经使用这个商标长达7年，那么商标注册局就可以裁定该商标的所有权属于最早使用的人。此外，行驶即有权或现行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。在美国，传统的商标权只能通过使用而获得，并非必须进行商标注册。因此，当两个以上的企业申请相同或者类似的商标注册同一或同类商品时，英美法系国家都采用的是先使用原则，以表示对未注册商标的法律保护。
（二）大陆法系国家的保护规定及模式
在大陆法系国家中，商标权的获得多以法律注册原则。这就说明，未注册的商标很难获得法律的保护。但随着全球日益联系在一起，这种规定也出现了松动。在德国的《商标法》①中有明文规定对未注册的商标进行法律保护，因此，我们可以看出，在大陆法系中，德国是对未注册商标保护的最充分的国家。通过德国对未注册商标的法律保护的力度，我们可以看出，越来越多的国家已放弃了原来的对商标必须进行注册的规定，而采用的是混合原则，即先使用先保护的原则。在现实的经济生活中，未注册商标的另外一种存在方式就是在外国商标进行注册，但在内国并未进行注册，对于此类问题，就需要国家之间的相互协调与合作。在现有的国际法律保护的框架中，要想让国家社会对未注册的商标加以认可，一个很重要的途径就是让该未注册商标成为驰名商标。《保护工业产权巴黎公约》第6条第（第2项）②明确规定，各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或者近似的标记，并应拒绝这种商标的申请；如果已经批注并注册，则一旦发现其与驰名商标相重复的，应予撤销。当然，未注册商标如果并没有被认定为驰名商标的，也应该受到法律的保护，只不过此类商标应该是以既得或既有的形式被认可和保护的。
三、我国相关法律对未注册商标法律保护的现状
在我国，对于未注册商标的法律保护主要存在于《反不正当竞争法》以及《商标法》这两部法律中。《反不正当竞争法》第二条第二款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，是为不正当竞争行为，应该承担法律责任。但这种规定存在着一定的缺陷。对于商标的注册，应该是采取的自愿的原则，对商标不进行注册，是商标所有人的一种合法权利，应该受到法律的保护。因此，对商标权的保护不能仅仅对知名商品进行保护，也因该对那些非致命企业的产品进行保护，这样才能体现社会的公平，对经济的发展也有一定的促进作用。在《商标法》中，第二十七条规定，注册是通过欺骗等不正当手段取得的，有商标局或者商标评审委员会撤销。《商标法实施细则》第二十五条也列举了具体的行为方式，包括：“冒用他人已为他人所熟知的商标”、“代理人抢注被代理人的商标”、“侵权他人在先权利”等。在《商标法实施细则》第四十八跳中，也部分的肯定了未注册商标在另有人注册情况下继续使用的权利。由此可见，《商标法》充分考虑了未注册商标权利人的合法权益，这是我国立法方面的一大进步。
从事实上看，对未注册商标进行法律保护是根据它本身作为商标的事实以及本身所具备的价值进行考虑的。未注册商标同样也是经营者在社会经营中使用的一种标志，和注册商标一样，也是一种工业产权。未注册商标所具有的标志商品来源，可以让消费者进行识别。因此对未注册商标进行法律保护是维持正常市场竞争的需要，也是维护消费者和商标所有权人合法权益的需要。从理论基础上看，我国传统的商标保护理论认为，商标就因该进行注册，没有经过注册的商标就不能得到应有的法律保护。但是随着全球经济的发展，世界各国对未注册商标的保护已成趋势。这是因为，商标无论是否注册，都是特定产品或者服务的标识，都是区分同类产品或者服务的标志；此外，商标也是便于消费者识别产品或者服务；最后，商标在使用的过程中因为其良好的质量和品质所产生的信誉，企业会加大投入进行宣传而让广大消费者熟知。这种商标如果没有或者法律保护，一旦被不法分子恶意抢注，则对企业造成的损失是无法估量的，也违背了市场经济的诚实守信原则。
四、我国对未注册商标进行法律保护的目的以及意义
（一）对我国未注册商标进行法律保护的目的
1.商标使用在先原则
是否对商标进行法律保护，应该取决于该商标是否投入商业的使用。商标权的确定
不必规定商标是否进行注册，“先使用者获得商标的使用权”成为确定商标权归属、存在以及保护的原则。商标只要投入商业使用，不必进行注册，只要证明自己是最先使用该商标就能取得相关商标的所有权。
2．未注册商标的使用现状决定了其应该受到法律的保护
商标进行注册需要一定的程序，花费一定的时间，但在当今高速发展的经济社会中，企业要想在竞争中占得先机，使用未注册的商标显然比使用注册的商标更加的合理，这对于小企业而言显得尤其重要。此外，由于我国特定的历史以及经济发展水平，很多企业并不重视对商标的注册，造成我国存在大量的未注册商标。在这种情况下，加强对未注册商标的保护也是符合商标法“促进社会主义市场经济发展”这一立法主题。未注册商标代表企业的形象，是企业在长期的市场经济实践活动中使用，并为广大消费者所认同的产品或者服务标识，属于企业的无形资产，对于企业的发展有着至关重要的作用。这种现状也决定了我国未注册商标因该受到法律的保护，只有这样，才能有效的避免恶意抢注、商标纠纷事件的发生。
3.诚实守信原则
我国商标法实行的是自愿注册，这就决定了我国市场经济体系中，未注册商标的合法存在。如果对未注册商标进行法律保护，就有可能造成商标的被盗用，从而影响到商标所有人及企业的正常经济活动，违背了市场经济的诚实守信原则。只有赋予未注册商标的法律保护，才能保证保护商标所有人及企业的正当权利。
4.未注册商标的财产性、显著性、公平性
对于未注册商标的所有人来说，虽然商标并没有进行注册，但商标所有人在相关领域通过使用其商标，使商标产生一定的信誉和影响，这就是未注册商标产生了一定的财产权，这是应该受到法律保护的自然权利。对于那些抢注者来说，他们盗用的不仅仅是商标的使用权，更是商标所产生的财产权。
一个商标是否应该获得法律的保护应该看该商标是否具有显著性。商标的显著性的作用在于能够让消费者产生深刻的而又良好的印象，很多知名商标就是因为具有了显著性才叫大众所认可，只有商标具有了显著性，即使没有进行相关的注册也应该受到法律的保护。没有显著性的商标则不能对其进行法律保护。
我国法律一个重要的原则是公平原则，无论体现在民法还是经济法或者行政法上。对于我国的商标而言，无论是否进行注册，其本质都是商标的表现形式，对未注册商标的法律保护就是体现了我国法律的公平原则，这样可以保证注册商标以及未注册商标在社会市场竞争中以公平的姿态进行参与。
5.对于恶意抢注商标的当事人进行制裁的需要
很多商标使用人通过自己的艰苦努力才使自己拥有的商标在社会产生一定的信誉
和影响力，并且创造出财富。但并非都所有人能对自己的商标进行及时的注册，这就使很多抢注者趁虚而入，恶意制造假冒产品，造成消费者的混淆，危害消费者，损害原商标的信用，造成巨大的损失。只有对未注册商标进行法律保护，才能遏制住日益猖獗的商标抢注、盗用行为，净化市场空气，给商标所有权人一个满意的答复。
6.符合国际公约的规定
巴黎公约以及TRIPS协议是与商标有关的两个最重要的国际公约。巴黎公约对驰名商标给予了特殊的保护。TRIPS协议则规定：“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利而不受注册商标的影响”、“注册商标不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用确认权利的可能”。这就说明，对于未注册商标的法律保护，国际公约已经有了规定，作为世界贸易组织的成员国，我国理应遵守世界贸易组织的相关规定，应该给予未注册商标的法律保护。
（二）对我国未注册商标进行法律保护的意义
1.未注册商标的自然性、灵活性、长期收益性③
商标所有人只需对商标进行设计就可以获得该商标的所有权，不需要进行繁琐的商标注册申请程序，便可以将商标在商业活动中运用。因此，不需要交纳任何费用；由于没有进行相关的商标注册，商标的使用年限也没有明确的规定，商标的收益将大大增加。而注册商标在注册的过程中需要履行繁琐的程序，开支也远远大于未注册商标，此外，注册商标还得每年进行国家商标局得审核工作，商标的使用年限也有明确规定，收益性不如未注册商标。
由于未注册商标不必遵守商标局的一些硬性规定，在实际操作中灵活性强，一些小企业虽然没有大企业的实力雄厚，但他们依仗自己未注册商标灵活性的优点，更好的把握实际，抵御风险，有助于灵活的调整企业的产业结果，更好的适应社会发展的需要。
2.未注册商标的法律保护有助于增强企业的全球竞争力
商标权属于知识产权的范畴，创造并培育出一个好的品牌，有利于企业占据良好的市场竞争地位，并产生一定的附加值。一些企业虽然没有享誉全球的驰名商标，也没有国家认定的知名商标，但靠着自己所精心培育的未注册的商标，依旧创造出属于自己的辉煌，为了企业的生存，为了提升企业的全球竞争力，我国有必要对未注册的商标进行充分的法律保护。
加入世界贸易组织之后，意味着我国的企业会越来越多的参与到全球竞争之中，确定对未注册商标的法律保护，才能让那些拥有未注册商标的企业在参与世界经济贸易竞争中没有后顾之忧，用于创新，增强自己的全球竞争力，才能更好的保护本民族的品牌。
3.未注册商标保护有着重要的历史意义
对未注册商标进行保护代表着历史的进步，从历史上看，商标最初的产生并没有注册制度，是现有商标的使用，再有商标的法律保护。所以说，如果在商标注册之前就对其保护那就是现在我们所说的对未注册商标的法律保护。大多数国家都是采取的商标自愿注册，允许未注册商标的使用。因此对未注册商标进行法律保护是历史的趋势，具有很重要的历史意义。
4.未注册商标的保护有着重要的现实意义
