我们都要好好的亲
范文一：国际私法与国内民法
国际私法与国内民法
共同点:二者都是调整平等主体之间的民商事法律关系。
区别: (1)涉外性
(2)法律渊源，国际条约，惯例
国内条约，判例
(3)调整方法不同
第六节 国际私法和准国际私法 一:
陈顾远:准国际司法者，未虽非国际司法而可用国际私法的原则之法则也。
准国际私法:用国际私法的原则来解决统一国家内部法律的冲突的规则。
(一) 区际法律冲突
定义:一国境内不同地区使用不同的法律，当它们的规定不一致的时候产生的法律冲突
联邦制 复合法域国家(多元
法域国家)
法域:一国境内具有独特的法律制度
美:80个洲。哥伦比亚特区，准洲
英:复合法域
香港、澳门问题、50年、法律制度不变
中国大陆及港澳——形成三个法域
我国解决区际法律冲突的方法:
1:适用国际私法的规则解决
2:各个法域制定本法域的冲突规范来解决本法域与其他法域的冲突。
3:制定全国统一的充裕规范来调整
区际司法解决区际法冲突
国际司法和区际司法的关系
不同点:对象不同
联系:国际私法是在区际司法的基础上发展起来的
(波兰、前南斯拉夫):将国际私法与区际司法分开立法。
国际私法是确立区际司法的大前提。 (二) 时际法律冲突
一国际内前后脸部法律先后颁布，它们规定了不一致时所产生的冲突，叫时际法律冲突 (可能影响同一系列涉外民事关系的前后法律的冲突)
解决时际法律冲突的法律叫时际司法 解决国际私法冲突的方法
1:一般依照法院地法冲突规范本身的时际规则来解决
2:法律的无朔及夏利原则——法律要遵循既得权
新法不得适用新法制定之前的行为 3:动态冲突:前后两地法律冲突 时际司法与国际私法的关系:时间冲突，空间冲突
(三) 人际法律冲突
定义:一国境内不用身份属性的人适用不同的法律，而他们的规定不一致时，所产生的法律冲突叫做人际法律冲突。
人际法律冲突解决人及法律冲突的法律 印度:印度教法、波斯教法
人际司法和国际私法的关系
不同:调整对象不同
第二章 冲规范及相关制度 一冲突规范的结构(法律选择/适用规范) 1:冲突规范定义:指出某种涉外民事关系应当受哪种国家规范调整
不动产的所有权不动产所在地法律 一般法律规则结构:假定—提出问题的假定条件
处理—立法者态度
裁定—违反某一法律规范怎样处理
2:冲突规范:(假定与处理分不开) 具有独特的结构:范围和系属
3::连接点:之冲突规范中将某一特定事项与某国法律连在一系的纽带
1:系属由连接点和连接点所指向的法律组成
2:分类:静态:不能轻易变更，或一次
性完成的{婚姻登记}
动态:能够变更的，(动产所在地)
主观:能按照当事人意思设置的。涉外合同)
客观:(住所、国籍、行为、物质所在地)客观存在
3:连接点的律意义:形式上:纽带
实质上:连接点体现了法律关系和法律之间的客观的内在联系 4:连接点的选择原则
a:在诸多元素中要选择一个最能反映范围的本质并与范围精密联系的要素作为连接点
b:对连接点的选择进行软化处理。 最紧密联系
二:冲突规范的类型
对系属部分的不同规定——连接点及其指向数量
(一) 单边冲突规范
a:定义:直接规定某一种涉外民事法律关系只适用于外国法或内国法
b:模式:xx范围使用xx国法
有明确的连接点，并有明确的指向 c:特征:1:系属部分只提供一个法律
2:范围往往福附条件
3:从一个单边冲突规范可以推导出另一个单边冲突规范
例:中国公民定居国外的，他的民事行为能
力可以适用定居国法律。
下面是三个励志小故事，不需要的朋友
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你可以哭泣，但不要忘了奔跑
2012年，我背着大包小包踏上了去往北京的火车，开启了北漂生涯。彼时，天气阴沉，不知何时会掉下雨滴，就像我未知的前方一样，让人担忧。
去北京的决定是突然而果决的，我在宿舍纠结了一天，然后在太阳逃离窗口的时候打电话告诉父母，我要到首都闯一闯。消息发出去之后，并没有预料之中的强烈反对，父亲只给我回了一个字:好。
就这样看似毫无忧虑的我，欣喜地踏上了北上的路。有些事情只有真正迈出第一步的时候，才会迎来恐惧。当我踏上北上的列车时，才惊觉对于北京，除了天安门、央视大楼这些着名建筑，我知之甚少。俗话说无知者无畏，可于我而言，这句话并不适用，因为在坐上火车那一刻，我就开始对未来胆战心惊，毫无底气。
火车开动之后，我的心情变得更加复杂而紧张，甚至一度心生退意。人类果然是一个无解的方程式，看似无畏的勇气背后不知藏下了多少怯懦和犹豫。
旁座的姐姐见我一人，开始和我有一搭没一搭地聊起了天。几分钟后，我们竟如同许久未见的好友一般，开始聊起了各自的生活。
我说出了自己的恐惧与未见，期冀从她那里得到些许安慰和鼓励。出乎意料地，她并没有说一些心灵鸡汤般的哲理语句，反而给我讲了一个故事，一个让我在很长一段时间都印象深刻，每次想起便会荷尔蒙再度升高的故事，一个她自己的故事。
那是一段并不愉快的经历，整段经历是蜿蜒前行的。
高考中，她因为做错了三道大题，成为家里的罪人。朋友极尽嘲笑，亲戚们也开始暴露自己毒舌的属性，父母当时并没有过多指责，因为他们正在跟自己的兄弟姐妹们为了祖母的
遗产争得死去活来。那被人类歌颂的血缘、亲情，在所有的利益面前瞬间分崩离析。那时的她，像极了一个被遗弃的孩子。或是为了远离当时一片狼藉的场面，家境拮据的她，怀着可能被众叛亲离的勇气，报考了一个三本院校。
当她怀揣着自己暑假赚的6000块钱踏进学校的时候，她以为一切喧闹终将与自己隔绝。但是事实上，天真的想法只维系了几天，便不攻自破。专业老师并不看好这个寡言少语的孩子，因为在她看来，法律专业除了要掌握专业知识之外，利索的嘴皮子也是一名律师出人头地不可缺少的法宝，而这个孩子，显然并没有这方面的天赋。
糟糕的情况在不断地蔓延，那段时期，她如同造物者手中的失败品，什么都做不好，注意力像手中的沙子一般怎么握都握不住。课文理解不了，丧失阅读能力，法律条款、单词统统在跟她作对，连最简单的问题都会堵住她的嘴。考试更不用提了，考前总是睡不好觉，刚迈进考场全身就开始发抖，像个从来没有上过战场的士兵一样。
她一直溺在泪水中，从未上岸，深度抑郁，一度心生退学的想法。她深夜给母亲打去电话，想要获取安慰，家人说当初你自己做的决定，于是她只好自己硬撑着。为了防止自己再胡思乱想，她报了八门选修课，把自己的时间填得满满的。为了应付每科超过6000字的论文，她总是第一个跑到食堂去打饭，背日语，背法语，做英语听力，背法律常识虽不至于像匡衡一样凿壁偷光，但是只要有光的地方，她都待过。
一个追着阳光跑的人，是永远不会输在路上的。
在不停歇的灌输之下，大脑勉强接受了来自外界的压迫。虽不能到达天才的地步，但是起码恢复了正常的记忆功能。四年的大学生涯也在马不停蹄中准备落下帷幕，为了能够拿到好的工作机会，她到处参加比赛，只是为了让自己在与聘用单位较量时能够多一点筹码。与此同时，她还要忙毕业论文。在有限的时间内打一场不能失败的战争，是那时她的唯一目标。
上天果然不会亏待努力的人，她的毕业
论文很惊艳，老师甚至生出了让她留校任教的打算，不过还是被她拒绝了，因为她已经进入了当地最着名的一家律师事务所。
在刚进入事务所的时候，她过去光鲜的外衣再次黯然失色。为了能够追赶同事的步伐，她过上了每天哒哒哒飞速敲打键盘的生活。为了跟进一个案子，她常常整夜都在做准备，等到一切就绪时，晨光也恰好如期而至。如今，她已经成为北京最着名的律师事务所的招牌律师之一。这次她本可坐飞机回京，只是因为贪恋沿途的风景才会与我相遇。
在最难熬的时光要学会一路狂奔，不要多想，也不要把希望寄托在别人身上，人生来便是要努力的，你可以哭泣，但是不要忘了奔跑。她拍着我的肩膀，身上散发着莲花的香味，清新而让人愉悦。
终点站很快到达，天空依然阴沉着，不知下一秒云上染墨，雨滴降落，还是阳光冲破云雾，普照大地。
当我与她告别，重新背着沉重的行李，阔步向前，我知道等待我的不一定是美好的未来，但是只有拼一拼，才足够对得起自己。
每个人都有一个蜕变的过程，这个过程只能自己咬着牙度过，熬过了便化茧成蝶，熬不过，便像蒲公英一样，被生活的风吹着走。
一辈子走好一条路
有两个西班牙人，一个叫布兰科，一个叫奥特加。虽然他们同龄，又是邻居，但家境却相差很远。布兰科的父亲是一个富商，住别墅，开豪车。而奥特加的父亲却是一个摆地摊的，住棚屋，靠步行。
从小，布兰科的父亲就这样对儿子说:“孩子，长大后你想干什么都行，如果你想当律师，我就让我的私人律师教你当一名好律师，他可是出名的大律师;你如果想当医生，我就让我的私人医生教你医术，他可是我们这里医术最高的医生;如果你想当演员，我就将你送去最好的艺术学校学习，找最好的编剧和导演来给你量身定做角色，永远让你当主角;如果你想当商人，那么我就教你怎样做生意，要知道，你老爸可不是一个小商人，而是一个大商人，只要你肯学，我会将我的经商经验全都传授给你!”
