正当防卫的案例分析

????〔案情简介〕

???? 李某在某市场以卖水果为生。2007年1月15日，李某守在水果摊前卖水果。王某要买水果，于是过来询问价格，感觉价格合适并买了5斤水果。傍晚王某来到李某的摊位前，说是因为水果不好吃想退掉已买的水果，李某不同意。于是王某拿起水果扔向李某，李某随即躲闪没有打到李某。王某因为水果没有打到李某，更加愤怒，于是上去朝李某的脸部打了两拳，因李某长得瘦小，王某长得高大，不敢还手，还是躲闪。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用脚猛踢。李某想跑，王某拽住他继续殴打。李某情急之下拿起随身携带的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。李某拨打了110与120，王某经鉴定构成重伤。区检察院以故意伤害罪向人民法院提起公诉。被害人王某也向法院提起刑事附带民事诉讼，要求李某赔偿医疗费等经济损失。区法院经过合并审理后认为，李某构成故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。赔偿附带民事诉讼原告人王某经济损失6000元。被告人李某不服，以其行为属于正当防卫为由提起上诉。二审法院经过审理后认为，原审判决认定李某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。认为上诉人在遭到王某的不法侵害时，一度采取了克制与躲避的态度。后为避免自己的人身免受正在进行的不法侵害，被迫用随身携带的水果刀将王某刺伤。李某将王某刺伤后没有继续刺伤王某，而是拨打了110与120。其行为属于正当防卫，其防卫程度与不法侵害的性质与程度相适应，没有超过必要的限度，不负刑事责任。

????据此，二审法院作出刑事判决：撤销一审判决，宣告李某无罪。

????〔分析〕

????一．刑法关于正当防卫的规定及其意义《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”?从正当防卫行为的概念来看，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。正当防卫行为是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。?? 正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的本质是制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利。?? 刑法之所以规定正当防卫不负刑事责任，其在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子。正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

????二．《侵权责任法》关于正当防卫的规定《侵权责任法》第30条：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”该条是关于正当防卫免责条款的规定。

????在民事案件中，成立正当防卫必须具备以下几个条件：1．起因条件：须存在现实的不法侵害行为；2．不法侵害行为正在进行；3.?? 防卫行为必须是针对不法侵害者本人；4。为了维护公共利益或者其他合法权益；5防卫程度没有超过必要的限度。由于正当防卫是一种合法的行为，是法律赋予公民的自卫权。所以正当防卫虽然可能给不法侵害人造成了人身或财产上的损失，但因行为具有正当性，无需承担刑事与民事上的责任。

????综合本案来看，李某的行为很显然是正当防卫，且没有超过必要的限度，无需承担刑事与民事上的责任。

????2010-12-23

关于正当防卫的几个案例

作者：刑法中国

案例1、赖某，男，25岁。某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。

[问题]对赖某的行为应如何认定？并请说明理由。

分析：赖某的行为构成犯罪，应当以故意伤害罪论处。理由是：

（1）赖某打击便衣警察的行为属于假想防卫，应当负刑事责任。

（2）赖某对便衣警察的伤害行为是故意的。在本案中，赖某对便衣警察是否为侵害人的同伙在认识上有过失，但对便衣警察的伤害行为却是故意的，而不是过失。

（3）赖某没有认识到便衣警察的身份，主观上没有妨害警察执行公务的故意，不能以妨害公务罪定罪处罚。

案例2、一天晚上，田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表。田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒。向黄某挥去，黄某应声倒下。田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。

[问题]田华的行为是正当防卫还是防卫过当？为什么？

分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。

案例3、王某，女。24岁。张某、女，44岁。被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。一天深夜，王兆宽对女儿王某强奸2次。王某被强奸后服药自杀，经抢救未死。其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。早晨4时许，王兆宽又钻入女儿王某被窝，王某奋力反抗。王兆宽说：“今天不把你祸害了，我都是你养的。”王某大声呼救。张某被惊醒后，气愤地打了王兆宽嘴巴。接着张某按住王兆宽，女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，并让其母取来绳子，用绳子将王兆宽勒死。6时许，母女二人投案自首。

[问题]对王某、张某应如何定罪处罚？说明理由。

分析：

（1）对王某、张某应以故意杀人罪定罪。理由是：王兆宽在对其女儿实施强奸时，王某、

张某将王兆宽予以捆绑，属于对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。但是，在将王兆宽已被制服失去侵害能力的情况下，王兆宽所实施的不法侵害也随之结束，王某、张某又对其实施的打击行为，已失去了正当防卫的前提条件，属于事后防卫，应当依法负刑事责任。

（2）王某、张某的行为属于激愤杀人，情节较轻，应当从宽处罚。同时，二人有自首情节，应当适用犯罪较轻犯罪后自首的，可以免除处罚的规定量刑。

案例4、孙明亮，男，19岁。某晚孙明亮和蒋小平去看电影。见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。发现孙明亮、蒋小平，郭鹏祥猛击蒋小平数拳。蒋小平和孙明亮退到垃圾堆上。郭鹏祥继续扑打，孙明亮掏出随身携带弹簧刀照郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即倒地；孙明亮又持刀空中乱划了几下，便与蒋小平乘机脱身。郭鹏祥失血过多，送往医院途中死亡。

[问题]孙明亮的行为是否属于正当防卫？应否负刑事责任？

分析：孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应当依法负刑事责任。理由是：

（1）孙明亮具备正当防卫的条件。郭鹏祥等人拉扯纠缠少女被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害，孙明亮等人有权进行正当防卫。

（2）孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害、属于防卫过当。郭鹏样等人虽然实施了不法侵害，但强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。

（3）本案不适用刑法规定的对于正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为。造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任的规定。因为郭鹏样的侵害行为没有达到严重危及人身安全的程度，仍属于比较轻微的不法侵害行为。

（4）根据我国刑法的规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。

案例5、被告人由某，女，29岁，农民。1998年3月15日，村民承某见由某的丈夫外出打工，当晚窜入由家，欲行强暴，由某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往承某身上猛刺。承某胸部、腹部多处被刺当场死亡。

问：由某的行为是否是防卫过当？

分析：本案中，被告人由某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将承某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。

考察法条：《中华人民共和国刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

总结：防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。

第一、防卫过当在客观上有危害性、在主观上有罪过。从总体上说是一种非法侵害行为，这是区别于正当防卫的本质特征也是刑法规定防卫过当负刑事责任的根据。

第二、防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们的密切联系之所在。成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下进行的。只有正当行为明显超过必要限度造成重大损害的，才使防卫由正当变为过当，由合法变为非法。基于防卫过当的特殊性，刑法明文规定对于防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。

此外，鉴于严重危及人身安全的暴力性犯罪的严重社会危害性以及其对被害人的潜在性严重的危害后果，刑法规定了无过当防卫权，即对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。当然，无过当防卫权的行使，有严格的法律限制的。

正当防卫

来源：作者：

[案情]

被告人:彭某,男,25岁,工人。

1992年7月24日晚8:30,彭某在某市解放路其家附近,遇见两男青年正在侮辱其女朋友毛某,便上前指责,遭到一名男青年殴打,被迫还手,在对打时,穿着便衣的民警朱某路过,未表明其公安人员身份,即抓住彭某的左肩,彭某误认为是对方的同伙帮凶,便拔出牛角刀对朱的左眼戳了一刀逃跑,因朱某叫喊,彭某被群众抓住,现拘留。经治疗朱某左眼已经全瞎,经法医鉴定,属于法定重伤的一种。

[问题]

正当防卫的成立要件是什么?

