浅析行政法中正当程序原则

范文一：浅析行政法中正当程序原则

浅析行政法中正当程序原则

作者：曹建飞

来源：《法制博览》2014年第07期

【摘要】在我国近些年来，法律程序开始受到行政机关以及法院的高度重视。自1996年始，我国的法治建设重点转移到程序立法上，我们具体看行政法方向，比较突出的要属《行政处罚法》将正当程序的观念尤其是听证制度移植到我国，正当程序的理念也逐渐地被行政机关所接收。笔者将就一个案例为引，浅谈行政许可中正当程序原则的适用。

【关键词】正当程序；基本原则；案例分析；行政许可

一、导论——案例引入

我们从一个案例谈起，原告A单位（以下简称大通中心）与被告B单位（以下简称仪征运管所）、第三人李某交通行政许可纠纷一案，原告与第三人李某间曾因被告要求建立过汽车客运代理关系，营运车辆为第三人李某所有。2011年10月19日，经仪征市人民法院民事调解，原告大通中心解除了与第三人李某之间的汽车客运出租代理合同，并将苏KD5157号轿车的所有权明确为第三人李某所有。2011年10月25日，原告向被告仪征运管所申请新的道路运输证时，被告答复：苏KD5157号轿车的道路运输证是随车配发的，原道路运输证核销。原告认为被告违法颁发新的道路运输证，属于程序违法。故诉至法院，请求判决被告行政许可行为违法，并予以撤销，并由被告承担案件的诉讼费用。

原审法院认为与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织具有行政诉讼的原告资格。本案中，被告颁发给第三人李某的道路运输证，原登记人是大通中心，因此，被告的发证行为与原告存在法律上的利害关系，大通中心具有该起行政诉讼的原告资格。原告因与第三人李某建立代理关系时，并无符合营运条件的车辆，依法不能取得车辆道路运输证，被告向其颁发道路运输证于法无据。原告与第三人李某通过民事诉讼解除了双方间的汽车客运出租代理合同，原告因仅是代理服务单位，营运车辆属第三人李某所有，因此，第三人李某向被告申请换发道路运输证，被告为其办理的行为并无不当。原告要求撤销被告向第三人李某颁发道路运输证的行为，不予支持。但被告在向第三人李某颁发新的道路运输证时，未依正当程序进行，显属程序违法。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认被告仪征运管所颁发道路运输证的行政行为违法。之后大通中心进行了上诉，其诉称：首先，原审法院违反法定程序。第一，原审法院在2011年12月28日即受理了上诉人大通中心与仪征运管所之间的行政诉讼，江苏省高级人民法院只批准了延长审理期限60日，且原审中不存在鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼等情形，如按照法律规定原审法院最迟应在2012年4月作出行政判决书，而原审法院却违反法律规定在2012年12月才作出原审判决书。第二，仪征运管所的相关证据没有在法定期限内提供，也没有提出延期提供证据的书面申请，都是在当庭提交。原审法院在上诉人大通中心的代理人于开庭过程中对此提出异议的情况下依然要求双方当事人进行举证和质证，没有按照法

律规定认定仪征运管所的具体行政行为没有证据和依据。其次，原审法院适用法律错误。第一，原审法院在已经查明仪征运管所向原审第三人李某颁发新的道路运输证时违反法定程序的情况下，没有判决对仪征运管所的被诉具体行政行为予以撤销，也没有判决仪征运管所重新作出具体行政行为，属于典型的错误运用法律。因此向上诉法院申请撤销一审判决，并判定确认仪征运管所颁发道路运输证的行政行为属合法行政行为。

那么我们看来，一审法院的判决有没有错误，仪征运管所颁发道路运输证的行政行为是否违背了正当程序呢？

二、正当程序的渊源及含义

正当程序和程序公正的观念在英国普通法上有着悠久的历史，自1215年大宪章之后这些术语就开始不断地出现在判例判决中。它原本只是适用于司法程序，适用范围还是比较狭窄的。到了20世纪，逐渐适用于行政机关，并成为一项极其重要的行政法基本原则。自然正义是英国法治的核心观念，是英国的法官们据以判决的方法。这要求不能饱含偏见进行审判以及给当事人一个公平听取其意见的机会。普通法认为违反自然正义规则的行为，就像越权行为一样，将导致行政决定的无效。因为公正行事的义务，就像合理行事的义务一样，被当做默示法律要求来执行的。

我们来看美国的正当程序原则是直接规定在宪法之中的。美国的第五修正案和第十四修正案都有明确的规定，未经过法律正当的程序的处理，任何人的生命、自由与财产不受剥夺。此原则在实质或者程序上都有适用价值。实质性正当程序指的是对于政府剥夺相对人生命、自由或者财产权力的限制。假如行政机关作出的决定侵犯了宪法保护的言论自由权，就会因其不具备这样的权限而违反正当程序。而程序性正当程序指行政机关对于相对人作出的行政决定，需要公正且举行听证，给相对人陈述申辩的机会。

在我国近些年来，法律程序开始受到行政机关以及法院的高度重视。自1996年始，我国的法治建设重点转移到程序立法上，我们具体看行政法方向，比较突出的要属《行政处罚法》将正当程序的观念尤其是听证制度移植到我国，正当程序的理念也逐渐地被行政机关所接收。那么我们讲什么是程序正义或者正当程序，罗尔斯在其著作《正义论》中把正当程序分为三类：分别为纯粹的程序正义、完全的程序正义以及不完全的程序正义。三者不同之处在于，纯粹的程序正义不存在对正当结果的独立判断标准，只是存在一种正确且公平的程序，人们遵守这种程序那么它的结果也是正确且公正的。完全程序正义指的是除上述之外是存在一个合乎正义的标准的，满足这个标准的结果才能得以实现程序。不完全的程序正义也是存在这个标准，但要想百分百地能够实现正义标准的程序是不存在的。所以我们说程序正义是一种理念，其要想获得实现必须设计现实的程序予以保障。

三、正当程序的构成

任何人不能做自己案件的法官，这句古老的法谚反应的叫做反偏见原则。即案件的起诉人或者被告就是法官自己的话，都会被认为是影响判决公正的。在行政法领域，我们说对行政相对人作出一个不利的处分之前，应当给予他辩解的机会，让其参加到行政程序中来。这也就是为什么我们现在的很多行政法中或者规章制度中规定听证制度的来源。行政主体在实施行政行为的过程中要恪守中立地位。需要告知行政相对人执行该行政行为的理由及依据。我们说要求行政主体做到先调查取证后决定执行。且需要给予行政相对人辩解的机会，并认真听取其看法意见。当然现在很多省市以及行政法下属的方向类法律规章等都规定了听证的权利。听证制度指的是行政机关与相对人双方对抗，由听证主持人居中裁判做出裁判决定的行政程序制度。要求程序公开举行，双方言论辩论自由。这就给了行政相对人作出辩解的机会，且让旁听的群众能够在公开的环境下了解行政机关作出相关决定的依据。正当程序的基本要求是程序公开以及保证相对人的参与。