奥特加的父亲则总是这样对儿子说:“孩子，由于爸爸的能力有限，家境不好，给不了你太多的帮助，所以我除了能教你怎样摆地摊外，再也教不了你任何东西了。你除了跟我去学摆地摊，其他的就是想也是白想啊!”
两个孩子都牢牢地记住了自己父亲的话。布兰科首先报考了律师，还没学几天，他就觉得律师的工作太单调，根本就不适合他的性格。他想，反正还有其他事情可以干，于是，他又转去学习医术。因为每天都要跟那些病人打交道，最需要的就是耐心，还没干多久，他又觉得医生这个职业似乎也不太适合他。于是，他想，当演员肯定最好玩，可是不久后，他才知道，当演员真的是太辛苦了。最后，他只得跟父亲学习经商，可是，这时，他父亲的公司因为遭遇金融危机而破产了。
最终，布兰科一事无成。
奥特加跟父亲摆了几天地摊后，就哭着不肯去了，因为摆地摊日晒雨淋不说，还常遭人白眼。可是，一想到除了摆地摊，再也没别的事可干，他又硬着头皮跟父亲出发了。可是，还没干几天，他又受不了了，又吵着闹着不肯去了。因为没事可干，不久，他又跟着父亲出发了。
慢慢地，他竟然从摆地摊中发现，要想永远摆脱摆地摊的工作，就得认真地将地摊摆好。结果，几年后，他终于拥有了自己的专卖店。30年后，他拥有了属于自己的服装集团。如今天，该集团在世界68个国家中总计拥有3691家品牌店，一跃成为世界第二大成衣零售商。奥特加(AmancioOrtega)以250亿美元个人资产，位列《福布斯》2010年世界富豪榜第9位。
人并不是选择越多越好，因为多了反而拿不定主意，无法坚持到底。反而是那些没有选择的人，最终获得了成功。
把理想推远一点
比尔?拉福是美国当代的著名企业家。
比尔从商的志向来自他的父亲，他的父亲在商界滚打多年却始终没有取得什么骄人的成绩。受父亲影响，比尔从小就立志要做一位成功的商人，更何况他的父亲也认为他做事机敏果断，敢于创新，非常具有商业天赋，所以一直鼓励比尔去读经济或者商贸类大学。
让父亲没有想到的是，比尔在高中毕业后，却来到麻省理工学院学习工科中最基础最普通的机械制造专业。比尔的父亲生气地指责比尔说:“你一定是忘记了自己的理想，要知道，你并不是要做一位出色的工人，而是做一位成功的商人，你为什么不读商业贸易，反而要来学机械制造呢?你这不是拉近理想，分明是把理想推得更远了!”
比尔不赞同父亲的观点，他觉得适当把理想推远一点是正确的，因为工业商品在商贸中占了绝对的大多数，如果不具备工科知识，就不能了解产品的性能、生产制造等各方面的情况，将来很难保证能在经商中占到优势，更何况工科学习不仅是增强工业技能，还能帮助一个人建立严谨求实的思维能力，培养一种脚踏实地的工作态度，这些素质都是经商所不能缺少的。
听了比尔的解释，他的父亲终于明白了比尔的想法，比尔也得以留在麻省理工学院继续读书，四年的大学，比尔没有拘泥于本专业，他同时还学习了许多化工、建筑、电子等方面的基本知识，毕业后，立志从商的比尔并没有立刻带着这些知识投身商海，而是考入了芝加哥大学继续攻读经济学的硕士学位，这期间，比尔掌握了大量的经济学基本知识，掌握到了决定商业活动正确性的众多因素。
取得学位后，按理说比尔应该可以向理想进发了，可是他不仅没有立刻下海经商，反而还进一步把理想推远了:他又花了三年时间进入别的私人学校学习法律知识，之后又进入了一所法学院旁听法律课程，同时他还学习了一些微观经济活动的专业经济学以及企业管理知识!完成这一切之后，比尔又考进了政府部门工作，直到这时，他的父亲终于忍不住了，他
指责比尔已经彻底忘记了自己的理想，他提醒比尔说他应该努力让自己成为一名成功的商人，而不是去从事政治。
比尔有自己的想法，因为经商必须要具备很强的交往能力，要想在商业上获得成功，必须要深知处世规则，善于人际交往，然而这种能力是在任何学校都学不到的，只有在实践中才能磨炼出来，而磨炼这种能力的最佳去处就是政府部门。比尔在政府部门一干就是5年，他也在工作中培养起了深思稳重、沉着冷静的个性。
5年的政府工作结束后，比尔开始慢慢向商业靠近，他应聘到一家公司去熟练商情与商务技巧，因为表现突出，两年后，公司打算出高薪让他担任副总经理，但比尔却辞职了，他意识到自己是时候正式向自己的理想迈开脚步了，随后，他开办了自己的拉福商贸公司，这时，比尔已经是一位35岁的中年人。
因为比尔的准备工作实在充分，在接下来的商务操作中，他几乎能考虑到每个细节，能应对一个合格的商人应该能应对的一切，并且能够嗅到各种商机，避免各种法律纠纷，他之前所学的每一点知识和所做的每一步准备，都在他之后的商业活动中发挥出了不可忽略的作用，生意进展异常顺利。
也正因如此，在此后短短的25年时间里，比尔的公司从最初20万美元的资产发展成了现在200亿美元，比尔本人也成为美国商业圈的一个神话人物。
对于比尔的成功，2011年诺贝尔经济学奖得主托马斯?萨金特就曾在一本书中这样评论:“急于求成在很多时候往往是欲速则不达，而适当推远理想反而是一种备战人生的最佳方式，比尔所拥有和依赖的，就是这种独特的智慧!”
