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　　 民事证据法的基本原则

作者： 王利明 出处：中国民商法律网 日期：2006-08-18 11:51:28

尹飞：大家好！欢迎各位参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”的“证据法系列讲座”。今天我们请到了中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授为我们演讲。大家知道，王利明教授一直在大力呼吁对证据法的立法和研究，现在正主持起草我国民事证据法专家建议稿。我们本学期进行的“证据法系列讲座”也正是在他的亲切关怀和大力支持下举办的。王老师今天演讲的主题是“民事证据法的基本原则”，相信能够给大家带来一定的启发。

今天我们还邀请到了我院汤维健教授作为嘉宾出席我们的讲座。

下面，请王老师开始他的演讲。

王利明：

在演讲之前，我首先说一下民事证据法和民事实体法的关系。这二者之间的关系十分密切，大家可以看一看法国的民法典，还有许多国家的民法典，有很多涉及到证据法上的规定。葡萄牙民法典规定很多证据规则。

为什么民法里面可以规定证据规则，我曾经请教过搞证据法的学者，他们提到这样几个看法，我觉得是有道理的：首先，有关证据的形式和法律行为的方式是密切联系在一起的，因为证据使用可以说有两个方面的目的，一方面是为解决纠纷而服务，就是说在纠纷的情况下，当事人通过提交证据来加以证明从而解决纠纷，可以说对纠纷的解决取得很重要的作用；另一方面，证据本身也可以用来规范、指导当事人所从事的一个法律行为，比如说在法律里面明确规定，哪一类法律行为应当采用法定形式并把法定形式作为一种证据来使用，这样就在某种意义上达到了规范民事法律行为的作用。大家提到合同法上对合同形式的效力或者说法定形式的效力主要有两种观点，其中一种就是认为合同形式具有证据的效力，实际上就是法定形式取得了证据的效力。这就进一步说明了证据在对规范行为有很重要的作用。特别是现在随着侵权法的发展，证据在侵权法里面占据了非常重要的地位，现在我特别提到民法典侵权行为编的规定，有大量的条文用来规定特殊侵权，但是这个特殊侵权中所谓的“特殊”，在很大程度上就是特殊在行为上。如果对这一点你不能够很好的了解，要想深刻的研究侵权的或者说特殊侵权的规则，我觉得很困难。证据和合同有非常密切的联系，我们最高人民法院制定的证据规则也涉及到违约的情况下应当怎样举证的规定，这就说明它和违约责任是不可分割的。

所以，从某种意义上讲，证据规则是介于主体和程序之间的一个制度，或像有些学者所讲的是一种从实体到程序，从程序到实体的联接的桥梁。我觉得这种说法也是有道理的。有大量的证据规定是民事的规范，把它放在民事里面不是没有道理的。但又不能不否认，它又和民事程序规则，还是有区别的。汤老师对这方面研究得非常深。单纯将证据规则放在程序法里面，我觉得也不是特别的确切，因为它毕竟有许多不同于程序法的一些东西，而且和实体法规则也结合得非常密切。我国的证据法，要真正的深入研究的话，恐怕需要有很好的程序法功底，也要有非常好的实体法功底。从这个意义上讲，我觉得把证据认为是只能由研究民法的人来专门搞证据规则，这个说法我也是非常不赞成的。

最近我一直在考虑我们民法典的总则编，我一直有个想法就是觉得对我们这个总则编要进行改造，不要把整个民法里面的法律行为全部搬过来，可不可以适当的增加一些证据规则，把它发展成一个法律行为制度。我最近一直有这个想法，很长时间我一直不敢写这个总则的书，感觉这总则里面要改造的东西太多了，我们现在这个总则里面，很多都是搬德国的，现在看来的话，很多值得检讨，因为纯粹搬德国的法律行为制度与合同法等具体制度相互重复，再考虑到合同法、侵权法中证据规则大量的使用，与其这样的话，我们不如把它重复的去掉，增加一些更实用的东西。也就是说要写进去一些证据规则，不要太多，这些跟法律行为关系非常密切的东西将会对我们的民法有增加一个新的活力，可能有一些搞民法的不赞成我的看法。

现在最高法院刚出台了证据法的司法解释，总体上对这个司法解释，我个人的看法是：它应该是非常重要的，对提高司法效率等等，起到非常重要的作用。现在有一些学者提出了这样、那样的批评意见，但是整体上我觉得这个司法解释出台是非常及时的，而且是符合实际需要的。但是对于证据规则的规范仅仅这个司法解释是不够的。该规则的出台，确有助于增进司法的独立和保障司法的公正。这具体表现在：