[判决]

法院判决认为,彭某的行为属于假想防卫,防卫过当,应定过失重伤罪。

[法理分析]

根据《刑法》第20条规定,正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者采取的制止其不法侵害的行为。正当防卫必须具备的要件为:其一,必须有危害社会的不法侵害行为的发生。其二,不法侵害正在进行。其三,防卫行为必须是使合法权益免受不法侵害。其四,防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。其五,正当防卫除对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪外,不能明显超过必要限度造成重大的损害。只有符合上述条件时,才能成立正当防卫。

根据正当防卫的基本特征分析此案,我们认为,彭某的行为确是假想防卫的行为,但是其行为主观上没有罪过,危害结果是由于不能预见的原因引起的,是意外事件。行为人不负刑事责任,其原因为:首先,彭某的假想防卫具有必然性,因为当民警朱某在没有表明自己身份的情况下,抓住彭某的左肩,在双方搏斗的情况下,尤其是在对方人多的情况下,要求彭某判明来者是民警是不可能的,是属于“对不法侵害人的认识错误导致防卫第三者”,因此,彭某的行为属于假想防卫。其次,彭某的行为是意外事件而引起的假想防卫,对其造成损害的后果不负法律责任。因此,彭某在当时情况下对不法侵害人的认识错误导致防卫第三者,并不能否定其防卫的假想性,但是,在当时的情况下,不能要求其预见其行为结果的发生。为此,根据《刑法》第16条之规定,应认为是意外事件。

伤害他人逃走途中遭到报复进行反击仍属正当防卫

来源：作者：

2001年10月6日上午，薛某与游某因小事发生纠纷，后相互殴打，薛某个子高大，游某个子矮小。当游某吃了亏以后，乘薛某不注意，拾起一块砖头砸向薛某，造成薛某头破血流。游某乘机向市场内跑去，随同薛某一同出来的几个同伙见薛某被人砸破头，遂在薛某弟弟的带领下，手持砍刀、匕首、木棍来到市场内分头寻找。王某和叶某在市场卖肉的地方找到了游某。他们二话没说用砍刀和木棍朝游某身上乱砍乱打。顿时，游某浑身是血，游某拿起卖猪肉的屠刀向持砍刀再一次向自己砍来的王某砍去，王某当即倒地身亡。叶某见状，丢掉木棍向市场外跑去，游某没有去追，而是到附近的公安派出所投案自首。

对游某用砖头砸伤薛某头部的行为，因薛某的伤情为轻微伤，按民事纠纷和违反社会治安管理处理没有争议。但对游某伤害他人后又致人死亡是故意杀人还是正当防卫产生两种意见。

第一种意见认为：伤害他人之后已失去正当防卫的权利。游某砍死王某的行为构成故意杀人罪。其理由：游某与薛某一伙发生纠纷，发展成打架，最后造成王某当场被砍死，表明双方都存在互为不法侵害之故意和行为，因此，游某的行为不能视为正当防卫。

第二种意见认为：伤害他人之后，只要条件符合，并没有失去正当防卫的权利。游某砍死王某的行为是正当防卫。其理由是：游某在与薛某相互斗殴中，用砖头砸破薛某的头，造成薛某轻微伤后，马上逃跑，在客观上停止了伤害他人身体健康的行为。薛某之弟带一伙人手持砍刀、匕首、木棍等凶器去追打游某，是一种正在发生的对游某的不法侵害，游某有权利自卫，可以使用暴力制止正在对其行凶的行为人，其行为应当是正当防卫。

笔者同意第二种意见。伤害他人后，只要条件符合，并没有失去正当防卫的权利。

《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

本案中，尽管游某实施的两次伤害行为相隔时间不长，并有因果关系，但是后面的行为不属于连续犯罪，游某逃跑，是在故意伤害薛某之后离开现场，主观上没有再犯罪的故意，也没有再实施对他人的不法伤害。然而，薛某之弟一伙人手持凶器追打游某，在肉摊前，王某手持砍刀、叶某手持木棍对游某施暴，即是正在发生的不法侵害，而且人数和力量比较悬殊，游某作为一个公民，有权利采取积极防卫措施，在他遭到不法侵害的紧迫状态下，应当有权对行凶者采取必要的措施解救自己。这种解救自己的措施行为是正当防卫行为，而不再具有故意，也不是犯罪。

正当防卫≠不负刑事责任

来源：作者：

案件：

青天白日不法者公然向他人索要钱财，为保护自己的合法财产免受侵害，受害者举刀相向，结果将不法侵害者伤害致死。此举虽为正当防卫，可伤人者最终还是受到了法律的制裁。 2005年9月20日18时左右，葫芦岛市连山区沙河营乡村民田某的父亲在自家准备开业的超市里忙着装修。这时该乡另外一村村民张某带着一陌生男子来到该超市。声称自己正因寻衅滋事被通缉，让田父给其拿1000元2000元的。当时田父表示自家超市正在装修，口袋里没那么多钱，张某便想用啤酒瓶子打田父，但被人拦住了。这时田某赶到了超市，田家父子一商量便以息事宁人的态度给他们拿了500多块钱。二人嫌少举手便打砸店内物品，为此，张某与田某厮打到了一起，因张某手中有斧子，田某便也从货架上拿起一把西瓜刀，照着张某就刺了过去，结果张某被当场刺死倒在了地上，另外一人见状连忙逃跑。

田某当日就到公安机关自首。法院以故意伤害罪判处田某有期徒刑三年，缓刑五年。说法：

正当防卫不是可以免受刑事处罚的吗？为什么田某还为自己的行为付出了代价呢？我国《刑法》第二十条规定，正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者采取的制止其不法侵害的行为。但

正当防卫必须具备的要件为：其一，必须有危害社会的不法侵害行为的发生；其二，不法侵害正在进行；其三，防卫行为必须是使合法权益免受不法侵害；其四，防卫行为必须针对不法侵害者本人实施；其五，正当防卫除对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪外，不能明显超过必要限度造成重大损害。只有符合上述条件时，才能构成正当防卫。此案中，田某作为一个成年人完全可以预计到自己的刀砍下去，可能造成的后果还予以实施，其行为明确超过正当防卫的必要限度，因此属防卫过当，根据《刑法》第二十条第三款之规定，必须负刑事责任，但可从轻或减轻处罚。

A某正当防卫无罪辩护

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案情简介：2000年10月5日上午7时许，某厂职工B某无“岗位证”进入厂大门后，不听门卫人员劝阻闯入车间，厂保卫科科长A某接门卫报告后带保安人员C某、D某到车间要B某到保卫科去。B某不去，与C某、D某拉扯时拿起工作台上的铁块欲砸C某。A某见状，即将B某持铁块的左手臂扭住制止时，导致其左臂骨折，经法医鉴定为重伤，7级伤残。

公诉机关认为：被告人A某为制止他人的不法侵害行为，造成了重大损害结果，致人重伤，属防卫过当行为，其行为应按《刑法》第234条第2款即故意伤害罪处罚。

本辩护人认为：A某在履行职务时，为了制止B某不法侵害他人身体健康的行为，而采取的正当防卫行为，无论从B某不法侵害的手段、强度以及防卫的权益的性质和结果，并没有超过防卫限度，不构成犯罪。依照《刑法》第20条第3款的规定，被告人A某的行为不属于防卫过当，应依法不负刑事责任。

法院认定：被告人A某是在执行职务中，针对不法侵害人实施行为时，为保卫人员C某的人身权利免受正在进行的不法侵害，而对正在实施不法侵害人采取的行为是适时的，必要的防卫行为。从客观上看，被告人A某的行为造成B某左肱骨骨折的事实。从主观上看，被告人A某并没有伤害B某的故意，在B某抓起铁块举起正要砸保卫人员C某头部时，被告人A某赶上前抓住B某的左手一扭，制止了侵害行为，没有再扭打。从被告人A某实施防卫行为的时间上看是适时的。从防卫的手段和强度上看，并没有超过必要限度。被告人A某的行为不构成犯罪。属正当防卫的行为，不负刑事责任。

2002年10月25日，一审法院作出判决：对被告人A某宣告无罪。该判决已生效。

杨某的行为是否属正当防卫

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一、案情介绍

某汽修厂修理工陈某向在校生杨某（16岁）索要钱财遭拒绝，遂纠集在校生李某、朱某合谋殴打杨某。当晚8时许，陈某手持木棍再次向杨某索要钱财，被杨拒绝。陈某即用木棍击打杨某，并将木棍打折。随后，李某、朱某分别用书包、拳头等对杨某进行殴打。杨某见对方人多势众，就掏出随身携带的一把长约30cm的刀子，吓唬说：“你们敢再打！”陈某立即高喊：“快找砖头、木棍去。”当李某弯腰捡拾地上的砖头时，杨某赶上前去，对李某的后背刺了一刀，李随即倒地不起。陈某、朱某等人连忙放下手中的凶器，将李某送至医院。后经法医鉴定李某构成重伤。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某在见到杨某的刀子后已离开杨某，虽然李某去寻找凶器是为了对杨某继续实施不法侵害，但砖头还尚未捡起来，而且当时是背对着杨某，此时杨某用刀子扎李某后背一刀，造成重伤的严重后果，明显超过必要限度，属于防卫过当，应按故意伤害罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，李某等三人向杨某索要钱财不成，继而暴力殴打，在杨某拿出刀子自卫后又去寻找凶器，其目的是为了进一步加害杨某，是其不法侵害行为的继续，故杨某的行为适时、适当，属于正当防卫。

