过失犯罪和故意犯罪的区别

故意犯罪和过失犯罪是我国刑法规定的两大犯罪类型,区分故意犯罪和过失犯罪有利于司法机关正确定罪量刑,惩治犯罪。故意犯罪和过失犯罪的主要区分在于其主观方面不同,即主观恶性不同,掌握故意犯罪和过失犯罪,主要是把握犯罪故意和犯罪过失的概念。难点在于理解掌握过失犯罪向故意犯罪的转化以及间接故意和过于自信的过失的不同。

过失犯罪与故意犯罪的区别

1、主观方面明显不同。

2、结果在定罪时所起作用有所不同。

3、从处罚方面看，过失犯罪的法定刑明显低于故意犯罪。

由于过失的主观恶性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪，具体如下：

A、过失犯罪均以发生危害结果为要件，而故意犯罪并非一概要求发生危害结果。过失犯罪情况下，行为人对危害结果的发生既不追求，也不放任，而是应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免，主观上根本反对发生这种危害结果，因而主观恶性较故意犯罪要小得多

B、刑法规定“过失犯罪，法律有规定的才负责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神。过失犯罪只有当行为已经给社会造成危害结果的情况下，才能构成犯罪。如果没有造成严重后果，就不存在过失犯罪

C、刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。过失犯罪只有在刑法分则条文有明确规定的情况下才能负刑事责任。如果刑法分则条文没有规定的，无论某一过失行为危害程度如何，都不能构成犯罪。

遵循业务过失犯罪的特点和规律

遵循业业业失犯罪的特点和业律

　　业业业: 医业事故罪/业业业失/刑业/业格刑

　　容提要内: 医业事故罪是 1997 年刑法增业的新罪～立法在罪业刑业平衡的基业上业其配置了“三体

年以下有期徒刑和拘役”的法定刑。但业业十余年的业～逐业暴露出了其罪业刑不业业的弊端。本文刑践从

业配置的原理出业～剖析业行业事故罪刑业业置的缺陷～提出改业和完善的路。医径

　　刑业配置的原业是指立法机业业行立法活业必业遵循的准业。反映了立法者业业刑业业业和业定刑业幅度的它

业念和理性业业。一般立法原业刑法立法业业相业合的角度看～刑业配置业业持业犯罪危害程度的原业从与当体、等业业置合理的原业、业刑事政策的原业。体

　　一、业事故罪刑业配置的要求医

　　(一)遵循业失犯罪刑事业任的要求

　　业事故罪作业业失犯罪～在具配置刑业业要业业以下要求,医体(1)业失犯罪刑事业任业比故意犯罪业。当业在大业法系家已成通例。因业“故意犯罪相比～业失犯罪行业的不法容和业任容业业”。国与内内[1] 业失犯罪作业被追究刑事业任～是主业主业业代的业物。在某些情下～业失犯罪的社危害性不比故意况会并

犯罪小。但在主客业相业一的中刑法理业上～业承业～业失犯罪的人身危业性比故意犯罪要小。业事国当医

故罪作业业失犯罪的一业～在刑业的业定上～业业业定比故意犯罪(如故意业害罪、故意业人罪)的刑业要业。(2)业失犯罪的刑事业任业业业业失的形业有所分。业失犯罪作业在犯罪业业的业面上考业～业根据刑法业业的重当区当

点不同而有所业。在一般业失犯罪的业合～刑法管也业业行业人的主业～但重点在于业业其所造成的客业区尽

后果。业也就是业什业业失犯罪以业果定罪的原因。而在业业业失中～除了业业行业人的客业外～重点在于业业其主业的业业性。(3)强化防范业失犯罪的特殊刑业。业失犯罪由于其在犯罪业生机制上是由业章的业定性被业背而被定的～因此需要业防止业业业章作出业定。业方面～业格刑的业业是必需的。确

(二)遵循业业业失犯罪的特点和业律

　　业业业失犯罪于业业业犯罪的一业～具有以下特点,属广它(1)犯罪主是事业业活业的人～他业业有业业体从

上要求的比普通人更高的特殊注意业业。行业人有到业的注意和业业业业致了危害业果业生业～其当没尽尽慎

“业业果持不注意或不充分注意的心业”～ [2] 就业承业业业高的注意业业相适业的业大的刑事业任当担与;(2)业业业失的行业人作业具有业业技能和特业技业的人～他业业危害业果的业生具有超业一般人的业业能力和避免能力～但由于行业人业重不业业任业反业章制度最业业是造成了危害业果的业生～其主业的可业性业然要比普通业失犯罪大;(3)业业业失常常业生在生业、作业等业程中～通常意业上其业业的危害业果也业普通业失业重～往往包括人业的业亡、业业的巨大业失和公共安全的业重破～且涉及面、影业劣坏广响; [3] (4)在业业生活中～业业业失犯罪的业案率也比普通业失犯罪要高。“各的业业业料表明～普通业失在业失犯罪业中的比重有逐业业国数

小的业业。而业业业失业呈业出业业增业～在量上超业普通业失的业业”。并数[4] 可业制犯罪的角度～也业加从遏

强业业业业失犯罪的打业力度～在法定最高刑的配置上至少不能低于普通业失犯罪。　　(三)遵循法业合的基本原业条

　　法业合是指“一行业同业符合法业定的犯罪成～但法之业的业业业系看～只能条个数个条构从数个条

适用其中一法～然排除适用其他法的情”。个条当条况[5] 业大业法系家刑法理业的业点是基本与国

一致的。如日本者业业～“有一行业外业上似乎符合成要件～但业业上适用其中一成要件学个数个构个构

排除其他成要件的适用的情。” 构况[6] 所不同的是～在我刑法中～法业合有被作业一罪的业国条没

型～而在大业法系刑法理业上被作业是一罪的业型～被业入“本的一罪”中。来[7]

　　业事故罪作业立于一般业失医独(致人死业)的犯罪～其业失致人重业、业失致人死亡等犯罪存在着与

某业业业。业业业业性在日本刑法理业上分业特业业系、业充业系、吸收业系、业一业系四业～在德刑法中分业特业业系、国

业充业系、吸收业系三业。 [7](P767) 法业合是业特业业系的业置方式～就是业多成要件业于一般特业条个构与

的业业业系中～特业法业角中的成要件被一般法业角中的成要件包含了。在业业适用上～采用“特业法业构构

于一般法的原业”。业业特业业系存在于普通法律和特业法律之业～也存在于同一法律中的普通文特业条与条医当与与属文之业。业事故罪一般的业任事故相业合～或者业失致人重业、业失致人死亡相业合业～就于业后一业情。况

　　二、业事故罪刑业配置的缺陷医

　　我《刑法》第国 335 条医体业定～“业人业由于业重不业业任～造成就业人死亡或者业重业害就业人身健康的～业三年以下有期徒刑或者拘役”。解业本可条医体医知～业事故罪的主是业人业～客业上具有业重不业业任～造成就业人死亡或者业重业害就业人身并体健康的行业～主业方面是业失～侵犯的是患者的人身业利。

　　业一业定具有特点,两个

　　第一～括性的事故犯罪不同。我它与概国 1979 年和 1997 年刑法都业定了括的重大业任事故罪概

《刑法修正案(六)》其分将即解业“生业、作业重大事故罪”和“强令业章冒业作业罪”。“在生业、作业中业反有业安全管理的业定～因而业生重大业亡事故或者造成其他业重后果的～业三年以下有期徒刑或者拘役;情业特业业劣的～业三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人业章冒业作业～因而业生重大业亡事故或者造成其他业重后果的～业五年以下有期徒刑或者拘役;情业特业业劣的～业五年以上有期徒刑。”业里将强令他人业章冒业的情形一般业任事故中立出～业定了最高业从独来 15 年的法定刑。　　第二～普通业失犯罪的业失致人重业、业失致人死亡等罪不同。我《刑法》第它与国 235 条业定～“业失业害他人致人重业的～业三年以下有期徒刑或者拘役。本法有业定的～另依照业定。”第 233 条业定～“业失致人死亡的～业三年以上七年以下有期徒刑;情业业业的～业三年以下有期徒刑。本法有业定的～另

依照业定。”业里的“有业定”～就是包括“业事故罪”业业的罪另医医名。但比业而言～业事故的法定最高刑一般业失致人重业罪相同～比一般业失致人死亡罪业～有业出作业特业业定的要求。与并没体它

　　从医状前述业业事故罪刑业配置业的分析可看出～其存在如下缺陷,

　　1.刑业业置业业～只安排了刑业两个

　　刑业是指刑法所业定的适用于具犯罪的刑业业业。在我业行刑业系中～主刑有体国体即五业～有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有三业～业即剥没金、业政治业利、收业业。而刑法业定可以适用于医两业事故罪的只有有期徒刑和拘役业。

　　而根据 2002 年 9 月 1 日起施行的业国医条将医医构医院《业事故业理例》业事故界定业,业机及其业人业在业活业中～业反业业生管理法律、行政法业、医医部业业章和业业业理业范、常业～业失造成患者人身业害的事故。并医划医体把业事故分业四业十二等。根据通业～业事故罪中的“业重业害就业人身健康”业理解业一业、二业、三业甲等业事故及业致医 3 人以上人身业害后果的情形。业业明业事故罪的危害程度是不同的～有医

必要业业不同后果业置不同刑业业业。业行业定只业刑业～业不能适业业事故业任程度多业性的需要～不两个医利于业理业繁业业的业事故行业。“同业～业业事故犯罪业业配置医医并自由刑业～可能不是一业令人十分业意的方案”。 [8]

　　2.刑业相业业业～破了刑法文的在和业坏条内

　　第一～业事故罪其他事故犯罪相比～业业因医与素增加了～量刑幅度反而小了。如重大业行事故罪、业路业安全事故罪、运教交通肇事罪、危业物品肇事罪、工程重大安全事故罪、育业施重大安全事故罪、消防业任事故罪、重大业境业染事故罪等。业些罪在客业方面均表业业业反业章制度～业事故罪与医并无二致。但在法定刑的配置上却存在着大的很医差业。业事故罪的法定最高刑业 3 年有期徒刑～而其他业任事任事故罪的法定刑最高业 7 年、10 年、15 年的有期徒刑。业使得医业事故罪最业重的情形也只能在 3 年以下业