第一，确立了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致对证据的审查、认定的任意性和不确定性。这就在一定程度上极大妨碍了法官对案件事实的认定和作出公正的裁判。由于缺乏证据规则，给法官的自由裁量权留下过大的空间。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上是钻了证据制度不完善的空子。“规则”最大的意义就是在民事证据制度方面建立了一套基本的规则，确立了当事人举证的原则及有关举证责任倒置、免证、自认的规则，确立了法院调查、收集证据的范围和程序，规范了举证时限和证据交换，确定了质证和证据审核、认定的详细规则，这就填补了我国证据制度的空白。，为法官审理案件、认定事实提供了可供操作和适用的规则。同时，在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。这就有助于保证司法的公正，防止肆意裁判与枉法裁判。

证据规则确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确的认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。因为在缺乏证据规则的情况下，事实上完全采用的是自由判断的方式，而规则详细规定了证据的审核认定规则，尤其是关于证据的证明力的判断规则，有助于保障司法的公正。

第二，明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。《民事诉讼法》第64条第2款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的的情况没有作出严格的限制，从而在这一条款实践往往中被过分扩大的解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。由于法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。正是为了解决实践中出现的这些问题，规则通过对《民事诉讼法》第64条第2款人民法院调查收集证据的情形作进一步的解释，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件。同时，“规则”在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。

第三，完善了证人出庭制度。在审判实践中，由于证人出庭率低是影响事实的认定和法院裁判的一个重要问题。证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论。在大多数民事经济案件中，由于证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。如果证人不能出庭，质证措施的作用就很难得到充分的发挥。从根本上说，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人；证人不出庭，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。因此，规则第56条严格限定了《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，并在第四部分质证的规则中对证人出庭的问题作了详细的规定。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。

第四，明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。由于所谓“以事实为依据”，实际上是以证据为根据，诉讼中的事实都要靠证据来证明，但诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，在程序公正、公开的条件下，民事诉讼中查明的案件时是不可能每一个事实都与已经发生的客观事实完全一样，但民事纠纷又必须依法及时做出裁判，法官不能以当事人举证证明的事实不能完全达到客观真实的程度，便驳回原告的请求。然而当事人举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够达到定案的依据，长期以来一直缺乏有关证明要求和证明标准的规则，以至于法官在实际的操作中所掌握的标准各不一样，这也无形之中给法官以极大的自由裁量权。《规定》第73条引入了优势证据法则，要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度概然性”的证明标准作出判断，这就明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。如果通过证明力的比较，仍无法对争议事实作出认定，争议事实仍处于真伪不明的状态，审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果，这是完全符合民事诉讼的特点和规律。

规则的制定是提高司法效益的重要措施。在司法领域，公正与效益是不可分割的。因此，提高司法效益是全面实现司法公正之必要条件。按照公正的程序，程序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成不正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。而按照现行民诉法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段不断提出新证据，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成案件被发回重审，从而使案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是诉讼资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理当事人在在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则，所以规则对《民事诉讼法》第125条和第179条“新的证据”进行解释，规范了举证时限问题。对于与举证时限关系密切的证据交换问题，《规定》也作了比较详细的规定。这也有利于庭前固定证据、固定争议焦点、固定诉讼请求，切实提高审判效率。

规则的制定之所以是十分及时的，一方面是因为该规则适应了司法改革和司法实践的需要，完成了证据规则的统一。无论是实体的公正还是程序的公正，都要求证据规则的统一性。然而，自审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，从而极大地妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以规则的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。另一方面，规则及时总结了审判方式改革的成果，并有助于进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，由于各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。规则通过规范举证时限、质证、认证等制度，有利于促进审判方式改革的深入发展。