四、案例分析

根据上述的理论分析，我们可以知道正当程序是行政法中一个非常重要的原则，那么结合案例，行政许可的正当程序是要求许可法定，即哪些事项能够实行行政许可，并且需由法定机关在法定职权范围内遵照法定的程序；许可要公开进行，将行政许可的依据、条件、程序公开公布，许可的实施过程和结果应当公开等。根据《行政许可法》第48条的有关规定，听证程序应按照下列程序进行：行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；听证应当公开举行。不仅要向双方当事人公开，而且要对整个社会公开；审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据及理由，听证应当制作笔录双方确认无误后签字。行政机关应根据听证笔录作出行政决定。所以我们说导论中的案例仪征运管所颁发道路运输证的行政行为是违反行政许可程序的，它并没有举行听证会，没有遵循行政法中的正当程序原则，使得行政许可的行为公开公正地进行。原法院的判决是正确的。

在我国法治建设进一步迈进的今天，我们的行政机关执法合法化，正当程序化也在一点点进步，愿通过此小案例对行政主体有一点启示。

参考文献：

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[2]罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[3]应松年.当代中国行政法[M].北京：中国方正出版社，2005.

范文二：行政法视域中的正当程序原则

行政法视域中的正当程序原则

一、正当程序原则的内涵和价值判断 ....................................................................... 1

（一）正当程序原则的内涵解读 ....................................................................................... 1

（二）正当程序原则的价值判断标准 ............................................................................... 1

二、正当程序原则的基本内容 ................................................................................... 2

（一）基本内容 ................................................................................................................... 2

（二）程序正义对行政程序正当性的基本要求 ............................................................... 2

三、正当程序原则的比较研究 ................................................................................... 3

（一）英国的正当程序原则 ............................................................................................... 3

（二）美国的正当程序原则 ............................................................................................... 4

（三）大陆法系的法定程序 ............................................................................................... 4

四、我国行政法领域内程序正义的现状 ................................................................... 5

（一）正当程序原则在立法上的滞后 ............................................................................... 5

（二）正当程序原则在执法上的缺失 ............................................................................... 5

（三）正当程序原则在司法上的权威不足 ....................................................................... 6

（四）正当程序原则在我国行政法领域的新发展 ........................................................... 6

五、对完善我国行政发下正当程序原则的建议 ....................................................... 7

（一）明确正当程序原则的法律地位 ............................................................................... 7

（二）构建正当程序原则的保障机制 ............................................................................... 8

（三）协调正当程序原则的法律适用 ............................................................................... 9

参考文献 ..................................................................................................................... 10

摘要

本文关注行政法视域中的正当程序原则的发展，首先从该原则的渊源入手，概述了正当程序原则的内涵和价值判断，由于正当程序原则本身的抽象性，难以界定具体内容，于是本文综述学界的主要观点，确定了该原则的基本内容。随后以该原则在美国、英国发展对比研究大陆法系中该原则的发展轨迹。最后，结合我国正当程序原则的实施情况提出合理化建议，对围绕正当程序原则的制度构造进行思考。

关键词：行政规范正当程序原则比较法行政原则

Abstract

Development of the principles of due process in this paper concerns the Perspective of Administrative Law, the first principle of the origin from the start, an overview of the meaning and value judgments principles of due process, due to the principles of due process itself is abstract, difficult to define the specific content, thus paper reviews the main point of academic, determined the basic content of the principle. Followed by the development of the principle in the development path of the comparative study of civil law principles in the United States, United Kingdom. Finally, the implementation of the principles of due process combined with our rationalization proposals on the principle of due process surrounding the construction of the system thinking.

KEYWORDS: Administrative Specification; Due Process; Comparative Law; Administrative principle

行政法视域中的正当程序原则

行政法中的正当程序原则是法的程序正义在行政法律领域内的具体体现，原则一词最早源于拉丁语，有开始、起源、基础之义。在法学的语境下，原则相比规则，更加的基础和稳定，并且作为规则的来源与依据。同时，原则也贯穿于规则直接载体的规范中，指导法律的制定和法律的运行。从政治的视角来看，一定程度上，法律原则也是政治道德的体现。法律原则和法律规则的区别在于，前者没有设定特殊的生效状态，不与具体的权利义务联系，其可以广泛的分布在法律框架内的各个领域，对社会的调整和规则起着根本性的作用，其抽象性则决定了其必须与具体的法律规则相匹配才能发挥法的规范和指引作用。

基本原则则是另一个维度的概念，与法律具体原则、法律规则不同，在成文法国家，法律的具体规则和原则有章可循，而基本原则通常以法理的形式存在立法者和执法者的思维中，指导其实施具体的立法行为和执法行为。其外在的表达需要法律人合理合法合规的制定规则和实施规则来体现出来。

本文所要讨论的程序正当原则就是行政法重要的基本原则之一，它的存在指导和规范了相关行政法律法规的制定和实施。

一、正当程序原则的内涵和价值判断

（一）正当程序原则的内涵解读

行政法上的程序正当原则也叫正当法律程序原则。正当程序既规范着行政主体和行政参与人之间的互动秩序，使得相关裁判主体的裁判能够遵循一种程序性评价，在程序正义理念约束下形成的制度结果具有公允价值，同时正当程序又属于行政实质正义的范畴。正当法律程序原则蕴涵了社会对公平正义的追求和人类对自身命运的追求，自然法中的思想也对正当程序原则的起源和发展有着深远的影响。

（二）正当程序原则的价值判断标准

正当程序原则源于是法理学中程序法和实体法的分离，自然法的发展使得法

律分为实体和程序两方面内容，新自然法学派的富勒自然法分为实体自然法和程序自然法。实体方面，是关于如何实现法的公平、正义这些终极目标的过程，程序方面，则包括一系列标准来维护法律的权威，同时也保障法律的稳定性、明确性、公开性、可行性、普遍性和一致性。

自然法中的关于法的概念，以及如何使法遵循公平正义两个命题正是正当程序的思想渊源和理论基础，同时也成为正当程序原则价值判断的两个重要标准。

二、正当程序原则的基本内容

正当程序原则是行政法的一项基本原则，该原则从根本上体现了程序正义这一现代法理学中追求的基本价值，是实现行政权力中程序正义的重要保障。但是行政法中的正当程序原则包含哪些内容，在学界存在争议，不同的观点来自于学者对该原则不同侧面的理解。

笔者认为，正当程序原则代表了现代行政程序的价值追求，体现了现代社会对一个权威的、理性的政府的迫切要求，正当程序原则应包括以下内容:

（一）基本内容

1.避免偏私规则

该原则是指任何人不可为自己的法官，裁决人不得对特定案件持有偏见或者攫取利益。程序正义要求行政主体公正、独立的的做出具体行政行为，比如美国宪法第五修正案和第十四修正案第一款中规定了正当程序保障，即法庭必须是无偏私的。