范文二：国际私法的名称与定义
第三节 国际私法的名称与定义
一(国际私法的名称
关于国际私法的名称，历来就存在很大争议。争议的主要原因在于对国际私法范围的理 解不同。在历史上或在不同国家和地区出现的关于这一法律部门的不同名称有: 1. 万民法(Jus gentium)
在罗马帝国，存在着多种法律制度。即使是在Caracalla皇帝颁布了赋予所有罗马帝国的 自由臣民以市民权的Antoniniana法典后(公元前212年)，罗马的法制仍未统一。罗马 的市民法(jus civile)只适用于罗马市民。对于被征服地区的人，原则上适用其自身 的法律。比如在东部希腊各省仍适用希腊普通法。对于罗马人和外国人以及外国人之间 的争端，由外邦人大法官(praetor peregrinus)依照万民法(ius gentium)来处理。 但万民法只涉及到商法上的内容，在家庭法和继承法方面则存在空白。对外国人的家庭 和继承权仍按照其属人法判决，也就是其出生地法。根据盖尤斯的的法学阶梯第一章第 92条(Gai.I 92)，外国人之间依照其本国法缔结的婚姻有效，此婚姻所产生的子女为 婚生子女;若父亲丧失罗马市民权，该子女仍为罗马市民。根据乌尔比安的民法大全( Ulp.XX 14)，外国人依照其出生地法进行继承。由于法官根据当事人的血统不同适用不 同法律，这就创造了法律冲突产生的条件。但是由于罗马帝国政权的逐步统一，同时由 于万民法的存在和适用，使得罗马帝国并没有产生解决法律冲突问题的机会。当时的万 民法仍属于罗马的国内实体法，它不是国际法，更不是现代意义上的国际私法。 2. 法则区别理论(Theory of Statutes)
现代国际私法在19世纪中期以前只是一种学说法，即法则区别理论。11世纪起，在意大 利北部逐渐形成了许多大城市，各个城市后来都演变为独立的城邦国家。在这些城邦中 ，除了适用作为普通法的罗马法之外，还形成了各自的地区习惯法，被称为"法则"(St atuta)。法则作为特别法，仅仅在各个城邦有效。由于各个城邦的法则与罗马法相异， 而且相互之间也不相同，因而产生冲突，并带来了法律的适用问题。如果法律冲突发生 在法则与罗马法之间，根据特别法优先于普通法原则，应该适用各城邦自己的法则。而 如果各个城邦法则之间发生冲突，如果依照以前的封建属地主义原则，各个城邦均适用 本地法则，则会极大地妨碍各城邦之间日益频繁的商业交往。因此，时代的发展需要新 的理论来解决法律适用问题。在此基础上，许多法学家开始从罗马法中寻求答案，兴起 了研究罗马法的热潮。
12世纪初，法学家伊纳里乌斯(Irnerius)在博罗里亚(Bologna)建立了一个法学院， 一时欧洲各国学生云集于此，并开始将罗马法传播到本国。由于他们研究罗马法主要是 对查士丁尼的《民法大全》(Coupus iuris civilis)进行注释，于是形成了注释法学 派(Glossatoren)。
晚期注释法学派的学者巴托鲁斯是法则区别学说的代表人物。巴托鲁斯出生于佩鲁贾( Perugia)，是博罗尼亚大学教授。他的著作也是对《民法大全》的评注，其中他对法典 第1-1-1条，即有关国际私法的评注，尽管短小，但却最为有名。 他从两个问题出发: 第一，某一法则(在其境内)对于非本邦的臣民是否也有地域效力,第二，某一法则在 立法者境外是否也有效力,
巴托鲁斯对国际私法的最大贡献在于所谓的"巴托鲁斯规则"(Bartolinische Regel)， 即原则上将法则区分为人的法则和物的法则，分别来探讨它们的域外适用问题。这种划 分被许多学者视为法则区别理论的基础。
法则区别理论影响了欧洲将近500年，直到19世纪中期才被美国学者斯托瑞、德国学者 魏希特和萨维尼等突破。
3. 冲突法
荷兰的法则区别理论学者罗登伯格(Rodenburg，1618-1668)于1653年最早使用拉 丁文"De Conflictu Legum"，即"法律冲突"的概念。但真正确定这一概念的是荷兰学派 的另一位代表人物乌尔里希.胡伯(Ulrich Huber)，他于1684年出版的《论罗马法与现 行法》一书的第二卷标题即为"法律冲突论"(De Conflictu Legum)。胡伯的理论于18 世纪后期通过苏格兰传入英国，并随后传入美国。在18世纪和19世纪之交，胡伯的理论 已经成为美国法院审理冲突法案件的主导理论。许多法院审理案件时甚至直接引用胡伯 的《法律冲突论》一书。尤其是1834年，美国学者斯托瑞于1834年出版《冲突法评论》 (Commentaries on the Conflict of Laws)，确立了"法律冲突"的概念和"冲突法"这 一学科在英美国家的地位。迄今，大多数英美法系国家的国际私法学者都倾向于使用"冲 突法"这一名称。英国19世纪的学者赫兰德(T. E. Holland)就曾说过，对于"冲突法" 和"私国际法"这两个名称，前者是最好的，后者是最坏的。赫兰德的同事和好友戴赛( Dicey)接受了赫兰德的影响，他于1896年出版的《英格兰冲突法摘要》(简称《冲突法 》)，是英美国家最权威的冲突法著作，到2000年已经出版到第13版。但包戴赛和莫瑞
斯本人对"冲突法"的名称也有批评，认为，首先，冲突法的名称忽略了该学科中另一个 部门，即管辖权问题;另一方面，从逻辑上讲，法律之间可能会不同，但不会发生冲突 。
也有一些英国学者倾向于使用"私国际法"(Private international law)，如切希尔与 诺斯、韦斯特莱克(Westlake)等。
4. 私国际法
一般认为，"私国际法"(Private International Law)这一名称最早是由美国哈佛大学 教授约瑟夫o斯托瑞(Joseph Story)于1834年在其名著《冲突法评论》(Commentarie s on the Conflict of Laws)中最先提出的。 斯托瑞指出:"由于不同国家法律在现 代商业和交往中的实际应用而引起法律冲突，从这种冲突中产生的这门法律科学是公法 中最有趣和最重要的分支……公法的这一分支可以被适当地称为私国际法(Private in ternational law)……" 法国学者费里克斯(Foelix)于1840年首先在欧洲大陆采用 斯托瑞的主张，在法语中提出了私国际法的概念(Droit international privé)。 私 国际法的名称成为目前英语、法语、意大利语(diritto internazional privato)和西 班牙语(direito internacional privado)等学者中最广泛使用的概念。但是，这一概 念最大的问题在于，国际私法不是"国际法"，而且许多人认为它也不是"私法"。 中国学者将"private international law"翻译为"国际私法"其实是错误的，但是已经约 定俗成。
5. 国际私法
"国际私法"的名称一般被公认为是德国学者威廉.皮特.薛夫纳(Wilhelm Peter Schaef
fner)的发明。薛夫纳1815年1月29日出生于德国法兰克福。1835年，薛夫纳获得法学博 士学位后，回到法兰克福担任当地律师。1841年，他写出了最为人称道的著作《国际私 法的发展》(Entwicklung des internationalen Privatrechts) 。薛夫纳于1897年1 月14日去世。
如前所述，美国哈佛大学教授约瑟夫o斯托瑞(Joseph Story)于1834年在其名著《冲突 法评论》中最先提出"私国际法"的概念。法国学者费里克斯(Foelix)于1840年首先在 欧洲大陆采用斯托瑞的主张，在法语中提出了"私国际法"(Droit international priv