下面我想谈几个证据法的原则，然后结合司法解释谈几点想法。

第一，谁主张、谁举证原则。

谈到民事证据法的第一个原则，就是谁主张谁举证。谁主张谁举证这个原则，我们规则第二条里面也对此做了确认。从实践来看的话，谁主张谁举证存在着有一种误解，只有原告才有举证义务，而被告抗辩不是谁主张、谁举证这个原则的体现，我认为这是一种误解。谁主张谁举证，应当就是谁提出主张，对自己的主张有举证的义务，同时对方如果进行抗辩，则他对自己的抗辩，有相应的举证义务。规则的第四条里面提到了专门对举证者的保护，第五条关于合同纠纷里面其中提到主张合同变更、解除、撤销的，应该对此负举证责任，这个不合理的举证责任倒置，我表示怀疑，这实际上还是一个谁主张谁举证具体的体现，你要主张合同解除、主张合同变更、主张合同撤销，你要负相应的举证责任。举证在这个稿子里面规定的好像有点不太确切，经常有一些法官跟我讨论这个问题，谁主张谁举证，一方提出请求，对方提出抗辩和反诉是什么关系，这就涉及程序法上面的问题了，比如说我们在合同纠纷里面一方主张对方违约，另一方主张同时履行抗辩。但是有时候一方提出违约，说你的产品，你的大楼盖得不好；另一方说你挪用工程款；一方说交房过期了，另一方说工程款过期了，你不交我工程款，所以交房逾期了，同时我也举出你挪用工程款，这个是抗辩还是反诉，怎么区别。我觉得关键看是不是提出了一项独立的请求。从实体法的角度来看，我认为抗辩就是一种防御，针对请求而作出的防御，但是如果防御已经不是单纯的一种防御，已经转化成为一种进攻了，已经向对方提出一项独立的请求的时候，就不再是抗辩了，已经转换为一项独立的请求，可以看它是反诉了，所以当出现了独立的请求的时候，我认为从程序法上恐怕是转换为反诉，这是我个人的一种理解。关于谁主张谁举证也有一些例外，谁主张谁举证原则的例外体现在举证倒置，也就是说提出主张的一方不负主张责任，而应该由反对的一方对某种事实的存在和不存在负举证责任，如果不能进行举证的话，他要负责相应的法律后果。规则的第四条与第五条详细的规定了举证责任倒置的问题，和原有的最高人民法院在92年通过了的关于适用民事诉讼法的司法解释里提到的有关举证责任倒置的规则相比，我觉得有了很大一个进步。规则第四条，它的一个很大的进步在哪呢，就是明确了倒置的内容，把它具体化了。由于过去的规则就是讲，下面这种情况作出举证责任倒置就是：产品损害，建筑倒塌，环境损害等等。这样简单的规定，我们过去讨论的时候就提出，这是一个很大的问题，民法中的举证责任倒置有一个很重要的特点，就是在举证责任倒置的情况下，本身就是说，原告不需要什么证据，这起码应该分为因果关系的存在，比如说我的建筑倒塌隐要证明我的损害和你的建筑物有因果关存在，或者与你的物件有关的，然后就要由被告来反对，但是在举证责任倒置的情况下，被告应当证明一切，也就是被告既需要证明自己没有过错又要证明没有因果关系，这两种情况都不是举证责任倒置，严格的说，我必需证明没有过错，那不是真正的严格责任。大家可能觉得有一定的矛盾就是说它仅仅要求证明有过错就可避免的，这个是有问题的，如果这样的话，我养了一条狗，把你咬伤了，你到法院告我说我的狗伤了你，是你的狗把我咬伤的，我说我栓住了狗，我已经尽到了这样一个义务，我没有过错，咬到了你自己倒霉。现在举证时，很严格，所谓的严格就是抗辩事由来进行限定，就是说你不能说你没有过错就无罪，就是说证明哪种情况下你才能免责，如举证证明有第三人的过错，你可以免责，是因为你第三人的故意行为造成的，就算是我放狗咬伤，受害人也有可能是有过错的，我走过去可能脚步太重了，狗把我咬了，我应当也有一些过失，按过失标准来说，被告说你有过失，或轻微的过失，我就可免责，这不行的。除非是故意，故意挑逗狗，就可以对过错本身要有严格的限定，什么情况可以被免责，为什么说责任是严格的，抗辩事由是受限制的，从民法上看。这样决定了你被免责的机会和概率是比较小的，实际上是加重了行为人的责任，因为是他没有免责的机会，有但不是有很多，因为关健上对你的抗辩自由做严格限定就是对举证责任的限定，你能够举证什么，你才能被免责一定要对之做出限定，这样说它和证据法应该是结合的，不能说是分割的，就是说证据法为一套，到证据法上对举证责任倒置的时候又规定一套，两者打架，我看那就乱套了，这俩者应该是一致的，我们在讨论的时候也提出这样一个问题，对于举证责任倒置的内容要限定，也就是说，把它具体化了，这是一个很大的进步。更进一步理解的是，举证责任倒置的意义和特点。