2.行政程序公开

一是行政程序公可以使开公众对实体的不信任感消除，合理怀疑可以通过正当程序排除；二是可通过有效的途径控制行政权力，敦促政府合理行政合法行政，提高行政主体的责任感，保障行政主体的公平和正义。

（二）程序正义对行政程序正当性的基本要求

程序正义在行政法律程序中的具体要求，学者在此方面也进行了极富开拓精

神的研究。事实上，要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的，我们只能通过规定行政程序的具体内容来使程序正义由抽象变为具体。

1.公正原则

公正原则是要求各行政主体协同国家工作人员在实施行政行为时，摒弃个人偏见，使得行政相对人获得平等和公正的对待，行政相对人的民族、社会地位和宗教信仰不同不能成为其被区别对待的原因。

2.公开原则

行政公开原则是二十世纪中后期发展出来的理论，它的基本内涵是，政府实施行政行为应一律公开进行，涉及国家秘密或者个人隐私的情形除外。

3.参与原则

参与原则是具体行政行为在被作出时，保障行政相对人自愿参与的一项原则，法律应当保障尽可能多的机会被提供，行政相对人加入到行政行为制定过程之中，听取行政相对人的建议，也保障其抗辩权和说理的权利。

4.效率原则

“迟到的正义是非正义”，由于如今社会的多元化发展，信息处理中的效率问题显得至关重要，效率原则需贯穿于行政权行使的过程中，由此，行政机关才能实施有效的管理，才能使行政相对人得到更全面及时的权利保障。行政机关履行义务时，应遵守时效，奉行法定职责，提高行政效率。

三、正当程序原则的比较研究

（一）英国的正当程序原则

英国1215年国王签署的《自由大宪章》标志着英国正当程序的形成。另外，《英国法律总论》中的“国王的法律”是普通法，而普通法则要求正当程序，这是英国正当程序原则最早的渊源。

起初，正当程序原则仅是裁决机构和人员作出司法决定时必须遵守的原则，该原则不直接适用于单纯的行政行为，然而，法院在长期司法实践中通过对自然法思想的理解和阐述，使该原则不仅适用于法院的司法权，同时也适用于行政权，

要求行政主体在作出行政行为时也要保持程序正义。在长期司法性行政行为的过程中，随着行政权力的不断扩张，该原则也适用于纯粹的行政行为。

（二）美国的正当程序原则

美国的正当程序分为“程序性正当程序原则”和“实质性正当程序原则”，起源于用于各个州，“未经正当法律程序，任何州??不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”正当法律程序在美国的法律中的地位不可动摇，正当法律程序在美国有着极强的生命力。

程序性正当法律程序要求，行政主体在作出对相对人不利的行政决定时，必须确保告知行政相对人，并充分保障其抗辩权，行政机关行政权的行使必须符合最低公平正义的标准。

实质性正当法律程序是指，美国国会立法的过程中，国会通过法定程序制定的所有法律，公平和正义这两大标准必须被符合，否则美国最高法院有权宣告其无效。

行政权伴随着美国国家的形成而扩张，美国宪法修正案中正当程序的适用范围逐渐向行政法渗透，逐步有了后来的正当行政程序规范。1946年国会通过了《联邦行政程序法》，该法案对行政法发展中有里程牌的意义的法案，行政公开原则在这个法案中成为正当法律程序里的重要内容。

（三）大陆法系的法定程序

大陆法系国家更多的关注行政实体和行政诉讼问题，对于行政程序的问题关心甚少。

二十世纪以来，社会问题日益增多，为了有效地维护公益，西方国家授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。这样，立法机关对行政机关和相对人所提供的行为标准也就日渐模糊，如不得滥用权力、正当、公共利益等等，行政机关不得不依多重标准即法律、政策、道德标准进行裁量，仅靠实体法规则对行政自由裁量权实行监控明显无力。同时，授权立法日益盛行，加之行政机关的职权立法，导致法律与行政的界限不清，使依法行政原则的应有价值日益消减。于是，在英美法系正当程序模式的影响下，大陆法系国家开始修正和完善其严格

规则模式的行政法，纷纷制定行政程序法典和行政程序性法律规范，普遍注重起程序的作用。

实体控权被程序控权所取代，注意点从注重行政行为与实体法律规则的吻合性向行政行为与程序法律规则的吻合性转变，或者是严格规则模式之不足由正当程序原则指导下的行政法弥补，这种趋势是大陆法系行政法发展的潮流。

四、我国行政法领域内程序正义的现状

（一）正当程序原则在立法上的滞后

我国行政程序法律规范在数量上已有一定的规模，但是立法质量不高，特别是体现行政程序立法方面，质量低下，即使存在一些程序性的行政规范，也都是设置行政相对人的程序义务，很少从程序的角度对行政主体的行政行为进行约束的，与此同时行政过程的信息公开不足，导致行政行为透明度不高，很多行政行为作出的程序未向公众公开，原因一方面是没有建构合理的程序规则，另外一方面行政主体在很多情况下会恶意滥用程序规则，并且随意篡改规则，亦可能增减程序规则，导致行政相对人的权益收到侵害。假设行政主体的行为与相关程序相违背，但是通常极少承担实质性的不利后果，实际上该法律规定的程序是一个空架子，无法实现行政程序正义的理念。1

我国尚未形成完整的行政程序法典，现有零散的程序制度，也因为缺乏必要的制度衔接，从而出现严重的程序规则间的冲突，这显示了立法者程序设计的随意性，也导致冲突的发生，程序制度体系内部的原则或规则矛盾不可调和。

（二）正当程序原则在执法上的缺失

首先，由于行政正当程序原则在立法上的滞后，必然导致行政程序实践中人治观念占主导地位行政机构及其工作人员的程序法治意识不强，同时公众则程序意识淡漠，只关注行政决定的实质内容正确，忽略其法定形式和程序上的缺陷，

1谷口安平，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，2002年版

片面追求行政行为的高效性，忽视行政程序本身的独立价值，不利于发挥行政程序在限制国家行政权，维护社会公平正义方面的作用。

其次，我国行政执法过程中缺乏法定程序规范，引发行政权的滥用。一方面，行政主体拥有过度的自由裁量权，同时程序的简化欠缺具体化的条件，也为程序操作过程中的留下了空间。另一方面，行政相对人在行政程序方面的权利太少，即使有些情况下规定享有的某些程序权利也因为不具备配套辅助机制而无法落实，行政相对人手中的权力有名无实。

最后，“程序合理性”问题仍然没有获得足够的法律关注，缺乏程序合理性的保障，一些蕴含程序合理性价值的基本原则未获得法律的承认，从而无法在社会中产生作用。

（三）正当程序原则在司法上的权威不足

“正当法律程序”没有出现在我国的宪法和法律中，也没有体现出“正当法律程序”基本要求的规定，没有可以贯穿行政法始终的程序上的基本原则，因此立法权威不足是我国行政程序法规范的明显的缺陷，因此在司法实践中在具体案件中适用行政程序正义原则有很大困难。