市场正常发展需要有注册商标的支持，更需要未注册商标的保证。商标在商品交易中发挥巨大的作用，这其中就存在大量的未注册商标。未注册商标的灵活性、低成本、长期收益性为很多企业所推崇。如果不对未注册商标进行应有的法律保护，就会挫伤相当一部分人的市场经济热情和积极性，有悖于市场经济的客观发展要求。只有对未注册商标进行法律保护，才能调动相当一部分人的积极性，从而促进我国市场经济又好又快发展。
五、完善我国未注册商标法律保护的几点建议
1.制定《未注册商标法律保护的相关办法》
我国传统意义上认为商标只有注册了才是合法的，这显然无法适应如今的社会发展的需要，在当今市场中，相当大的一部分商标为未注册的商标，只有确认了此类商标使用权的合法性问题，才能确保市场秩序的稳定，才能促进我国经济的发展。
既然市场经济的发展需要有未注册商标的参与，而《商标法》等法律也或多或少的提及了对未注册商标的法律保护，那么就应该用专门的法律加以明确的规定，尤其是对于普通的未注册的商标。我认为应该制定《未注册商标法律保护相关办法》，对未注册商标的设计、使用、期限、审查等各方面做出规定，让未注册商标享受到和注册商标同样的待遇，只有这样，才能防止日益严重的商标抢注，侵占事件的发生，维持良好的市场秩序。
2.商标所有人一定时期的“商标权”
对于已经使用的未注册商标，应该在法律上给予商标所有人一定时期的“商标权”，在这段时期内，其他人不得任意使用该商标，也不能对相同或相似的商标进行注册。这样有助于商标所有人通过一定时期的市场实践来检验所未注册的商标的市场效益以及反映状况，为后面的是否对该商标进行注册有充分的了解，同时也不必担心在这段时间内自己拥有的商标因未注册而被别人抢注。国家商标局也可以对此类商标所有人进行商标注册时采取优先原则。
3.采取国际上通用的“使用在先”原则，辅之以“申请在先”④
我国商标注册采用的是“申请在先”原则，即两个或两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上，用相同或者类似的商标进行申请注册时，谁先向商标注册局递交申请，商标局就初步审定谁的商标，驳回其他人的申请。虽然这种方式很简便，但由于当今社会商标抢注现象的泛滥，该原则也有一定的缺陷。因此，我认为，采用国际上通用的“使用在先”原则，既能够与国际接轨，同时，也能够更充分的保护未注册商标所有人的权益，避免了“申请在先”所产生的弊端。换言之，就是说当两个或两个以上的申请人在同一种商标或类似商品上，用相同或者类似的商标进行申请注册时，谁先使用了该商标，商标局就应该初步审定谁的商标，驳回其他人的申请。当无法证明谁先使用该商标或者无人先使用该商标时，则采取“申请在先”原则。
4.对相关法律作出修改
《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、临摹或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第十八条规定：“两人或多人同一天申请同一或近似商标注册，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请。”第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当的手段抢先注册他人已使用并有一定影响的商标。”可见，《商标法》合理的考虑了对未注册商标所有人的正当权利的保护，这是我国立法在向国际看齐的一个显著标志。虽然《商标法》在一定程度上考虑了相关所有人的正当权利，但它所指出给予保护的未注册商标是对未注册的驰名商标和有一定影响力的的商标，这样就会造成相当一部分未注册的商标得不到应有的法律保护，从而损害相当一部分商标所有人的权益。我认为，对于未注册商标的法律保护，不应该也不能仅仅停留在对未注册的驰名商标和有一定影响力的未注册的商标的保护，对于普通的未注册的商标也因该给予一定的法律保护。
《反不正当竞争法》⑤规定了“对擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，是为不正当竞争行为，应该承担法律责任。”但这种规定也有一定的局限性：对于商标的保护并不一定非得规定是对知名商品。很多企业拥有的未注册的商标所表示的商品虽然不是知名商品，但在一定区域内仍为广大消费者所认可，对社会也有一定的影响力。因此，《反不正当竞争法》应该明确此类规定，给予这些商标必要的法律保护，从而防止不正当竞争现象的发生。同时加强对相关未注册商标的界定工作，更多的关注普通的未注册商标的产生、成长过程，依法将符合规定的商标其认定为知名商标，这样才会让更多的消费者认可，当侵权现象发生时，会有更多的人进行检举、举报以及抵制，维护良好的市场秩序。
《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人
不得侵犯。”这几条可以看成对未注册商标的法律保护依据，因此，我认为，以后的《民法通则》可以做出如下规定，当未注册商标与自然人姓名、肖像和法人名称等重合时，应该直接适用《民法通则》。用民法这一重要法系对未注册商标进行法律保护。
5.通过网络建立未注册商标的管理信息系统
我国由于存在大量未注册的商标，因此对这些商标的保护和管理显得异常困难，因此，国家商标局以及相关部门应该利用网络建立未注册商标的管理信息系统。这样，当商标所有人设计出一个商标而又不想或来不及到国家商标局进行注册时，便可以登录该系统进行“预注册”，例如以三个月为限，如果在期限内没有人提出异议，该商标就可以视为合法的未注册商标而加以法律保护。同样，当别人要注册相同或类似商标时，便可以在该系统进行查询，从而可以很快检测出该商标是否已被注册。从而大大可以降低商标被恶意抢注的几率；同时，也可以大大提高国家商标局进行商标注册审批的效率，以达到降低商标权的纷争的目的。
结 论
我国的商标分为注册商标和未注册商标，由于我国特定历史的原因，大部分商标所有人并没有对商标进行注册的习惯，造成商标被侵权、抢注的现象时有发生。我国商标保卫战的主战场当仁不让的应该属于未注册商标。我国的《商标法》和《反不正当竞争法》虽然对未注册商标的法律的保护有一定的提及，但由于没有明确规定其保护，造成在实际运用中未注册商标得不到应有的法律保护的尴尬现状。本文认为，对未注册商标进行法律保护已经到了迫在眉睫的时刻，首先在立法上，《商标法》和《知识产权法》要做出相应修改，对未注册商标的法律保护要有明确规定；其次，应该制定专门的法律对未注册商标进行法律保护；最后应该在机制上成立专门的机构对未注册商标进行统一的管理。只有这样，才能有效的维护商标所有人及消费者的合法权益，净化我国的市场空气，从而保证我国市场经济有序、高效发展。
总而言之，对我国未注册商标进行法律保护，既是我国立法的进步，也是彰显社会公平的表现，同时也有利于在市场中营造诚实守信的氛围。最终会引导我国的社会主义市场经济又好又快的发展。
注 释
[1] 吕岩峰,马军立.未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义[J].会科学战线,1998.6
[2]李顺德.未注册驰名商标的司法认定[J].2007.2
[3] 李晖.未注册商标存在的现实意义[J].人民法学报,7
[4] 冷松.论未注册商标的法律保护[J].内蒙古:内蒙古科技与经济,2007.5
[5]张秀玲.试论对未注册商标的法律保护[J]:兰州铁道学院学报,2000.10
参 考 文 献
[1]蔡红.“入世”与我国未注册商标的法律保护[J].湖北:湖北社会科学,2002
[2]蔡金梅.论未注册商标的法律保护[J].山西:太原师范学院学报,2009.9
[3]冷松.论未注册商标的法律保护[J].内蒙古:内蒙古科技与经济,2007.5
[4]吕岩峰,马军立.未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义[J].会科学战线,1998.6
[5]杜颖.在先使用的未注册商标保护论纲-兼评商标法第三次修订[M].法学家,2009.3
[6]李顺德.未注册驰名商标的司法认定[J].2007.2
[7]李晖.未注册商标存在的现实意义[J].人民法学报,7
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[9]张秀玲.试论对未注册商标的法律保护[J]:兰州铁道学院学报,2000.10
[10]王光明.应重视未注册商标的管理[J]中华商标,000.3
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致 谢
写完再这篇10000多字的论文就意味这4年大学生活的终结。
在即将收尾之际，要感谢很多人的帮助。首先要感谢学院的领导、老师，正是他们的努力，我才有机会踏入济南大学的校门，使我能在这4年中获益匪浅；其次要感谢我的论文知道老师侯中华老师，从论文的选题到论文参考文献的收集再到论文开题报告的完成，论文初稿、二稿的修改，知道最后的定稿，侯老师都给予了我悉心的指导，为本文的完成付出大量的心血与汗水。侯老师的知识、学识、人品都叫我终生难忘，再次表示衷心的感谢。最后我要感谢我的班级同学，他们同样为我的论文完成贡献了自己的力量。谢谢！
由于本人的法学理论知识基础不是很牢固，收集的材料有限，论文中尚有许多不妥之处，还望各位老师不吝指正。
附录
范文三：法学专业本科毕业论文
目 录
摘 要.......................................................................................................... II ABSTRACT . ............................................................................................ I II