第二，合理相信原则。

下面我想谈一下合理相信的原则。证据证明的事实不是一种法律相对的事实，当事人举证证明的事实，其真实性达到什么样的程度，才能够成为一种定案的根据，这是证据上需要讨论的问题，我个人主张，就是合理相信的这个原则，就是说，如果当事人举证证明的事实能够达到合理相信的程度，就可以得到认定。在国外，我看到他们法庭的审理后启发很大，它着重强调了一个就是法官的合理相信，比如说一个人的车出了毛病，去修完后这个车还有毛病，他觉得里面有一个保险丝被修理厂的人修坏了，但修车的人说我没碰这个保险丝，这个怎么判要修理厂赔，大概200百美金，被告不服上诉，小案法庭原则上是不能上诉的，但是有一个例外，很多都规定原告不能上诉，但被告可以上诉，给被告一个机会，所以被告就上诉了，上诉以后，他请了几天假，出庭那天，请了三个工程师来出庭作证，说当时修车的时候是不可能碰到这个保险丝的，请一个工程师的费用就是200美金，算下来，加起来超过1000美金，法官就讲，我相信被告是无辜的，说一审判他赔200美金，他不付，可他二审来了后，请三个人，加起来要1000美金，要是没有冤的话，他为什么要付1000美金，而不付200美金，我相信被告是无辜的，从这点上我支持被告的请求，就这么判，所以原告败诉。法官自己确信，所以决定证据。大家也各说一词了，双方都有道理。我想合理想信恐怕又要成为我们民事证据法上讨论的一个重要标准。我认为，它应当成为一个判断证据的证明力的一个重要原则。我们说谁主张谁举证可以说是当事人举证责任的一般原则，在当事人提出证据以后，由法官来对当事人的证据做综合的判断分析。在这个过程中，我觉得就要动用合理相信的原则来确定证据的证明力，来考虑是不是采纳某一项或者所有的证据，对于这个合理相信，它既包括对单个的证据合理相信，也应当包括对整个的当事人所提出全部证据的所证明事实的合理相信，这个合理相信不是一个完全的自我形成的过程，恐怕也应该对它规则做出限定，所以证据法确定一系列有关证明力的判断标准，我们原来写得很详细。我看原来关于证明力判断的一些规则，很多被最高法院采纳进去了，这些我想都应该是对法官的自由相信，做到合理相信的限制，这个规则我觉得，在实践中是非常重要的，我们很多案子，都涉及到这个问题。民事证据证明标准，和刑事证据证明标准是不一样的，民事证据法说，只要达到能够合理相信程度就可以了。