é)的概念。薛夫纳于1841年写作的《国际私法的发展》中接受了费里克斯的影响，采 用了这一称呼，但值得注意的是，薛夫纳并没有按照英文和法文原文翻译该名称。按照 英文的原意，Private International Law 应当被翻译为为德文"Privates V?lkerrech t"，即"私国际法"。但是对薛夫纳而言，国际私法并非如斯托瑞所说是国际法的分支， 而是国内法。只有当国内法没有规定时，才能适用"超国家的、普遍主义的"国际法原则 。因此，"国际私法"(Internationales Privatrecht)这一名词在一定程度上属于薛夫纳 的独创。
国际私法的名称主要是在德语学者中使用，并传入到受德国法系影响的国家，如日本、 韩国、中国台湾和大陆以及独联体国家和东欧国家。
"国际私法"的名称与"私国际法"相比，可以弥补后者的不足。国际私法从字面上看就是 "具有国际性的私法"，可以避免国际私法是国际法的印象;同时，德国学者普遍认为， 国际私法是"私法"。另外，从"国际私法"这一概念出发，可以很容易地产生出象"国际合 同法"、"国际侵权法"、"国际婚姻法"、"国际继承法"、"国际经济法"、"国际刑法"、" 国际贸易法"等一系列子概念。
6. 其他名称
此外，历史上还出现过一些其他称呼，如"法律适用法"(Rechtsanwendungsrecht)、" 指引法"(Verweisungsrecht)、"界限法"(Grenzrecht)、"中间私法"(Zwischenpri vatrecht)等等。除"法律适用法"外，现在已经很少使用。我国台湾地区仍然使用"法律 适用法"的概念。
二(国际私法的定义
由于不同学者对国际私法的调整对象和范围的认识不同，对国际私法所下的定义也不同 。我们认为，任何一个概念，要想理解它，都要弄清具体的语境。在给国际私法下定义 时，要区分使用国际私法这一概念的场合。
如果将国际私法理解为国家的立法法规，这时的国际私法就是指冲突法，有时包括国际 民事诉讼法。如我们常说的中国国际私法法规、德国国际私法法规、日本国际私法法规 等。此时的国际私法可以定义为:国际私法是指一国国内法中用来调整国际民事关系， 并具体规定外国人的民事法律地位、国际民事案件管辖权、法律适用和外国判决的承认 与执行的各种原则和规则的总体。
如果将国际私法理解为一门学科，即国际私法学，这时的国际私法是指调整具有国际因 素的民事关系的法律部门。
范文三：国际私法的意义与性质
第四节 国际私法的意义与性质
一(国际私法的意义
至从第二次世界大战以后，国际社会的全球化趋势日益加速，国际民商事交往日益频繁 。涉外的或国际的民商事交往日益深入。涉外民商事纠纷也越来越频繁和复杂，要求国 际私法发挥越来越大的作用。尤其对中国而言，近二十年来中国的对外交往得到深入发 展:
1. 国际贸易:
2. 国际投资:
3. 国际旅游:
4. 国际留学:
5. 国际婚姻:
6. 国际电子商务:
7. 国际移民:
二(国际私法的性质
国际私法的性质，是指国际私法是国际法还是国内法的问题。
探讨国际私法的性质，与人们对国际私法的范围的认识密切相关。对国际私法范围的不 同认识，导致人们对国际私法的性质的理解也有巨大差异。由此导致在不同国家的学者 之间产生了不同学说。同时，对于国际私法的范围的认识也有一个历史的发展过程，因 此，对国际私法的性质的认识也要从历史的角度去理解才能认识清楚。所以对这个问题 的认识，要结合国际私法的历史来理解。
(一)如果仅仅把国际私法理解为冲突法，即法律适用法，那么对于冲突法的性质，历 史上就有不同的学派:
1.国际主义(普遍主义)学派
在欧洲大陆学者看来，传统的国际私法就是法律适用法。他们认为，国际私法从起源上 看就是"超国家的法律"、"超法则的法律"(überstatutarisches Recht)或"超省的法 律(überprovinziales Recht)"，它的基本原则是在普通法的基础上通过学说发展出来 的，这种普通法在罗马时代就是作为"万民法"而存在的。
从构词来看，万民法的原意就是"氏族之间的法"( Ius gentium)。这一术语是罗马诸 氏族通过联盟结成一个大的共同体之前存在的氏族法的遗迹。在共同体形成前，罗马诸 氏族彼此之间的关系就适用这样的Ius gentium。罗马城邦形成后，氏族关系演变为城邦 关系，于是，原来的Ius gentium被适用于这种新的关系，其含义也发生了相应的改变。 "万民法"适用于古罗马的所有民族之间。
那么，为什么当时所有的民族都共知一种万民法呢,它们在彼此毫无交通的情况下是如 何不约而同地得知这种法的,这恐怕是一个千古难题。人们对这种现象作了种种解释， 古罗马人的解释是"自然理性"隐秘地教导各族人民知晓了这种法。查士丁尼《民法大全 》1,2,1如是说:"……出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重 ，叫做万民法，因为一切民族都适用它"。 另一种解释是曾经存在一种"印欧法"，它是 由古印欧人使用的法。尽管印欧语系的各民族在一定的历史时期中曾彼此隔绝，但在它 们未进行造成了它们的分隔的迁徙之前的时期，它们被一种共同的文化联系在一起 。 万民法适用于不同民族之间，而不适用于民族内部关系。
作为"万民法"的冲突法的这种"普遍主义"性质尤其反映在国际私法的开创人"法则区别" 学者的理论当中。根据巴托鲁斯及其继承人的理论，地方法院有义务适用其他城邦国家 的法则，而这种义务来自于作为普通法的罗马法，尤其是查士丁尼的《民法大全》，它 当时是罗马帝国的世俗法律。 法则区别学者的理论就是来自于对《民法大全》的注释 。法则区别学者并不关心为什么要适用外国法律。因为对他们来说，罗马帝国的法律在 世俗社会就像当时的教会法律在精神生活中一样，构成了基督教世界的基本法。 16世纪法则区别理论的重心转到法国，但以达让特莱为代表的属地主义也没有改变冲突 法的这种"普遍性"。查士丁尼的民法大全仍然是各省通用的法律，并高于地方习惯法。 法律冲突问题仍然是在罗马法的层面上被处理。达让特莱从地方习惯法的属地性中得出 的冲突法规则与法则区别理论一样，"在政治上是价值中立的……，对于任何案件和国家 都是适用的"。
直到17世纪，国家主权观念兴起。1648年的威斯特伐利亚和会承认了荷兰的独立，荷兰 人不希望在罗马法基础上适用外国的法律。根据博丹(Bodin)提出的主权观念，以乌尔 里希o胡伯(Ulrich Huber)为代表的荷兰学派提出了"国际礼让"原则，从而使国际私法 开始具有了真正的"国际主义"性质。他们认为，适用外国法是"国际礼让"的要求，是建 立在互惠基础之上的一种睦邻友好政策。但他们也没有从属地原则中得出与国家主权观 念相应的结论，即认为应当对冲突法进行国内立法，或冲突法属于国内法的一部分。在
他们看来，冲突法所关注的主要问题是国家法律的效力依据，他们并没有将冲突法本身 置于各个国家立法权的统治之下。相反，他们通过"国际礼让"理论，将解决国家与国家 之间法律冲突的途径建立在了一个"超国家"的理论基础之上。 有些学者认为，国际私 法的国内主义理论的始作蛹者是以荷兰学派为代表的晚期法则区别理论，这种观点并不 正确。
在德国，魏希特与萨维尼的国际私法理论代表了两种路线。魏希特从实在法主义出发， 坚持法律的属地性，开创了国际私法的民族主义路线;而萨维尼则从历史法学出发，主 张存在一个有各民族组成的法律共同体，各国法律具有平等地位，坚持从法律关系出发 ，探讨其本座所在地，从而开创了国际私法的国际主义路线。但是这两种路线的对立并 不是从他们的著作一出版就确立的，而是直到19世纪70年代才逐渐显露出来。正如路特 (Roth)于1871年所说:"最近主要存在着两种观点的对立(魏希特与萨维尼)"。 但是德国国际私法的真正分化发生在1890年，弗兰茨o卡恩(Franz Kahn)于这一年发表 了《法律冲突》一文，正式开辟了德国国际私法发展的新阶段:民族主义与国际主义的 对立。 它使国际私法学者发生分化，并唤醒了国际私法理论中两种针锋相对的观点之间 尖锐的对立意识。卡恩的著作是对"民族主义"的有力辩护。从此以后，国际私法理论上 的这两种路线之争便以不同的形式一直延续下来。随着几年后德国民法典的颁布，围绕 着其中的国际私法的基础和漏洞补充所发生的争论使得民族主义和国际主义的斗争愈演 愈烈。 但是，直到今天，关于国际私法的国内主义和国际主义之争仍然无法获得统一的 结果。