三、本人观点

笔者同意第二种意见。主要理由是：

第一，杨某面对的是正在进行的不法侵害。本案中，李某等三人在对杨某殴打后又去寻找凶器，目的是对杨某继续实施不法侵害，而不是侵害的中止，属正在进行的不法侵害。如果待李某等人捡拾起砖头等凶器对其继续殴打，后果是不堪设想的。根据当时的形势，不法侵害十分急迫，如果杨某不用刀子扎李某后背一刀，就没有更有效的办法制止李某等人的不法侵害。事实也证明，是在李某被扎伤后，朱某等人才放下手中凶器不得已停止了侵害。所以，从不法侵害缓急角度上讲，杨某实施的行为是适时、适当的，应属刑法第二十条第三款规定的情形。

第二，杨某的行为是为了保护自身的合法权益。李某等人使用暴力侵害杨某的生命健康权，杨某在其人身权利遭到多人侵害的紧急形势下，被迫扎伤李某后背，其目的是为了有效维护自身的合法权益，当李某等三人停止对其侵害后，杨某也即终止了自己的防卫行为。因此，杨某的行为是受法律保护的正当防卫行为。

郑某被逼杀人属于正当防卫

来源：作者：

２００１年６月２日晚１０时许，郑某办完事后欲租车回单位。此时，酒后从“红太阳”酒家出来的郭某看到郑后无故辱骂，二人发生争执。争执中，郭扬言“把你搞定”，郑遂到另一酒家后院躲避。郭返回“红太阳”酒家要求与其一同喝酒的同事高某、杜某等人帮忙，并四处寻找郑。后几人发现了郑对其围打，郑掏出随身携带的水果刀刺了郭腹部１刀，致伤高臂部后逃跑。高见状，指使杜在“红太阳”酒家拿了两把菜刀，二人分别持一把菜刀追赶。当他们追上郑逃至的机动三轮出租车时，先持菜刀威逼三轮车司机离开，又逼郑下三轮车，并扬言要砍死他。郑提出商量解决争执，或报警解决纠纷，被高等人拒绝，高等人还用菜刀拍打三轮车企图拉郑下车。郑持刀乱挥，不让高等人靠近。高见郑仍不下车，遂将三轮车掀翻。郑从车内爬出，用水果刀在高胸前刺了３刀后逃离现场。杜持菜刀追赶并将菜刀甩出打郑，未果。高经抢救无效于当日死亡；郭伤情经鉴定属重伤。郑逃回单位后，即向单位保卫部门投案。

本案的焦点是郑某面对侵害持刀防卫，造成他人伤亡的严重后果，其防卫行为是否超过必要限度。针对本案，有两种观点。一种观点认为，郑在自卫时致高死亡，致郭重伤，其行为属防卫过当，应当负刑事责任。另一种观点认为，郭某酒后寻衅滋事，无端辱骂郑，并纠集他人围打郑，郑为了使自己的人身权利免受不法侵害，而持刀致伤郭和高的行为是正当防卫行为。当郑逃跑上三轮车要离开时，高等人又持刀威胁并强行推翻三轮车，使郑失去抵抗防卫的屏障。郑在遇到严重暴力犯罪，人身安全受到重大威胁的情况下拔刀自卫，刺死高，其行为符合无过当防卫的规定，不负刑事责任。

笔者同意第二种观点。在司法实践中，对被告人的行为是否具有防卫性一般比较容易把握，但对构成防卫过当还是正当防卫往往分歧较大，而区分两者的关键是防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，即正当防卫是一种合法的、应受保护的行为，而防卫过当是一种违法的、应受惩罚的犯罪行为。正当防卫必要限度的认定是一个极其复杂的问题，要根据案件的具体情况加以全面判断，综合考察。从本质上讲，必要限度是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为必要限度的内容应包括以下四点：（一）对于强度较小的不法侵害，不能采取强度过大的防卫行为；（二）对于较缓和的不法侵害，不能采取过分激烈的防卫行为；（三）对于侵害轻微合法权益的不法侵害，不能采取会造成重大损害的防卫行为；（四）对于并非严重危及人身安全的暴力犯罪行为，不能采取过当防卫。在具体认定防卫行为是否明显超过必要限度时，不宜对防卫行为要求过于苛刻，而要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、起因、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫的手段、强度、后果等因素，进行全面的、综合的、实事求是的考察分析，从而作出准确的判断。

在判断行为人的行为是否为正当防卫时，还要注意刑法第二十条第三款关于无过当防卫的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”成立无过当防卫，必须具备以下条件：（一）防卫的对象是达到一定严重程度，严重危及人身安全的暴力犯罪；（二）防卫的目的必须是为了保护被不法侵害人的人身安全；（三）防卫的时间是严重危及人身安全的行为正在进行的过程中。只要符合以上条件，则行为人采取的防卫手段、强度、造成的后果就不受法律限制，即使造成不法侵害人伤亡的，也是正当防卫，不

负刑事责任。

本案中，从整个事件的发展过程看，郑某并无过错，始终处于防卫、被动的地位，即使其刺倒高某逃跑中，杜某仍将菜刀甩出打他，可以看出被害方侵害他的明显意图，已构成严重暴力犯罪，且郑某逃离现场后即跑到单位投案。可见，郑某主观上无伤害被害方的犯罪故意，客观实施的是为保护其正当权利免受非法侵害而采取的防卫行为。如果要求郑某在被围打，或高某、杜某拿菜刀砍中他后，才允许他实行防卫行为，恐怕他就没有能力、没有可能实施防卫行为，故不宜苛求郑某选择防卫的最佳时机、力度和部位，否则是不科学、不现实的，也不利于保护、鼓励公民同违法犯罪行为做斗争。

关于正当防卫的时机问题

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正当防卫是我国刑法赋予公民的权利和义务。任何公民“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”（见《中华人民共和国刑法》第二十条）但公民在行使此项权利的时候，有个时机限制问题，提前防卫和过时防卫不受法律保护。可是现实情况又是错综复杂、千变万化的。只有对正当防卫的适时性在具体情况具体分析的基础上作出正确认定，才能保证无辜者免受囹圄之苦，避免有罪者逍遥法外。下面结合几个具体案例，谈谈正当防卫的时机选择问题。

案例一：被告人刘某一天下班后约王某、张某、李某去某饭店喝酒。席间，刘某与张某因一小事争吵起来，刘某动手打了张某一拳，打得张某口鼻出血，张某顺手操起酒瓶向刘某砸去，刘某躲开。张某吃亏不服，跑进厨房拿出一把菜刀欲砍刘某，被一起喝酒的王某拦住，这时李某也上前与王某一起劝拉张某。刘某乘机夺过张某手中的菜刀向张某头部砍了一刀，致开放性颅脑损伤，幸被王某、李某及时拉开，才没有发生更严重的后果。张某经医院治疗，不久痊愈出院，法医鉴定为重伤。

对刘某的行为应如何认定？一种意见认为张某拿刀在手，正在砍向刘某，应当认为不法侵害正在进行，刘某如不夺刀防卫，自身就有被刀砍的可能。因此刘某夺刀反击，属于正当防卫。第二种意见认为正当防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。反之，如果不及时进行防卫，合法权利就必然遭受侵害。从本案情况看，张某虽然拿刀在手，其随时可以砍向刘某，刘某无疑有受到伤害的危险。但这种危险只是一种可能性，处于两可之间，不一定必然发生，因有王某和李某的劝阻，张某并没有对刘某产生迫在眉睫的现实威胁。况且刘某夺下张某手中的菜刀以后，危险基本解除，再向张某头部砍去，就属于故意伤害，而不是正当防卫。第二种意见是正确的。

案例二：农村青年黄某在筹备婚事时向青年吴某借了五千元钱，双方言明待黄某结婚后还债。可是黄某尚未结婚，吴某就来讨债。黄某说等结婚后一定偿还，吴某不允，声称如不还钱就拿东西顶债，并要强行搬走黄某刚买的电视机。黄某不同意以物顶债，二人争吵起来。就在吴某上前要搬电视机时，被黄某一脚绊倒。吴某爬起来当胸打了黄某一拳，又顺手操起一根手杖，照黄某狠狠打去，被黄某夺下扔到一边。黄某又顺势一脚将吴某踢倒，又连续踢了两脚。吴某见打不过黄某，起身就往门外跑，边跑边说：“有种的，你等着。我不要钱了，

要你的命。”没过几分钟，吴某找来了其兄吴甲，与吴某一起手拿菜刀、铁斧气势汹汹直奔黄家而来。黄某见势不妙，连忙把大门关上，可是吴氏兄弟几脚就把大门踹开。黄某意识到大祸就要临头，躲又不及，只得拼命抵挡了。就在吴甲手持铁斧闯进屋门时，黄某举起铁锹照吴甲头部砸去，当即将吴甲打昏在地。黄某怕吴氏兄弟苏醒过来不好对付，就跑到相隔不远的村委会治保主任家报案，说吴氏兄弟要杀他，被他用铁锹打昏在自家屋内，生死不明。治保主任连忙赶到黄家。这时黄家已聚集了不少人，大家七手八脚，连忙把吴氏兄弟送往医院抢救。经医院确诊吴氏兄弟均为开放性颅脑损伤，法医鉴定均为重伤。