业刑期～可业的幅度太小。业生业一差异医的原因据业在于立法者充分考业了业行业的特殊性。业业特殊性包括有,业活业是由业有特定业业的事特殊行业的业人业成医从医构;医体业活业的业治业象业活的肌、活的人;医学事业的高科技含量业活业的高业业性与医;医学与笔医未被业知业域的业度深度。者业业～业事故罪是业任事故而不是技业事故～在犯罪成的要构医没医素上已业排除了技业上探索和业业业的因素。刑法只业业有业格按业业章制度、业业业理操作业程行事～业自己的本业工作不业业任造成业重后果的业人业。因此～业极医那些情业非常的业劣或后果非常业重的案件～最高刑业业 3 年有期徒刑～业有失公平。确

　　第二～不符合业上所采用的业业业失犯罪重业业的原业。业业业业失犯罪～外立法管在罪国从国尽独名立性的业置上有所不同～有的家有业业业失致业的行业业定业立的犯罪～如德、国没将独国巴西;有的家国把业业业失立于一般业失～业定业业业失罪。但独独概无业是立业定业是括业定～都采用了业一般业失(或者基本罪)业重的刑业。如巴西《刑法》第 121 条第 3 业业定的一般业失业人罪～业 1 年至 3 年拘役～同第条 4 业业定业失业人的情下～如果是由于业反业业、况手业或工程的技业操作业程～刑业加重三分之一。而日本《刑法》第 211条业定～“懈怠业业上必要注意～因而致人死业的～业五年以下业役或者业禁或者 50 万元以下业金。”其立法理由“业业业～刑法当与两典业于业业上业失的业定～是业于业业者业反注意业业的程度～在业法性业任方面～都比通常人业反注意业业的程度业重～而业立的加重业业的业型”。 [9] 在中刑法立法业失犯罪可分业国将

普通业失犯罪和业业业失犯罪的业定后～业事故罪于业业业失犯罪中一立罪医属当个独当属名～无疑;然而其法定刑的业置却与国会离业社的业业立法相背。

　　第三～业事故罪作业特业法业定的犯罪～其法定刑最高刑比一般业失犯罪业～业背了法业合的医条条

基本要求。刑法理业的一般原理告业我业～立法在基本犯罪的基业上有特业业定的业当候～特业法的业定往往是基本刑的业定不足以到业业达目的才作出的。因业～基本刑往往有最低的下业的～业业适用中足以业足从没业业业的要求～有必要业立特业的事故犯罪～之所以要业立特业的事故犯罪～就是业了提高法定刑。因

此～业事故罪一般的事故犯罪和一般的业失犯罪中立出后～有在法定性的业置上业重业当医从独来没体

业是不科学的。

　　三、完善业事故罪刑业配置的路业业医径

　　业业业事故刑业配置存在的缺陷～要医决从几个解业方面的业业～业下面方面着手。　　(一)增加刑业～增业“业即金刑”

　　业金刑是人民法院判业犯罪人向国数广国家业业一定业金业的刑业方法～是业业刑中适用业的一业。我古代业金刑首业于周朝《业刑》。 [10] 源业流业。而业代业金刑作业自由刑的替代措施～不业在于不业犯罪人剥的人身自由～犯罪人不受业押～而避免了因入业而造成的从剥交叉感染～也在于业金刑的适用可以业他业业业事犯罪的业本～有从国利于防止他业重新犯罪～业在于业金刑的业行不业不需要家支出业用～而且可以增加家收入。国国广来广正因业如此～业金刑在世界各得到泛重业。业于业失犯罪业～业刑业更是一业业使用的刑业方法～不少家的刑法业业失犯罪大多业定了业业或国并科业金。如业行日本刑法业业 7 业业失犯罪～每一业都在其法定刑中业或于独自由刑后业定了业金刑;又如《业邦德刑法国典》在其所业定的 20 业业失犯罪中～也在每一业业失犯罪的法定刑中业定可以并国科或业业业金。而我业行刑法业业金刑的业用业比业欠缺。业然我刑法国努力适业业一业业～把 1979 年刑法中的 20 个条业金刑文增加到 1997 年刑法的 147 个条文。然而在业失犯罪中所占的比率仍然小～只有刑法第很 137 条的“工程重大安全事故罪”业定有业金刑。业业需要改业。状况

　　就业事故罪业～之所以要业定业医来医决众金刑～是由业事故罪自身的特点定的。所周知～在一般的情下～业事故罪是由业任人承刑事业任～由业业况医担医担况医位承业业业任。业在任何情下缺少了业业事故罪业任业业制裁的可能性。在业业业活业中～由于医气响医受市业化业的影～有些生也把手中的技业市业化～“不业业包不业手业”的怪业象业有出业;危重病人因少业业或未业业被拒之业外的事情不少业并;个医没业生由于业

有得到患者的好业业而消怠工极从医～敷衍了事业成事故也有业生。所以～某业程度上业～业事故罪的业生业因已业明业业有业利的性业～业业任人业业以业金刑是十分必要的。

　　同业～在业事故罪中业定业医国金刑也是可行的。目前我刑法分业已业建立起了以业科业金制、业科业金制和并内体医科业金制业容的具的业金刑制度。根据行业特点～业业事故罪采用业科业金制是可行的～以充分业业业金刑业治和业防犯罪的功效～也便于司法业根据业业情业业践况数确国使用。至于业金业的定方法～业上有限业业金刑、倍比业金制、无限业业金制、日业数国金制等形式～但我业行刑法采用的主要是限业业金制和倍比业金制。业合业事故罪的特点～我业业业业事故罪的业医医与医金制以采用无限业业金制业宜～业业事故罪本身有一定的犯罪所没数数数与得业～不宜适用以犯罪业业基的倍比业金制有业。同业～可刑法第 137条“工程重大安全事故罪”的业金刑的业定业业。

　　(二)提高法定最高刑

　　业于需要不需要提高业事故罪的有期徒刑上医医限～主要在于业业事故罪危害程度的业业。业在立法上和理业上都有业。在立法业程中争两医国医曾业有业意业,一是业业生行业的业业大～而我的业水平比业低～故业低于或等同于一般的业失犯罪的业业。一业业点业业～业事故罪是业业业失犯罪～业其的业业业重于一般另医当

业失犯罪。最后立法采业了前者。但业合十年的司法业和刑法理业的要求～者主业提高业事故罪的法践笔医

定刑～以拓业量刑幅度。理由是,

　　1.业是业行业的特点所定的。如医决医前所述～无业业人业造成多业业重的业任后果～如果只有在三年以下有期徒刑的量刑幅度～不能完全适业业业案业的情形。适提高业事故罪的法定刑～符合我刑当医国

法立法中刑业的科学医体体性。业事故罪的主是特殊主～特殊的业业要求他业业患者的生命和健康十分业注～不允业有漠业安全的业失。有者业业～由于业行业特殊性、业业性、业业性等因学医素～量刑幅度不宜业高。 [11] 业业业点业得商榷很并医并它。因业业似高业业业业多～不只有业行业～法律不因此降低其业业业业犯罪的刑业。

再业～作业一业业业上的业失犯罪～立法业～已业充分考业到了业行业的高业业性～而业业医从将医并医症、业业意外、医医区来医业技业事故、业业救行业等分业～而业业追究业重不业业任～业重业反注意业业而造成业重后果的业事故的刑事业任。因此～提高法定刑幅度是必需的～是它医保业患者合法业益～加强业人业业业业任感的需要。　　2.业也是刑业系业业所要求的。业事故罪是一业特殊的事故犯罪。也就是业～业业业一业业业体医撇医属域的业性～业业业于一般的业任事故犯罪～可以被业入“生业、作业重大事故罪”。而如它当属前所述～刑法业“生业、作业重大事故罪”业定的法定刑是“业三年以下有期徒刑或者拘役;情业特业业劣的～业三年以上七年以下有期徒刑”。业表明在业事故如果作业一般事故犯罪业医它达待～的最高法定刑也可以到 7 年。而业医事故作业特殊的业失业任犯罪～立法业在当 7 年以上业业特业事故犯罪的法定刑。根据中立法的来国状况～笔将医两个档即医者业业业事故犯罪业立次的法定刑是必要的～“业人业由于业重不业业任～业重业害就业人身体健康的～业三年以下有期徒刑或者拘役;造成就业人死亡或者有其他特业业劣情业的业三年以上十年以下有期徒刑”～使其最高刑高于业失致人重业罪和业失致人死亡罪～符合特业法业定的要求。　　(三)修改业格刑～增业业行业格剥医

　　业格刑是指除了业犯罪人剥担享有任公业或作业公业候业人的业格～以及犯罪人在公法上所享有的其他某业业利～业包括业犯罪人在剥从与私法上的某些业利以及事某业业业活业的业利。业格刑依其期限分业无期业格有期业格。业此～各刑法业定不一～如意大意业定了与国既无期业格刑又业定了有期期业格刑;德刑国法只业定有期业格刑。 [12] 业格刑的容主要有业公业、业业业、业事一定活业的业内剥剥剥从剥从利、业业事一定的业业或业业的业利。业事一定的业业或业业的业剥从剥独利业利～具有业或限制犯罪人再犯能力的业特功能～特业是业事特业业业者～如业、律业、从医剥司机等在业业上之犯罪业业业其业业之业格～可以避免业业上再犯同业之犯罪”。 [13]

我刑法立法中业业格刑的业置也国曾业有所考业。在 1950 年 11 月 28 日《法制委业业于业政会剥治业利业业的解答》中曾提到,“至若特业业业业及特业业业业系属内另私业性业～不在政治业利范业之～也可以行予以剥剥剥独业业业业的业业。”“业政治业利和业业业均可作业主刑立适用～也可作业附加刑适用(即并科)”。 [14] 1979 年刑法在立法业程中就曾将从写并“禁止事一定业业”作业刑业业业入多次出业在刑法修改稿中。如～1995 年 8 月 8 日全人大常国会会国委法制工作委业刑法修改小业的《中业人民共和刑法(业业修改稿)》就在第四章“刑业”中业业用一业业定“业业事特定业业业格”～其中第剥从 55 条从业定,“业于利用所事的业业业行犯罪～情业业重～有业业并独剥从利用其业业业行犯罪可能的～可以立适用或者附加适用业业事业业业业的业格。”1996 年 6 月 24 日的修改稿中也有业业的容。内[14](P320) 但是最业出台的刑法修正案却没有业于业业事特定业业业格的业定～业不能不业是一业业剥从憾。