对于"国际主义"与"民族主义"这两个概念，也有学者认为过于"感情化"(emotional)， 因此主张用"实证主义"(Positivisten)和"先验主义"(Porioristen)来代替。 也有 人主张用"普遍主义"(Universalisten)和"特殊主义"(Autonomisten)来代替。 无论 所采用的称呼如何，意义基本相同。
现代国际私法国际主义学派的奠基人物是德国学者萨维尼。1849年，萨维尼正是基于国 际礼让原则，提出了"相互交往的民族构成的国际法律共同体"的概念，认为，在这个共 同体中的每个国家根据国际法有义务适用其他国家的法律。至于适用哪一国家的法律， 则根据"法律关系的本座"来确定。这样以来，他就为冲突法奠定了一个国际主义的基础 。
国际主义的另一位奠基人是意大利学者孟西尼(Pasquale Stanislao Mancini，1817-1 888)。1853年他在都灵大学发表了著名的演讲《论国籍作为国际法的基础》。尽管他的 主张针对的是国际法，但同时也适用于国际私法。孟西尼认为，外国法的适用是一项国 际法上的义务;他尽管反对萨维尼的"本座"理论，但接受了萨维尼提出的"判决的一致性 "的理念，认为必须通过缔结国际条约来实现这一理想;国内立法者在制定国际私法法规 时要考虑到三个原则:即自由原则(意思自治原则)、国籍原则和主权或政治独立原则 (la liberté，la nationalité，la souveraineté et l'indépendance politiqu es)。 意大利于1865年通过了民法典，其中的《序言》(Disposizioni Preliminar
i)第6-12条是关于国际私法的规定，这一部分是孟西尼亲自起草的，他完全实现了孟西 尼的个人主张。
国际主义学派认为，国际私法是国际法的一部分或者将二者看作是一个系统的整体，或 者认为国际私法的存在和发展要依赖于国际法。由于萨维尼和孟西尼的巨大影响，从18 70年起到1930年的几十年时间里，国际私法的国际主义学派在欧洲大陆成了占优势的理 论。 除了少数例外之外，这一时期欧洲大陆几乎所有国际私法学者都是国际主义的追随 者:在法国有魏斯(Weiss)、毕耶(Pillet);在意大利有费奥雷(Fiore)和迪那( Diena);在荷兰有伊塔(Jitta);在比利时有劳伦特(Laurent);在瑞士有布罗歇( Brocher)和梅利(Meili)等人。在德国，齐特曼是国际主义学派的最典型代表。在他 之前则有冯o巴尔(von Bar)、布林茨(Brinz)、君特尔(Günter)、普伊特(Püt ter)和冯o皮特林根(von Püttlingen)等;之后则有弗兰肯斯坦(Frankenstein)。
国际私法中的国际主义学派的兴盛同时得益于海牙国际私法会议所取得的巨大成就。海 牙国际私法会议正是在孟西尼的号召下，经过意大利和荷兰政府的努力得以成立的。它 成立之后，很快缔结了几项关于婚姻和家庭关系的国际公约，其中采纳了孟西尼的理论 主张，接受了国籍原则。
但是，要绝对严格地区分国内主义和国际主义学派也是很困难的，因为许多学者的理论 要么前后发生变化，要么兼有二者的特征。如许多人即坚持严格的属地主义，承认国家 具有不受限制的立法权，但同时也承认存在国际法意义上的国际私法，比如普伊特。另 外，还有许多学者的理论，将他们归入任一个学派均不那么令人信服，比如萨维尼，严 格地说，他的理论为国际主义学派奠定了基础，但他本人也承认法律的属地性。其他学 者如布伦茨利(Bluntschli)、罗特(Roth)、温格尔(Unger)和温德赛德(Windsch
eid)等也是如此。
最著名的国际主义学派代表人物，德国法学家冯.巴尔(von Bar)的国际私法理论: 巴尔认为，当不同国家或法律共同体的国民或成员相互发生法律交往时，必须以某种方 式做出决定，是否以及在多大范围内将某一国家或法律共同体有效的法律适用于特定的 法律关系。对于这一问题的回答，就是国际私法的任务。 换句话说，国际私法决定的是 一国立法或机构(法院，主管机关)对私法关系的管辖范围。
巴尔认为，国际私法的规定不取决于各个国家的任意武断;各个国家本身不能完全任意 地针对其他国家具有同等价值的主权法律决定本国立法的管辖权;它们必须要受到国际 法的某些限制，比如任何国家不得在其他国家行使其强制力。因此，巴尔断言，国际私 法并不象某些学者所说的那样，只是各个国家国内法的一部分。每个国家原则上可以任 意地规定它的立法;但这些立法在与外国有牵连的法律关系中的效力，应当根据"事物的 本性"来确定，也就是说通过对一种合理有序的交往的需求以及对其他国家主权的尊重。
巴尔认为，国际私法最好被称为"国际关系或国际交往中的私法"(Privatrecht in int
ernationaler Beziehung oder im internationalen Verkehr)。 巴尔不反对国际私法 与国际公法(V?lkerrecht)存在联系的观点，他认为在二者之间存在一些交叉领域，如 国籍法或治外法权法等。 但是他反对将国际私法作为国际公法的一个下属分支的观点。
他认为，最好将国际公法(V?lkerrecht)和国际私法统称为国际法(internationale s Recht)，而国际法应包括以下几个部门:I.国家间的国际法(国际公法);II.私人 间的国际法(国际私法);III.国际刑法;IV.国际程序法(民事诉讼程序和刑事诉讼程 序)。 因此，按照巴尔的理解，国际私法既不完全属于国内法，但也不是国际公法的一 部分，而是广义上的国际法的分支。
2. 民族主义(特殊主义)学派
直到18世纪末叶以前，冲突法别被认为是普遍有效的、超国家的。人们也从来用不着 去探讨冲突法的国内性或国际性。然而，18世纪和19世纪世界范围内的国际私法立法活 动使得国际私法的属地性或国家性倾向越来越明显。这些新立法的出现引起了人们对这 一问题的关注，许多学者开始从民族主义和属地主义观念出发来解决法律冲突问题，并 将国际私法纳入国家立法权力范围之内。在德国，魏希特被认为是这种思想观念的早期 代表人物。19世纪中叶以后，以德国学者萨维尼和意大利学者孟西尼为代表的国际主义 学派兴起，在国际私法理论界占据了主导地位。但民族主义学派的力量并没有丧失。在 此期间，不同的学者在这一问题上逐渐分化为两派:即所谓的"民族主义"和"国际主义" 学派。几乎19世纪中后期的所有国际私法学者都卷入到这个问题的争议。民族主义(国 内法)学派认为，国际私法根据其内容尽管受到某些国际法原则的限制，但从根本上受 国家立法权的支配。
19世纪末叶以后，民族主义理论得到复兴，这有深刻的政治和经济背景。19世纪末期， 资本主义世界发生了经济大危机。18世纪到19世纪前期世界资本主义国家的经济奇迹已 经成为过去。自由经济、自由贸易、世界市场等种种有利于萨维尼理论的观念被时代所 抛弃，取而代之的是国家对经济干预的加强，资本主义国家已经从自由资本主义逐渐进 入到垄断帝国主义时期。自由资本主义所具有的自身矛盾不可能通过其内部调节机制得 到根本解决。自由竟争必然导致垄断，而过度垄断又必然引发经济危机。经过19世纪末 数次经济危机的打击，资本主义国家普遍加强了国家对经济的干预，自由主义的法律、 经济制度逐步受到侵蚀。在涉外经济领域，国家的控制也越来越严。出口补贴，外汇管 制，出口卡特尔以及进口国与出口商达成的自我限制协议等，构成了19世纪末叶的"新重 商主义"经济政策的基础。国家因而成为本国企业的"大主管"，而不再是以前的"守夜人 "角色。随着这种保护主义经济政策的蔓延，贸易限制措施也大量出现，这些措施许多都 是出于军事战略目的或为了保障本国的国家安全、向外国施加政治压力、保护本国自然 资源、争夺殖民地和外国资源等。这些措施危及到传统冲突法赖以建立和发展的自由主 义基础，从而使冲突法的国际主义基础日益丧失。