我国行政诉讼法中的“程序合法性”的要求，仅局限于“法定程序”的范畴，我国现行法律体系中法定程序少，导致贯穿行政程序正义理念的法律原则的效力很大程度上没有得到认可，程序正义原则不是法定程度，不能直接约束行政行为，由于法律对行政程序没有规定，那么旨在保障程序公正的保障性原则，比如行政程序正义原则就无法正常起到作用。由此，就很难实现程序的公正性和合理性。

（四）正当程序原则在行政法领域中的新发展

行政程序是行政法治的核心，近些年来，我国程序正义理念在理论和实践中的发展，将其转化为法律明确肯定一项原则迫在眉睫。

随着一个个司法案件的审理中，我国行政程序正义的建构也在缓慢前进。在刘燕文诉北大案中，以北大学位委员会作出未准予授予学位的决定前未听取刘燕文的申辩意见，以及该委员会作出不予颁发学位的决定后，未将决定实际送达当事人为由，刘燕文以此为由申请法院撤销不予颁发学位的决定，我国现行法律体

系中与教育相关的法律中没有关于该程序的规定，法院依据程序正义的理念作出判决，认定程序违法，此举实际上提出了最低正当程序的要求。

“乔占祥诉铁道部”案之后，国务院有关部门颁布和实施了《政府价格决策听证暂行办法》，成为了价格听证这一行政程序的制度保障，我们可以发现原来在行政领域中原则性的程序正义原则，转变为法律所保障的法定的程序。

五、我国行政法中正当程序原则的完善

我国现行的很多立法都体现了正当程序原则的要求和内容，为推进合理行政和合法行政，同时构建法治政府，深入落实和贯彻依法治国的基本方略，这同时也为法典化我国的行政程序，奠定了坚实的基础，但是，与此同时，该规章也存在效力低，适用性不高的缺陷。

（一）明确正当程序原则的法律地位

首先，在宪法中明确行政程序正义原则的地位。宪法的第27条可以被理解成为我国建立行政程序正义原则的宪法基础，但毕竟不够明确。2

其次，行政程序正义原则在行政法典中应当享有“帝王条款”的特权。在行政程序中和司法实践中，应认可那些保障和程序公正的正当程序原则的优先效力。

再次，建立专门的行政程序法规。两个原则在具体实践中远远不够，需要细化具体的程序立法，在颁布行政程序法之后，诸多行政行为随即有了法律上的依据。程序法的立法模式是另一个需要讨论的问题，该模式既应当考虑到不同的行政部门在行政管理过程中的实体和程序方面的特殊性，也应当抽象出政府行为的本质和原理，笔者建议釆用“原则+—般规定+特别规定”的立法结构。原则适用于一切行政行为，一般规定则用于法律中非特别规定的一切情形，而特别规定适用于特殊情形，将原则和一般规定相结合，同时又具体化特定的行政程序。

此外，在国家层面的行政程序立法短时间内无法出台的情况下，地方人民政府依据宪法和有关法律法规，结合本地实际制定本领域内的行政程序规定，为本地行政机关的行政执法铺设了具体操作上的道路十分必要。因为只有制定出合法、

2周佑勇，《行政法的正当程序原则》，中国社会科学，2004年4月期刊

合理的行政程序法规，行政主体及其工作人员才能在为行政行为时有规可循，以限制其滥用自由裁量权，进而促进整个国家和社合的良性发展。我们可以将行政程序立法比喻成规制行政行为的轨道，只有具优良的轨道，才有可能使行政主体这列满载的火车平稳到达目的地。

最后，我们不仅要保证行政程序立法本身体现出程序正义的精神，行政程序立法的过程也要注重程序正义，我们要坚持和完善立法的程序制度，遵循《立法法》的相关规定，使立法程序走向法治化的轨道，避免立法程序上的无序。这是因为要保证立法的优良，在立法过程中确保公众的广泛参与，制定出代表人民意志的法律是前提。具体而言，行政机关在制定行政法规和行政规章，乃至其他规范性文件时要注重广大民众的参与。3

（二）构建和完善正当程序原则的保障机制

程序正义原则的确立，两个方面的问题要在行政程序法中体现出来。一要充分保障行政法中行政程序正义的基本原则；二是要切实完善行政程序的具体制度。

1.信息公开制度

实现行政程序正义离不开信息公开制度，实现具体行政行为的透明化，有助于利益相关人了解行政管理的过程，依法行政的同时，改革政府管理方式，因此政府必然需要对政府信息进行公开。依法行政的基本含义是，政府的行政行政应当遵守法律的规定，政府按照法律所规定的程序和方式行使行政权力。要确保依法行政的实现，就需要注重行政机关行为的公幵性与参与性，从而使广大公民能够事实上参与到行政机关的决策过程之中。公开与参与，可以说是当代依法行政原则最为核心的表现。推行政府信息公开制度，使民众有渠道掌握与自己切身利益相关的信息，不但体现了政府公开的原则，也使民众参与政府决策过程更为可行。推行政府信息公幵制度要求更新相关的理念与制度，并对相关的行政流程进行必要的再造。

3章志远，《我国行政法基本原则之重构》，太原理工大学学报，2005年1月

2.公众参与制度

程序本身的特点是过程性和交涉性，公众参与对于程序正义价值的实现至关重要，参与制度所提供的相对人的参与平台，可以通过鼓励行政相对人参与具体行政行为，此途径可以部分行政主体滥用行政裁量权，同时有利于维护公共利益；将特定的行政程序向面对公众开放，利于提高社会公众对与自身利益相关的行政决定、行政行为的认可，构建行政主体与行政相对人的和谐和良性的互动关系，增强行政行为的可接受性和可持续性。

3.其他基本制度

正当程序最低限度要求并不等同于基本制度。职能分离要求将行政机关内部的只能加以分离，交由不同的机关和工作人员来行使，我国的行政处罚法中就有关于职能分离的具体制度，该制度可以有效地限制行政主体享有比较大的自由裁量权，在具体的行政行为中获取权力，此举有助于保障程序的中立和公正。

回避制度是，当行政机关内的相关工作人员与其职权对应实施的具体行政行为有利益上的牵连关系时，需要依法远离该案件的一项原则，这起源于旧时的自然法，即任何人不能做自己的法官，这个古老的原则体现了对程序正义中的中立性的追求。

无论是符合程序正义的基本原则还是具体制度，都要和我国的基本情况相一致，不能完全借鉴英美国家的已经基本成熟的法律制度。程序正义原则的行政程序既要吸收司法程序正义的优点，又要保证较高的行政效率。4

（三）协调正当程序原则的法律适用

我国是实行民主集中制的社会主义国家，西方立法权、行政权、司法权三权分立的政权组织形式有所区分，我国现行宪法中的第3条规和第126条的规定，阐明了法律保障行政权、司法权和立法权三个权力的行使和运行，体现国家机器的权威性。