　　者业业～业业事故罪增业“业格刑”是十分必要的。业业业面看～业格刑的缺陷在于其“缺笔医从践乏足业的威业力”～ [15] 因此～需要在立法上作出修正～一是在刑法业业的附加刑中明文业定“业格刑”～并剥广把“业政治业利”业入其中～增强其业用的泛性;二是采取业特定业格容的分立制～根据犯罪内即

人的业业情～业业格的某一业或者某业～况剥几使其具有一定的业放性和业业性～以更好地起到警告和业防作用～最业根本上从医杜业业事故的业生～保障人业。

　　业上所述～业行刑法业定和刑法从修正的价业追求看～业了业业刑业功能～保持刑法立法业范的业业平衡～业《刑法》第将 335 条医医体修改业“业人业在业活业中～由于业重不业业任～造成业重业害就业人身健康的～业三年以下有期徒刑或拘役～业业并并剥金或者业业业金～可业业行业业格医;造成就业人死亡或其他特业业重后果的～业 3 年以上 10 年以下有期徒刑～业业并剥医金和业行业格”。

　　注业:

　　【参献考文】

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　　“一制三法系四法国两国域”业境下中死刑业止前景展望

业业业: 四法域死刑冲突业止前景

　　容提要内: 如果采用“一制三法系四法国两湾个域”的业法～那业大业、台、香港、澳业四法域之业在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而～一中的死刑业止从个国冲会前景看～业业突不业不成业业止或者限制死刑的障碍～反而成业一业会国两国促业。在“一制三法系四法域”的业境下～中已业是一个并国从两响国国内部分业止了死刑正在努力限制死刑的家。岸四地互业影、多民族文化交融、业业业交流促业的业业看～管中的死刑改尽国会国革之路困业重重～但中业止死刑的前景是非常业业的。　　一、业要回业

　　业了加参 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳业业行的“业刑事区研会司法业助法律业”～者笔匆曾业在业忙之中撰写与区冲国了一篇短文～业业“大业港澳地死刑政策突业析”。文章业业～中业回业后的香港、澳业业行“一制”的政策～国两国两香港澳业的法律制度基本得以延业～形成“一制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通业立法业除了死刑;澳业原所一来直沿用的 1886 年《葡萄牙刑法典》不即业死刑～1995 年 11 月 14 日业布、1996 年 1 月 1 日生效施行的《澳业刑法典》明令业除死刑;中大业业然业国持“少业业”的政策～但其新刑法中慎旧践均业置了死刑罪名且在业中一直适用死刑～由此形成了大业与区冲冲国两与港澳地在死刑政策上的业重突。业业突由于香港澳业的相业回业、“一制”的业业业施、大业港澳地区冲既的法律交往日业业繁而业得更加明业。文章业业～业业突表业于法律业面～如业业业案件的管业业准是采属地主业(行业地主业或属地管业原业)、人主业属(或人管业原业属)业是采用保业管业原业;同业也表业于政治和文化业面～如人业保业、业被告人的人道主业待遇等业业。其核心业业业“死刑不引渡(或不移交)、不业助原业”是否业业或可以在我国内与区区确从尽地港澳地之业的业刑事司法业助中加以明业定。可能限制死刑适用的立业出业～文章提出各方业业在中的业法有业法律和国与框港澳基本法、港澳业行法律的架下就死刑案

件的业刑事区属属并司法业助作出业业的安排～在涉及死刑案件业以地主业业主、人主业业业兼采保业主业(必要业考业犯罪所侵害的法益是港澳地区内区并区的业是地的～以此业行分～业港澳地居民予以特殊保业)～尽减量避免或少死刑的适用。

　　业于者业业业于笔真当学内天的理想主业～业就有了不同的业点。有者业业～如果地管业的刑事案件可能业被告人判业死刑业～香港、澳业的司法机业是否业提当当况内供司法业助～业分业不同情业理,第一～地司法机业业于内内即当地居民在地业施的犯罪业行管业～使可能判业死刑～香港、澳业的司法机业都业根据业求提供业助。第二～内内地司法机业业地居民在香港或澳业业施的犯罪业行管业业～如果被告人可能被判业死刑～香港、澳业的司法机业是否提供司法业助～业由当决内香港、澳业司法机业自行定。第三～地司法机业业香港、澳业居民在内即当地业施的犯罪业行管业～使其犯罪可能被判业死刑～香港、澳业的司法机业也业提供业助。第四～业于内当地、香港或澳业都有管业业的跨境犯罪或者多地犯罪～业根据可能被判业死刑的犯罪行业在法哪个来决域业施的定是否提供业助。业之主业～死刑不业成业不同法域之业业行刑事司法业助(如业业业助、业判业助和业行业助)的障碍。

　　二、目前形业

　　距离会区并上次的业和文章～七年多业业业去了～业除死刑的香港、澳业地犯罪率尤其是业性犯罪率没会没并没有明业上升～社治安业定～由此可以推业～死刑的威业效业再一次有得到业明～香港澳业也有因业业除死刑而成业内与区冲没地犯罪分子的天堂。原先业言的大业港澳地在死刑政策上的突～似乎也有因业“一制”的国两与区深入业业业施、大业港澳地的法律交往日业业繁而业得更加明业。业此～我业的分析是～业业在于大业的死刑政策和司法业业生了重大业化。践

　　新中成立后～根据国决乱毛业业的“业人要少～但不业除死刑”、“必业业持少业～业禁业”的死刑思想 [1]～大业奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年业行的《刑法》和《刑事业业法》业业业程从体与序

两个随方面业死刑业行了限制。但是在后的犯罪上升业业的业力下～大业《刑法》逐业增加了一系列的死罪～死刑适用的程序也有所放业～一度使人业业大业限制死刑的政策业生业疑。1997 年《刑法》修业业业持了限制死刑的政策～取消了业某些业业性犯罪的死刑～但业而体个来言～就目前和一业业的未看～大业保有死刑的政策基本不业。 [2]然而事物业是业展业化的。在改革业放政策的推业下～着家业业政随国会治社文化各业事业的业速业展～大业的死刑制度也面业着深刻的业革。自 2004 年底以～业业相业的刑事政策业来始业业巨大的作用～使得保留死刑但是业格限制死刑适用的政策得以业一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准业回业最高人民法院不业业一了死刑适用的业准～而且使死刑判决数和业行的量大业下降;而 2004 年 3 月业法修正案所增加的“家国尊重和保障人业”的业定～2006 年 10 月 11 日中共业第十国党届会六中央委业第六次全业通业的《中共中体会构会会决央业于建社主业和业社若干重大业业的定》业业死刑政策和死刑制度的业革奠定了业业的法理基业和政治基业。限制死刑、重适用死刑的政策在慎当体与前司法制工作机制改革中始业被业在非常突出的位置。

　　但是～大业和港澳地区冲即死刑政策、立法和司法的业业突是客业存在的。按照大业《刑法》《中业人民共和刑法》业于管业业的业定和国香港澳业基本法的业定～大业《刑法》不适用于香港澳业 [3]。由此形成刑法管业中的三不同的“法个域”(即区区大业、香港特业行政和澳业特业行政)～由于其死刑有无之差～业致三法域之业跨域区刑事案件(特业是依照大业《刑法》可能判业死刑的案件)的管业冲突～其核心业业可以业化业“死刑不引渡(或不移交、不业助)原业是否业业或可以在大业与区香港澳业之业的业刑事司法业助的安排中加以明。确

　　而着随两国国两台海岸形业的好业～祖业一的前景似乎明朗了业多。一旦业一目业业业～一制的政治模式也业将湾国两国两展到台～“一制三法系四法域”的业法也一下子业得业业。我业业业～其中的“一制”已无争业～但“三法系四法域”的业法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]业业如此～一不容个回避的业业是～随湾国着台的可能回业～在死刑的业业上～中的情形无疑是更加业业了。

台湾国国两条湾区是中业土不可分割的重要业成部分。在一制件下～台地法律(包括刑事法律)也是中法律系中不可国体湾区国忽业的有机业成部分。台地的业行《刑法典》系南京民政府于 1935 年制定业布的《中业民国刑法》。1949 年～国党湾湾当民兵业大业、退守台后～台局一直沿业适用业《刑法典》。50多年～业《刑法来典》业业 10 余次修业～但死刑作业最基本、最主要的主刑之一业(“中业民国刑法”第 33条主刑之业业)～仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存业中～声湾区响台地也深受影而无法置身其外。在有业死刑的业业上～台民湾众与众乱大业民同业都浸淫在“治世～用重典”的业业业念中。因此～业然早期曾有业除死刑的主业～但倡业者均会会湾遭到社业业的业业批判。台在早些年判业死刑的人数当数达来尚也相的多～曾业有业一年业行死刑的人高一百多人的业业。后司法业位修正了崇死刑的业念～采用了“业”的业度～由于慎并减几数修改刑法大量少唯一死刑～近年业行死刑的人已明业下降。依照台地司湾区法行政机业的业业,1999 年全台湾业行死刑 24 人～2000 年业减 17 人～2001 年又减业 10 人～2002 年再减业 9 人～2003 年更业减 7 人～到 2004 年只有 3 人。台地湾区数业行死刑的人逐年下降～可明业看出台司湾慎即湾离很离法界业始非常重地业待死刑。使业业～台距“业除死刑”业有大的距。 [5]　　由此可业～在“一制三法系四法国两构峡两域”的想中～香港澳业已业成业“死刑天堂”～而海岸的大业与湾并当会峡两区台仍然保留适用着死刑。然～比业以后也业业～海岸的死刑制度也有业多的业　　台地湾区的业行《刑法》及业行《刑法》中共有死刑罪名 160 个～其中业业死刑 65 业～相业死刑 95 业。海岸峡两国国方面的死刑业定的罪名共同点在于危害家安全犯罪、侵害民的业法及法律之业利犯罪、业业犯罪。其不同点在于,