第三，优势证据法则。

接着，我想谈一下优势证据法则。依据优势证据法则，在诉讼过程中应该抵消双方的证据的证明力或者价值，成为确定哪一个举证的更为优越，就是说证明某一事实的存在，或者不存在的这个证据的证明力，比反对的证据证明力要强的，那么前者就没有问题。我们的规则第73条，实际上是采纳了优势证据法则。我觉得它和合理相信还是可以分开的，合理相信是对证明力判断规则，但是它可以是对单个证据。而优势证据法则不仅仅是对证明力和价值，不包括对证明的程度，证明的标准，对整个证据提出综合的判断来比较，双方哪一方在整体上占优。民事诉讼按照竞争理论的话，就是双方在进行比赛，法官就是裁判。比如说双方踢一场足球，在踢球的时候，比如说申花把国安打败了，是不是说申花就占优势呢，也不能这么说，有可能在这场把它打败了，那么在这场球赛中，它应该获胜。就是说在这场诉讼中，它的举证有一种优势的地位，它就应该得到胜诉，但并不是说，它的举证证明的事实，是绝对的，客观的。所以，我们要反复强调，民事诉讼以证据证明的事实根据，它就是法律上的一种事实，是一种相对的真实，这种相对的真实就体现在优势证据法则里面，只要我们的证据比你优越，尽管我举证证明的事实也没有接近完全的客观真实，但只要我胜过了你，我就应当胜诉，这是符合民事诉讼整体的性质，可以说从民事诉讼的性质中，你坚持了基本的法则，就是要强调在法律上的真实它的相对性，如果我们能够完全找到真实，那最好了，我们应当鼓励当事人或者鼓励法官去发现客观的真实。民事诉讼非常复杂，各种原因的制约使得我们不可能在很多情况下发现客观的真实，我们也不能够以整个案件中当事人证明的事实还没有达到非常真实而对当事人权益不予保护，我们只能够找到一种更好的处理办法。所以，优势证据法则的含义就是要通过比较双方举证的整体上，一方是不是比另一方有优势的地位，来决定应该是不是对他进行支持，这在我们审判事例里面是大量的存在，经常遇到这个案子。举个例子，有一个人通过邮局汇款汇了另外一个人100万现金，给他打了一个收条，写到：今收到某某交给我的钱。后来他请求还他100万，借钱的不肯给，后来就到法院起诉他，拿钱的讲，他给我的这钱不是借给我的，他是要我替他买货的，是一批货款，我现在把货买好了，他应当把贷拿走，所以我只能给货，不能给钱。法官说，你们有没有书面的买卖合同，他们说没有，我们都是口头的，只头也没有什么证据，只有单位的几个经办人可以证明。到一审的时候，法院就有两种不同的观点：一种是保管，人家把货款给你，你还打了收条，这个钱就是你代人家保管的，你应该还给他。另外一种观点就是说，不能做为保管，就是说，当事人都是两个商人，商人之间自么可能把钱转让给另一方呢，没有这样做法，肯定是有原因的，买货说的话更可信，所以尽管对方说买货的证据还不太清楚，但这种说法是更可信的，这样就应该支持被告的陈述，那么只能给货不能给钱，双方发生了买卖合同关系。这个问题讨论的时候，我提出了不同看法，我觉得按照优势证据另规来判断，我更倾向第一种关点，双方的证据我们来进行比较，原告他依保管关系请求返还，我们之所以说保管，因为收条就是保管合同的证据，那已经不是一个单纯的收条了，如果是一个单纯的收条，它就是一个保管合同的资格证。现在原告一提出来，汇款的证明已经付了，对方也承认已经收到了，合同也已经付了，所以合同已经成立，这个证据是非常直接的，而且是非常充分的，你提出你有买卖合同纯在，证据在哪呢，只有口头的，实际就是你自己的口供，你自己的陈述而已。按照我们的规则有一条，一方的口供不能做定案的依据，这种写法是对的，那么你凭什么认为有合同纯在，证据在哪，一比较我们就看出来了。所以我们按照这样一比较，我认为，不仅有利于干我们处理一些纠纷，保护当事人的权益，而且也有益于鼓励，刺激双方当事人去举出更有价值的证据，在这个基础上，才能够有助于法官去认真的发现问题，只有当事人举出更多的，更有价值的证据的基础上，才能够使我们案件所认的事实更接近事实真相。于是优势证据法则体现的重要的价值就在这里。

第四，关于举证责任倒置的问题。

我认为，举证责任倒置必须法定化，即使对于法院的司法解释所设定的举证责任倒置规则，在法律上也应当有所限制。举证责任倒置和严格责任是联系在一起的。严格的说对举证现责任倒置是由实体法限定的，这不是一个司法所能决定的问题，有关举证责任倒置的规则，应该是实体法来规定的，当然现在我们必须承认，我们的证据法则很不完善，在很不完善的情况下，实体法不可能都做出规定，也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：

一是实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据。

举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应的实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须要适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。但我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中决定举证倒置。有人认为，不实行举证责任倒置便无法保护受害人利益。我认为，应当看到，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。

二是原告就某种事由的证明出现举证障碍。

有时，在某些情况下，原告离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克即认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。举证的可能性，即是由证据与当事人距离的远近决定的，如果一方当事人远离证据，该证据全在另一方当事人保持范围内，他就没有可能得到，那么，此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如，在医疗事故案件中对过错的举证问题，由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为，所有医疗行为的证据，包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，他离过错证据距离较远，远不可及，他所能够保持较近距离的证据，只能是到过该医院治疗，发生了损害后果之类事实的证据。所以，他应当对这部分事实承担举证的责任，而过错事实则由持有证据的院方承担证明责任。

举证责任分配原理中的危险领域说，反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指，当事人在法律上或事实上支配该危险发生的领域。此理论即根据所控制的危险领域范围（证据距离）来决定举证责任的分配，这是因为，一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实，他离该事实的证据距离较远，故难以举证证明，而该危险领域的控制者，他离证据的距离较近，更易于得知案件的事实真相的证据，让他承担一定的举证责任，就成为可能。