一、前 言 .................................................................................................. 1
二、无意思联络数人侵权的构成要件 .................................................... 1
（一）主体：须有两个以上的侵权行为人存在 ...................... 1
（二）主观方面：各行为人无共同过错 ............................ 1
（三）客体：同一侵害后果 ...................................... 1
（四）客观方面：数个侵害行为偶然结合且与损害后果有因果关系 .... 2
三、 无意思联络数人侵权与共同侵权的关系及责任承担模式 .......... 2
（一）无意思联络数人侵权与共同侵权 ............................ 2
（二）连带责任模式 ............................................ 3
（三）按份责任模式 ............................................ 3
（四）混合责任模式 ............................................ 4
四、结合司法实践对我国法律规定之评析 ............................................ 5
（一）对《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第3条评析 .... 5
（二）对《侵权责任法》第11、12条评析 ......................... 6
（三）我国无意思联络数人侵权责任承担模式之重构 ................ 8
五、结 论 ................................................................................................ 10
谢 辞......................................................................................................... 11
参考文献 .................................................................................................. 12
摘 要
无意思联络数人侵权是一种较为特殊的侵权行为形态，虽然我国法律对此已有规定但是在审判实践中不同法院对该类案件的处理却大相径庭。笔者在本文中探讨了无意思联络数人侵权的概念、构成要件；通过考察大陆法系国家、英美法系国家以及我国现行法律对此问题的规定，提出在我国无意思联络数人侵权行为人应承担连带责任；并从国际立法趋势、我国现实需求、司法实践等方面对连带责任模式的合理性进行论证。
关键词：意思联络；共同侵权；连带责任；按份责任
Plural-party Tort without Intention Communication
ABSTRACT
Plural-party tort without intention communication is a kind of special tort form. Although our laws have already provided it, the different courts in the trial practice handling the types of cases are quite different. In this article the author discusses concept and constitutive elements of the Plural-party Tort without intention communication；Through the study of stipulation of the Continental Law System countries、the Anglo-American Law System countries and China, the author holds the viewing that China should adopts joint responsibility mode ; And then demonstrates the rationality of the model from the international legislative trends, our country’s actual needs, and judicial practice.
Key Words: mean contact；joint tort；joint and several liability；proportionate liability
一、前 言
随着社会步伐的加快和人们交往的日益增多，多数人侵权的现象时有发生。而无意思联络数人侵权作为更为特殊的一种侵权形态，其认定及责任的承担无论在理论界还是在司法实践中都存在重大分歧。
对于责任的承担，理论界有三种模式：连带责任模式、按份责任模式、混合责任模式，而每种模式都有其合理性及缺陷。大陆法系国家对责任承担采纳连带责任模式；英美法系国家以“合理基础区分”为原则采用了以连带责任为主，按份责任为辅的责任承担模式；虽然我国的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条，《中华人民共和国侵权责任法》第11、12条对无意思联络数人侵权都做出了规定，采用了混合责任模式，然而在司法实践中的适用依然很混乱。
二、无意思联络数人侵权的构成要件
无意思联络数人侵权是指数个人虽然无共同故意或过失但其数个侵权行为偶然结合对同一被害人造成同一损害的一种特殊的侵权形态。构成无意思联络的数人侵权，应当具备下列条件：
（一）主体：须有两个以上的侵权行为人存在
在无意思联络数人侵权的场合，存在着多个侵权行为人，在各个侵权行为人中，每个行为人都实施了侵权行为，而且数人的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害。但每个人单独的侵权行为却不必然导致受害人遭受同一损害。[1]
（二）主观方面：各行为人无共同过错
无意思联络数人侵权不仅仅指当事人无意思联络，而是指当事人没有共同的过错。这里的“共同的过错”与共同侵权中的“共同的过错”是同一个概念。因此无共同过错，首先是指事先无通谋，即各行为人事先没有统一的损害他人的共同故意；其次，各行为人主观上也没有共同过失。无意思联络的数行为人一般并无何身份上的关系和其他联系，甚至彼此之间互不认识，因而不可能认识到他人的行为性质和将要产生的后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为必然会与他人的行为相结合并造成对受害人的同一损害。需要提到的是各侵权行为人主观上没有共同过错并不意味着各侵权行为人没有过错。
（三）客体：同一侵害后果
何为同一侵害后果？首先判断损害后果的性质是否相同，是否同为人身损害或财产损害。试举一例说明之，甲与乙有仇，一日在大街上甲正殴打乙，而丙趁机抢走乙的钱包，
两人虽然在同一时间无共同的意思联络对乙实施侵权行为，但是甲侵害的是乙的人身权，丙侵害的是乙的财产权。甲和丙不构成无意思联络数人侵权，我们可以称它为“无意思联络的数个侵权”，其实质还是单个人侵权，各行为人各自承担自己的责任。其次当损害后果性质相同时，判断损害后果在法律上是否可分，比如甲在人行道上行走，乙和丙均违规驾驶车辆撞向甲，乙造成甲左腿骨折，丙造成甲右腿骨折，这种侵害后果就是可分的应属于“无意思联络的数个侵权”；甲企业和乙企业分别向小河里排放污水导致河水污染这种损害后果就是不可分的，应认定为无意思联络数人侵权。很多学者并不区分损害是否可分，将性质相同的损害都认定为无意思联络数人侵权，然而笔者认为只有将损害的不可分性作为认定无意思联络数人侵权的前提，才能在讨论无意思联络数人侵权责任承担时有清晰的思路，避免在以行为结合程度或因果关系为标准确定责任方式后又以损害是否可分进行再分类造成的混乱。
（四）客观方面：数个侵害行为偶然结合且与损害后果有因果关系
数侵权人的行为偶然结合造成受害人的损害，因为各侵权行为人无共同的过错，将各行为结合在一起的因素不是主观方面的，而是行为人所不能预见、不能认识的、外来的、客观的、偶然的情况。因果关系是任何侵权行为的必备要件，各行为人的行为尽管对共同损害结果发生的原因力不会相同，但各行为必须都和损害结果之间存在一定的因果关系，行为具有原因力。行为人的行为与损害结果若无因果关系，则不构成侵权。
三、无意思联络数人侵权与共同侵权的关系及责任承担模式
因为共同侵权行为内涵的多样化，所以无意思联络数人侵权与共同侵权的关系也引发了众多争议，相应的无意思联络数人侵权的责任承担模式也不同，下面分述之：
（一）无意思联络数人侵权与共同侵权
对共同侵权行为的界定目前国内主要有主观说、客观说和折衷说三种观点，在不同的学说语境下，共同侵权行为的内涵迥然不同。主观说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失，主观上的共同过错是共同侵权成立的必须要件；客观说认为，各加害人之间不须有意思联络，只要数个人的行为客观上引发同一结果即应成立共同侵权，“共同行为与共同损害后果有了必然的、不可分割的联系，决定了每一个人对全部损害后果负有不可推卸的责任。这就是共同侵权行为负连带赔偿责任的理论依据”[2]；折衷说认为，应从主观和客观两个方面来判断数个人的侵权行为是否构成共同侵权，就主观方面而言，各加害人都有故意或过失但不是共同