　　1.大业刑法基本上有普通刑法没湾区典和特业刑法同业业某一犯罪业定死刑。但是台地《刑法》不同～如第 347 条第 1 业之意业勒业而业人者～业死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 业因而致人于死或重业者～业死刑或无期徒刑。第 348 条(业人勒业罪之业合犯)业定,犯前条第 1 业之罪而故意业被害人者～业死刑。犯前条第 1 业之罪而业被害人强制性交者～业死刑或无期徒刑。可是在《业治盗条匪例》中又业定

第 2 条湾区湾盗条又有死刑。因此～台地目前有一位法官业业台业行的《业治匪例》已于大业业期业除了～业何业可以使用业例～明业业法～条会遂申业“大法官业解业”而业业停止适用。

　　2.大业刑法业业业犯罪和侵害他人的业业犯罪业定的死刑业多～例如,大业业行《刑法》第三章“破社坏会主业市业业业秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害业业罪”共有 14 条罪名;第八章“业业业业罪”～共有 15 条湾区并没条～均业定有死刑。而在台地的刑法里有业定～但是依“业业治业例”第 4 条之业定～有下列情形之一(1.盗窃业、侵占或取公用器材、业物者。2.盗窃业、侵占或取公粮者。3.藉业或藉端勒索、勒征、强占或强募业物者。4.建筑或业业公用工程、或业业公用品、物品～浮业价业量～收数扣取回或有其他舞弊情事者。5.以公用业匹、业业、船艇、舟业或航空器装运税业禁物品或漏物品者。6.业业背业业之行业～要求期业或收受业业～或其他不正利益者)者～业死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑～除死刑外～得科并十万元以下业金。由上述可业～海岸峡两很异业于死刑的业行在业业及业业方面业念上有大的差。　　台地湾区学争学众的刑法者也有死刑存业之～惟大部分者业成业除～但是大部分民基于治安日益业～不业成业除死刑～因此～坏湾当众台局在怒业犯之下～不敢业然业除死刑。 [6]　　业然两岸都有死刑～而且存在死刑合作的事业 [7]～但是毋庸业言～近年～来湾区台地的死刑立法和司法改革已业明业走在了大业的前面。

　　三、未展望来

　　1.如何看待港澳的死刑天堂

　　在海岸峡两的立法大量存置死刑的情形下～香港澳业业止死刑已逾十年～无疑成业“死刑天堂”。死刑天堂意味着～死刑(业于一切犯罪～在任何业期)已业被立法业底业止～而且也无可能被恢业;不业香港澳业的居民免受死刑的恐怖～而且在港澳生活的其他中公国国民、外人也可能因业死刑犯不引渡(不移交、不业助)原业而免于一死。“中业人民共和特业行政”成业“国区区无死刑”～其意业是多重的,

业于本地居民的意业自不待言;而业于全中而国国言～业业志着中的死刑业止事业取得了局部性的业利。香港澳业的业也践再一次业明了死刑的无益～业明了中业文化背景下业除死刑的可行。

　　大业与与冲国两框冲区香港澳业在死刑政策制度上的突是一制架下的法律突～尤其表业业跨域的死刑案件管业的冲它国与国冲突～例如多年前的业子强案件、李育业案件等的管业业业。不同于之业的法律突～因业业业冲内国突具有“性”～但同业又具有一定意业上的“涉外性” [8]～因业港澳分业某些与国家业署有“引渡业业”～中已业明了“死刑不内确引渡原业” [9]。如果香港澳业在涉及死刑的案件上的业度因业大业或其他家而有业业国区会待～也可能遭到外部社的批业。

　　业业冲既属属突表业在法律业面～如业业业案件的管业业准是采地主业、人主业业是采用保业主业～同业也表业在政治和文化业面～如人业保业、业被告人的人道主业待遇等业业。以往业港澳与冲大业刑事法律突的探业主要业业着刑事管业业等技业业业～而业业些案件的事人如被当并告人的业利保业、业被告人是否判业业行死刑所业涉的人业业业、业被害人业利的救业等考业不业～因此业此业业的业业业业业业。

　　业业冲国响突由于其性业的特殊～不业业中大业而且业香港澳业的刑事司法也业生了直接影～甚至业影响国两体国国国“一制”的具业施～业中的家主业和香港澳业的高度自治也有直接的业系。除了业中大业和香港澳业及其相互之业的影外～业业响冲国响突业具有业影。

　　业就刑事司法而言～冲国响国来突业中大业、港澳具有互业性影。业中大业业～香港澳业的死刑业除已成既国践将国定事业～作业中业土的一部分～香港澳业在业方面的业业主业在中大业业除死刑的业者提供业业的材料和依据～有可能影大业的死刑政策和死刑制度改响革;如果大业在跨域区的可能判业死刑的案件管业上业持主业原业而排除“死刑不引渡(或不移交、不业助)”原业的适用～业影到会响独香港澳业的司法立～影响独会国两香港澳业的高度自治。同理～若香港澳业业于强业自己的自治和司法立～又殃及“一制”中的“一”业一大国前提;若香港澳业一味业“一”而从国两国忽业“制”～业相地或“曲业救”式地假

手大业司法机业业某些案犯判业或业行死刑～业有业其法治原业和业止死刑的政策～也有业“一制”的国两基本涵业 [10]。

　　中大业国与冲国运响香港澳业在死刑政策上的突～业于业范业的业除死刑业也有着重大的影。香港澳业与国断渊践会国争中大业有着割不的文化源～其业除死刑的业也业业范业的死刑存业之业提供有业眼力的依据。业业冲决国国声誉突的妥善解业于中大业、香港澳业的业也有大影业。很响

　　如前所述～由于大业和港澳在死刑政策上的业～死刑案件的业刑事区区司法业助业之一般刑事案件更业业业和困业～业此业业的探业也就尤其重要。我业业业～“一制”国两与冲始业是业理大业港澳之业法律突所必业遵循的基本原业～要业业家的主业和业国与土完整～同业又要切业业业港人治港澳人治澳的方业～充分尊重香港澳业人民就其政治、业业、社、法律等制度所作的业业会;同业要业体双国保业人业的思想。方业业在中的业法有业法律和与框区香港澳业基本法、香港澳业业行法律的架下就死刑案件的业刑事司法业助作出业业的安排～如在刑事管业分工上以属属地主业管业业主～人主业管业业业(即确业大业和港澳的相互派业人业的业业犯罪定由派业方管业)。

　　在涉及大业与况区港澳之业移交嫌犯尤其是依照大业刑法可能判业死刑的嫌犯的情业～是否要在业刑事司法业助的业业中明“死刑不确引渡(或不移交)、不业助”原业～业在大业与学港澳法界有不同意业。　　一业意业是不能在业刑事区确国司法业助业业中明业原业。理由是因业业里所涉及的不是家之业的引渡～而是一国内区部的不同域之业的案犯移交;其也不符合相互尊重原业 [11]。

　　我业的意业是～在涉及死刑案件业以属属地主业业主、人主业业业兼采保业主业(必要业考业犯罪所侵害的法益是港澳的业是大业的～以此业行分～业区并港澳居民以特殊保业)～量避免或少死刑的适用。就尽减

大业而言～如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民～遵从属地主业;如果要移交的是在港澳犯罪的大业公民～仍地从属主业。业就意味着排除大业业其判业或业行死刑的可能。如果要移交的是在大业犯罪的港

澳居民～若其侵犯的是港澳法益～业业移交;如果要移交的是在大业犯罪的大业公民～业予以拒业。就港澳而言～如果要移交的是在港澳犯罪的大业公民～若其侵犯的是港澳法益～不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民～不予移交;如果要移交的是在大业犯罪的港澳居民～不予移交;如果要移交的是在大业犯罪的大业公民～由港澳司法机业自主定决与国移交否。比业麻业的是外嫌犯的业业。如某外公国国国与民在中大业业施了依照大业刑法可能被判业死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳业～而业外恰香港或澳业业业有引渡业业～在中主业管业业的业国候～香港澳业业业如何业业?若同意向大业移交～业有业港澳已业与国达外成的业业;若加以拒业～业有冒犯中主业或管业业之国既与国嫌。我业的意业是～然香港澳业政府外业业的业业业等已业条确与国得到了基本法的业和中央政府的业可～可以业作中央政府业同香港澳业外所业业业中的“死刑不引渡”原业～因此在大业有作出不没况判业或不业行死刑的保业的情下～香港澳业可以拒业向大业移交。因此～业里所业的保业主业～是强业法既益保业～更主要是业了强业业于生命业的保业。　　2.如何看待台湾的死刑改革

　　大业与湾湾台都在立法上保留了死刑～表面看似乎比业一致。但是业事求是地业～台的死刑政策、死刑立法业向和司法业已业明业业践先于大业。

　　业 2005 年大幅度修正《刑法》提出“业业式业除死刑的并湾与目业”后～台的死刑立法司法改革取得了明业的业步。据台湾当《业合业业》业道～新任台局法业部业业业人上任后～首要面业的死刑存业业业目前仍待共业形成。台法业部业去年曾委托“中研研研院”究业除死刑及替代方案～究业业建业可采死业制度、业身业禁等替代方案。究也研将从建业制定“特殊无期徒刑”～业行无期徒刑的假业业业～业行的 20 年提高到30 年～同业特殊将两减响无期徒刑分成甲、乙业～甲业不受刑、“大赦”影～至于乙业业可业假业。据台“中研研院”究业告指出～最近 10 年有业业除死刑的民业～不业成的百分比高达 7 成～最高业 79%～最低也有 63%;至于业成业除死刑的比率～最高出业于 2006 年的 21%～2000 年业业成比率一度低到 9%。 [12]在立法业展业业的同业～台湾从的死刑司法业展明业。 2005 年至今～台湾没已有四年有业行死刑～台

湾来很极将“法业部”业期以业持逐步业除死刑的政策～已业采取多业段性的业措施～包括法定唯一死刑之罪修改业相业死刑、提高无期徒刑假业业业、且并声修正业核死刑案件业行业施要点～业业再业、非常上业或者业业的死刑定业案业业业行～以求个真正的业业。

　　至于海岸峡两与湾区从的死刑合作～因业大业台地各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。目前的情形看～台湾湾极并方面业于大业就台居民因业侵害生命业、业业毒品等其业重犯罪而判业业行死刑是基本业可的。