19世纪末和20世纪初，法学理论中占主导地位的是现实主义(Realism)和实用主义(P ragmatism)。学者们不再关注法律的先验真理和抽象原则，而是更重视现实的法律规则 ;他们不再应用演绎和推理的方法，而是更加强调归纳方法;他们的信条是"有用决定一 切(expediency is decisive)"或"有用的就是公正的(utilite et equite)"。 国籍原则和国际主义理念只有在自由主义前提下才可以得到实现。 在这种时代背景下 ，由魏希特所开创的国际私法的民族主义/特殊主义学派得到迅速发展。这一学派的主要 代表人物有法国的巴丹(Bartin)、尼波耶(Niboyet)，德国的默姆森(Mommsen)、 格普哈德(Gebhard)、罗霍尔(Rocholl)、巴拉泽逖(Barazetti)、卡恩(Kahn)、 尼迈尔(Niemeyer)、马丁o沃尔夫(M.Wolff)、梅尔齐奥(Melchior)、雷瓦尔德( Lewald)、努斯堡姆(A.Nussbaum)等;英国和美国的绝大多数冲突法学者。
民族主义学派认为，国际私法是国内法。各国都有各国自己的国际私法，如英国国际私 法、德国国际私法、法国国际私法、中国国际私法等。
民族主义或特殊主义学派的观点，即认为冲突法是国内法的观点，在现代几乎所有国家 里都成为主流观点。
(二)如果持一种"大国际私法"的观点，即认为国际私法除包括冲突法之外，还包括国 际民事诉讼法、国际商事仲裁法和国际统一私法等，那么对国际私法性质的理解就不能 持绝对化的观点，而应当认为:国际私法是一种兼具国内法和国际法性质的法律部门。 随着国际社会全球化趋势的发展，国际私法的国际性将越来越突出。
范文四：简述国际经济法与国际私法的联系与区别
简述国际经济法与国际私法的联系与区别？
答：一、国际经济法与国际私法的区别：（1）．国际经济法与国际私法主体不同 国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。但是，在通常情况下，国际私法的主体只是自然人、法人和其他经济组织。（2）．国际经济法与国际私法调整对象不同。 国际经济法的调整对象是一般的国际经济关系。而国际私法则是通过解决法律适用问题来调整国际民事关系。（3）．国际经济法与国际私法的法律规范不同。 国际经济法的法律规范主要是实体规范，也包括若干有关的程序规范。而国际私法仅由法律适用规范和有关法律适用的制度构成。（4）．国际经济法与国际私法的调整方法不同。 国际经济法是通过直接调整方法来调整国际经济关系法。但是，国际私法则是通过间接调整方法（即通过确定支配一定的国际民事关系的法律）来调整国际民事关系的。二、国际经济法与国际私法的联系：（1）．法律主体的部分重合。 自然人、法人和其他经济组织，既是国际经济法的主体，也是国际私法的主体。所以，国际经济法的主体与国际私法的主体是部分重合的。（2）．调整对象的部分重合。作为国际私法调整对象的国际民事关系可以分作两部分，即国际财产关系和国际人身关系。在国际财产关系中，有很大的部分属于国际经济关系，因此这部分国际财产关系同时亦是国际经济法的调整对象。所以，国际经济法的调整对象与国际私法的调整对象在这晨是部分重合的。（3）．某些共同的法律渊源。 国际经济法和国际私法都既有国际法律渊源，又有国内法律渊源。具体地，国际条约、国际惯例、国内立法和判例等，既是国际经济法的法律渊源，也是国际私法的法律渊源。
范文五：论国际私法中的最密切联系原则与自由裁量权
论国际私法中的最密切联系原则与自由裁量权
徐伟功
（中南政法学院讲师、武汉大学博士研究生，湖北 武汉 430074）
内容提要：最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一
种引人注目的学说。当今，最密切联系原则已在世界范围内产生较为广泛和深刻的影响，包
括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也
受到其影响。本文从自由裁量权与最密切联系原则的关系入手，对最密切联系原则的兴起、
构造和限制作进一步探讨。并在分析基础上，对中国国际私法的最密切联系原则的有关条款
作了粗略的设计。
主题词：最密切联系原则 自由裁量权 兴起 限制 设计
所谓自由裁量权，是指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应当
是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行
?使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。笔者
认为所谓自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限
的一种权力。以此可推断出，国际私法上的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案
件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民
商事案件的一种权力。
一、最密切联系原则的兴起与自由裁量权
最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因
素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案、法律关系，或有关当事人具有联系的因
素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。其最早可追溯到萨维尼
的法律关系本座说，萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就
?是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。德国学者吉尔克提出了
?“引力中心”理论，英国学者威斯特莱克提出了“最真实联系”理论。到本世纪40年代起，
?美国判例中(如奥汀诉奥汀案，贝科克诉杰克逊案)逐步发展了最密切联系学说，从而在一
定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说变革。1971年里斯编纂的美国第二次《冲突法重述》以此为理论根据。至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一
经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受，并不断地加以完善，
究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变
的涉外民商事法律关系。具体地说，其产生原因有以下几个方面：
(一)经济动因
由于信息革命的推动，美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业
为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为
?戴维? M? 沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第261—262页。 ?张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1999年版，第39—41页。 ? Chesire and North's,Private International Law,1979,P198.