的故意或过失，并且过错的内容是相同或相似的；就客观方面而言，各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的整体，并且各加害人的行为都是损害结果发生原因不可分割的一部分。[3]
对共同侵权的不同定位直接决定了无意思联络数人侵权的价值走向：如果对共同侵权采纳主观说，那么无意思联络数人侵权因各行为人没有共同过错不构成共同侵权；如果对共同侵权采纳客观说，那么无意思联络数人侵权因各侵权行为人共同引发同一损害后果而构成共同侵权；如果对共同侵权采纳折衷说，则应该具体问题具体分析，在大多数情况下，无意思联络数人侵权是构成共同侵权的。因此无意思联络数人侵权责任的承担就存在以下三种模式：
（二）连带责任模式
所谓连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，债权人可以要求数个债务人中的一人或多人对共同债务承担全部责任，并能因此引起债务人内部债务关系的一种民事责任，它属于共同责任中的一种。其目的在于补偿救济债权人，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。从客观说为基础的共同侵权行为出发认为无意思联络数人侵权天然就属于共同侵权行为的范畴，自应适用连带责任。[4]但也有学者另辟蹊径有的从举证困难之补救出发，认为本质上与共同侵权行为不同，承担连带责任乃法律
[5]上之特别规定；有的学者则将无意思联络数人侵权与共同危险行为比较得出适用连带责
任的结论。[6]连带责任模式有以下优点：首先它优先考虑受害人的利益，有利于保护受害人的合法权益；其次，从司法实践来说，它不用考虑各个侵权行为人承担责任的份额，与按份责任模式相比它易于操作。因此大陆法系国家以及我国的台湾地区都采用了此模式。但这种模式在考虑受害人利益的时忽略了侵权行为人的利益，让他们都承担连带责任有时候是不公平的。比如在某些案件中，可以很明显地判断某一或某几个侵权行为人只有一般过失或与损害结果只有间接原因，受害人却要求其承担责任，而不去追究其他侵权行为人的责任。
（三）按份责任模式
从主观说为基础的共同侵权行为出发认为无意思联络数人侵权不构成共同侵权。在这种模式下，各致害人单独地分别地对受害人承担民事责任，但问题在于：既然损害后果在法律上不可分割，那么怎么来确定侵权行为人各自的责任份额呢？持这种观点的学者提出：以过失大小来确定各致害人的责任范围，过失大者承担大的赔偿责任，过失小者承担小的赔偿责任，两者之间不发生连带关系。这种责任模式可以考虑到各方当事人的利益，
体现一种公平，但是也存在以下问题：首先从司法实践的角度来看，以过失大小来确定责任范围的做法很难操作；其次在特殊侵权情况下，行为人无过错也构成侵权，以过失大小来确定责任范围的做法对其是无能为力的；最后以过失大小来确定责任范围有论心定罪和主观归责之嫌。因此这种模式在国际上很少被采用。
（四）混合责任模式
所谓混合责任模式，是指对无意思联络的数人侵权按某种标准区分不同情形，按不
[7]同的情形让加害人承担连带责任或按份责任。这种模式的关键是如何确定区分标准来确
定应该承担连带责任还是按份责任，这个标准就需要考虑到共同侵权折衷说所提到的主观因素和客观因素。我国最高人民法院2003年12月4日通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》便采用了这种模式，其是按照加害人行为的结合程度来分情况处理；中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》也采用了这种模式，但是它是按照因果关系来分情况处理，在下文笔者将详述之。美国采取“合理基础区分”原则，主张连带责任，但以损害后果是否可分、是否存在“合理基础区分”进行限制。例如《美国侵权法重述》第881条规定：“如二人或多人之独立之侵权行为而致可分之损害，或致单一之损害，但得依各个人之侵权行为而有合理基础区分者，每一人仅就其所致之损害之部分负责。”《重述》第443条A 项规定：“（1）损害之赔偿，于下列情形，应就两个或两个以上原因而分摊：（a ）有分别之损害；或（b ）存在确定每个原因所对应的单一损害的合理分配基础。”何谓“合理基础”，《重述》没有予以明确提出，而是留给学者探讨和法官裁量。
混合责任模式对无意思联络数人侵权按照一定的标准进行划分，确定哪些应该由侵权行为人承担连带责任，哪些应该由侵权行为人承担按份责任。这看起来似乎克服了连带责任和按份责任的缺点，但是仔细一分析这种模式仍然存在许多弊端：首先区分的标准难以确定，无论是行为结合程度标准、因果关系标准，还是“合理基础区分”标准在某些情况下是很模糊，让人无法判断，因此就会造成司法实践中法官的自由裁量权过大，适用法律不统一，甚至出现违法乱纪现象，影响司法的权威性；其次即使按一定的标准划分了连带责任和按份责任，按份责任在确定各行为人的责任时同样会面临责任大小无法确定、司法实践难以操作等问题。因此混合责任模式也并不是一种理想的模式，我们应该理性的去对待这种模式。
由以上的分析可以得知，三种学说各有其道理，难分谁对谁错。因此，无意思联络数
人侵权行为与共同侵权行为的关系问题也将成为一个“剪不断、理还乱”的难题。笔者认为，共同侵权行为在此仅起一个“桥梁”作用，即通过扩大或缩小共同侵权行为的适用范围，将无意思联络数人侵权的某些情形纳入到同侵权行为范围之内或排除在同侵权行为范围之外，从而到达适用连带责任或按份责任的“彼岸”。要想解决这个难题就要炸毁共同侵权这座“桥梁”，将无意思联络数人侵权定义为一种独立的与共同侵权并列的侵权行为形态，直接将无意思联络数人侵权与连带责任、按份责任衔接，讨论责任的承担模式。
四、结合司法实践对我国法律规定之评析
对于无意思联络数人侵权我国法律也做出了明确的规定，下面对其进行一个全面的评析。
（一）对《人身损害赔偿司法解释》第3条评析
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条是这样规定的：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
首先，这一规定采用了混合责任模式，按照侵害行为的结合程度进行划分：侵害行为直接结合则构成共同侵权，各加害人承担连带责任；数个行为间接结合则不构成共同侵权，各行为人应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。很显然这一规定是借助共同侵权这座“桥梁”来确定数个侵权人如何承担责任，并且明确了当不构成共同侵权时的责任分割依据：过失大小或者原因比例。
其次，本规定的关键是如何区分“直接结合”和“间接结合”。“直接结合”是指数个行为紧密结合在一起, 各自的原因力和加害部分无法区分，[8]我们可以称他为“行为竞合”。 对“直接结合”的认定, 不仅应考虑不可分割性和关联共同性, 还应考虑时间和空间的同一性，因此加害行为直接结合的判断标准是：1、损害结果不可分；2、行为人均以作为的方式实施加害；3、行为人的加害行为具有时空同一性；4、加害行为相互结合是造成损害的唯一原因。所谓“间接结合”，是指是无意思联络的数个分别行为虽然偶然结合在一起, 相互促成而发生同一损害结果, 但是这些行为中只有一部分直接或者必然导致损害结果的发生，而另一部分行为只是为前一部分行为直接或必然导致损害结果创造条件或者造成损害后果的扩大, 而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果，我们可以
称他为“原因竞合”或“多因一果”。其判断标准是：1、数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起、各自独立，但是互为中介；2、数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。[9]
再次，当不构成共同侵权时，行为人分担责任如何确定“过失大小”或者“原因比例”。过失有重大过失、一般过失和轻微过失，当多个侵权行为人中有的有重大过失，有的有一般过失，有的有轻微过失时，那么有重大过失的侵权行为人承担的责任份额大于只有一般过失的侵权行为人承担的责任份额，一般过失的侵权行为人承担的责任份额大于只有轻微过失的侵权行为人承担的责任份额。“原因比例”是指当损害事实是由双方甚至多方的过错造成时，各方的过错分别占总体损害原因的多少。所谓“根据原因比例各自承担相应的责任”是指：其侵权行为是造成损害结果的直接原因的侵权行为人承担的责任份额大于其侵权行为是造成损害结果的间接原因的侵权行为人承担的责任份额；主要原因力大于次要原因力；与损害结果距离近的原因力大于距离较远的等。[10] 最后，该《人身损害赔偿司法解释》将部分无共同过错，但须课以连带责任的数人侵权行为，作为共同侵权行为，克服了对共同侵权行为的构成要求过于苛刻的弊端，体现了对受害人保护有利的一面，符合现代侵权法朝着更有利于保护受害人的方向发展的趋势，同时为避免无限制地扩大连带责任的适用，将客观行为相结合的情形，作了“直接结合”与“间接结合”的区分；该解释提出了按份责任的分担方式，具有一定的合理性；该司法解释使我国对无意思联络数人侵权的规定从无到有在学术界还起到一定的“定纷止争”的作用，并且给学者们的研究提供了新方向。然而该解释还存在很多的不足之处：首先在理论层面，在侵权法中，我们通常看到的与直接、间接相联系的概念有直接原因、间接原因或者直接结果或间接结果，没有行为的“直接结合”“和间接结合”，其说法并不太准确，判断标准也并不明确而且不容易操作；其次，用时空同一性来判断直接结合、间接结合并不适当；最后在司法实践中，产生了一定争议，当事人和审判人员对于“直接结合”与“间接结合”在实际案件中的认定都存在一些模糊之处，尤其是对法官来讲，要进行“直接结合”与“间接结合”的区分判断，是非常困难的过程。因为要判断数个加害行为是“直接结合”或是“间接结合”，不仅要对行为结合的紧密程度进行量的判断，还要准确分析原因力对损害后果的作用。同时还要对加害行为是否是一个不可分割的整体进行判断，这诸多心证过