　　而因业两离独当数内乱岸业期分、台分裂主业活业加业而业致的相量的“”(“台地湾区《刑法》”)、“业业罪”被判业、业行死刑无疑是一业“死刑业抗”～即两岸以死刑作业表征业业业系的工具。业固然是犯罪人人的不个幸～业道就不是我业中业民族的悲哀业?因此～两国减岸业一不业是家民族之大幸～也是少死罪、削减径死刑的有效途。

　　3.“一制三法系四法国两域”的死刑业止前景

　　在中业大一业的愿景中～在中业民族业大业业的理想中～我业法律人业希望加上中业法系的业业然梦——当不是那个体旧个达“业法合、民刑不分、业刑峻业”的中业法系～而是一先业、文明、业、完业的新中业法系!　　此业业的是～在大中业政与体争将来治共同中～我业希望业止死刑。业在不行～就力;速成不行～就力推业业;全业不行～就力取局部;全部犯罪不行～就先业部分犯罪的死刑。无业什业意业上业～业止或者从减

少死刑都是业代潮流和世界潮流;由此～在“一制三法系四法国两域”的格局中业业死刑政策立法的业业、探业死刑的业止或限制就不只具有中意业～而且具有业代意业和国世界意业。

　　我业业业～死刑业业是中的政业业～同业也是事业家形既国内国国象的业业业～因业人业的理念使得死刑成业国会来国国欧国条业社普遍业注的业业。近年中和西班牙、法等已业全面业止死刑的盟家业业“引渡业”业均

明业定了“死刑不确国国国会引渡”原业～业不业反映了中死刑政策的业业～也折射出中业待业社潮流业业的业度。

　　死刑的业止社制度与会从两状况与会无业。目前的情形看～岸四地的死刑社制度有一定业业～因业一中个国框会与两架下的社主业业本主业的“制”中～业行业本主业制度的香港澳业已业业止了死刑～而同业是业本主业的台目前湾国党业停了死刑。但事业上～业本主业的香港澳业可以业除死刑～中共业人在业史上也不止一次地提出要业除死刑～业业业除死刑有利于社主业的会建业事业。 [13]

　　共业人业除死刑的理从党慎并减想回到少业业、业格限制少死刑的业业立业～我业业业～香港澳业业除死刑以后的犯罪治理业不业能业主业在中大业业除死刑的业者提践国供业业的材料和依据～而且能业业大业的犯罪治理以更多的借业和业～而启湾区将台地业业式业除死刑的目业的提出和近年的努力无疑也是大业死刑制度改革的最好照参。

　　考业中死刑制度的业国国从国来并个区罩革～不能业着眼于中大业。如果大中的业域看～非每域都业在死刑业影之下,香港没有了死刑;澳业不业业除了死刑～而且业除了无期徒刑～台湾也在努力修改死刑立法在并从区会状况来司法上业停适用死刑。如果业些地业除或者业停死刑后的业业社看～曾业业业如果业除死刑会会蒂使社业得一业糟的业念已被否定～业业死刑在中业文化根深固因而业以业除的业点也要大打折扣。

　　而业业中业业的死刑文化～也不要采用一国即刀切的方式～只看到以大业族业代表的法律业业～而忽业了中业民族的业业性、多业性和广很数泛性。就业人“业人业命”的业业而言～西南西北的多少民族如藏族就不业可～他业业可业命价。业此～我的《业法》、《国区民族域自治法》第 5 条以及《刑法》第 90 条数均允业少民族自治地方基于民族业业而业行必要的法律业通～前提是要受国并家的业业和业督符合业法和刑法的基本原业和精神～不能家脱离国个整法制的业道。

业而言之～在“一制三法系四法国两国个并域”的业境下～中已业是一部分业止了死刑正在努力全面限制死刑的家。国从两响国国内岸四地互业影、多民族文化交融、业尽国交流促业的业业看～管中业的死刑改革之路会国困业重重～但我业业信～中业止死刑的前景是非常业业的。

　　注业:

　　[1]参研学业业秉志,《毛业业死刑思想究》～业《法家》2001 年第 4 期～第 1521— 业。　　[2]2005 年 3 月 14 日在十全人大三届国会会温宝国次业业行的业者招待上～家业理在回答德业者业于死刑业业业表示,中国将正着手业行司法制度的改革～包括死刑的核准业收回到最高人民法院。出于我业的情～我业不能业国国将来取消死刑～世界上一半以上的家也业都有死刑制度。但是～我业用制度保业死刑判决慎的重和公正。http,//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.业业日期,2009 年 3 月 21 日。

　　[3]《中业人民共和刑法》第国 6 条第 1 款业定,“凡在中业人民共和业国内域犯罪的～除法律有特业业定的以外～都适用本法。”

　　[4]业事大～业于本文主业和体另篇幅业以容业～容文探业。

　　[5]参启湾区状况业业大,《台地的司法及法律改革》～

http,//blog.ifeng.com/article/819158.Html。

　　[6]刘峡两研学金林,《海岸死刑制度之比业究》～业《法业业》1999 年第 6 期。　　[7]参网业新业 2008 年 3 月 28 日。2007 年 6 月 26 日～昆明市中业人民法院业业万业、业溪洲、王俊业、刘文嵩等四名台湾运决籍犯罪嫌疑人在大业非法走私、业业、业毒品海洛因案作出一业判。业案主犯业万业被判业死刑;业溪洲被判业死刑～业期年业行两;其余两从峡名犯被判业有期徒刑十五年。业案的成功业破～是海

两岸首次业展打业毒品走私犯罪业业性业作配合的成功范例。被告人业万业及其代理人业业～在本案中～适用法律业业是案件的业业所在。“在整个从国运湾没犯案业程中～毒品都是泰直接送到台～根本就有通业中大业的国内国内区境。”“案件中所指控的犯罪事业不在我业行刑法的业整范业之～因不同的域有不同的法律系。”业体湾国峡两万业的代理人业～台是中的一部分～但考业到目前的业业～本案可以依照海岸的一些成功业业业理～比如业来将另没触万业遣返回去。外～公业机业有业据业明业万业接和控制业任何毒品～庭业中四名被告人一致翻供～也业明业业机业业据不足;最后～作业此案的物业(毒品)～至今没有出业在法庭上～因此此案重要业据的形式和容内都不业充分。业业以上业法～公业机业却提出了不同的意业。其业业～台湾国争决是中的一部分～本案在适用法律方面完全不必要再业～至于一业判的定罪量刑～公业机业业业业法院业定事业清确确当楚～业据业充分～罪名业定及量刑准适。

　　[8]假定某外公国国民在中大业业施了依照大业刑法可能被判业死刑的犯罪后逃匿到香港或澳业～而业外国与恰香港或澳业业业有引渡业业～香港或澳业的业业就具有了“涉外性”。

　　[9]例如香港已业与国国澳大利业、加拿大、印度、印度尼西业、荷业、新西业、菲律业、新加坡、英和美业业了引渡业业。根据业些业业的业定～在香港～如果根据业求方的法律～被引渡者的罪行可能被会判业死刑～除非引渡方向被业求方提供不适用死刑的足业保业～或者保业即将使被判业死刑也不业行～否业被业求方拒业引渡。

　　[10]例如业中国广并决州业判业业即国两子强一案～香港汪子业先生业业～中港是用“一制”玩死“大富豪”～业参香港《信业》,1998 年 8 月 31 日汪子业先生的同名文章。然～业于此业当另做法的一业解业是～业了业业香港澳业回业之初的社业定～防止其成业各业罪犯特业是会内地犯罪分子的“避业港”～适当与内加强港澳地的司法合作～也是合乎情理的。

[11]参国内与几研业业强,《业于地香港相互移交犯罪嫌疑人的点思考》～业业业宗等主业《新刑法业究与适用》～人民法院出版社 2000 年版～第 811—818 业。

　　[12]参业 2008 年 6 月 3 日中新业。国网

　　[13]参从业业建平,《政策上控制死刑》～业《人民业察》2006 年第 17 期。

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[汇编]故意犯罪和过失犯罪的规定

故意犯罪和过失犯罪的规定

我国刑法将故意犯罪和过失犯罪规定为不同的犯罪形态分别对待。“刑法以处罚故意犯罪为原则～以处罚过失犯罪为例外。”

故意犯罪和过失犯罪其它方面的区分

1.刑法对故意犯罪和过失犯罪处罚的区别。正如前文所说～我国刑法以处罚故意犯罪为原则～以处罚过失犯罪为例外。我国刑法中大多数的罪名为故意犯罪～而过失犯罪只是刑法中的一小部分。例如危害国家安全罪中的所有罪名都是故意犯罪。刑法对故意犯罪处罚持严厉的态度～故意犯罪在量刑方面强调的一点是“造成严重后果”或“情节特别恶劣的”加重对犯罪的处罚。而过失犯罪只有在造成严重后果的情况下才会受到刑法的处罚。另外～刑法在对故意犯罪和过失犯罪“减轻、从轻或免除处罚”方面～对过失犯罪持相对较轻的态度。对故意犯罪要慎重的多。

2.刑法对累犯的规定。我国刑法规定:“故意犯罪～被判处有期徒刑以上刑法的罪犯～在处罚结束之后～再次犯应当判处有期徒刑以上故意犯罪的～为累犯”。对累犯要加重处罚～并且不使用刑法的减刑～假释等减轻处罚的规定。只有两次以上的故意犯罪才构成累犯。从另一方面说～过失犯罪不构成累犯。

3.过失犯罪强调的是一种针对责任的犯罪。既行为人本身具有一种避免危害结果发生的先行的责任。在危害结果发生时～行为人由于过于自信或疏忽大意～使不该发生的事件发生～由此造成对国家集体或是个人的财产～生命的损害。不处罚不足以警世后人～所以要加以惩戒。所以说过失犯罪是责任～主观过失和危害结果相统一的犯罪。而故意犯罪主观故意和犯罪行为相一致的犯罪。

故意犯罪

故意犯罪是指行为人在故意的心理状态下实施的犯罪～是犯罪构成要件中主观方面的一种心理状态。根据刑法规定～故意犯罪必须同时具备以下两个特征:

1.行为人对自己的行为会发生危害社会的结果～必须是明知的。这种明知既包括明知必然会发生危害社会的结果～也包括明知可能会发生危害社会的结果。

2.行为人必须是希望或者放任这种危害结果的发生。不论行为人明知的是危害结果必然发生～还是可能发生～只要希望或者放任这种危害结果的发生～就构成故意犯罪。希望危害结果发生和放任危害结果发生在程度上是有区别的～这种区别就是刑法上通常说的“直接故意”和“间接故意”。“直接故意”是指行为人明知自己的行为必然或者可能会发生危害社会的结果～而希望这种结果的发生。“间接故意”是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果～而采取漠不关心～听之任之的放任态度～结果发不发生～都不违背行为人的意志。我国刑法没有直接使用“直接故意”和“间接故意”的概念～但在对故意犯罪的规定中～对这两种心理差别是做出规定的。区别“直接故意”和“间接故意”对判断行为人的主观恶性大小～决定量刑～具有一定意义。

刑法上犯罪的故意是罪过形式之一～指故意犯罪的主观心理态度。《刑法》第十四条对“故意犯罪”的概念作了明确限定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果～并且希望或者放任这种结果发生～因而构成犯罪的～是故意犯罪。”其中就包括对“故意”一词的解释和限定～明知自己的行为会发生某种结果～并且希望或者放任这种结果的发生～即为故意。

犯罪故意包含两项内容或称两种因素:一是行为人明知自己的行为会危害社会的结果～这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素～亦即意识方面的因素;二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生～这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素～才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。

(一)对直接故意犯罪的理解

1. 直接故意

所谓直接故意～是指行为人明知自己的行为会危害社会的结果～并且希望这种结果发生的心里态度。直接故意有两个特征:一是明知自己的行为会发生危害社会的结果～即已经预见到自己的行为会给法律所保护的权益造成某种损害;二是希望这种结果发生～即行为人对危害结果的发生抱有积极追求的态度。

我国刑法上直接故意的认识因素～是指行为人对自己的危害行为“明知”～是人的主观态度对客观事物的反映～但这种“明知”中仍然包含必然和可能两种情况～所以直接故意又可以分为两种基本形式:一是明知自己的行为必然会发生危害社会的结果～并且希望这种结果的发生。二是明知自己的行为可能会发生危害社会的结果～并且希望这种结果的发生。

不论行为人的预见是属于必然还是属于可能～只要行为人对自己的行为结果抱着希望发生的态度～都属于直接故意。

2.直接故意犯罪的特征

在司法实践中～绝大多数犯罪都是故意犯罪～而在故意犯罪中有大多数都属于直接故意犯罪。由于行为人对危害结果的发生抱有希望的态度～因而在犯罪过程中总是通过自己的行为来促使犯罪结果的发生。直接故意犯罪最明显的特征有两点:

(1)行为人实施犯罪的目标是明确的～即行为人的活动目的都是为了使犯罪结果得以实现。

(2)在意志因素方面～行为人往往表现出顽强追求的态度～行为人在实施犯罪时即使遇到困难和阻力也会尽力想法去予以排除。

(二)对间接故意犯罪的理解

1.间接故意

所谓间接故意～是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果～并且放任这种结果发生的心里态度。间接故意也具有两个特征:一是明知自己的行为可能会发生危害社会的结果;二是对这种结果的发生持放任的态度。所谓放任～指行为人虽不希望～但又不设法阻止某种危害结果的发生～而是采取听之任之的态度。

与直接故意不同的是～直接故意的“明知”包括必然和可能～两种情况～因此直接故意可以分为明知自己的行为必然会发生危害社会的结果和明知自己的行为可能会发生危害社会的结果两种情况。而间接故意只能包括后一种情况～即明知自己的行为可能会发生危害社会的结果～不包括明知其必然而仍然为之。正如陈兴良教授指出的那样～“如果是明知必然～则无放任可言”。

2.间接故意犯罪表现形式

在司法实践中～间接故意犯罪中行为人放任某种危害结果的发生～主要表现为以下三种形式:

,1,行为人追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生。

,2,行为人追求一个非犯罪目的～但在行为过程中放任了某种危害结果的发生。

,3,在突发性犯罪中～行为人不计后果～放任严重危害后果的发生。具体表现为～行为人对自己的行为是否引起危害社会的结果及引起什么样的结果～主观上没有明确认识～同时～对客观上将可能发生的结果也抱无所谓的态度。这种不计后果的放任行为～以打架斗殴事件中多为发生。

过失犯罪

《刑法》第15条第一款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一规定明确的揭示过失犯罪的基本特征。从刑法的这一定义可以看出,构成我国刑法上的过失犯罪,行为人主观上应当具备注意能力和注意义务两个基本要素:这里的注意能力,是指行为人主观上具备对自己行为的社会危害后果的预见能力,是过失犯罪成立的主观要件之一。

刑法将过失犯罪明确的划分为两种类型,即疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪

(一)疏忽大意的过失的理解即认定

疏忽大意的过失～又称无认识的过失～是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果～因为疏忽大意而没有预见～以致发生危害结果的心理态度。疏忽大意的过失是由于行为人的潜意识所造成～其基本特征表现为认识责任与认识能力相分离。只有在具备认识责任～但却未达到认识能力时～才会出现疏忽大意的过失。通过对《刑法》第15条的分析～可以得出疏忽大意的过失具有如下几个特征:

1.应当预见。所谓应当预见～是指行为人在实施行为时有责任预见并且能够预见。应当预见包括预见的责任和预见的能力两层含义:

(1)行为人对危害的发生有预见的责任。遇见责任是指从法律的意义上说明行为人具有某项特定的义务前提～因此预见的责任也可以称之为预见的义务～是行为人应当预见的成立前提。认定行为人是否具有预见的责任～是根据法律的要求以及社会生活准则进行判断～也就是说～行为人在实施某一行为时～就已经肩负着对某一危害社会结果的预见义务。

(2)行为人对危害结果的发生具备预见的能力。所谓预见的能力～从刑法意义上讲～是指从行为人主观意义上提供认定预见成立的事实根据。预见的能力要求行为人的主观能动作用与客观认识对象相结合～客观对象能够为一般人所认识～而且行为人主观上也具备这样的认识能力～认识对象和认识能力才能达成一致～否则就会相分离。

2.没有预见。没有预见是疏忽大意过失存在的客观事实～危害结果的发生就是由于没有预见造成的。司法实践中～没有预见到危害结果发生常见的有两种情况:

,1,行为人不仅对自己所实施的行为可能会产生的危害结果没有预见～而且对行为本身也没有认识～即行为人无意识的违反了自己的职责。这种情况大多发生在不作为的场合。

,2,行为人有意识地违反自己的职责～并且认识到自己所实施的行为可能会产生其它结果～而没有意识到是否会产生危害社会的结果。

3.应当预见而没有预见的原因是由于行为人的疏忽大意造成的。行为人在应当预见的情况字下～之所以没有预见～是由于行为人的疏忽大意。

,二,过于自信过失的理解及认定

所谓过于自信的过失～是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果～但轻信能够避免～以致发生了某种危害结果的心理态度。应当避免而没有避免造成过于自信过失的刑事责任～主要是由以下几个方面构成:

1.行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果～这是过于自信过失成立的前提条件。行为人既然已经预见到自己行为的危害后果～就应当采取措施避免危害结果的发生～是一种义务。

2.行为人轻信所预见的结果能够避免。这是造成该类过失犯罪的心理原因～是过于自信过失的意志因素～也是过于自信过失的行为人承担刑事责任的本质条件。它充分说明行为人之所以要承担刑事责任～其原因就在于“行为人对刑法所保护的社会主义社会关系抱一种轻率的态度～对社会缺乏责任感和道德基础”～因此应当受到这种否定性评价和刑罚的制裁。

间接故意和过于自信过失的区分

,一,认识因素上的区分

在认识因素上～间接故意和过于自信过失的行为人虽然都是预见到行为发生危害结果的可能性～但他们对这种可能性是否会转化为现实～即对实际上发生危害结果的估计是不一样的。在间接故意的场合下～行为人对其行为可能发生的危害结果有比较清楚的认识～也就是说～“间接故意行为人对可能性转化为现实性～并未发生错误的认识和估计”。不是认为这种可能性不会转化为现实～而是对自己的行为发生危害社会的结果这一点有着明确的认识。行为人的主观认识和客观结果之间并未产生错误～主观客观是一致的。而过于自信的过失心里则不同～具有这种心里者虽然也预见到危害结果发生的可能性～对其行为可能发生的危害结果有一定的认识～但这种认识一般都是比较模糊的。行为人在主观上总认为～基于他的身体、能力、技术、经验和某些外部条件～在实施行为时～危害结果发生的可能性不会转化为现实性～即它对可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识。因此～即使发生了危害结果～但行为人的主观认识和危害结果发生的客观实际是不一致的。

,二,意志因素上的区分

在意志因素上～间接故意和过于自信过失虽然都不希望危害结果的发生～但认真进行分析考察～二者对危害结果的态度仍然是不同的。间接故意的行为人虽不希望结果发生～但也不反对不排斥危害结果的发生～而是听之任之～有意放任危害结果的发生。过于自信过失的行为人不仅不希望危害结果的发生～同时也不放任危害结果发生～而是希望危害结果不要发生希望避免危害结果发生。即认识上和主观心里上都是采取排斥～反对危害结果发生的态度。在过于自信的过失中～行为人在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下～仍然自信能够避免危害结果发生并且实施该种行为～他必然是凭借了一定的自己认为能够避免危害结果发生的因素。如本人的经验、知识、体力等因素或者其它客观条件～自然方面的有利因素等。

过失行为向故意犯罪的转化

在过失行为的发展过程中～由于行为人主观罪过的变化～过失行为有可能向故意犯罪转化。比如～交通肇事致人重伤～有条件救助而逃逸～导致被害人死亡的～其肇事行为属于过失行为～但整个行为的性质应当认定为,间接,故意杀人罪。同理～在失火后～有条件扑灭而放任不管～危害公共安全的～应当认定为放火罪。