?黄惠康、黄进编著：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第325—327，第329—332
页。
1
?主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广。
随着网络的应用，整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体
日趋多元化，各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅使得涉外法
?律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。正因为此，传统
的冲突规则就越来越不适应巨大变化的涉外民商事法律关系，于是代表着灵活化、公正化(实
质上就是赋予法官自由裁量权)的最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实，由那些不
满足现状的法学家和法官们做出了一种相对理性的选择。
(二)法律动因
首先，法律是稳定性与变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久
?不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。那么这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立同一的体现。法律的规定性与自由裁量权之间关系
问题一直是法学领域里有争议的重大问题。20世纪，随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求已经出现，法官的自由裁量权得到重视。美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯
科?庞德曾指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的
权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步社会不断地
使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠
这些方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”庞德还提出了“无法司法”的
概念，无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的，他在审判时期有广泛的自由裁量权，
而且不受任何固定的、一般的规则约束。?正是在这种思潮影响之下，美国国际私法在二十
世纪中叶爆发了一场“革命”。笔者认为，任何社会的法律都是稳定性和变动性的统一。一
方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不
是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整，那么这就不可否认法官在这种调
整中所享有自由裁量权的作用。但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破
坏了法制的统一性。也即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动
性的统一。那么，最密切联系原则正是在改变传统稳定性，缺乏变动性做法而提出的一项原
则，这项原则真谛在于软化传统的连接点，增强法律选择的灵活性。
其次，最密切联系原则在各种价值间进行较为合理的选择。法律适用都有正义、安全、
效率、灵活、简练、稳定、结果的一致性与可预见性、国际秩序的要求、法院地国家的利益、
当事人的正当期望等多种价值取向，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而，
法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，肯定在一定程度上牺牲、否定
或侵蚀其他价值。传统国际私法规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部
分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，故它不能保证个案的公正性。但它却代表稳定性、明
确性和可预见性的一面。最密切联系原则克服了传统冲突规则的机械性，具有很强的灵活性。
灵活性是它的优点，也是它的缺点，因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使
个案公正得到较充分保证。但是若没有对法官的自由裁量权的限制，则法官很容易利用这种
权力来适用法院地法，那么就会极大破坏了法律的统一性。受一定限制的最密切联系原则是
在法律确定性与灵活性之间所作的一种选择，企图协调国际私法诸价值，赋予了法官一定限
度的自由裁量权，正是现阶段法律所需要的。
?甄炳喜：《信息革命与资本主义世界经济第五长周期》，载《国际问题研究》1998年第二期，第8—13页。
?郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》，载《法学评论》1994年第六期，第33页。
?博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。
?同前注，第142-143页。
2
再次, 最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象
的功能以及作为具体法律选择方法的功能。笔者在此就只论述前两个功能，这两个功能只有
把最密切联系原则作为基本原则，才能体现出来。前者我们可以举1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1第规定：“(1)当外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系
?的法律裁判。(2)本联邦法规所包括的法律适用规定，应视为体现了这一原则。”这项规定
表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则，所有该法制定出的冲突规则都是该原则
的具体体现。如果对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则，那么，最强联系原则
就可以从幕后转到前台，转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。换言之，该原则的
适用具有备用性，日后有新的涉外民事关系出现，而法律又无相应的法律适用规则，那么该
原则作为备用，随时可以应招，用以弥补冲突法立法的欠缺。就矫正功能我们可以举1988
年瑞士《联邦国际私法法规》第15条第1款规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的
法律明显地仅有松散联系，而与另一法律却具有更密切联系的关系，则作为例外，不适用本
法所指定的法律。”瑞士国际私法这种规定，就是将法律选择方法硬性、软性规定以原则和
例外方式有机地结合起来。具体地说，在审理涉外民商事案件首先适用现行的具体冲突规则，
但是在某一个具体案件中，若采用现行冲突规则，显失公平或不合理的。那么，就可以将最
密切联系原则作为一种例外来矫正这种因硬性冲突规则所造成不合理、不公平的现象。在这
种规定下，最密切联系原则既不会被滥用，又可起到矫正功能的作用。
(三)哲学根源
第一次世界大战后，西方国家出现的反思辩、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场
哲学运动的主体是实用主义哲学。当最密切联系原则在美国萌芽之时，正是实用主义哲学思
潮风靡全美的时期。所以最密切联系原则就必然地跟实用主义哲学紧密地结合在一起，并把
它作为自己的理论基础，最密切联系原则的实际运用正是和实用主义哲学主张是一致的。简
单地说，最密切联系原则是以实用主义为哲学背景，以追求具体正义为根本价值取向，是自
由裁量主义在国际私法领域中的体现。
以上分析表明，无论从经济、法律、哲学上分析，最密切联系原则的产生无不紧密地与
自由裁量权联系在一起。可以这样说，没有国际私法上的自由裁量权，也就不会有最密切联
系原则。最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。
二、最密切联系原则的构造和限制与自由裁量权
对自由裁量权的态度不同，各国在立法和司法实践上对最密切联系原则的构造也不一
样。纵观各国的立法，主要有三种立法模式：其一为自由裁量式。这种模式重视法官的作用，
主张由法官自己根据各种因素来综合分析找出与案件有最密切联系的法律；其二为规则推定
与自由裁量相结合的方式，即推定传统规则指引的法律与案件有密切联系，但根据具体案件，
法官有权自由裁量还存在一个与案件有更密切联系的法律，以对推定规则的机械性予以调
节；其三为规则推定式，即推定传统冲突规则指引着法律与案件有最密切联系，较少赋予法
官自由裁量权。三种立法模式一般都为接受最密切联系原则的国家同时采纳，但就其侧重点
而言，它们各自代表分别为：美国模式、瑞士模式、奥地利模式。
以上表明不同国家对法官自由裁量权的不同态度，英美法系国家重视法官的作用，主张
法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律，而大陆法系国家重视立法者
的作用，在立法上采用了为最密切联系原则规定若干个具有决定意义的推定标准的做法，即
所谓特征性履行原则。
最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，与传统方法的区别在于它
?余先予主编：《国际私法教学参考资料》，中央广播电视大学出版社1986年版，第132页。
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的灵活性和对传统连接点以外因素的考虑，其最突出的优点是其法律运用的灵活性，使法官
容易应付各种例外情况，使个案公正得到充分的保证。但是它在很大程度上依赖于法官的分
析和判断，给法官以较大的自由裁量权，往往导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。
所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官过大的自由裁量权加以必要
限制，使法官自由裁量权在其规定的合适的范围内行使。
（一）美国作法
美国是判例法国家，“依循判决”的原则对法官的自由裁量权有一定的限制。因为在它
们国家里存在着遵守先例和发达的判例报告制度，该制度的存在相对地保证适用法律的一致
性和可预见性。除此之外，美国1971年第二次《冲突法重述》里对法官的自由裁量权加以
了适当的限制。其一，就是在该《重述》中规定确定最密切联系地指导原则，该《重述》第
6条第2款规定所要考虑的七大因素：(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。这条规定，从上下文联系来看，是整个《重述》的中心，确定了“最
密切联系”的具体要求，对法官在处理具体案件时确定最密切联系地起指导作用，即对法官
的自由裁量权的行使起到了必要的限制作用。在前面提到的“贝科克诉杰克逊案”中就运用
了该条例第(2)、(3)项标准来确定该案中的最密切联系地。当然，法官在得出结论时不一定
非得将上述七项要素统统分析一遍，也不一定局限于此。其二，美国1971年第二次《冲突法重述》里对确定特定问题最密切联系地时应考虑的连接点给予列举，在一定程度上也限制
了法官的自由裁量权。如该《重述》第145条对侵权行为的法律适用的规定，其首先规定了
应适用最密切联系原则，接着又规定法律选择时应考虑的连接因素：(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；(4)当事人之间有联系时其联系集中的地方。再如第188条里规定合同问题所确定最密切联系地所要考虑的因素
为：(1)合同缔结地；(2)合同谈判地；(3)合同履行地；(4)合同标的物所在地；(5)当事人的住所、国籍、公司成立地以及营业地。不过，我们看到美国这种列举最密切联系原则所要
考虑的连接点的做法，虽对法官的自由裁量权起一定的限制作用，但其限制的效果不是很大。
(二)欧洲大陆国家的作法
欧洲大陆国家在接受最密切联系原则时，对其赋予法官较大的自由裁量权持谨慎态度，
一般都在立法中加以必要的限制。例如，前述1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1条的规定，该条首先规定了最强联系原则，以此原则贯穿整个立法过程。接着又规定了所有该
法的冲突规则都体现了这一原则，表明立法者的立法自信，极大地限制了法官自由裁量权。
再如前述1988年瑞士《联邦国际私法法规》第15条规定，该条是一例外条款。一般情况下，
应适用该法所规定的冲突规则进行法律选择。但是，所选择的法律显然有松散的联系，才采
用最密切联系原则确定法律选择，这种做法也在很大程度上限制了法官的自由裁量权。
另外，在确定最密切联系地时，欧洲大陆的“特征履行说”也限制了法官的自由裁量权。
特征履行说最初为瑞士学者施尼泽所提出，其内容为：在国际商事合同当事人未选择合同准
据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。换言之，特征履行实际是推定最密切
联系的根据，它要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特征而决定合同的
法律适用，它是为了克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律
适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论。
?