[11]程，对法官来讲要求过于苛刻，难免不会出现偏差。 因此需要进一步的立法来解决《人
身损害赔偿司法解释》中存在的问题。
（二）对《侵权责任法》第11、12条评析
《中华人民共和国侵权责任法》对无意思联络数人侵权是这样规定的：第11条规定:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；第12条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
首先，《侵权责任法》也采用了混合责任模式，但是它的分类标准与《人身损害赔偿司法解释》完全不同，并且《侵权责任法》脱离了“共同侵权”，没有再规定哪种情况构成或不构成共同侵权，而是直接规定应承担连带责任还是按份责任。
其次，我国《侵权责任法》第11条和第12条规定的这两种无意思联络的数人侵权，也可以从因果关系的角度予以理解。[12]按照从数人的加害行为与损害结果成立的因果关系来考察，可将无意思联络的数人侵权区分为以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权和以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权。以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权，是指数人虽分别实施加害行为，但其中任一行为均足以导致损害结果的发生。此种行为可以概括为“分别实施，足以造成”。例如，甲乙两人同时开枪击中丙的要害部位，导致丙当场死亡，其中任何一颗子弹均足以致丙死亡。对其认定要看每个行为是否都构成损害结果发生的充足原因。所谓充足原因，是指按照社会一般经验或者科学理论认为可以单独造成全部的损害后果发生的侵权行为。一方面，充足原因的判断标准是一般社会经验，也包括根据科学理论做出的判断；另一方面，该侵权行为能够造成整个损害后果，而不是部分后果，否则该损害就可以被视为可分的损害。[13]因为每个行为都可以导致损害结果的发生，所以要求加害人承担连带责任，实际上是公平合理的。以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权是指数个行为人的行为单独发生都不足以造成受害人权益的损害，但这些行为结合后造成了损害的发生，各侵权人承担按份责任。此种侵权的特点可以概括为“分别实施，结合造成”。 [14]例如，甲、乙分别向丙的水杯里投放了毒药，甲、乙各自投放的毒药量均不足以至丙死亡，但两者行为相结合药量相加却足以致丙死亡，甲、乙对丙的死亡付按份责任。我们可以总结出一种判断模式：A 和B 引发C ，若无A 依然有C ，则A 和B 为以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权；若无A 则无C ，则A 和B 为以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权。
再次，对于按份责任的分担依据，只是规定按照责任的大小分别承担，而如何确定责任大小没有规定。笔者认为应当借鉴《人身伤害赔偿司法解释》第2款的规定按照过失大小或原因比例确定责任大小。首先，是按照过失大小或原因比例确定责任大小公平的，体
现了责任自负的原则；其次，各学者在这一问题上达成了共识；最后，更重要的是，这一规定在司法实践中是易于操作的，过失大小或原因比例很容易区分。
最后，《侵权责任法》另辟蹊径，从各侵权行为与损害后果的因果关系的原因力角度出发进行区分。也就是说，对于无意思联络数人侵权，因各侵权行为对于损害后果的原因力结合方式的不同而划分为以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权和以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权，[15]取代“行为直接结合的无意思联络数人侵权”和“行为间接结合的无意思联络数人侵权”。很显然这一规定更加精确，更容易做出区分，更容易理解，在司法实践中也更易于操作。
近期中国法院网上公布了这样一个案例：2010年7月，原告秦某与几位同村的村民一起与太康某粮油有限公司协商，由秦某等人为太康某粮油有限公司负责垒建公司的围墙，太康某粮油公司付给原告等人400元的工钱，在垒围墙的过程中，秦某站在施工的架子上往墙上浇灌水泥时，因秦某所站的架子与围墙东侧的高压线变压器相邻太近，致使原告不慎被电击伤，原告受伤后先后被送往太康县人民医院、中国人民解放军第一五三中心医院救治，经诊断为，全身多处高压电击伤，烧伤面积8%，共花去医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计九万余元。法院认为，原告秦某在施工过程中因高压电受伤，原告与被告太康县某粮油有限公司构成承揽关系，被告太康某粮油有限公司在施工过程中未考虑安全隐患，致使雇员在工作过程中受到的损害，应当承担相应赔偿责任。本案中，因高压线的搭建不符合国家标准，距离定作物的围墙过近。被告太康县电业局亦存在过错，应与被告太康某粮油有限公司分别承担相应的赔偿责任。如果考虑两被告行为结合的程度很难做出是行为直接结合还是间接结合的判断，但是考虑因果关系很容易发现两被告的任何一个行为都不足以造成损害结果的发生，很容易判断出是以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权。
但是，《侵权责任法》的规定还有以下几点不足：首先，某些案件是无法用因果关系进行划分的，比如我们经常提到的多个企业的污染环境的案件，很难判断各企业单独排放的污染物对环境的危害，还有网络侵权案件、精神损害赔偿案件，各侵权行为单独可以导致损害还是各侵权行为结合才能导致损害是很难区分的。其次，这种区分有限制连带责任适用之嫌，不利于保护弱者的利益，比如上文提到的人民法院网的案例，适用的是按份责任，对于农民工这一弱势群体的保护显然是不够的。因此笔者认为仍然需要对我国关于无意思联络数人侵权的规定进行完善。
（三）我国无意思联络数人侵权责任承担模式之重构
笔者认为无意思联络数人侵权应该作为与共同侵权并列的一种独立的侵权行为形态，其地位就像共同危险行为一样，被定义为“准共同侵权”。各侵权行为人应该承担连带责任，连带责任模式的合理性有以下几个方面：
首先，我们来看各国对无意思联络数人侵权的规定。大陆法系国家大多采用彻底的连带责任模式：《德国民法典》第840条（数人的责任）第1款规定：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任”；《日本民法典》第719条规定：“数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任；共同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任”。英美法系国家以连带责任为主“合理基础区分”为例外，前文已经提到。我国台湾地区经历了几次理论和实践的变迁，在1977年台上字第2115号判例中明确不得依各加害人过失的轻重定其赔偿责任，各加害人对受害人的损失应负连带责任。至此，台湾地区对该问题的争论在司法实务界已尘埃落定，不论其造成受害人的损害是否可分，均视为共同侵权，各行为人间需承担连带责任[16]。从以上的分析中我们不难发现，从保护受害人角度出发，让各行为承担连带责任是一种国际立法趋势。我国也应该顺应这一趋势，无意思联络数个侵权行为人应承担连带责任。
其次，连带责任模式符合当前我国的现实需要。由于我国社会经济发展水平比较低，当前我国的责任保险制度和社会保障制度还不是很健全，大部分受害人的损害只能依靠侵权法填补自己的损失。“我国的补偿制度是单一的、平面的，而非体系式、立体的，该补偿制度也是十分脆弱的。[17]因此，让无意思联络的行为人承担连带责任，可以调动侵权法填补受害人损失的功能，弥补责任保险和社会保障制度不健全的缺陷。在我国被侵权人大部分都是弱势群体，比如前文提到的农民工。连带责任有利于弱势群体及时获得补偿，体现对弱势群体的一种保护，有利于社会主义和谐社会的建设。
再次，从司法实践的角度来看，这种“一刀切”的责任模式便于操作。有很多无意思联络数人侵权案件是无法进行在分类的，比如前文提到的网络侵权案件和精神损害赔偿案件，对此法官不用再考虑行为的结合程度或者原因力结合程度，而可以直接清晰的定案；受害人也只须证明侵权人的行为与损害有因果关系、致害人有过错，则可以获得法律上的支持。
最后，共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害结果已经出现，并可判明损害确实是数人的行为所致，但不能判明何人所为，各行为人应当承担连带责任。对于共同侵权责任、共同危险行为等多数责任主体的大规模侵权, 《侵权
责任法》第13条和第14条规定了连带责任规则。[18]而无意思联络数人侵权也是数人实施侵权行为，并且已经可以判明谁是侵权行为人，为什么不能让其也采用连带责任模式呢？从法律对共同危险的规定角度看，推定无意思联络数人侵权采用连带责任模式是合理的。
有些学者认为连带责任模式在很多情况下不为大众所接受，现实中法院在判决时也很少采纳这种模式。其原因是我国公民的法律意识不强，法官在判案时过分考虑人情因素。我相信随着人们法律意识的不断增强，我国司法体制改革的不断推进，连带责任模式肯定会得到广大人民群众的认同，并在司法实践中得到广泛的适用。