行政诉讼对行政行为的监督只是片面和间接的。结合我国的具体国情来看，我国自秦代实行了两千多年的中央集权，行政权在不断膨胀，缺少西方政治中议

4冯健鹏，《论作为我国宪法保障权利保障机制的正当程序原则之构建》，浙江学刊，2012年3月15日期刊

会和宗教的制约。

笔者建议行政主体树立行政程序正义的精神，能实现较大的实践成效，行政机关主动用行政程序约束自身的行政行为，确保其作出的行政行为公平与正义，我国的国家属性是人民当家做主，此举也充分体现了这个属性，符合中国特色社会主义的道路。

由此观之，我国司法机关应当利用司法权对行政权监督的职能，该权力的行使不仅局限于“法定程序”，对于那些没有法律明确规定，但实质上不符合法律规定最低公平正义标准的行政行为，利用正当程序原则予以改正。

结语

行政法中的正当程序原则拥有悠久的历史渊源，阐发于古老自然法中的公平正义原则，以及与法理中平等正义这些基本法的价值观相吻合。然而正当程序原则在成文法国家无法成为法院裁判的依据，因此将正当程序原则通过立法写入法典中将显得至关重要。

该原则上升到法律的高度的需求在行政法领域显得尤为迫切，行政主体作出的行政行为往往会影响行政相对人的利益，公平和公正的程序保障是维护行政相对人利益的前提，同时也有利于维护一个合理合法的行政秩序，使每一个公民每一个相对人都有维护自己合法利益的权利和抗辩的自由，这也是几代法律人前赴后继所求索的。

参考文献

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[10]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988.

[11]胡建淼.论公法原则[M].杭州:浙江大学出版社,2005.

范文三：行政法中的程序正当原则

行政法中的程序正当原则

摘要:程序正当原则是依法行政的重要原则之一，它的意义和价值在于有利于充分保障实体公正，有利于促进政府职能的转变，亦有利于充分推进政务公开和提高公民的法律道德素质。实现正当程序原则，要求我们应当正确处理好民主与法治的关系，正确处理好权力与法治的关系，正确处理好效率与程序的关系。一( 概念引入

程序正当原则是指行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。程序正当原则是行政法的基本原则之一，他贯穿于行政立法、行政执法、行政监督的各个环节。

正当程序的内涵应包含以下几点:

(1) 正当程序的标准高于法定程序。按照现代法治的要求，不仅合法或者违法

的行政程序不属于正当程序，而且即使是符合法定程序的规定，但不符合

保障人们最低限度公正的标准，该行政程序也不属于正当程序。 (2) 正当程序具有合理性。虽然程序合理并不必然导致结果合理，但程序合理

通常能够得出正当的结果。

(3) 正当程序具有公正性。它是指程序的设计应当符合公平正义的目标。尽管

程序公正并不能避免个别具体事实上的不公正，但是程序不公正则通常导

致结果的不公正。

二(程序正当原则的发展沿革

程序正当原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”。到了20世纪，包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序立法，通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。

在英国，正当程序原则最早可追溯到1215年制定的《自由大宪章》。其中规定:“凡自由民，如未经其同级贵族之依法载判，或经国家判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。”

美国法的基础是英国普通法。英国的正当程序观念不仅融入美国法之中而成为一项重要的宪法原则，而且通过美国最高法院的判例得以发扬光大。正当法律程序作为一项重要的宪法原则在美国宪法史上发挥重大作用，也与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关。美国宪法正是运用司法审查权，通过一系列重大判例和对第5条、第14条宪法修正案的灵活解释，使正当法律程序原则获得极强的生命力并带来“正当法律程序的统治”。

三(我国在落实程序正当原则中的现状与问题

因受长期以来所形成的重实体轻程序观念的影响，我们普遍地认为，一项具体行政行为只要实体上是合法的，符合实体正义，就是合法的，程序是不重要的，程序上有点出入是可以不考虑的。经常出现的一句话是:“虽然程序有违法之处，但不足以影响案件的公正处理。”这话其实是不正确的，它把程序违法与公正对立起来了。比如某人在没有取得规划许可证、准建证及用地许可证等证件的情况下就建起了房屋，这显然是违法建筑，按法可以责令拆除。但如果我们的执法人员在不作任何其他工作的前提下就直接去强行拆除该违章建筑，我们的这一具体行政行为就是违法的，就是错误的，因为它违反了法定程序。这时，如果相对人阻挠我们的执法行为，我们是没有合法依据来对抗的。虽然从实体法律上讲，它确属于应当强制拆除的，但我们却违反了法律规定的程序，因而是错误的。

我们都知道美国的辛普森杀妻案。美国法院最终在刑事上判辛普森无罪但在民事上去判他赔偿。在刑事上判他无罪的根本原因是警方伪造了一双沾有辛普森和他前妻血迹的袜子(被证明是实验室的产物)，而除了这双袜子之外，警方已经掌握了足以证明辛普森杀害前妻及其男友的证据。这样的结果对于我们来说是难以接受的。可以肯定地说，如果是在中国，辛普森无疑是有罪的。这虽不是行政法上的案例，但却足以用来说明程序的重要价值。

让我们再来看一个南京的案例:2003年6月8日晚，南京市公安局玄武分局丹凤街派出所民警盛林和丹凤街派出所原教导员马斌以及同事共7人，下班后来到一家餐厅聚餐。大约当晚10时左右，众人散去各自回家。当晚11时许，盛林因颈椎“落枕”，走进了离所住小区10多米远的、一家名为“蓝梦”的足疗休闲中心，想“按摩按摩”。先是一位在该店烧饭的年约30岁出头的姓朱的按摩女接待了他，并将他带进了包间里。之后，她又叫来一位姓戚的按摩女。他叫按摩女按摩颈部。不久，盛林就被警察抓住了，押上了警车。在没有任何法律手续的情况下，他被扣押、审讯了8天。其间，办案人员提取了他的唾液进行化验，但始终未出示鉴定结论，他也始终否认自己有嫖娼行为。2003年6月16日，下关公安分局向盛林宣布了一个处罚决定:由于他嫖娼，给予其行政警告并处罚款1000元。盛林于2003年6月27日提出申请行政复议的请求，要求撤销下关分局的行政处罚决定。行政复议机关认为，下关公安分局对盛林做出的行政处罚决定，事实清楚，适用依据正确，处罚内容适当，维持了对其做出的行政处罚决定。对这个复议结果，盛林于2003年9月8日，向下关区人民法院提起行政诉讼。法院判决，被告盛林提出的行政处罚事实不清的主张，理由不足，不予采纳;而被告下关公安认定盛林嫖娼事实成立，证据充分，事实清楚，但违反法定程序，判决撤消处罚决定，重新做出行政行为。盛林上诉到南京市中级人民法院。2004年3月22日，南京市中级人民法院做出终审判决:维持原判。