(三)1985年海牙公约的作法
美国对自由裁量权的限制过松，而欧洲大陆法系国家的特征履行说对法官自由裁量权的
限制过紧。于是第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公
?李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》修订版，武汉大学出版社第92-94页。
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约》(简称1985年海牙公约)，结合两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定：如果合同当事人未选择法律，合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配。第2款列
举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系，
则合同受该另一法律支配。总的看来，该条第1款、第2款采取了特征履行说，体现了欧洲大陆的限制性作法，第3款则体现了英美国家灵活性作法。这样规定成功地实现了法律适用
结果的确定性和合理性的统一，体现了法律的稳定性和变动性的有机统一。
三、最密切联系原则在中国的应用
我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则。1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、1988年
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意
见》）、1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解
答》（以下简称《解答》）、1992年《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、1995
年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等
法规中都规定有最密切联系原则，涉及到合同的法律适用，国籍、住所、营业所的积极冲突
的解决，扶养的法律适用、多法域的认定等问题。其中，运用最广泛的是关于合同的法律适
用问题。
从我国现行冲突法的立法来分析，我国有关法律、法规规定最密切联系原则的特点表现
在 ：1.层次多、范围广；2.既有灵活性，又有特征性履行，将两者融为一体，属于最密切
联系原则运用的最新成果，顾及了确定性和合理性。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事
人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条、《海商法》第269条都作了相类似的规定。这几条规定表明了我国涉外合同的法律适用首先采用意思自
治原则，在当事人没有选择的情况下采用最密切联系原则。何为最密切联系国家的法律需由
法官自由裁量。这样规定过于简单，法院在适用时享有太大的自由裁量权，会造成在适用时
无所适从，破坏了法律的统一性。应该对该规定所赋予法官过大的自由裁量权进行适当的钳
制，钳制的方法不妨借鉴1988年瑞士《联邦国际私法法规》和1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》中的有关规定。原《解答》中对最密切联系的运用比较合理。《解答》
根据《民法通则》以及《涉外经济合同法》的规定，明确提出应适用与合同有密切联系的国
家的法律，对判定那一法律与合同存在最密切联系的问题，《解答》既拒绝采取完全交由法
院自由裁量的作法，也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律
作法，而是允许法院如果发现合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切联系，便应放
弃上述规定，改为把该另一个国家或地区的法律处理合同争议的准据法。《解答》中的规定
反映了当代合同的法律适用新发展，其比奥地利、南斯拉夫等国家规定的合同法律制度先进，
也比美国第二次《冲突法重述》在这个问题上的规定先进。但是，随着我国《合同法》生效，
原来的《涉外经济合同法》、《解答》也随即失效，有关合同法律适用的部分也会失效。实践
中，仍会按《解答》中的规定办理。
不过，我国现行冲突法有关最密切联系的立法，整体水平尚欠完备，法官自由裁量权规
定模糊、过大。在中国，司法人员的素质比较低下，法律监督机制不完善，公民的法律意识
较为淡薄，尤其当今中国的司法腐败现象比较严重。所以，在国际私法中，对法官的自由裁
量权的规定适当加以限制，这样才能有助于法律的稳定性和灵活性的有机统一，才能使法官
发挥最佳效能。另一方面，随着科学技术的发展、国际经济交往的频繁，涉外民商事关系越
来越复杂，又不得不赋予法官一定的自由裁量权，以弥补立法上的不足。总而言之，如何处
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理好立法赋予法官自由裁量权的度是一个关键问题，只有处理好这个度的问题，国际私法才
能促进中国市场经济的良性发展。所以，若要完善我国最密切联系方面的立法，我们认为，
在未来的立法中应考虑：1.国际私法的价值取向。既要考虑法律的确定性、一致性和可预见
性，也要考虑到判决对当事人是否公正以及公正的程度。2.司法人员的素质。司法人员的素
质的高低与自由裁量权的大小成正比例关系。3.立法者的立法技术水平的高低。
据此，笔者对中国国际私法中最密切联系原则的一般条款与在合同、侵权中的条款设计
如下：
（一）法律适用原则方面
1.一般规则：本法所规定的法律适用具体规则，应认为体现最密切联系原则。
2.例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一项法
律的联系明显地更为密切的，即可作为例外，不适用本法所指的法律。
3.补充规则：本法没有规定，直接适用该民事关系有最密切联系的国家法律。
本条第一款是一般性的规定，表明了法律适用是基于萨维尼模式，也即依每一法律关系
的本座决定该法律关系所应适用的法律的原则。萨维尼所称之“本座”，可理解为每一法律
关系有最密切联系地域或国家，所以他的学说实际上主张对每一类法律关系应适用与之有最
密切联系国家的法律。第一款如此规定，是把国际私法稳定性、结果的可预见性价值放在首
位。
本条第二款是一例外条款，借鉴了1988年瑞士《联邦国际私法法规》的规定，可起到
矫正功能的作用。该款赋予法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据
具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定所导致对案件当事人不
公平的现象。适用例外条款必须有两个条件：(1) 案件与被指定的法律联系不紧密；(2) 案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。
第三款规定起到补充立法不足的功能，即补缺功能。现代涉外民商事关系的复杂性，任
何立法者都不可能预见所有的问题。故在立法没有规定情况下，赋予法官以自由裁量权，以
补充立法的不足，使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。
总的来说，这样的设计既考虑到法律的稳定性、结果可预见性、明确性，又考虑到法律
选择的灵活性。恰当处理了法官自由裁量权的度的问题，使得自由裁量权成为规则不足的补
充。
（二）合同
1．总的原则：合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选
择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家法律。
2．具体规则：下列合同的冲突规则所指定的法律视为有与之有最密切联系国家的法律。
( 1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条
件在买方营业所所在地订立，或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方营业
所所在地法。（2）供用电、水、气、热力合同，适用供用地法。（3）赠与合同，适用赠与人住所地法或惯常居所地法。（4）借款合同，适用出借人住所地法或惯常居所地法。（5）租赁合同，适用出租人营业所所在地法。（6）融资租赁合同，适用出租人营业所所在地法。（7）承揽合同，适用承揽人营业所所在地法。（8）建设工程合同，适用工程所在地法。（9）运输合同，适用承运人营业所所在地法。（10）技术合同，适用受让人营业所所在地法。（11）保管合同，适用保管人营业所所在地法。（12）仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地法。
（13）委托合同，适用受托人营业所或住所所在地法。（14）行纪合同，适用行纪人营业所
或住所所在地法。（15）居间合同，适用居间人营业所或住所所在地法。
3.例外条款：上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用该另一个国家
或地区的法律。
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这条设计，借鉴了我国原涉外经济合同法《解答》中的规定，也借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用当今的主观论和客观
论相结合的做法。首先确立意思自治原则，以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法
律适用作一硬性规定，目的是为防止法官过大自由裁量权。再接着作了例外规定，目的是为
了增强该条的灵活性。这样规定兼采欧洲大陆的特征履行方法和英美自由裁量灵活方法。
（三）、侵权
1.一般规则：侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法
律。
2.具体规则：在下列几种侵权行为中，与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律被
推定为：（1）对身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所处的国家的法律。（2）死亡适用死者遭到致命伤害时所在的国家的法律。(3）毁誉适用发表地国家法律。
3.若上述推定所指的国家与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实
质性联系时，适用另一国家或地区的法律。
这条设计与合同设计原理一致。随着现代交通、通讯工具的先进，侵权案件层出不穷。
传统规则已不能适应这种情况，所以要以开放性、灵活性的冲突规则代替传统的冲突规则。
该条第一款即采用最密切联系原则。但为了防止法官过大的自由裁量权，第二款又作了若干
具体规定。同时为了防止限制过死，再规定了例外条款，适当的增加法律选择的灵活性。
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