五、结 论
在无意思联络数人侵权情况下，要同时达到对受害人和加害人的公平是不可能的，法律规定的不同，反映了不同的价值取向。采用连带责任模式优先考虑受害人的利益，顺应世界各国的立法趋势，符合法理之公平，符合我国的社会现实，在司法实践中也易于操作。而《人身损害赔偿解释》规定的“直接结合”和“间接结合”模糊不清，易引发分歧，不利于操作；《侵权责任法》的规定仍然使某些案件无法处理并且有限制连带责任适用之嫌。因此我国立法应予以考虑借鉴连带责任模式。
谢 辞
本文是在指导教师王淑华教授的悉心指导下完成的，从论文选题、课题调研、理论分析到论文撰写，无不倾注了老师的心血和汗水。向所有曾经关心和帮助过我的老师、同学和朋友致以诚挚的谢意！
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范文四：法学专业本科毕业论文
正当防卫的起因及必要限度条件
(山东师范大学学生毕业论文(设计))
申请学位:
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专 业: 法学
学生姓名:
学 号:
指导老师:
二,一一年四月三日
山东师范大学
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正当防卫的起因及必要限度条件
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导 师:
二,一一年四月三日
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[摘要] 我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。
[关键字] 正当防卫 起因条件 必要限度
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目 录
一 正当防卫的构成要件……………………………………………………..1
二 正当防卫的起因条件……………………………………..1三 正当防卫的必要限度条件…………………………………………… …… 3 参考文献………………………………………………………………………………5
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我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
(一)只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫
(二)只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
(三)正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
(四)行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。?
(五)正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:
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(一)不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。
(二)不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。
(三)不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
(四)不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因
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而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，?正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。?对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
(一)认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。?正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。
至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
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2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。
刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
(二)对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”?正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。
总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财
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产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。
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致谢
在本论文完成之际，我要向所有帮助过我的老师、同学表示衷心的感谢～我要特别感谢我的指导老师的热情关怀和悉心指导。在我撰写论文的过程中，指导老师倾注了大量的心血和汗水。从开题报告的修改、论文的架构拟定到最终定稿，他给予了殷切的指导，提出了许多宝贵的意见。无论是在论文的选题、构思和资料的收集方面，还是在论文的研究方法以及成文定稿方面，我都得到了黄辉老师悉心细致的教诲和无私的帮助，特别是他广博的学识、严谨的治学精神和一丝不苟的工作作风使我受益匪浅，在此表示真诚地感谢和深深的谢意。
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[参考文献]
?高铭暄:《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。 ? 陈兴良:《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。 ?刘家琛:《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。 ?高铭暄主编;《刑法学》，北京大学出版社2000年出版，第131页。
评关于正当防卫的修订”，载《刑事法评论》1998年版(第?田宏杰:“防卫权及其限度——
2卷)，第262页。
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范文五：法学专业本科毕业论文
摘 要
仲裁裁决的司法监督制度有二种, 一种是撤销仲裁裁决; 另一种是不予执行 仲裁裁决。 而这种监督制度体现在人民法院对仲裁裁决的司法审查制度上。 对 《仲 裁法》中新增加的撤销仲裁裁决司法审查制度,是在 1991年《民事诉讼法》规 定的不予执行仲裁裁决审查制度之上, 对仲裁裁决的终局性加上了双重制约。 目 的是有利于保护当事人的合法权益,减少仲裁工作中的失误。
在 《仲裁法》 中增设撤销仲裁裁决司法审查制度, 是立法者借鉴一些发达国 家的立法经验作出的选择。 《仲裁法》 施行以来的实践证明, 设立司法审查制度, 有利于维护当事人的合法权益, 有利于监督仲裁员公正仲裁, 有利于促进仲裁的 健康发展。 但是毋庸讳言, 由于司法审查制度的过于原则、 笼统、 缺乏可操作性, 在司法实践中极易滥用。 同时一些司法人员对制定这项司法制度的理论依据和立 法目的不甚了解或者缺乏正确的理解,法院在行使这项司法审查权中容易走偏, 因此冷静、 理智地反思司法实践, 认真研究外国仲裁立法体制、 立法内容以及仲 裁历史发展, 结合中国实践, 对仲裁裁决司法审查制度进行修改和完善, 是十分 必要的,也是非常迫切的,本文拟就此进行研讨。
关键词 :仲裁 司法监督 撤销裁决 不予执行裁决
在我国加入 WTO 以来,仲裁制度作为替代争议解决方式(ADR , Alterative Disputes Resolution)一种争端解决机制,其发挥的作用日益明显。本文拟结 合理论和实践, 对国家行使司法监督权, 撤销仲裁裁决及不予执行问题进行探讨。 民商事仲裁裁决可分为内国仲裁裁决与外国仲裁裁决两种, 其中内国仲裁裁 决又分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决。从目前我国法律的规定和仲裁实践看, 国内仲裁裁决主要是指裁决所涉及的当事人的主体资格不具有涉外因素 (含不具 有涉港、 澳、 台因素) 的裁决; 涉外仲裁裁决是指仲裁裁决所处理的民商事法律 关系中的主体至少有一方当事人为外国公民、 组织或法人的仲裁裁决; 而外国裁 决则是指在我国境外做成的仲裁裁决。
与此相适应, 我们把对仲裁裁决的司法监督也分为两类, 即:对外国仲裁裁 决的监督和对内国仲裁裁决的监督。