当前，行政执法工作人员对本部门的实体法律规范可以说是了如指掌，说出来是如数家珍，但对程序法律规范却不怎么熟悉或是不愿意去了解，这是很不恰当的，也是我们在行政执法中产生差错的主要原因。

行政程序从不同的标准可以有不同的分类。对我们执法行政机关来说，当然就是执法程序。执法程序主要是行政许可程序和行政处罚程序。其中，在行政处罚程序上，我们所出现的错误或不当是最多的。行政处罚程序，简单地说包括四步:立案、取证、告知、做出并送达处罚决定。在这里，我们最容易出错的是三个方面的问题。一是漏掉或颠倒了程序。在漏掉程序方面，最多的是漏掉了告知这一程序，有的是漏掉了立案这一程序。在颠倒程序方面，往往是先取证后立案。二是没有违反程序，但就是没有留下证据。如有的明明是告知了行政相对人，但却没有让相对人签写送达回证。三是个别程序有违法之处。如在调查取证过程中，同一个执法人员同时对两个人进行取证，或同时在不同的地点取证(从调查笔录上反映出来的)，或是不具备执法资格的人员进行的调查取证(如协管员取证)。四(改善方法

要想克服上述错误，我认为，我们可以把办案程序所需要的各种法律文书印制成统一的格式，不同的案件只要把案件的内容往里填写就可以了;然后再印制一个办案流程表，一案一份，由执法人员填写。这样做就可以最大限度地避免在程序上出现错误。

五(总结

我国古代以及近现代法治法发展的历史告诫我们，忽视法律程序不仅难以难以查明案件事实真相，而且常常导致为了追求实体结果破坏法治发展，践踏人权。这不仅与现代法治理念相冲突，而且将最终导致程序的萎缩直至彻底摒弃程序这种工具。但是，若是片面强调程序的重要作用，认为公正的程序直接决定了结果的公正性，而不论这种结果是否建立在正确的事实之上。由此便会导致程序与结果完全混为一谈——程序正义的价值完全取代了结果正义的价值，最终也将导致结果正义不复存在。

中央民族大学研究生学期论文评阅表

学生姓名专业研究方向论文题目

成

绩

评

语

任课教师: 年月日

范文四：行政法,程序正当原则

篇一:浅析行政法中正当程序原则

浅析行政法中正当程序原则

【关键词】正当程序;基本原则;案例分析;行政许可

一、导论——案例引入

被告答复:苏KD5157号轿车的道路运输证是随车配发的，原道路运输证核销。原告认为被告违法颁发新的道路运输证，属于程序违法。故诉至法院，请求判决被告行政许可行为违法，并予以撤销，并由被告承担案件的诉讼费用。

大通中心与仪征运管所之间的行政诉讼，江苏省高级人民法院只批准了延长审理期限60日，且原审中不存在鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼等情形，如按照法律规定原审法院最迟应在2012年4月作出行政判决书，而原审法院却违反法律规定在2012年12月才作出原审判决书。第二，仪征运管所的相关证据没有在法定期限内提供，也没有提出延期提供证据的书面申请，都是在当庭提交。原审法院在上诉人大通中心的代理人于开庭过程中对此提出异议的情况下依然要求双方当事人进行举证和质证，没有按照法律规定认定仪征运管所的具体行政行为没有证据和依据。其次，原审法院适用法律错误。第

篇二:浅析行政法中正当程序原则

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浅析行政法中正当程序原则

作者:曹建飞

来源:《法制博览》2014年第07期

【关键词】正当程序;基本原则;案例分析;行政许可

一、导论——案例引入

我们从一个案例谈起，原告A单位(以下简称大通中心)与被告B单位(以下简称仪征运管所)、第三人李某交通行政许可纠纷一案，原告与第三人李某间曾因被告要求建立过汽车客运代理关系，营运车辆为第三人李某所有。2011年10月19日，经仪征市人民法院民事调解，原告大通中心解除了与第三人李某之间的汽车客运出租代理合同，并将苏KD5157号轿车的所有权明确为第三人李某所有。2011年10月25日，原告向被告仪征运管所申请新的道路运输证时，被告答复:苏KD5157号轿车的道路运输证是随车配发的，原道路运输证核销。原告认为被告违法颁发新的道路运输证，属于程序违法。故诉至法院，请求判决被告行政许可行为违法，并予以撤销，并由被告承担案件的诉讼费用。

租代理合同，原告因仅是代理服务单位，营运车辆属第三人李某所有，因此，第三人李某向被告申请换发道路运输证，被告为其办理的行为并无不当。原告要求撤销被告向第三人李某颁发道路运输证的行为，不予支持。但被告在向第三人李某颁发新的道路运输证时，未依正当程序进行，显属程序违法。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认被告仪征运管所颁发道路运输证的行政行为违法。之后大通中心进行了上诉，其诉称:首先，原审法院违反法定程序。第一，原审法院在2011年12月28日即受理了上诉人大通中心与仪征运管所之间的行政诉讼，江苏省高级人民法院只批准了延长审理期限60日，且原审中不存在鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼等情形，如按照法律规定原审法院最迟应在2012年4月作出行政判决书，而原审法院却违反法律规定在2012年12月才作出原审判决书。第二，仪征运管所的相关证据没有在法定期限内提供，也没有提出延期提供证据的书面申请，都是在当庭提交。原审法院在上诉人大通中心的代理人于开庭过程中对此提出异议的情况下依然要求双方当事人进行举证和质证，没有按照法

篇三:正当程序——行政法

关键词:正当程序自然正义启示

历史上我国是一个“人治型”国家，强调个人的智慧和能

力而忽略制度的作用，其实质就是重实体轻程序，这种思想严重阻碍了我国法制建设的脚步，尤其体现在行政执法上。鉴于此，当前在行政程序立法上必须借鉴西方正当法律程序原则及其理念，以真正实现行政执法有法可依、有法必依，并实现社会的公平和正义。

为正当程序原则辩护

在刘燕文案件中，我们都看到了现行的学位评定程序的荒谬，要用正当法律程序的标准去审视学位评定过程的合法性，即作出否决决定应该听取当事人申辩，应该给出理由，应该以书面形式通知本人。法院的判决书部分地采纳了这个意见:

本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见;在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。”

正当程序原则的运用受到热烈欢迎，也遭到猛烈批评。

批评最多的是，北大的做法“不合理，但不违法”，运用正当程序原则断案“没有法律依据”，与之相关的批评意见是法官无权“造法”，一切应唯条文是从，否则就是“滥用司法审查的权力”。我相信，法律规范不仅表现为条文，还表现为法律原则，换句话说，法律原则也是法律渊源之一。没有原则补充的法律是僵死的法律，不能运用原则断案的法官是