认定过失行为向故意犯罪转化的理论依据是:发生在前的过失行为属于先行行为～由于该先行行为是行为人所实施的～因此行为人就有义务避免更严重的危害结果发生的义务;行为人在有条件履行该义务的条件下不履行～说明其主观上具有放任这种更严重的危害结果发生的故意～如果其放任的危害结果实际发生了～从主客观两方面结合起来判断～其行为完全符合故意犯罪的特征～因此。应当认定为间接故意犯罪。

正确认定过失行为向故意犯罪的转化～应当注意把握的根本依据是看在当时的情况下～是否存在或具备避免更严重结果发生的客观条件。如果在当时的情况下～根据过失行为发生

现场的环境、设备、距离医院的远近等因素综合判断～确实不具备避免严重危害结果发生的

条件的～应当认定为过失犯罪。

wxf[法律资料]遵循业务过失犯罪的特点和规律

遵循业务过失犯罪的特点和规律

关键词: 医疗事故罪/业务过失/刑罚/资格刑

内容提要: 医疗事故罪是1997年刑法增设的新罪，立法在罪责刑总体平衡的基础上为其配置了“三年以下有期徒刑和拘役”的法定刑。但经过十余年的实践，逐渐暴露出了其罪责刑不协调的弊端。本文从刑罚配置的原理出发，剖析现行医疗事故罪刑罚设置的缺陷，提出改进和完善的路径。

刑罚配置的原则是指立法机关进行立法活动必须遵循的准则。它反映了立法者选择刑罚种类和设定刑罚幅度的观念和理性认识。从一般立法原则与刑法立法实际相结合的角度看，刑罚配置应当坚持体现犯罪危害程度的原则、等级设置合理的原则、体现刑事政策的原则。

一、医疗事故罪刑罚配置的要求

(一)遵循过失犯罪刑事责任的要求

医疗事故罪作为过失犯罪，在具体配置刑罚时要实现以下要求:(1)过失犯罪刑事责任应当比故意犯罪轻。这在大陆法系国家已成通例。因为“与故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容和责任内容较轻”。 [1] 过失犯罪作为被追究刑事责任，是主观主义时代的产物。在某些情况下，过失犯罪的社会危害性并不比故意犯罪小。但在主客观相统一的中国刑法理论上，应当承认，过失犯罪的人身危险性比故意犯罪要小。医疗事故罪作为过失犯罪的一种，在刑罚的设定上，应该设定比故意犯罪(如故意伤害罪、故意杀人罪)的刑罚要轻。(2)过失犯罪的刑事责任应当针对过失的形态有所区分。过失犯罪作为在犯罪归责的层面上考虑，应当根据刑法责难的重点不同而有所区别。在一般过失犯罪的场合，刑法尽管也责难行为人的主观，但重点在于责难其所造成的客观后果。这也就是为什么过失犯罪以结果定罪的原因。而在业务过失中，除了责难行为人的客观外，重点在于责

难其主观的渎职性。(3)强化防范过失犯罪的特殊刑种。过失犯罪由于其在犯罪发生机制上是由规章的规定性被违背而被确定的，因此需要对防止继续违章作出规定。这方面，资格刑的选择是必需的。

(二)遵循业务过失犯罪的特点和规律

业务过失犯罪属于广义职务犯罪的一种，它具有以下特点:(1)犯罪主体是从事业务活动的人，他们负有业务上要求的比普通人更高的特殊注意义务。当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，其“对结果持不注意或不充分注意的心态”， [2] 就应当承担与这种较高的注意义务相适应的较大的刑事责任;(2)业务过失的行为人作为具有专业技能和特种技术的人，他们对危害结果的发生具有超过一般人的预见能力和避免能力，但由于行为人严重不负责任违反规章制度最终还是造成了危害结果的发生，其主观的可责性显然要比普通过失犯罪大;(3)业务过失常常发生在生产、作业等过程中，通常意义上其实际的危害结果也较普通过失严重，往往包括人员的伤亡、财产的巨大损失和公共安全的严重破坏，且涉及面广、影响恶劣; [3] (4)在现实生活中，业务过失犯罪的发案率也比普通过失犯罪要高。“各国的统计资料表明，普通过失在过失犯罪总数中的比重有逐渐缩小的趋势。而业务过失则呈现出继续增长，并在数量上超过普通过失的势头”。 [4] 可见从遏制犯罪的角度，也应加强对业务过失犯罪的打击力度，在法定最高刑的配置上至少不能低于普通过失犯罪。

(三)遵循法条竞合的基本原则

法条竞合是指“一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况”。 [5] 这与大陆法系国家刑法理论的观点是基本一致的。如日本学者认为，“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适

用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用的情况。” [6] 所不同的是，在我国刑法中，法条竞合没有被作为一罪的类型，而在大陆法系刑法理论上被作为是一罪的类型，被归入“本来的一罪”中。 [7]

医疗事故罪作为独立于一般过失(致人死伤)的犯罪，其与过失致人重伤、过失致人死亡等犯罪存在着某种关联。这种关联性在日本刑法理论上分为特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系四种，在德国刑法中分为特别关系、补充关系、吸收关系三种。 [7](P767) 法条竞合是对特别关系的处置方式，就是对多个构成要件处于一般与特别的逻辑关系中，特别法视角中的构成要件被一般

特别法优于一般法的原则”。这种特别关系存法视角中的构成要件包含了。在处罚适用上，采用“

在于普通法律和特别法律之间，也存在于同一法律中的普通条文与特别条文之间。医疗事故罪当与一般的责任事故相竞合，或者与过失致人重伤、过失致人死亡相竞合时，就属于这后一种情况。

二、医疗事故罪刑罚配置的缺陷

我国《刑法》第335条规定，“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。解读本条可知，医疗事故罪的主体是医务人员，客观上具有严重不负责任，并造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为，主观方面是过失，侵犯的是患者的人身权利。

这一规定具有两个特点:

第一，它与概括性的事故犯罪不同。我国1979年和1997年刑法都规定了概括的重大责任事故罪。《刑法修正案(六)》将其分解为“生产、作业重大事故罪”和“强令违章冒险作业罪”。即“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年

以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”这里将强令他人违章冒险的情形从一般责任事故中独立出来，规定了最高为15年的法定刑。

第二，它与普通过失犯罪的过失致人重伤、过失致人死亡等罪不同。我国《刑法》第235条规定，“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”第233条规定，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期

这里的“另有规定”，就是包括“医疗事故罪”这样的罪名。徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

但比较而言，医疗事故的法定最高刑与一般过失致人重伤罪相同，比一般过失致人死亡罪轻，并没有体现出它作为特别规定的要求。

从前述对医疗事故罪刑罚配置现状的分析可看出，其存在如下缺陷:

1.刑罚设置单调，只安排了两个刑种

刑种是指刑法所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类。在我国现行刑罚体系中，主刑有五种，即有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有三种，即罚金、剥夺政治权利、没收财产。而刑法规定可以适用于医疗事故罪的只有有期徒刑和拘役两种。

而根据2002年9月1日起施行的国务院《医疗事故处理条例》将医疗事故界定为:医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。并把医疗事故划分为四级十二等。根据通说，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”应理解为一级、二级、三级甲等医疗事故及导致3人以上人身伤害后果的

情形。这说明医疗事故罪的危害程度是不同的，有必要针对不同后果设置不同刑罚种类。现行规定只设两个刑种，远不能适应医疗事故责任程度多样性的需要，不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。“同时，对医疗事故犯罪仅仅配置自由刑种，可能并不是一种令人十分满意的方案”。 [8]

2.刑罚相对较轻，破坏了刑法条文的内在和谐

第一，医疗事故罪与其他事故犯罪相比，责难因素增加了，量刑幅度反而小了。如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、重大环境污染事故罪等。这些罪在客观方面均表现为违反规章制度，与医疗事故罪并无二致。但在法定刑的配置上却存在着很大的差别。医疗事故罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而其他责任事任事故罪的法定刑最高为7年、10年、15年的有期徒刑。这使得医疗事故罪最严重的情形也只能在3年以下选择刑期，可选的幅度太小。产生这一差异的原因据说在于立法者充分考虑了医疗行为的特殊性。这种特殊性包括有:医疗活动是由负有特定义务的从事特殊行业的医务人员构成;医疗活动的诊治对象为活的肌体、活的人;医学事业的高科技含量与医疗活动的高风险性;医学未被认知领域的宽度与深度。笔者认为，医疗事故罪是责任事故而不是技术事故，在犯罪构成的要素上已经排除了技术上探索和医疗风险的因素。刑法只惩罚没有严格按医疗规章制度、诊疗护理操作规程行事，对自己的本职工作极不负责任造成严重后果的医务人员。因此，对那些情节非常的恶劣或后果非常严重的案件，最高刑仅为3年有期徒刑，确实有失公平。

第二，不符合国际上所采用的业务过失犯罪从重处罚的原则。对业务过失犯罪，国外立法尽管在罪名独立性的设置上有所不同，有的国家没有将业务过失致伤的行为规定为独立的犯罪，如德国、巴西;有的国家把业务过失独立于一般过失，规定业务过失罪。但无论是独立规定还是概括规定，都采用了较一般过失(或者基本罪)为重的刑罚。如巴西《刑法》第121条第3项规定的一般过失杀

人罪，处1年至3年拘役，同条第4项规定过失杀人的情况下，如果是由于违反职业、手艺或工程的技术操作规程，刑罚加重三分之一。而日本《刑法》第211条规定，“懈怠业务上必要注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役或者监禁或者50万元以下罚金。”其立法理由“应当认为，刑法典关于业务上过失的规定，是鉴于业务者违反注意义务的程度，在违法性与责任两方面，都比通常人违反注意义务的程度严重，而设立的加重处罚的类型”。 [9] 在中国刑法立法将过失犯罪可分为普通过失犯罪和业务过失犯罪的规定后，医疗事故罪属于业务过失犯罪当中一个独立罪名，当属无疑;然而其法定刑的设置却与国际社会的经验立法相背离。

第三，医疗事故罪作为特别法条规定的犯罪，其法定刑最高刑比一般过失犯罪轻，违背了法条竞合的基本要求。刑法理论的一般原理告诉我们，当立法在基本犯罪的基础上有特别规定的时候，特别法的规定往往是基本刑的规定不足以达到惩罚目的才作出的。因为，基本刑往往有最低的下线的，实际适用中足以满足从宽处罚的要求，没有必要设立特别的事故犯罪，之所以要设立特别的事故犯罪，就是为了提高法定刑。因此，当医疗事故罪从一般的事故犯罪和一般的过失犯罪中独立出来后，没有在法定性的设置上体现重处罚是不科学的。