三是根据案件的具体需要，确有必要保护受害人的利益。

举证责任倒置主要是出于保护受害人权益的需要，可以说这是产生举证责任倒置的主要动因。通过举证责任倒置的形式，以实现社会公正。有一种观点认为，此制度的目的在于保护弱者，我认为，强者弱者不是标准的法律概念，法律（特别是民商事法）倡导民事主体平等，强弱只是案件信息的占有上的量与质的区分，在诉讼中，并非只要是弱者，一概应受到保护，弱者不是一个抽象的资格，强者弱者的诉讼法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害，相对于侵权行为人，如果他载案件信息的占有上远离案件证据，会产生举证困难或举证不能情形，他就是弱者。为了实现社会正义，对这种案件信息的贫乏者（弱者）加以保护。保证此类弱者受到的权利侵害得到法律的救济与恢复，就需要通过举证责任倒置的方式来实现，而这种信息强弱的判断，一般应当由实体法律规范在具体的法律规范中确定。举证责任倒置对受害人利益的保护很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。

我国有学者认为，一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，可实行举证责任倒置。还有人认为，一方举证不能，而另一方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该证据时，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。我们认为，这种情况既不属于举证责任倒置，也不属于举证责任的转换，而是属于事实推定的范畴。最高人民法院《规定》也采这种观点，《规定》第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。”我认为，在上述证明受阻的情形下，也不能实行举证倒置。因为，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告要提出某种主张就必须提出相应的证据加以证明，倘若原告不能举证而只是向法院声称某项关键证据在被告手中，那也只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院据此可以收集证据要求被告向法院提供，被告在此情况下应当有义务配合法院的调查活动，但这并不意味着举证责任转移给了被告，更不能因此使被告承担败诉的后果。因为被告是否有此种证据，该证据的证明力如何，皆不明确，此时要被告负担败诉的风险将是极不公平的。

四是被告就某种事由的存在与否具有证明的可能性。

举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径与方式，但并不是给被告强加不适当的责任。易言之，在实行严格责任与举证责任倒置的情况下，并非意味着被告就理所当然的、无条件的承担责任。法律仍然赋予被告可以就某种事由的存在与否进行抗辩，只要他能够提出其中的一项法定的抗辩理由，就能够被免除责任。尤其需要指出的是，对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能性，如果被告无法证明这些事由，法律却将该责任施加被告将是不公平的。

从我国法律对举证责任倒置规定看，《民法通则》曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。之后，最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。２００１年１２月６日最高人民法院制订了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，为了进一步完善举证责任倒置制度，《规定》第4条具体列举了八种举证责任倒置的情况，第5条、第6条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。《规定》的上述规定较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该《规定》中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形、有关合同纠纷中的举证责任倒置问题、劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，即究竟应该“倒什么”、“置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。该司法解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。该《规定》作为我国民事证据法的主要渊源，其颁行对于保障司法公正、提高司法效率、推动司法改革，具有重要意义。该《规定》也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对《规定》中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：

第一，对于一些特殊侵权的举证责任倒置问题和未来侵权法的规定可能不完全协调，在我们侵权法上实际上专家侵权就是一种特殊侵权我们还是把它放在一般侵权里面，对于这种一般侵权行为是不是能使行举证责任倒置，包括共同侵权行为。

严格讲，共同侵权行为不是一个严格责任。在我们侵权法里把它看作一般侵权来看的。特殊的侵权行为究竟是什么呢？就是指要适用严格责任的情况才是特殊侵权行为。在抗辩事由上有严格限制，但是一般的共同侵权，还是谁主张、谁举证。因此共同侵权要限定一下，它不是一个谁主张，谁举证的问题，其中有一些规定和实体法不完全协调，典型的就是共同危险行为的规定。规则第四条，出现共同危险行为时候，行为人只要能够证明自己不是加害人，就可以被免责，但在侵权法的主流观点来看不是赞成的，过去是有一种观点，当出现了共同危险行为以后，我作为原告，告了你们三个人，你们三个人中任何一个只有证明自己不是行为人才能免责，我没什么可以证明的。但是，现在民法的主流观点是不赞同的，为什么呢？非常简单：首先共同行为，本身就意味着你们共同实施了一种对他人造成危害的一种行为，这种危险行为，让他人处于危险的状态，使他人将要被或者可能被造成损害的这样一种后果。有可能这种损害不是你们中的某个人实施的，但是你做出这种行为，本身就是有过错。我不是行为人，这就存在一个问题了，就是说如果都证明不是行为人，都免责了，那么谁负责任呢？那就让受害人来负责任，这对受害人公平吗？显然不公平，为什么让受害人来承担这个后果呢，何况，你们已经实施了一种不正当不合理的危险行为，你们为什么不承担责任？