对黄某打伤吴氏兄弟的行为是否构成正当防卫？有两种意见。第一种意见认为对黄某应定故意伤害罪。吴氏兄弟虽然手持凶器打上门来，可是尚未对黄某人身实施伤害行为。正当防卫应当针对正在进行的非法侵害，因此黄某的行为属于提前防卫，应按故意伤害罪论处。第二种意见认为黄某的行为属正当防卫。吴氏兄弟手持凶器，破门而入，虽未伤及黄某，但其伤害已迫在眉睫，一触即发,其踹开大门，冲进屋内，应视为正在实施不法侵害。黄某在其人身遭伤害前，如不先为防卫，将失去防卫机会，不足以制止不法侵害，难于保护自身的合法权益。因此黄某的防卫行为是适时的，正当的。笔者认为第二种意见是正确的。

从一起故意伤害案浅议正当防卫的正确把握

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故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，这种伤害行为必须是非法的。如果是合法的伤害行为，即使造成了一定程度的伤害后果，行为人亦无须承担刑事责任，这就是正当防卫。根据我国刑法第二十条第二款的规定，实施正当防卫行为，只要未明显超过必要限度造成重大损害的，不负刑事责任。在司法实践中，正确认识是否明显超过必要限度造成重大损害，是处理此类案件的关键，认识上的偏差，往往导致对案件的处理极然不同。笔者拟从一案例试述对正当防卫把握之管见。

案情：2004年某晚，李某与朱女等人到某舞厅娱乐，殷某某酗酒后亦与同伴到该舞厅娱乐。期间，殷某某欲强行与其素不相识的朱女跳舞，遭拒绝后仍纠缠朱女，李某遂上前以语言制止，双方发生口角，殷某某随即双手各拿起一只空啤酒瓶，向李某及其同伴挥舞砸去，李某见状即夺下殷某某手上的一只啤酒瓶，砸在殷某某的头部左侧，致殷某某头部当场出血。次日经法医学鉴定，殷某某左颞顶部叶脑挫伤伴血肿，系重伤。

根据我国《刑法》第二十条的规定，成立正当防卫必须具备五个条件：（1）必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。此即为防卫目的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的主要根据，防卫目的应当以制止不法侵害、维护合法权益为目标。（2）必须是对不法侵害的行为，才能实行正当防卫。不法侵害行为既包括犯罪行为也包括其他违法的侵害行为。也就是说，对不法侵害行为并非要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫。（3）必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫。（4）必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫。（5）正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

本案中，殷某某因纠缠李某的女伴被制止而双手拿啤酒瓶砸向李某及其同伴，系不法侵害行为，李某为了使本人及他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而夺下殷某某一只手上的啤酒瓶，砸在殷某某的头部左侧，致殷某某重伤，对这部分事实的认识应该是一致的。分歧在于：造成这种重伤的后果是否明显超过必要的限度。这也是认定正当防卫与防卫过当的关键所在。

如何理解正当防卫的必要限度？我国《刑法》并未规定具体的标准。我国刑法学界对此主要存在三种观点：（1）客观必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。（2）基本相适应说。认为应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，看是否相适应。（3）相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。比较而言，客观必需说从防卫目的的正当性出发，抓住了理解必要限度的关键，但过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，易造成防卫后果的任意加重；基本相适应说提出了必要限度的具体特征，既有利于公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利，但没有观察防卫者的主观目的，过分苛求防卫者处于不法侵害行为的紧急情况下，掌握不法侵害行为可能造成的后果，然后以牙还牙的同态防卫；相当说，实际上是客观必需说和基本相适应说的折衷，既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。从我国立法情况来看， 1979年《刑法》规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；现行《刑法》规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。显然看出，现行《刑法》对正当防卫所造成的后果条件作了适当的放宽，以明显超过必要限度造成重大损害为要件，相当说的观点与现行《刑法》是基本一致的。

正当防卫和防卫过当

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正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。

“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。

对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。

正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。

李某某的行为当属正当防卫

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案情简介

2003年4月5日12时许，被告人马某某与被害人孙某某在商场内因琐事发生矛盾，稍后，孙某某持菜刀在街上找到马某某。此时，马某某与李某某在一起，孙某某持菜刀在马某某头、左肩连砍三下，李某某见状，持钢管将孙某某的菜刀击落。马某某从怀中掏出尺余长的单刃刀在孙某某腹腔、左臂连戳三刀，孙某某便向街上跑去，马某某、李某某在后紧追。李某某抛出钢管击中孙某某的臀部将其击倒，马某某乘机持刀又在其头、肩、背部连刺数刀后与李某某一同逃离现场。孙某某因抢救无效于次日凌晨2时30分死亡。

分歧意见

马某某构成故意伤害罪没有异议，但对于李某某的行为应如何定性，存在较大分歧。第一种意见认为李某某的行为构成故意伤害罪。理由是：首先，当被害人孙某某与被告人马某某因琐事发生争执后，双方均准备凶器，企图加害对方，李某某在马某某的纠集下积极参与。其次，当被害人孙某某逃离现场不具有攻击性、紧迫性的情况下，李某某又持械追赶被害人。期间，李某某抛出钢管击中被害人孙某某臀部并将其打倒，致使马某某乘机对其连戳数刀。这表明：李某某具有加害孙某某的共同故意和行为，对李某某应认定为马某某共同故意伤害罪的从犯，其行为应构成故意伤害罪。

第二种意见认为李某某的行为属于正当防卫，不构成犯罪。理由是：李某某在被害人孙某某持刀砍马某某时拿钢管将其菜刀打落，在被害人孙某某行凶逃跑时，继续持钢管追赶，并将孙某某打倒，其行为属正当行为，应不构成犯罪。

评析意见

笔者同意第二种意见，认为李某某的行为属于正当防卫，不构成犯罪。理由是：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防卫行为。正当防卫行为应当符合以下条件：正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行，即不法侵害已经开始，尚未结束。正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施。正当防卫的主观条件——防卫意图，即行为人必须有正当的防卫意图，是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益，而决意制止不法侵害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。在一般情况下，防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，是公民实行正当防卫必须遵守的限度。超过这一限度，防卫行为就由正当变为非

法。只有在对一些严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫的情况下，如对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为进行防卫，造成不法侵害人伤亡的才无须负刑事责任。

“杀人”正当防卫

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一起命案，是故意伤害还是正当防卫？

秋菊式母亲22个月为儿子“讨”清白

“凶手”正当防卫法院判决无罪

2003年5月27日，哈市24岁的朱权在网吧内因几句争吵被人捅成重伤，而在他夺刀将一人捅死一人捅伤后，却因涉嫌故意伤害罪被检察机关提起公诉。在历经法院6次开庭审理、判决后，朱权终于被认定其行为是正当防卫，在被羁押第22个月后无罪释放。朱权能得以无罪释放，除了律师的据理力争，重要的是他有一个坚持儿子无罪秋菊式的母亲。8月12日，记者见到了这位伟大的母亲。

网吧血战双方一死二伤

2003年5月27 日晚 11 时许，22岁的朱权和从小玩到大的朋友宁某来到了哈市原太平区水利小区的一个网吧内上网。没玩多久，酒后也来该网吧上网的李某、崔某等4人见到宁某后，便要找宁某出去谈谈，宁某表示不去，这时他们当中的李某就要伸手打宁某，后被同行的人劝住。当宁某走到楼梯口时，宁某被李某踢了一脚，还遭到了陈某的辱骂。这时，朱权冲上前来进行阻拦，宁某见机离开了网吧。而留在此的朱权却因此卷进了一场流血混战。

李某等人见宁某逃走，就一齐上前殴打朱权。在撕打中，对方王某从其兜内掏出一把水果刀向朱权刺来，，第一刀没捅着，紧接着又来了一刀，这一刀正捅在朱权的后背上。感到后背在流血的朱权于是扑向王某，拼命把刀夺到了自己的手里。崔某见状，敲碎了碗碟，手拿一块碗茬子向朱权的后颈部猛击，其他人你一拳他一脚的也不停的打在朱权的身上。这时，朱权手上的刀便刺向了朝他扑来的人。这场流血混战的结局是，朱权背后一刀使其左肺裂伤，左侧血气胸，法鉴定为重伤。崔某腹部被朱权捅了一刀，造成其肝破裂，法鉴为重伤。而在陈某和李某欲上前时，朱权又将陈某划成轻微伤，将李某捅死。案发后，警方将他们送往医院抢救。