在对待外国仲裁裁决的司法监督问题上, 各国均采用的是 “拒绝承认与执行” 即“不予执行”的法律制度,而不采用“撤销仲裁裁决”的监督制度。这一点已 成为各国仲裁立法的共识。 它体现了一个国家对外国主权和司法管辖的尊重与承 认。 在对内国仲裁裁决进行司法监督的问题上, 根据我国仲裁法和民事诉讼法的 规定,则包括“撤销仲裁裁决”和“不予执行仲裁裁决”两种方式。对内国仲裁 裁决进行司法监督, 体现了一个国家的法院在法律裁判体系中的终者地位, 它对 提高仲裁庭的责任感, 保证仲裁案件的公正性、 正确性,是十分必要的。 从各国 仲裁法的立法条例表明, 对仲裁进行司法监督, 进而撤销不合理的仲裁裁决是各 国的通常做法。 ① [① ]
所谓的仲裁司法监督, 就是仲裁要不要监督、 仲裁需要怎样的司法监督或者 说法院如何监督仲裁的问题。 ② [② ]从仲裁的发展历史来看,法院与仲裁的关系大 致经历了如下三个阶段:法院不干预仲裁; 过度地干预和控制仲裁; 适度监督仲 裁。 在全球经济一体化的进程中, 各国逐渐形成了一个共识, 即仲裁离不开法院 的监督, 但过度的法院干预又会阻碍甚至扼杀仲裁的发展, 仲裁需要的是法院的 适度监督。
① [① ]参见翁晓健:“两种意见 四个焦点?再评中国仲裁司法监督制度” ,载于梁慧星主编《民商法论丛》 2001年第 2号(总第 19卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司 2001年版,第 359— 369页。
② [② ]赵健:《国际商事仲裁的司法监督》 ,法律出版社 2000年版,第 1页。
一、司法监督仲裁的必然性与适度性
(一)司法监督仲裁的必然性
1、 从仲裁的性质看法院监督的必然性。 关于仲裁的性质, 大致有司法权论、 契约论、 自治论和混合论四种主张。 ③ [③ ]司法权论强调仲裁与国家强制力的联系; 契约论者又将当事人的协议效力推至极端; 自治论提出的当事人具有控制仲裁的 无限制意思自治权、 仲裁具有超国家性又与现实相脱离; 混合论的观点认为仲裁 具有契约性和司法性两重性。 我国基本赞同混合论的观点, 认为仲裁在现阶段具 有两重性, 即契约性和司法性。 实则, 在契约性与司法性之中契约性占主导地位, 契约性是仲裁的本质特征。 仲裁的契约性主要表现在, 仲裁的发生是当事人协议 的结果, 仲裁员主要由当事人选定, 当事人在仲裁程序事项、 仲裁准据法的确定 等方面拥有广泛自主权。 而仲裁的司法性则主要体现在, 仲裁协议的效力取决于 有关国家的法律, 仲裁裁决的强制执行完全由法院处理。 由于仲裁庭的权力源自 于当事人间的仲裁协议, 而不是源自于司法主权, 因此, 仲裁庭缺乏必要的强制 性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行, 也缺乏相应的权力确保仲裁裁决 的执行。仲裁因此需要法院的支持与协助。
2、司法监督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁决直接对当事人产 生法律效力, 具有准司法性。 仲裁自主性原则是仲裁正当性的保障, 但仲裁自主 性原则也存在着缺陷。 它可以在宏观上保障整个仲裁机制基本上符合正当性, 但 在个案上, 仲裁自主性原则尚不能完全保证仲裁的正当性。 因此, 仲裁机制整体 正当性得到自主性原则保证的同时,还需要司法监督来维护仲裁个案的正当性。 3、法院对仲裁进行监督是历史发展的客观选择。从某种意义上说,法院开 始监督仲裁本身就表明仲裁进入一个新的发展阶段。 法院对仲裁进行监督也在一 种程度上促进了仲裁的发展。 ④ [④ ]
(二)司法监督仲裁的适度性
仲裁既不能完全排除法院的监督, 同时, 过度的监督如同没有监督一样百弊 ③ [③ ]赵健:《论仲裁的性质》 ,载黄进主编:《国际法与国际商事仲裁》 ,武汉大学出版社 1994年版,第 127
— 139页。
④ [④ ]赵健著:《 国际商事仲裁的司法监督》 ,法律出版社 2000年出版,第 8— 9页。
丛生。 对仲裁实行的司法监督只能限于仲裁是否依据当事人选定的、 理性化的仲 裁程序规则。否则,不但使仲裁失去其本来目的,违反当事人的意思自治原则, 也会造成新的权力行使的恣意。 在实体的公正被相对化, 纠纷所涉及的关系越来 越复杂的当代社会, 法院对仲裁实行司法监督同样要受到当事人意愿的制约。 这 就提出了司法监督适度性的问题。所谓适度司法监督,应包括以下几方面内容:第一, 承认仲裁裁决的终局性; 第二, 法院原则上不审查或者严格限制审查裁决 的实体内容, 只审查仲裁程序是否合法; 第三, 在仲裁程序中, 法院的监督以支 持或协助仲裁为主, 法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请事由为限, 不 得擅自扩大监督范围;第四,法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。
二、外国对仲裁的司法监督情形
仲裁的司法监督, 体现在两个方面, 第一, 对仲裁程序问题的审查, 即仲裁 程序是否遵守了自然正义原则, 以及仲裁协议是否有效。 第二, 对仲裁实体问题 的审查。 由于各国对仲裁的性质界定不同, 对仲裁的价值取向追求也不同, 所以 在其立法和司法实践中往往作法迥异。 如前所述, 各国基本上都承认仲裁的契约 性与司法性,在价值层面上,既有效率的要求,又有公正的要求,因此,各国基 本上毫无例外地规定了对第一方面的内容进行监督。 这一方面的内容主要包括如 下事项:争议事项的可仲裁性, 当事人的行为能力, 仲裁协议的存在与有效与否, 仲裁员是否存在欺诈、 受贿、 渎职等不当行为的情形, 仲裁裁决的形式是否有缺 陷等。
而对于第二方面的监督, 各国由于仲裁传统的不同, 其在审查度上的把握往 往不同, 这一方面的内容也往往是理论界最为关注和争议的问题。 争议的中心问 题是, 实体问题是否可以列入司法审查的范围, 如果可以的话, 哪些事项可以作 为司法审查的对象。 目前, 尚有少数的国家规定法院可以对仲裁的法律适用问题 进行监督,如新修订的英国 1996年仲裁法规定,当事人可以就仲裁裁决中的法 律问题向法院上诉。 又如德国允许法院在出现伪证的情况下对仲裁实体问题进行 司法审查。 我国的仲裁法则实行双轨制, 对涉外的仲裁裁决只对其程序性问题进 行监督,而国内仲裁还要对法律适用和证据的问题进行实体监督。
从总体上来说, 现在各国仲裁法的发展趋势, 注重的是对非实体内容的司法 监督, 而对实体内容的监督趋于淡化。 大部分国家一般将法院的审查局限于程序
问题的监督, 只要在仲裁程序上符合自然正义的要求, 即使认定事实和适用法律 有错误,一般也不应对其进行监督。 ⑤ [⑤ ]这种立法的考虑主要是更加尊重当事人 的意思自治, 在价值追求上更注重对效率的关注。 这也和现代国际仲裁实践中对 法律适用问题采取较为宽松的作法的趋势相吻合。
三、我国对仲裁裁决司法监督制度的基本规定
我国《仲裁法》规定了撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种监督程序。 我国 《仲裁法》 规定, 国内仲裁裁决有下列情形之一的, 当事人可以向仲裁委员 会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 :(1)没有仲裁协议; (2)裁决的 事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; (3) 仲裁庭的组成或者 仲裁的程序违反法定程序的; (4) 裁决所根据的证据是伪造的; (5) 双方当事人 隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; (6) 仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、 徇私 舞弊、枉法裁决行为的。 ⑥ [⑥ ]《民事诉讼法》规定了人民法院对国内仲裁裁决不 予执行的 6种情形:(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成 书面仲裁协议的; (2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁 的; (3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; (4) 认定事实的重要证 据不足的; (5)适用法律确有错误的; (6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇 私舞弊,枉法裁决行为的。 ⑦ [⑦ ]二者对比,在各自规定的六项事由中,除(4) 、 (5) 两项不同外, 余下各项几无差别。 就申请撤销裁决来说, 当事人基于第 (4) 项裁决所根据的证据系伪造事由提起申请撤销裁决后, 法院只需就该证据本身进 行真伪性的审查,即可作出撤销裁决或驳回申请的裁定。当事人基于第(5)项 对当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据之事由提起申请撤销裁决后, 法院仍可 仅审查对方当事人是否隐瞒重要证据的真伪性而不必涉及整个案件事实即可作 出驳回申请或撤销裁决的裁定。 就不予执行而言, 当事人基于《民事诉讼法》 第 217条第 2款第 4项, 即认定事实的主要证据不足之事由提出不予执行的申请后, 法院只有全面审查整个案件后才能判断仲裁裁决在认定事实时所依靠的主要证 据是否充分。 显然, 这种审查与二审法院对原审判决所认定事实的审查几无差别。