第二，我想讨论一下关于侵权法新的问题——预防损害的功能。预防损害在法律上讲就是给行为人一种成本，有一定的成本，才能使你有责任心来防止损害的发生，如果我从事危险行为，我最后只要证明我不是行为人我就免责了，那我就可以更随心所欲，这样只能更加加剧损害的发生，对社会造成不安全。所以我的观点是：你证明了你不是行为人，你并不可以免责，你还必须要证明谁是真正的行为人，才能被免责，你不能证明那你还得承担责任，你跑不出去。我们的侵权法准备解决这个问题。我们在人大讨论关于这个立法研究。

实践中这方面曾经发生好几件案件。上海一个老头在楼下走，楼上一块木板掉下来，把他砸死了，后来查谁也不承认这是他们家的东西，谁也不承认是他扔的，后来法院调查发现有八家可能有这种材料，这八家没有一家承认说他们扔过，有的讲早卖了，有的说以前有现在早没了，没法查，这怎么办？因果关系怎么认定？叫人家承担，他们都喊冤，不是我干的为什么要我承担责任，后来我给他说我自己的观点，这八家都要承担：首先，我们的民法侵权法重心是放在保护受害人，不能让受害人来承担责任，受害人无怨无故的受这样飞来横祸，后来找不到人了，就自己倒霉了，这是不符合现在侵权法基本原则的。如果大楼里的人承担损失，比让受害人自己承担损失更有利预防损害。如果受害人无怨无故的就承担这个损失的话，那扔东西后说我不承认，不承认就完了？这是不行的。我认为应当要写这个规则，有人说人家没有抛啊。不管怎么样，首先应当承认在这里确实没有因果关系，但是考虑到某些行为的存在可能会损害对方某些人的利益，如果由受害人承担，从利益衡量的角度上来说，说不过去。所以我觉得这个规则可能和证据法不一致，将来恐怕要考虑的。有的人说这个是民法通则规定的。民法通则本身是要改的，因为当时没有想到这么细。

此外，我们侵权法学者建议稿把民法通则也改了一下，就是在建筑物倒塌的情况下，主要建筑物的所有人和管理人如果没有过错就可以免责，这是民法通则原来的写法。确实这个写法是有问题的，那证明没有过错很容易。一堵墙，大风一吹倒，把一个人埋在底下了，按正常人的理解，风吹的那是你自己倒霉了，但是现在侵权法认为你有错，尽管是大风吹的，你的建筑物的所有人和管理人你要负责，除非发生了地震，房子倒了，那没办法。这是很简单的道理：我们可以问，为什么别人的墙大风吹不倒啊，你的墙倒了，你做这墙的时候有没有想到有人会在下面休息呢？这个应该尽到防范的义务，你可以说你是没有过错的，但是侵权法上不能说你没有责任，严格责任就是体现在这里。目的是保护受害人。墙是你自己盖的。

第三，关于医疗纠纷。《规定》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。”我认为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，这对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少必须要证明损害行为与后果存在事实因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明其遭受了损害，另一方面，该损害是被告行为引起，这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定呢？例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生的，这样才能够在法院作为医疗纠纷案件受理。然后，由医院承担证明并非由医院行为引起损害后果，以及医院行为没有过错的责任。如此，医疗纠纷中，并非患方一概不承担证明责任。《规定》第4条第8款规定容易使人产生误解，正因为如此，该《规定》颁布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系。

第四，《规定》第4条第6款规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼，应当由生产者负举证责任。但事实上，产品责任不限于生产者的责任，根据《民法通则》第122条，产品因存在缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢？按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置，则显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。

第五，关于合同纠纷中的举证问题。《规定》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释。我认为，这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”我认为这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在《合同法》中尽管总则规定了严格责任，可是分则中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？因此，不能简单地说，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。

五是关于自认的规则。

首先，关于自认是不是仅限于公开承认对自己不利的事实，还是把它扩大化，包括了各种情况。现在这个规则，按照严格的或一般的看法，主要是承认对自己不利的事实，现在的规则第八条是，凡是对方所陈述的所有事实，你要是表示承认，都可以，就是把承认的对象扩大到了对方陈述的一切。