执著母亲坚信儿子无罪

据52岁的徐淑贞讲，儿子朱权在阻止别人犯罪时被人捅伤在医院抢救，而她却不知晓，还在深夜里焦急地等待儿子回家。正着急时，她突然得到了儿子出事的消息，赶到医院后，儿子已经被推进了手术室。医生告诉她，朱权的伤势很重，正在抢救中。在手术进行9个多小时后，朱权被推出了手术室，已经脱离的生命危险。徐淑贞的一颗悬着的心放下了，但在这期间，她又零碎的得到了这样一些信息，躺在手术室的不仅是她的儿子，还有被儿子捅死捅伤的两个人。听到这样的消息，徐淑贞顿时头脑麻木了，儿子要摊官司了。但她却弄不明白，儿子白天出去还好好的，没到一天的功夫怎么就成杀人犯了呢？由于朱权从小到大一直是个懂事的孩子，作为母亲她不相信儿子会犯罪，她暗下决心，一定要弄个明白。于是，年

近50岁的徐淑贞天天骑着自行车，到处走，到处问，最后她明白了那天晚上在网吧里发生的一切。她知道，出事那天如果不是儿子夺刀刺向对方，那么她现在看到的儿子不应该是在医院，而是在殡仪馆的太平间。同时，徐淑贞还了解，儿子造成一死一伤的严重后果有可能按“三大刑”处理。但是，文化不高的她认识到，仅凭他一张嘴，一个人，想让儿子无罪回家，几乎是不可能的。找最好的律师为儿子辩护，于是她决定去找黑龙江闻名律师事务所主任王文明。

正当防卫和紧急避险案例解析

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正当防卫和紧急避险是排除犯罪的两种情况，虽然它们都对外造成了侵害，但都不是犯罪行为，都不负刑事责任。这两个知识点可以说是每年的必考考点，而且往往与案例结合，所以我们应该高度重视。考研教育网本期法硕专题就与大家探讨这两个考点，希望能帮助各位考生的复习，也希望大家到考研教育网法硕论坛与斑竹“墨一非”探讨！

我们首先看一个案例：

李某，男。某晚，李某见两男子正侮辱他的女友，即上前制止。其中一男殴打李某，李某被迫还手。此时，便衣警察黄某路过，见状抓住李的肩膀，但黄未表明其身份。李某误以为黄某是对方的帮手，便拔刀刺伤黄某后逃跑。

问：李某行为如何认定？

分析：

李某的行为应以故意伤害罪论处。

李某一开始被迫与攻击他的男子打斗的行为，可以认定为正当防卫。

李某打击警察黄某的行为是假想防卫。所谓假想防卫是指，事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫。对于假想防卫应根据主观上有无过失而予以不同的处理。

本案中，李某误以为黄某是对方的帮手，因而采取了侵害行为。实际上，这种侵害是不存在的，李某属于假想防卫。这种情况下要判断李某是否有过失和故意，根据案情可以看到，黄某只是抓住了李的肩膀，是一种正常的制止举动，而李拔刀伤人就显然是故意伤害了。李某伤害黄某的行为是故意的，但李某无法认识到黄某的警察身份，主观上也没有妨害执行公务的故意，因而不能认定为妨害公务罪，只能认定为故意伤害罪。

2006年真题：

21.关于正当防卫，下列表述中，正确的是

A 正当防卫的起因条件是有不法侵害行为发生

B 正当防卫的时间条件是不法侵害行为即将发生或者正在进行。特殊情况下，对已经结束的侵害也可以正当防卫

C 防卫的目的是为了保护合法权利免受不法侵害

D 正当防卫与防卫过当区别的关键在于是否明显超过必要限度造成重大损害分析：

B选项的前半部分是正确的，但对已经结束的侵害实施“防卫”是绝对不能成立正当防卫的。

我们可以再看一个真实的案例，以加深对此点的理解：

2004年8月1日晚10时40分，黄某驾驶一辆浅绿色捷达出租车，在长沙家居建材区附近开车撞向不久前抢劫自己的劫匪，导致其中一名劫匪当场失血性休克死亡。当日司机黄某被抓获，9月9日被逮捕。

法院以黄某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑3年6个月，并赔偿死者父亲36998.78元。分析：

人民法院审理后认为，被告人黄某为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。

法院经审查认为，本案姜某与其同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄某的不法行为已经结束。此后姜某挥动水果刀，其行为是为阻止黄某继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性不法侵害。故黄某始终不具备正当防卫的时间条件。

黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但是黄某的行为明显超出了自救行为的范畴，应该承担刑事责任以及附带的民事责任。同时本案被害人姜某自己有重大过错，可酌情对黄中权减轻处罚。

2005年真题：

24.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为()。

A.可能构成故意杀人罪 B.可能构成过失致人死亡罪

C.可能属于意外事件 D.可能属于防卫过当

分析：

甲的行为不具备正当防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪；行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A.如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

正当防卫之案例解读

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正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法第２０条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，并对不法侵害人造成损害的。正当防卫行为不承担刑事责任……

案例一：某市幼儿园保育员李某问题（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩。途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。

农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻

击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。

除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫；（2）对正当防卫行为不能实行反防卫；（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。

案例二：无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住，持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来。在此过程中，赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开。看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤。

钱某的行为是正当防卫吗？不是，因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施，这是正当防卫的时间条件。本案中，赵某在犯罪形态上属犯罪中止，不法侵害已经结束，此时进行防卫属事后加害或事后防卫。事后防卫不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫：（1）不法侵害人已被制服；（2）不法侵害人已经丧失侵害能力；（3）不法侵害人已经逃离现场；（4）不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。另外，在不法侵害尚未开始进行所谓“防卫”的，称事前加害或事前防卫。事前防卫也不是正当防卫。

案例三：某日上午，农民甲与农民乙为地界争议发生争吵，进而发展成相互厮打，后被人拉开。农民乙感到在刚才发厮打中，自己吃了亏，折了面子，遂回家拿出一把剔骨刀要砍杀农民甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来，直到傍晚，才回到村中，不想乙还是持刀追了过来。眼看乙就要追上来了，甲急忙从路边的村民丙手中夺过锄头朝乙头上打去，乙当既倒地身亡。农民甲用锄头击打乙的行为是正当防卫吗？答案是肯定的。那么，如果当乙回家取刀时，甲感到虽在刚才的厮打中自己占了上风，但还不够解气，非要狠狠教训一下乙，隧也回家也拿出一把锄头。拿锄的甲与持刀的乙再次相遇，甲出手快了一步，一锄头打死乙。甲的这种行为是正当防卫吗？当然不是。同样是一锄头打死乙，为什么行为性质却截然不同呢？主要原因是甲在前一种行为中具备了正当防卫的主观条件，而在后一种行为中不具备这种条件。正

当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。后一种假设情况属于相互斗殴，由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识。但在前一种情况中，非法侵害的一方已经放弃了侵害（躲避逃跑的行为足以证明），而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则此时已经放弃侵害的一方就可以出于防卫目的进行正当防卫。这种放弃侵害的行为还有宣布不在斗殴或认输求饶等等。

法硕经典案例：从一起案件谈正当防卫的起因条件

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在理论界和实务界，很多人对于轻微的不法侵害行为作为正当防卫的起因条件持否定态度。笔者认为，这个问题不能一概而论，要根据具体案情予以确定。笔者试从对一起具体案例的分析入手，阐明轻微的不法侵害行为也可以成为正当防卫的起因条件。

「案情」

2002年10月19日，被告人郭某（女）携其10岁的女儿乘座马某（某运输公司司机）驾驶的公共汽车，与已醉洒的王某相邻而坐。在行驶过程中，王某先后对郭某实施了拉衣角、戳等不轨行为。为逃避王某的骚扰，郭某将其女儿放在原座位上，自己站到汽车的发动机盖旁。王某又用手抚摸郭某女儿的大腿，郭某制止并与之发生争吵。在争吵过程中，王某站起来将郭某推倒在发动机盖上，并顺势压在了郭某身上。当时同车其他乘客无一人站出来制止。鉴于此境况，马某将车靠在路边，将王某从郭某的身上拉开，并与郭某一块将王某向车门外拉。王某在下车的时候因其反抗摔倒在路边石上，造成重伤。

「争议」

对于马、郭二人行为的定性存有三种不同的意见：

第一种意见认为，马、郭二人构成故意伤害致人重伤罪。

第二种意见认为，马、郭二人的行为构成正当防卫，应当根据法律规定的正当防卫的情节予以定罪量刑。

第三种意见认为，由于王某对郭某实施的是轻微的不法侵害，马、郭二人的制止行为不符合正当防卫的构成要件，故认定马、郭二人的行为不属正当防卫。同时认为，两被告的对造成王某重伤后果的主观犯罪故意不成立，构成了过失伤害致人重伤罪。