⑤ [⑤ ]参见汪祖兴:“论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行” ,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第 2卷, 法律出版社 1998年版。
⑥ [⑥ ]参见《中华人民共和国仲裁法》第 58条第 1款之规定。
⑦ [⑦ ]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第 217条之规定。
如果当事人基于第 (5) 项, 即适用法律确有错误之事由提出不予执行的申请后, 法院的审查除对仲裁裁决所认定的事实作全面审查外, 还要就法律适用的正确与 否作出评价。我国《仲裁法》第 70、 71条及《民事诉讼法》第 260条规定,涉 外仲裁裁决有下列情形之一的, 可以被人民法院裁定撤销或不予执行:(1) 当事 人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的; (2) 被申请人 没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知, 或者其他不属于被申请人负责的 原因未能陈述意见的; (3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的; (4) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 我国 《仲裁法》 第 59条规定,当事人申请撤销仲裁裁决,应当自收到仲裁裁决书之日起 6个月内 提出。 《民事诉讼法》并未明确规定当事人提出不予执行仲裁裁决申请的期限。
四、对我国仲裁司法监督制度存在问题的分析
(一)重叠设置两种司法监督方式,使仲裁裁决长期处于效力不确定状态
我国《仲裁法》第 59条规定,当事人(包括胜诉方和败诉方)申请撤销仲 裁裁决的, 应当自收到裁决之日起 6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院 提出。 中级人民法院经审查认为仲裁裁决确有应予撤销情形的, 应裁定撤销仲裁 裁决。 法院这一裁定不但具有终局的效力, 而且从根本上否定了原仲裁裁决的效 力。 最为突出的是, 当败诉方向仲裁委员会所在地中级人民法院提出撤销仲裁裁 决申请, 法院认为其理由不成立而驳回其申请后, 败诉方仍可向执行仲裁裁决的 法院提出不予执行申请, 启动二次司法救济途径, 而同一法院可能要对同一仲裁 裁决进行两次司法审查, 或不同的法院要对同一仲裁裁决分别进行司法审查。 其 负面的效应在于, 一方面可能授予拖延裁决履行的当事人合法依据; 另一方面可 能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁决作出前后矛盾的裁定。从《仲裁法》 第 58条有关申请撤销仲裁裁决的规定与《民事诉讼法》第 217条、第 260条关 于申请不予执行仲裁裁决的规定来看, 由于不予执行只能阻却仲裁裁决的执行效 力, 而不能否定仲裁裁决本身的法律效力, 即该仲裁裁决仍然是具有法律效力的 裁决, 因此, 如果双方当事人重新申请仲裁或向人民法院起诉, 又可能会出现同 时存在、 相互冲突却又都具有法律效力的仲裁裁决和法院判决的混乱局面。 开启
二次司法监督,既不利于维护仲裁效益价值,也有损法院的司法权威。
(二)申请撤销仲裁裁决的期限过长,不利于保护当事人的权益
当前世界各国的仲裁立法中的司法监督之基本精神是保证当事人以仲裁方 式解决其争议。 如果法律规定的申请撤销仲裁裁决的期限过长, 将使仲裁裁决的 法律效力长期处于不确定状态,不利于维护当事人的合法权益。我国《仲裁法》 规定提出撤销裁决申请的期限为收到裁决书之日起 6个月, 而 《民事诉讼法》 第 219条规定的申请执行期限也是 6个月。 《仲裁法》规定的提出撤销申请的期限 太长, 这一规定显然不利于保护当事人 (主要是胜诉方)的利益, 也是与立法宗 旨背道而弛的。 仲裁机构作出仲裁裁决后, 在长达 6个月的期间内, 仲裁裁决的 效力处于不确定状态。 一旦胜诉方向法院申请执行仲裁裁决, 对方当事人随时可 以申请撤销该裁决, 以拖延和妨碍仲裁裁决的顺利执行。 大多数国家法律规定的 提起撤销程序的期限相对于裁决承认及执行的期限而言要短的多。如 1996年英 国仲裁法规定,申请撤销的期限为裁决作出之日起 28天内,而当事人申请承认 及执行裁决的期限是 6年。
(三)法院对仲裁监督的权力绝对化,无救济途径
我国 《仲裁法》 和 《民事诉讼法》 没有对法院撤销或不予执行仲裁裁决的救 济途径作出规定。 从最高人民法院相关司法解释看, 当事人对不予执行仲裁裁决 的裁定不能申请再审;对法院撤销仲裁裁决的裁定无权上诉,也不能申请再审, 检察院也不能提起抗诉。这意味着法院对仲裁的监督即使有失误也无法加以监 督、 纠正。 我国的仲裁司法监督制度片面地强调了法院对仲裁的司法监督权, 而 忽视了对法院本身的监督, 也忽视了由仲裁机构和仲裁员特点所决定的自律精神 及行为规范对公正仲裁的深刻影响。 在各国仲裁立法削弱法院对仲裁的干预和监 督的趋势下,我国不但没有削弱反而加强了法院对仲裁的干预和监督。 ⑧ [⑧ ]
(四)对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决审查的二元标准,制约仲裁发展 我国 《民事诉讼法》 和 《仲裁法》 规定了人民法院实施仲裁监督的三种形态:⑧ [⑧ ]乔欣著:《仲裁权研究?仲裁程序公正与权利保障》 ,法律出版社 2001年版,第 296页。
第一,对国内仲裁裁决的监督;第二,对涉外仲裁裁决的监督;第三,对外国仲 裁裁决的监督。 针对国内仲裁案件, 从程序上和实体上实施全面监督; 针对涉外 仲裁案件, 只实施程序监督。 我国对国内仲裁与涉外仲裁的监督实行双重监督标 准, 形成了二元标准。我国在仲裁裁决的撤销问题上与大多数国家不同,采取 的是一种双轨制的立法模式,即区分国内仲裁和涉外仲裁作出规定。 ⑨ [⑨ ]我国在 涉外仲裁的规定上, 基本与国际接轨, 与 《纽约公约》 和 《国际商事仲裁示范法》 基本一致, 将对仲裁的撤销基本限定在程序事项上方面, 不对实体进行审查。 (应 指出, 对于涉外仲裁的监督应兼及实体监督和程序监督, 抑或是仅限于程序监督, 我国学者存在截然不同的观点。 ⑩ [⑩ ]) 但是对于国内仲裁则适用严格的司法监督, 不仅对程序性事项进行审查, 而且对证据, 法律适用等也进行严格的审查。 可以 看出, 我国法院对国内仲裁裁决的审查, 其监督力度近似于二审程序对初审程序 的监督, 在某种意义上, 使的国内仲裁失去了应有的一裁终局的特点与仲裁的独 立性,成为司法程序的一部分。这与国际商事仲裁的发展趋势是不相适应的。 但从各国仲裁的发展与现状来看, 法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上 进行监督以维护法律的统一性和公正性, 转向从程序上保证仲裁的公平进行。 以 国际上最强调绝对司法管辖权的英国为例,其《 1996年仲裁法》已取消了对国 内仲裁与国际仲裁的区别规定。 我国关于对涉外仲裁司法监督的规定除了对仲裁 员行为监督与公共秩序审查外, 基本上与国际立法的规定相一致, 而对国内仲裁 的监督过于严格, 不利于我国仲裁制度的发展。 国内仲裁和涉外仲裁进行审查实 行一视同仁是世界各国仲裁立法的趋势, 况且, 我国的民事审判监督制度是国内 与国外并轨的。
综上, 仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力, 而公正性则是仲裁制度 能够保持经久不衰生命力的前提。 不论放弃效率, 抑或丧失公正, 都将阻碍仲裁 的健康发展。 仲裁的司法监督制度, 其立法本意是为保护当事人的合法权益, 减 少仲裁工作中的失误。 但在实践中, 由于某些法官对仲裁制度认识滞后, 使得我 国对仲裁司法保障的模式演变为制约我国仲裁制度发展的实质性屏障。 强调监督 较多, 而主动支持较少, 这都无助于树立我国仲裁机构的公信力。 作为市场经济
⑨ [⑨ ]涉外仲裁包括涉及港澳台的仲裁。
⑩ [⑩ ]参见陈安:《中国涉外监督机制评析》载《中国社会科学》 1995年第四期;陈安:《再论中国涉外仲裁 的监督机制及其与国际惯例的接轨?兼答肖永平先生等》 ,载《仲裁与法律通讯》 1998年第一期;肖永平:《也谈我国法院对仲裁的监督范围?向陈永安先生请教》 ,载《仲裁与法律通讯》 1997年第六期。
法律体系的重要组成部分, 《民事诉讼法》和《仲裁法》规定法院对仲裁裁决进 行监督对于切实保证仲裁裁决的公正性, 维护社会主义经济秩序以及保障社会主 义市场经济的健康发展都具有重要的意义, 但与仲裁制度发达国家及有关国际仲 裁立法实践相比,我国《仲裁法》还存在一些明显的缺陷,其修改势在必行。
参考文献
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4、 《国际法与国际商事仲裁》 ,武汉大学出出版社 1994年版
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6、陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第 2卷,法律出版社 1998年版。
7、乔欣著:《仲裁权研究 ----仲裁程序公正与权利保障》 ,法律出版社 2001年版
8、 《中国社会科学》 1995年第四期
9、 《仲裁与法律通讯》 1998年第一期
10、 《仲裁与法律通讯》 1997年第六期
11、张斌生主编:《仲裁法新论》厦门大学出版 2002年出版
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