机械的法官～

在此问题上，也许最有攻击力的反对意见之一是沈岿博士的质疑:在我国正当程序观念非常稀薄的境况下，法官给当事人“强加”一个正当程序原则的要求，缺乏“本土资源”的支撑，是否过于超前而不合时宜,确实，在我欢呼法官运用正当程序原则的同时，也不是没有一点疑虑的。具体可参见《田永诉北京科技大学案件中的正当程序原则》一文的最后部分。但我仍想强调，我国的法治进程很大程度上是“政府推进型”的，法律规则与现实一定程度的“脱节”是很难避免的，甚至在许多情况下是必须的。这是当代中国法的基本性格，也是中国法治进程的基本命运～如果说本案告诉我们什么，那就是:不但立法机关在推进法治，法官们也参与了这一进程。法院在个案中对正当程序原则的创造性运用还将推进行政程序立法的完善。有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出:“战后日本的学者和法官们在继受(英美的自然正义、正当程序原则)的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本(转载于:wWw.xLTkwj.cOM 小龙文档网:行政法,程序正当原则)原则出发、以宪法的条款或原理为依托

根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为

制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”我国目前正在酝酿制定统一的行政程序法典。这将是一个与民法典的制定同样浩大而辉煌的工程，同时也是一项艰巨而漫长的工程。我们不能企求法典在立法者头脑中凭空生成，更不能指望法典一夜之间降临人间，它需要对外国法的借鉴，更需要通过法院一次次创造性的判决去积累经验。就近而言，对正当程序原则的运用将促进日益老朽的《学位条例》的及早修改。

对正当程序原则的另一个有力的反对意见是，中国法官水平参差不齐，如果公然允许法官造法，那会五花八门、天下大乱的。我的回答是，“法官造法”实际上不可避免，与其禁而不止，不如公开允许。关键是如何建立一套完善的约束机制，其中包括从判决书的制作、上级法院的审查到法律共同体的评论。

沈岿博士《冷静阅读外来的法庭对话》一文对我国实证的法律分析技术缺乏的担忧，我认同。但如果有人据此认为法官在本案中运用正当程序原则纯粹是狂热的情绪的产物(the joint creation by the Haidian Court and some PKU law

students and teachers under the emotional circumstance)，则是不公正的。

一、正当法律程序的法律渊源

正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature

Justice),光大于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law)。英国1215年制定的《自由大宪章》第39条的规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。”《自由大宪章》中关于正当法律程序的规定主要涉及到刑事诉讼领域。而在1354年英国国会通过的第二十八条法令——《自由令》第三章中规定:“未经法律的正当法律程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”这个法律文件首次以法令形式明确提到并解释了“正当法律程序”这一词语,并扩大了正当法律程序原则的适用范围。美国1787年的《人权法案》规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这是最早用“法律的正当法律程序”取代最初来自英国大宪章“国家的法律”措词的美国法规，并且构成了美国宪法第5条修正案和第14条修正案的正当法律程序条款的起源。

1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年通过的美国宪法第14条修正案规定:“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;

不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等的法律保护。”“从《权利法案》提出正当法律程序一词，到宪法第5条、第14条修正案对正当法律程序的明确规定，正当法律程序从程序性正当法律程序发展到了实质性正当法律程序，广泛应用于司法审查领域，体现了美国对正当法律程序的重视。

二、正当法律程序的主要内容

(一)正当法律程序对程序主持者的“正当”要求

中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”，这一程序正义原则包含的理念在

于确保各方参与者受到裁判者平等的对待:与程序法律结果有牵连的人不能成为程序主持者;作为程序主持者与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它方面的联系。

程序理性。程序主持者的程序行为以确定、可靠和明确的认知为基础而非随机。这要求:程序主持者阐明决定理由;程序主持者不应享有不必要的自由裁量权。排他性。对程序法律没有规定程序决定权力(包括授权)的社会主体参与程序主持的行为予以排斥，法律程序是法律结果的惟一的决定过程。

可操作性。程序法存在的价值之一就在于为法律行为提供

明确的指引。程序法律规范要符合法律规范的构成要件，要有明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式、违反法定程序的法律后果的规定。实体法要求概念明晰，避免歧义，而程序法重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。

(二)接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求

平等参与性。程序参与表现为信息获得与传递机会，即被告知和听取陈述意见的机会。平等参与性就是保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下(时间、方式、内容、数量等因素相同)从程序主持者获得相关信息并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。程序自治性。平等作为一项主观感受因人而异，作为权利可以放弃。对不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗权”就是对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。投票不得强制、听证不必非要参加、民事诉讼程序当事人可以不出庭、刑事被告人可以拒绝回答等就体现了程序自治。程序人道性。接受决定者被人道地对待，其隐私受到尊重。

(三)程序法律行为的及时终结性

对程序法律主体而言，程序是对程序法律行为的时序性要求。它包含的要求是:有对程序法律行为完成的时间的明确要求，人们通常要么指责法律程序草率，要么指责程序主持者久拖不办就从反面指出了及时的价值;通过法律程序产生

一项终结性的程序结果，该结果不能够被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一个法律程序来进行。

(四)程序法律的公开、透明性

这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求:程序法律必须公布，这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据;程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。三、正当法律程序原则对我国行政程序立法的启示行政法是实体法与程序法的有机统一，行政程序制度是行政法律制度的有机组成部分。没有完善的行政程序制度，就谈不上行政实体法律目标的实现，甚至还可能带来破坏和其它消极的作用。美国学者认为，“程序法是执行，而法律的生命在于执行，从实际的观点来看，程序法的重要性超过了实体法。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果;一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我国，以往重实体法，轻视程序法，认为行政行为只要事实清楚，适用法律法规正确，程序上有所不足，责令予以补政即可，一般不影响行政行为的效力。事实上，违反程序法则，与违反实体法规则一样，都将影响行政行为效力。在立法上，西方正当法律程序的成功经验给另外我们如下两个方面的启

示:

其一，对行政程序法基本原则的启示。我国尚未制定出行政程序法典，关于行政程序法的原则，许多学者在论文、著作中多有涉及。我国学者在论述时，多把‘行政公正”、“行政公开”、“行政效率”等作为行政程序法的基本原则，有的还将行政程序法的目标模式定

位为“效率模式”、“权利模式”或者“权利效率并重模式”等。笔者认为，争论多、共识少的重要原因在于缺少一个一统全局的宪法性原则。这个宪法性原则是对中国现实的认真分析、总结中国当前及今后一个较长阶段的实际需要而制定出来的。我们应当看到，行政权力过于强大，公民、法人和社会团体均处于弱势地位，这是不争的事实。这一“政强民弱”的格局在一个相当长的时期内都不会根本改变。因而中国行政法的任务应以拉制政府权力(“控权论”)为重点，行政程序法也应以控权为任。因而中国行政程序法最重要的价值应当是公正，以保护绝大多数处于弱势地位的社会主体，加强对行政权力的控制。这就体现为“公正原则”和“权利模式”。在立法上不必将其挽定得过于评细，否则容易任化而失去原则的作用。