笔者同意第二种意见。正当防卫是一种排除社会危害性的行为。根据我国《刑法》的规定，正当防卫是为了国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下为保护正当权益免受不法侵害而实施的私力救济权利，其目的是为了避免因客观原因而产生的权利保护的真空地带，而鼓励广大公民勇于适时地同违法犯罪行为作斗争。

本案中，王某在众目睽睽之下对郭某母女实施的猥亵行为的侵害程度尽管相对比较轻微，但已经足以侵犯了郭某母女的人格权和人身安全。面对突如其来的不法侵害，尤其是在运行的公交车上，力量相对弱小的郭某母女不可能及时诉诸司法机关请求救助，而不对王某的行为予以制止就会使她们的权力一直处于被侵犯的状态，这显然与法律保护人权的宗旨相悖。因此在当时的境况之下，制止王某的行为已经迫在眉睫，不必要也不允许等到这种不法侵害行为达到一定严重的程度。

一、缺乏对不法侵害行为轻重的评价标准。作为一种私力救济措施，应当具有很强的可操作性，并使一般的公民都能够熟练掌握。而目前没有哪一条法律能够明确界定什么样的不法侵害是严重的，什么样的不法侵害是不严重的。而事实上也很难制定一项标准准确界定。如果过分强调侵害行为的程度，就会使得防卫人面对侵害而无所适从，影响该项制度及时发挥作用。

二、侵害行为的轻重程度因人而异。侵害行为的轻重是相对而言，必须与被侵害人的具体情况结合起来进行判断。如果郭某是一个身体比王某更强壮的男人的话，王某的行为可能算不上侵害，也不会造成实际的损害。可对于郭某来说，王某的行为不仅足以使其人格受到侵害，而且直接使其身体受到了损害，而且其程度也正在不断加深。如果说对王某一开始的“拽”、“戳”、“摸”等行为尚能忍受的话，后来王某径直将身体压在其身上的行为就很难要求郭某继续忍受，并且已经到了非排除不可的地步。从这个角度来看，王某的这一些相对比较

“轻微”的行为作用到郭某母女身上已经不再轻微。

紧急避险案例

悬赏分：20 - 解决时间：2006-4-25 11:14

被告人郑某，男，48岁，某海轮船长。

1998年11月，郑的船由南美载货回国，途经公海时收到台风紧急预报，。由于船远离陆地，不可能进港；而在原地抛锚或者继续前行、返航均不能避免台风的袭击。郑为减轻船的负荷，以免船毁人亡，即命令船员将所载货物的10%（价值10余万元人民币）抛入大海。然后继续前行。10小时后，台风突然转向，该船未遭到台风袭击。

问题：郑某的行为是否紧急避险？原因是什么？

提问者： - 童生一级

最佳答案

紧急避险是刑法中规定的不作为犯罪处理的一种情形。根据刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险行为应当符合以下条件：

1、采取紧急避险的目的，必须是为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险。即实施紧急避险的目的是正当的，是为了保护合法权益。如果为了保护非法利益，不允许实行紧急避险，如犯罪嫌疑人为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，则不能视为紧急避险。

2、“危险”正在发生或即将发生，使上述合法权益受到威胁。尚未发生的危险或者已经结束的危险，以及主观假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险的行为。危险可以来自不同的方面：有的是自然的力量，如天然火灾、洪水、地震、山崩、海啸、狂风等；有的是动物的侵袭；有的是疾病等生理机能造成的危险；有的是人为的危害社会的行为。

3、紧急避险行为是为了使更多更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一种合法权益的行为，因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。这是由紧急避险的性质决定的。所谓“紧急避险”是指用损害一种合法权益的方法保护另一种受到正在发生的危险威胁的合法权益的紧急措施。不论是受损害的还是被保护的合法权益，都是受国家法律保护的，只有损害的合法权益小于被保护的合法权益时，紧急避险的行为，才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义。

由于紧急避险的特点是为了保护较大的合法利益，而不得不损害另一较小的合法利益，是行为人在不得已的情况下所采取的紧急措施，行为人在主观上没有过错，是一种有益于社会的合法行为，应当受到支持和鼓励。所以紧急避险不具有刑法意义上的社会危害性，而具有合法性。因此法律规定，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。本题案例中，能否认定郑某的行为是紧急避险的关键，在于确定以下两点：

一是是否确实收到了台风紧急警报。这是郑某在当时情况下认定危险是否迫在眉睫的唯一依据。如果郑某确实收到了这样的警报，那么，他认定危险迫在眉睫并且采取措施就是有根据的。

二是根据当时的情况，是否必须抛弃相当于总量的10%的货物才能确保船只的安全。这是认定郑某的行为是否适当的主要依据。

只要是郑某确实收到了台风紧急警报，并且从技术上来讲，在当时的情况下，郑某必须采取这样的措施才能确保船只安全，那么，郑某的行为就是合法的，属于紧急避险行为，不应当承担抛弃货物而造成损失的责任。

至于后来台风突然转向的情况，不在人力控制范围之内，因此不能成为判断郑某行为“不适当”的理由

正当防卫还是紧急避险

悬赏分：0 - 解决时间：2006-11-2 10:53

某甲是精神病人，一天突然持刀追杀某乙，将某乙逼到一间旧房子里，某乙无处可逃，顺手抓起一个花瓶打向某甲，致某甲的眼睛受了伤。某乙的行为属于()

A.故意伤害B.正当防卫

C.防卫过当D.紧急避险

问题补充：我做的是B 答案是D，到底怎么回事

提问者：晨夺晨 - 助理二级

最佳答案

请看看两者的概念：

（一）正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。成立正当防

卫必须满足以下要件：

1、有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，不是正当防卫，而是属于假想防卫。

2、不法侵害必须正在进行。指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。

3、目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，如防卫挑拨即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。

4、防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件，正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。

5、防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。

（二）紧急避险是刑法中规定的不作为犯罪处理的一种情形。根据刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险行为应当符合以下条

1．采取紧急避险的目的，必须是为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险。即实施紧急避险的目的是正当的，是为了保护合法权益。如果为了保护非法利益，不允许实行紧急避险，如犯罪嫌疑人为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，则不能视为紧急避险。

2．“危险”正在发生，使上述合法权益受到威胁。尚未发生的危险或者已经结束的危险，以及主观假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险的行为。危险可以来自不同的方面：有的是自然的力量，如天然火灾、洪水、地震、山崩、海啸、狂风等；有的是动物的侵袭；有的是疾病等生理机能造成的危险；有的是人为的危害社会的行为。

3．紧急避险行为是为了使更多更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一种合法权益的行为，因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。这是由紧急避险的性质决定的。所谓“紧急避险”是指用损害一种合法权益的方法保护另一种受到正在发生的危险威胁的合法权益的紧急措施。不论是受损害的还是被保护的合法权益，都是受国家法律保护的，只有损害的合法权益小于被保护的合法权益时，紧急避险的行为，才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义。

案例中某甲是精神病人，是没有民事行为能力人，不能当作一般人看待。某乙采取的措施致某甲的眼睛受了伤，但如不采取此措施将会有生命危险，所以属于紧急避险。

动物侵害有三种情况：

一是对野生动物自发侵害法益进行的反击，是紧急避险；

二是对有主动物自发侵害进行的反击，也是紧急避险；

三是对野生动物、有主动物受他人唆使、驱使而进行的侵害进行的反击属于正当防卫。

案例解读我国的正当防卫

基本案情

2009年8月16日凌晨2时许，王某的前妻陈某在家中给王某打电话，惊醒了睡在旁边的现丈夫蔺某，蔺某见其妻同前夫王某打电话，心中很是生气。蔺某就立即骑摩托车到王某经营的塑料厂叫醒了守厂门的老头，蔺某说他是来厂里购货的，守门的老头听说是来购货的，就带蔺某去王某家，同时还在楼下唤王某说有人拉货。这时，蔺某不由分说就用力踢开王某家底楼的大门，并连续撞开王某家楼上的厅室门和卧室门。蔺某在冲上王某家楼上时从一啤酒箱内拿了一个空啤酒瓶。蔺某撞进王某的卧室时，王某一人在家。蔺某进入王某的卧室就说：老子今天弄死你，要你人财两空。王某见蔺某来者不善就往外冲。蔺某拿起空啤酒瓶就朝王某的头部砸去，被王某躲闪开。接着蔺某又用右拳头击中了王某的左太阳穴。在这种情况下，王某就往后退，当王某退至茶几边时，顺手抓起了茶几上的水果刀。当时，王某右手拿着水果刀就往外面冲，以便逃出自己的卧室免受伤害。此时，蔺某就用力将王某拦住，不准王某冲出其卧室去。但就在王某冲出其卧室和蔺某阻拦王某的过程中，王某右手握着的水果刀刺伤了蔺某的左腹股沟。王某冲出卧室后直奔附近的派出所报案。接着，蔺某也从王某的家里跑了出来，还没坐上摩托车就倒在了公路上，蔺某被他人送往县人民医院救治，由于蔺某被伤及左股动脉，在县医院作了股动脉吻合术。次日，医院会诊后对蔺某作了左下肢高位截肢手术。法医鉴定：蔺某的损伤程度为重伤。