三、完善医疗事故罪刑罚配置的路径选择

针对医疗事故刑罚配置存在的缺陷，要解决这方面的问题，应从下面几个方面着手。

(一)增加刑种，即增设“罚金刑”

罚金刑是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是财产刑中适用较广的一种。我国古代罚金刑首见于周朝《吕刑》。 [10] 源远流长。而现代罚金刑作为自由刑的替代措施，不仅在于不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不受关押，从而避免了因入狱而造成的交叉感染，也在

于罚金刑的适用可以剥夺他们继续从事犯罪的资本，有利于防止他们重新犯罪，还在于罚金刑的执行不仅不需要国家支出费用，而且可以增加国家收入。正因为如此，罚金刑在世界各国得到广泛重视。对于过失犯罪来说，该刑种更是一种广为使用的刑罚方法，不少国家的刑法对过失犯罪大多规定了单处或并科罚金。如现行日本刑法总计7种过失犯罪，每一种都在其法定刑中单独或于自由刑后规定了罚金刑;又如《联邦德国刑法典》在其所规定的20种过失犯罪中，也在每一种过失犯罪的法定刑中规定可以并科或单处罚金。而我国现行刑法对罚金刑的应用还比较欠缺。虽然我国刑法努力适应这一趋势，把1979年刑法中的20个罚金刑条文增加到1997年刑法的147个条文。然而在过失犯罪中所占的比率仍然很小，只有刑法第137条的“工程重大安全事故罪”规定有罚金刑。这种状况需要改变。

就医疗事故罪来说，之所以要规定罚金刑，是由医疗事故罪自身的特点决定的。众所周知，在一般的情况下，医疗事故罪是由责任人承担刑事责任，由医疗单位承担赔偿责任。这在任何情况下缺少了对医疗事故罪责任经济制裁的可能性。在现实医疗活动中，由于受市场化风气的影响，有些医生也把手中的技术市场化，“不给红包不动手术”的怪现象时有出现;危重病人因少带钱或未带钱被拒之门外的事情并不少见;个别医生由于没有得到患者的好处费而消极怠工，敷衍了事酿成事故也有发生。所以，从某种程度上讲，医疗事故罪的发生动因已经明显带有贪利的性质，对责任人员处以罚金刑是十分必要的。

同时，在医疗事故罪中规定罚金刑也是可行的。目前我国刑法分则已经建立起了以单科罚金制、选科罚金制和并科罚金制为内容的具体的罚金刑制度。根据行业特点，对医疗事故罪采用选科罚金制是可行的，以充分发挥罚金刑惩治和预防犯罪的功效，也便于司法实践根据实际情况选择使用。至于罚金数额的确定方法，国际上有限额罚金刑、倍比罚金制、无限额罚金制、日数罚金制等形式，但我国现行刑法采用的主要是限额罚金制和倍比罚金制。结合医疗事故罪的特点，我们认为医疗事

故罪的罚金制以采用无限额罚金制为宜，这与医疗事故罪本身没有一定的犯罪所得数额，不宜适用以犯罪数额为基数的倍比罚金制有关。同时，可与刑法第137条“工程重大安全事故罪”的罚金刑的规定协调。

(二)提高法定最高刑

对于需要不需要提高医疗事故罪的有期徒刑上限，主要在于对医疗事故罪危害程度的认识。这在立法上和理论上都有争议。在立法过程中曾经有两种意见:一是认为医生行业的风险大，而我国的医疗水平比较低，故应低于或等同于一般的过失犯罪的处罚。另一种观点认为，医疗事故罪是业务过失犯罪，对其的处罚应当重于一般过失犯罪。最后立法采纳了前者。但结合十年的司法实践和刑法理论的要求，笔者主张提高医疗事故罪的法定刑，以拓宽量刑幅度。理由是:

1.这是医疗行业的特点所决定的。如前所述，无论医务人员造成多么严重的责任后果，如果只有在三年以下有期徒刑的量刑幅度，不能完全适应实际案发的情形。适当提高医疗事故罪的法定刑，符合我国刑法立法中刑罚的科学性。医疗事故罪的主体是特殊主体，特殊的职业要求他们对患者的生命和健康十分关注，不允许有漠视安全的过失。有学者认为，由于医疗行业特殊性、复杂性、风险性等因素，量刑幅度不宜过高。 [11] 这种观点值得商榷。因为类似高风险职业很多，并不只有医疗行业，法律并不因此降低其它风险职业犯罪的刑罚。再说，作为一种业务上的过失犯罪，立法时，已经充分考虑到了医疗行业的高风险性，从而将医疗并发症、医疗意外、医疗技术事故、医疗抢救行为等区分开来，而仅仅追究严重不负责任，严重违反注意义务而造成严重后果的医疗事故的刑事责任。因此，提高法定刑幅度是必需的，它是保护患者合法权益，加强医务人员职业责任感的需要。

2.这也是刑罚体系协调所要求的。医疗事故罪是一种特殊的事故犯罪。也就是说，撇开医疗这一业务领域的属性，它应当属于一般的责任事故犯罪，可以被归入“生产、作业重大事故罪”。而如前所述，刑法对“生产、作业重大事故罪”规定的法定刑是“处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这表明在医疗事故如果作为一般事故犯罪对待，它的最高法定刑也可以达到7年。而医疗事故作为特殊的过失责任犯罪，立法应当在7年以上来选择特别事故犯罪的法定刑。根据中国立法的状况，笔者认为将医疗事故犯罪设立两个档次的法定刑是必要的，即“医务人员由于严重不负责任，严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成就诊人死亡或者有其他特别恶劣情节的处三年以上十年以下有期徒刑”，使其最高刑高于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，符合特别法规定的要求。

(三)修改资格刑，增设剥夺行医资格

资格刑是指除了剥夺犯罪人享有担任公职或作为公职候选人的资格，以及犯罪人在公法上所享有的其他某种权利，还包括剥夺犯罪人在私法上的某些权利以及从事某种职为与活动的权利。资格刑依其期限分为无期资格与有期资格。对此，各国刑法规定不一，如意大意既规定了无期资格刑又规定了有期期资格刑;德国刑法只规定有期资格刑。 [12] 资格刑的内容主要有剥夺公权、剥夺亲权、剥夺从事一定活动的权利、剥夺从事一定的职业或营业的权利。剥夺从事一定的职业或营业的权利权利，具有剥夺或限制犯罪人再犯能力的独特功能，特别是对从事特种职业者，如医师、律师、司机等在职业上之犯罪剥夺继续其职业之资格，可以避免职业上再犯同类之犯罪”。 [13]

我国刑法立法中对资格刑的设置也曾经有所考虑。在1950年11月28日《法制委员会关于剥夺政治权利问题的解答》中曾提到:“至若特种职业权及特种营业权系属私权性质，不在政治权利范围之内，也可以另行予以剥夺业务权的处罚。”“剥夺政治权利和剥夺业务均可作为主刑独立适

用，也可作为附加刑适用(即并科)”。 [14] 1979年刑法在立法过程中就曾将“禁止从事一定业务”作为刑罚种类写入并多次出现在刑法修改稿中。如，1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组的《中华人民共和国刑法(总则修改稿)》就在第四章“刑罚”中专门用一节规定“剥夺从事特定职业资格”，其中第55条规定:“对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重，并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格。”1996年6月24日的修改稿中也有这样的内容。 [14](P320) 但是最终出台的刑法修正案却没有关于剥夺从事特定职业资格的规定，这不能不说是一种遗憾。

笔者认为，对医疗事故罪增设“资格刑”是十分必要的。从实践层面看，资格刑的缺陷在于其“缺乏足够的威慑力”， [15] 因此，需要在立法上作出修正，一是在刑法总则的附加刑中明文规定“资格刑”，并把“剥夺政治权利”纳入其中，增强其应用的广泛性;二是采取对特定资格内容的分立制，即根据犯罪人的实际情况，剥夺资格的某一项或者某几项，使其具有一定的开放性和针对性，以更好地起到警告和预防作用，最终从根本上杜绝医疗事故的发生，保障人权。

综上所述，从现行刑法规定和刑法修正的价值追求看，为了实现刑罚功能，保持刑法立法规范的协调平衡，应将《刑法》第335条修改为“医务人员在医疗活动中，由于严重不负责任，造成严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金或者单处罚金，可并处剥夺行医资格;造成就诊人死亡或其他特别严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金和剥夺行医资格”。

注释:

【参考文献】

[1] [德]汉斯?海因里希?耶赛克，托马斯?魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社，2001.676.

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[13] 张甘妹.刑事政策[M].台北:台湾三民书局，1980.350.

[14] 吴平.资格刑研究[M].北京:中国政法大学出版社，2000.318.

[15] 张爱艳，张联巍.医疗事故罪的量刑研究[J].法学论坛，2004,(1):65.

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浅析共同过失犯罪的成立和刑事责任的承担

摘要：共同过失犯罪是指在具有共同注意义务的场合，二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务，共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。本文在辨析了关于共同过失犯罪成立的必要性的基础上，结合司法实践，进一步分析了共同过失犯罪的存在条件和范围，并对共同过失犯罪的刑事责任承担问题提出了相应的见解。

关键词：共同过失犯罪；必要性；成立范围；刑事责任

一、共同过失犯罪成立的必要性辨析

根据我国刑法第25条第2款规定：”二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”该法条已经明确提出了共同过失犯罪不作为共同犯罪处理。因此,在现有的立法状况下，在共同犯罪的罪过形式问题中再提出共同过失这个论题就似乎显得有些多余。但是由于人们对犯罪的理解和看法的不同决定了对犯罪的形式有不同的理解，因此，本部分将对共同过失犯罪成立的必要性进行一定的辨析。

1、共同过失犯罪成立的理论之争

共同过失犯罪是指在具有共同注意义务的场合，二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务，共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。对于其是否成立，理论界主要有以下几个学说：

（1）肯定说

肯定说认为某种犯罪的成立，只要有数人的共同行为，即使主观

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