其二，法院的自由裁量权。我们可以看到，美国的正当程序能享有今天的崇高地位，与法院的努力是分不开的。美国法律界和司法界实用主义盛行，从而为“法官造法”的理论和

实践提供了丰厚的土攘。我国法院和美国法院相比，明显过于依赖法条，对于法律没有规定或语义不详的部分则束手无策，刚性有余而柔性不足。这种现象当然是多种原因形成的，但不容否认的是缺少一条具有相当弹性的宪法性原则。近年来民法基本原则中诚实信用原则作为“帝王原则”而异军突起、备受瞩目就是对这种现状的一个反映。一些法院在此原则下做出了一些具有创新意义的判决，产生了积极的社会影响。知果说现在还没有一条关于行政法的宪法性原则，那么，公正原则就可以视为行政法与行政程序法的“帝王原则”。法官可以在此“帝王原则”之下充分发挥其对于法律的理解来灵活主动地解释法律和适用法律。现实中法官容易滥用自由裁量权，这是法官素质不高、缺少相应监督制约制度等原因造成的。我们不能一叶障目，不见泰山，否定在行政诉讼中斌予法官更大自由裁量权的制度价值。参考文献:

1.杨海坤、黄学贤:《中国行政程序法典化》，法律出版社，1999年版。

2.杨寅:《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社，2001年版。

3.皮纯协:《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版。

范文五：正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用-行政法论文

正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用-行政

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一、问题的提出

行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议，进而维护和监督行政机关依法行政，保障和发展人权，维护行政秩序，从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前，中国行政诉讼中，审查具体行政行为程序方面的主要困惑在于:缺少一部行政程序法通则或法典，出现了司法审查没有相关可以适用的法律依据而运用基本基本原则判决案件的情况，典型的案例有:

例一 1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例[1].

例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其代理人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为[2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。

二、正当法律程序基本原则的概念

(一)行政法的基本法律原则

行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了[4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范[5]，但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需

要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。

正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序” [6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。

正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则[7]:任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。

本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构(如行政裁判所、行政法官等)裁决涉及行政管理的有关争议;行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。

其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由;对于具体行政行为,应通过法律文书(或口头)直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政

许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

三、法律程序原则在实践中的运用

司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。

(一)是行政程序的合法性问题。

行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。

运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面:1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。

2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。

3、内部程序。行政处罚的一般程序中，行政机关往往将自认为其不直接涉及行政相对人权利的部分，列为内部程序，认为是不受司法审查的。在诉讼过程中，也不将相关证据提交法院。而这所谓的内部程序，主要是行政首长的审批、决定文书。笔者的观点，行政行为一般是由工作人员的调查与行政首长的审批相结合而成的，缺一不可。从行政行为的过程来看，最终对当事人产生实体影响的决定正是在内部程序形成的。而在行

政诉讼中，行政机关对该内部程序的不举证，应当视为违反正当法律程序原则。

(二)是行政程序的合理性问题。

程序的合理性不仅仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。对行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能的保证自由裁量权行使的理性化。对程序正义的实现来说，需要决定的制作者为自己所做的决定说明理由，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心，同时法律程序应当反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律——程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。法律程序可以满足理性化的基本要求[8].

举例而言，在行政处罚行为过程中，行政机关事先告知处罚行为是在行政处罚行为前的哪个时间段，行政处罚法没有具体规定。对于行政机关而言就是一种自由裁量权。但其时间的长短，足以促使人们对行政程序的公正性形成自己的判断。类似于本文的例二的一起行政处罚案件中，就存在行政治安处罚决定与事先告知书仅仅相隔二十分钟，使得行政相对人有对行政处罚行为是否经过相关审批程序还是事先已经形成了处罚书作出合理的怀疑。

四、几点法律思考

笔者所在法院，行政诉讼中，运用正当法律程序原则审查具体行政行为合法性和合理性的过程中，最终能够认定行政程序违法、判决撤消行政行为的案件仅为20%，其余80%都采用了在判决主文部分指出程序上存在问题但也不撤消被告行政行为的驳回原告诉讼请求判决方式，出现这种尴尬情况，笔者分析:我国的法律传统向来重实体轻程序，奉行“结果好使一切都好”的实用哲学理论，认为法律程序只是附属于实体的工具。随着法治化的发展，在行政法律关系领域中行政程序的现实价值和作用日益突出，中国的立法对于行政程序化有了一定的强调。

1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政程序立法方面的里程碑，从形式上第一次系统完整的规定了某一类行为的程序，确立了行政处罚中的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现正当程序的制度。但是，统一的行政程序法毕竟尚在制定过程中，现代程序制度在全国行政立法中还未系统、全面、普遍确立起来，目前我国行政法律、法规没有在成文法中承认正当法律程序基本原则，这就导致了行政诉讼中的法

官慎重和谨慎的运用法律原则来判决案件。“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”，但是“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”[9]，运用正当法律程序原则判决案件从根本上来说，也是司法实践对现代行政程序的基本价值——程序正当的追求。因此，笔者建议:

1、在《行政诉讼法》的修改过程中，将正当法律程序原则作为行政法的基本原则列入法条之中，使得法院在审理行政案件过程中做到行政程序审查，有法可依。

2、尽早制定一部《行政程序法》，严格规范行政权，体现法制形式合理性的行为过程，这是实现依法行政的重要前提，而行政程序科学合理与否，是衡量一国行政法制程度的重要标志，在程序法的内容上，应当具体规定到:(1)立案制度，在作出一项涉及到相对人利益的决定前通知有关的利益关系人;(2)听证制度，保证相对人均享有听证的权利;(3)陈述、申辩制度，当事人享有辩解、质证的机会和权利,包括当事人自己辩解和质证以及委托代理人辩解和质证;(4)回避制度，行政主体公正无私,不与任何一方有利害关系，否则应当回避该行政行为;(5)集体讨论制度，行政决定的过程必须是行政机关两个以上工作人员集体理性推论形成的;(6)审批制度，自由裁量必须有一定的程序加以控制;(7)时效制度，行政效率应当从相对人方面进行考虑，对行政行为应当设定时间范围;(8)送达制度，对送达行为应当规定相应的人员、方式、时间等(9)无效制度，明确程序违法的行政行为应视为无效。

[1]参见何海波，《通过判决发展法律》，《行政法丛论》第三卷，法律出版社。

[2]参见吴偕林，《行政处罚程序之不合理运用及其效力认定》，《上海审判实践》。

[3]参见罗豪才，《行政法学》。

[4]参见姜明安，《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》

[5]参见王锡锌，《行政程序理性原则论要》，《法商研究》

[6]参见王明扬，《美国行政法》、《英国行政法》

[7]参见李剑兰、张敏，《行政法基本原则以及其与基础理论的关系》，《广西政法管理干部学院学报》

[8]参见季卫东，《程序比较论》，《比较法研究》。

[9]参见沈宗灵，《法理学》

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