分歧意见

该案发生后，围绕王某的行为是否成立正当防卫，的确存在较大分歧，主要的有这样三种：

第一种意见认为，王某的行为不能成立正当防卫，构成故意伤害(致人重伤)罪。持这种意见的同志认为：无论怎么讲，有两个基本事实和一个理由值得大家注意。这“两个基本事实”即为，一是蔺某的损伤程度为重伤;二是蔺某的重伤是王某造成的。这“一个理由”就是蔺某用啤酒瓶砸王某的头部被王某躲闪开后，冉蔺某此时已经是赤手空拳，王某再用水果刀刺伤蔺某，说明王某有伤害蔺某的故意。同时，持这种意见的同志还认为，当王某躲闪开蔺某用啤酒瓶的攻击，蔺某再用拳头打了王某的太阳穴之后，这实际上是蔺某的不法侵害已经停止，王某在这时用水果刀刺伤蔺某是事后防卫。

第二种意见认为，王某的行为成立防卫过当。主张这种观点的同志认为：蔺某深更半夜连续踢开王某家底楼的大门和楼上的厅室、卧室门，并用啤酒瓶和拳头对王某进行人身攻击，蔺某的行为是对王某的不法侵害，王某应当对其实施防卫。但是，当蔺某用啤酒瓶砸王某的头部其躲闪开后，蔺某已经是赤手空拳了，这时王某再用水果刀刺伤蔺某的左股动脉并造成了蔺某左下肢高位截肢的严重后果，仅从王某使用的器具就说明王某的防卫明显超过了必要的限度。

第三种意见认为：王某的行为成立正当防卫。坚持这种意见的同志认为，王某的行为具备了我国《刑法》第二十条规定的正当防卫的全部要件。

笔者评析

笔者赞同第三种意见。笔者以为，对王某的行为是否成立正当防卫的认识引起分歧的焦点在于：

1、该案中的王某是在什么情况下怎样才造成蔺某重伤后果的?即王某的行为具不具有正当防卫的前提条件?2、该案中王某的防卫行为是否适时?即王某的防卫是不是事后防卫?3、该案中王某的防卫行为造成蔺某重伤的后果是否明显超过了必要限度?不言而喻，只要弄清楚以上三个问题，该案中王某的行为性质也就明确了。

1、正当防卫的前提条件是正在进行的不法侵害。“不法侵害”中的“不法”，是指为法律所禁止的，是法律对这种行为的否定评价。而“不法侵害”中的“侵害”，就是侵入、伤害的意思。笔者以为，不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。我们知道，不法侵害常常具有突发性和瞬间性的特点，在这种情况下，正当防卫者是很难断定正在发生的侵害行为是违法行为还是犯罪行为，所以，我们不能把不法侵害行为只理解为犯罪行为。在本案中，蔺某就是有一千条理由也不应在深更半夜先后踢开王某家的三道门，冲进王某的卧室并用啤酒瓶和拳头对王某进行人身伤害攻击。显然，蔺某是在故意挑起事端，其行为属于不法侵害是毋容置疑的、不可争辩的事实。也正是由于蔺某的不法侵害的正在进行，这就使得王某具备了正当防卫的前提条件。那种认为蔺某用啤酒瓶砸王某的头部被其躲闪开后，蔺某此时已经赤手空拳，王某用水果刀刺伤的是一个手无寸铁的蔺某，说明王某有伤害蔺某的故意，因而构成故意伤害罪的说法的确有失偏颇。

2、考察王某的防卫是否适时，实际就是看王某的行为是否具有正当防卫的时间条件。从我国刑法第二十条一款的规定看，正当防卫必须在不法侵害“正在进行”时实施，这就是说正当防卫必须在不法侵害已经开始且尚未结束的这一时间段内实施，既不能在不法侵害发生之前先行实施所谓的“防卫”，也不允许在不法侵害行为停止之后再实施什么“防卫”。就该案而言，笔者以为，王某实施正当防卫的时间应当说是比较恰当的，他是在蔺某用啤酒瓶和拳头打了自己头部以后才用水果刀进行防卫的。显然，不法侵害已经开始。那么，蔺某在打了王某后其不法侵害是否已经停止了呢?事实上，我们从当时蔺某想“教训”王某的心态就可以判断蔺某是不会停止对王某的人身伤害攻击行为的。不争的事实是谁也无法保证蔺某不会打第三下、第四下??笔者以为，应当强调的是——在那个特定的时间、特定的环境，只要蔺某不退出王某的卧室，并离开王某的家，王某的人身安全仍处于危险之中，蔺某的不法侵害也就没有结束。所以，王某的防卫行为是适时的。笔者还以为，从蔺某的不法侵害到王某的正当防卫是紧密相连的，全过程不到两三分钟，不能把蔺某的不法

侵害和王某的正当防卫看成是两个彼此独立的阶段。为此，我们也应当看到，在紧张、激烈的对抗过程中或者在恐惧、激愤的状态下，防卫人往往难以恰当地掌握停止反击的时机，但我们不宜苛求。在该案中，王某的防卫行为只有那一刺，所以不存在掌握停止反击时机的问题。

3、防卫限度指的是，如果防卫是在法定限度内实施的就是正当防卫;如果超出一定限度实施，就属于防卫过当。刑法第二十条二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任??”从这一法律条文看，我们可以得出这样的结论：构成防卫过当必须具备两个条件——一是明显超过必要的防卫限度;二是造成重大的损害后果。这两个条件必须同时具备，缺一不可。这是因为明显超过必要限度的行为并不一定会造成重大损害，而造成重大损害结果的也不一定是明显超过必要限度的行为所致。因而，有些正当防卫行为虽然造成了极为严重的后果，如致人重伤、死亡等，但因其行为没有明显超过必要限度而不属于防卫过当。

在本案中，王某的行为造成了蔺某重伤，其损害后果是严重的，但王某的行为是否构成防卫过当，关键是看王某的行为是否明显超过必要限度。我们说必要限度是指足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度。分析该案的案情，值得注意的是我们判断王某的行为是否是防卫过当?我们不能以不法侵害人蔺某先用啤酒瓶攻击后是赤手空拳在殴打防卫人王某，防卫人王某使用水果刀将不法侵害人蔺某刺成重伤这一点来谈。如果仅从不法侵害方后来没有使用器物来看，似乎防卫人王某用水果刀将不法侵害人刺成重伤超过了必要限度。但是，笔者认为判断的根据是防卫人使用水果刀将不法侵害人刺成重伤的行为是否为制止不法侵害、保护自身安全所必要;如果是必要的，就是适度的，绝对不能机械地根据双方使用的方式方法是否平衡、对等来判断王某的行为过当与否。从本案的案情看，王某的行为没有超过正当防卫的必要限度。之所以这样讲，是因为：当蔺某对王某进行不法人身侵害时，王某用水果刀刺的是蔺某并非要害的大腿，刺破蔺某的左股动脉具有一定的偶然性。再者，王某只刺了蔺某一刀，而且，正是这一刀才使得王某的人身安全转危为安。

综上所述，王某的行为应当成立正当防卫。说到这里，该案的讨论本应结束，可笔者总有一种言犹未尽的感觉。笔者时常在想，作为自己是一名检察官，怎样才能通过我们的工作实现法律惩恶扬善的任务和正义与公平的法律目的。尤其是在办理本文讨论的这类案件时，英国思想家洛克曾经说过的一段话应引起我们的注意——“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”

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正当防卫案例

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正当防卫案例

正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，并对不法侵害人造成损害的。正当防卫行为不承担刑事责任。那么，一个人的行为是否属于正当防卫应怎样判定呢?这要对行为人实施行为时的各种条件作具体分析。

案例一:某市幼儿园保育员李某问题(女，30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女，3岁)失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。

农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。

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除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫:(1)对合法行为不能进行正当防卫;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。

案例二:无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住，持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来。在此过程中，赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开。看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤。

钱某的行为是正当防卫吗?不是，因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施，这是正当防卫的时间条件。本案中，赵某在犯罪形态上属犯罪中止，不法侵害已经结束，此时进行防卫属事后加害或事后防卫。事后防卫不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫:(1)不法侵害人已被制服;(2)不法侵害人已经丧失侵害能力;(3)不法侵害人已经逃离现场;(4)不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。另外，在不法侵害尚未开始进行所谓“防卫”的，称事前加害或事前防卫。事前防卫也不是正当防卫。

案例三:某日上午，农民甲与农民乙为地界争议发生争吵，进而发展成相互厮打，后被人拉开。农民乙感到在刚才发厮打中，自己吃了亏，折了面子，遂回家拿出一把剔骨刀要砍杀农民甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来，直到傍晚，才回到村中，不想乙还是持刀追了过来。眼看乙就要追上来了，甲急忙从路边的村民丙手中夺过锄头朝乙头上打去，乙当既倒地身亡。

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农民甲用锄头击打乙的行为是正当防卫吗?答案是肯定的。那么，如果当乙回家取刀时，甲感到虽在刚才的厮打中自己占了上风，但还不够解气，非要狠狠教训一下乙，隧也回家也拿出一把锄头。拿锄的甲与持刀的乙再次相遇，甲出手快了一步，一锄头打死乙。甲的这种行为是正当防卫吗?当然不是。同样是一锄头打死乙，为什么行为性质却截然不同呢?主要原因是甲在前一种行为中具备了正当防卫的主观条件，而在后一种行为中不具备这种条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。后一种假设情况属于相互斗殴，由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识。但在前一种情况中，非法侵害的一方已经放弃了侵害(躲避逃跑的行为足以证明)，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则此时已经放弃侵害的一方就可以出于防卫目的进行正当防卫。这种放弃侵害的行为还有宣布不在斗殴或认输求饶等等。

不具有防卫主观条件的行为还有防卫挑拨和偶然防卫。防卫挑拨是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。偶然防卫是制故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。

案例四:某日深夜，男青年杨某尾随下夜班的青年女工王某至无人处，拦住王某，拔出尖刀，逼迫王某与其发生性关系。王某开始假装顺从，乘杨某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将杨某刺死。

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文章来源:中顾法律网防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

最后，正当防卫还必须具备对象条件，即正当防卫只能针对不法侵害人本人实行，不能及于第三者。案例三、四中有关行为属于正当防卫，符合这一对象条件也是原因之一。对于故意或过失侵害第三者的，应承担相应的法律责任。

总之，判断某行为是否属于正当防卫，应看它是否具备正当防卫的五个条件:起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。我们每一个公民都应正确认识和利用正当防卫这一法律武器，以便更有效地打击有关不法侵害行为，维护国家、集体、他人和自己的合法权益。

案例一:某市幼儿园保育员李某问题(女，30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女，3岁)失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某

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文章来源:中顾法律网随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。

钱某的行为是正当防卫吗?不是，因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施，这是正当防卫的时间条件。本案中，赵某在犯罪形态上属犯罪中止，不法侵害已经结束，此时进行防卫属事后加害或事后防卫。事后防卫不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫:(1)

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文章来源:中顾法律网不法侵害人已被制服;(2)不法侵害人已经丧失侵害能力;(3)不法侵害人已经逃离现场;(4)不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。另外，在不法侵害尚未开始进行所谓“防卫”的，称事前加害或事前防卫。事前防卫也不是正当防卫。

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文章来源:中顾法律网

王某的行为是正当防卫还是防卫过当?当然是正当防卫。正当防卫有一个限度条件，即防卫行为不能明显超过必要的限度且造成重大损害，否则，就是防卫过当。本案王某的行为之所以属正当防卫，是因为王的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

本案事先做准备是否属于正当防卫

某部士官小李喜欢上网聊天并在网上认识了一女网友小茜，两人经过聊天接触很快谈起了恋爱，于是小茜提出与男朋友张某分手，而张某并不甘心，隔三差五地找小茜，并认为是小李抢走了

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文章来源:中顾法律网自己的女朋友。2006年6月份的一个星期天晚上，张某打电话约小李出来，说要把这件事说清楚、做个了断。小李由于担心自己吃亏，就叫上自己的两个战友小孙和小刘一起去，两战友还准备了一根木棍以备不测，并在他们约定见面的地方不远处躲藏起来观察动静。小李和张某见面后，很快就争执起来。趁小李不注意，张某突然从腰中掏出一把菜刀朝小李砍去，小李见状转身就跑，而张某手持菜刀紧追不舍。一不小心，小李被路边一块砖头绊倒在地，张某追上来就往小李肩上砍了一刀。在不远处的小孙、小刘见此情景赶忙过来，一棍打在张某的头上，张某当即昏倒在地，后经法医鉴定张某为严重脑震荡，属于重伤。

对于此案如何处理，主要有两种分歧意见，第一种意见认为:小孙和小刘构成故意伤害罪，而不是正当防卫。因为两人在小李让他们去帮忙时，便断定两人要打架，携带木棍前往并隐藏在一边，打算等两人一旦打起架来，便持械冲出去帮忙。这充分说明两人事先有打架的故意，并且他们两人的行为也最终导致了张某重伤的后果，因此，小孙和小刘事先有伤害他人的故意，并共同实施了故意伤害的行为，符合我国刑法对故意伤害罪规定的主客观要件，应当依法追究二人的刑事责任。

第二种意见认为，小孙和小李不构成故意伤害罪，而是正当防卫，并具有无限防卫权，不负任何刑事责任。

我们同意第二种观点。根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。同时，刑法还规定了无限防卫权制度，刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从这些刑法规定可以看出，正当防卫并不排斥事先做好防范准备的情形，在实践中我们也有很多人在犯罪多发地点及多发时间，随身携带一些必要的防范工具以备不测。在本案中，小孙和小刘预先持械的行为，也仅仅是一种消

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文章来源:中顾法律网极的防范措施，并没有事先犯罪的故意，更没有想到要伤害到张某。两人是在小李的生命受到严重威胁时，为了制止张某的行为才出手的，二人的行为完全符合正当防卫的要素，首先，张某手持菜刀猛砍小李，暴力犯罪客观存在;其次，时间上具有现实紧迫性，张某已经砍了小李一刀，准备再砍小李时被两人制止;再次，张某是正在实施不法侵害的本人，而小孙和小刘二人是在自己战友的生命受到严重威胁时制止不法侵害人对战友造成伤害，是一种制止犯罪的行为，根据刑法的有关正当防卫的规定，孙、刘二人行使的是无限防卫权，不应承担刑事责任。

正当防卫案例

有两人到我商店肇事殴打我，从外面追打我至里面，我顺手拿起一把菜刀自卫，他们见我有刀后就往外面跑，我出于气愤追了出去。追赶过程中一肇事者自己摔到两次，我也没拿刀砍他，只是挥动菜刀吓唬他。在他第二次摔到的地方，他有个朋友看见了我们的对峙，就从路边拿了一把登子打在了我的后背，我出于下意识的反应挥了一下手（当时没考虑到我手里有刀），结果我划伤了他的脸，请问：拿凳子打我的人算正当防卫吗？我算正当防卫吗？

他朋友算，你属于防卫过当。

正当防卫是指对正在进行的不法侵害作出的防卫。我们剖析下：

从你拿刀至他们往外跑的过程中，你都属于正当防卫。但是你追出去就不再属于正当防卫了。

因为不法侵害已经停止。

而他的朋友因为误认为你要进行伤人，用凳子打你后背是正当防卫。你挥刀就应属于过失伤人了。

只要划了脸不是很重，你应当不承担刑事责任。当然医药费你肯定要承担主要了

正当防卫案例分析：

农民于某流氓成性，一天深夜越强闯入家中仅有一人的年轻妇女赵某家，要求与赵某关系遭受拒绝，于是拔刀威胁，欲赵不从即

随即用刀刺杀。这是赵某计上心来，口头表示同意并往床上退，于以为得逞，积极逼近赵。找从身后的床上拿起一把大剪刀朝于腹部猛捅数次，跳下床跑去院外邻居家，于追赶数步摔倒在赵家门槛上死亡。

问：赵某的行为是否属于正当防卫？为什么？

有没有防卫过当啊？

属于正当防卫

描述中说到“计上心来”也只是他防卫的方法，事实上他还是受到了

人身安全的威胁，而且这种威胁还在持续中，所以他刺伤于某可以认为正当防卫。

关于是否属于防卫过当

对于强奸，采取的防卫措施可以达到致人死亡的程度。但是这个案例中具体认定，我觉得就是对于某“腹部猛捅数次”

如果一刀下去，就能至于某无力实施暴力，那他之后的几刀就可以认定

为防卫过当了。

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