我一直认为自认有很强的效力，它做为一种举证的规则，就是说一但发生自认的话，就可以免去其它的所有的举证的责任，不需要再举证了。自认它是完不同于一般的当事人陈述，我看美国小额法庭审理案件，经常用自认。两个人到法院去，一方告另一方说他打了我，到法院告他，法官说，原告先讲。原告就说，某日我开车到某个地方，停下来，他说我开慢了骂我，我后来就反骂了他一句，他就上来打了我的眼睛。法官说那被告讲，被告说我某日开车是到那里，他的车开得特别慢，我很生气，后来他停下来了骂我，我很生气，我就上去给他一家伙，法官一听，说五千美金。他说我还没讲完呢，法官说，你不要讲了，到此为止。法官认为，对打人这个行为，就是五千美金，就是打了一拳，也是五千美金，成本是很高的，你刚才不是说打了一拳吗，这就可以了，其它都不要讲了退庭吧，五千美金的账单，就由你付吧。打的人就说，我不服，他还骂了我啊，他要不骂我，我怎么会打他呢，法官说，骂人的事另外审理，你再去告他骂你，你承认你打人了。

自认用的是非常的广泛，但是恐怕自认还是一种公平的审理。他没有表态，默认、没有反对，最后也是把它当自认看待，我觉得，如果这样的话可能对案件的审理是不利的，因为自认它有太强的效力。它免去了举证的义务。默认的情况下，并不表示它就承认啊，所以这种情况下，法官还有义务进一步了解核实这个案件的真相，不能把默认当成自认，你不承认我就这么定了，恐怕不行的。

现在我们这个写法，就是说当庭经过审判人员询问以后，你并不明确表示肯定或者否定的就视为承认，我有点不同看法，比如说我借了你的钱，或者说我打了你两个耳光，法官问我说，你不是你打了他两耳光，是不是借了他十万元钱，拿出收据出来，对于这个收据你有什么看法，我们经常遇到这样的情况，拿出一个新的证据来，对这个你怎么看，我们肯定不表态，我说我们现在还不能答复，或者说对这个问题暂时回答不了，那能不能说对不起，就这么定了？这还是简单了一点。我觉得不能这样处理，自认可以看做一种民法的行为，应当是一种民事法律行为，一种真实的，自愿的意思表示，但是不回答的情况下我觉得，那并不是他的一种明确意思的表示，我们现在搞不清它的意思究竟是什么。

自认的基本原理，我觉得根基在于每个人都有权处分处分自己的权益的规定上，它没有表示承认，怎么能够说它处分了自己的权益呢。这个问题在理论上能不能讲得出来？我觉得，恐怕不能一概而论，所以我对现在这个写法感到还需要研究，自认一旦核实就要有很强的效力，直接作为定案的根据，那么当事人不能够在做出立案以后，不反悔原有的自认。现在我们审判时候遇到最大的问题就是这个问题。

我到很多的地方去调查，都说这个问题，当事人在法庭上经常出尔反尔，今天开庭这样讲，明天开庭那样讲，一审这么说，二审又是另外一套，现在很多法官这样跟我讲，提审的笔录，没有太大的意义，我都不看，老是变来变去的。我说恐怕这不看也不行啊。我认为自认规则，其中缺乏一个很重要的内容，在于撤消自认的程序不完善。我到很多地方讲课，说任何一个当事人一旦做出自认以后就发生了法律上的效力，不能够出尔反尔，这不仅仅是违反程序规则，而且从证据法上也应该严格禁止这样做。就是说，一但做出自认就生效了，法官就直接可以把它做为立案的依据，除非一个例外就是，你除非是能够证明你当时做出这种自认，是因为受到了欺诈、威胁和重大的误解的结果，并且也必须要经过一定的程序，即按民法的撤消程序撤销自认，因为自认本身就是一种处分行为，可以看到是一种民事法律行为，这种行为一但实施了以后，尽管它是一个单方行为，但是你要使用一定的撤消程序。撤消程序只能够用民法的撤消就是欺诈、威胁，而且必须要由你来举证证明，你当时是发生了欺诈、威胁、然后申请由法官来判断，是不是符合这个。如果法官认为符合，可以撤消你原有的自认；如果不承认，那么不构成欺诈、威胁、重大误解，那还是要生效，你以后再怎么讲我也不理。

我们如果有这样一套程序规则，建立以后，我想当事人庭上的陈述对他的价值就非常的大了，本来我一直就认为我国民事证据的来源太有限了，太少了，当事人不出庭，证人也不出庭，很多证人证言实际上就像废纸一样，在这个时候已经大大的限制了我们证据来源，你对当时的陈述，可以让当事人今天这么讲，明天这么说，证据来源实在太小了，定案太困难了，当时我认为必须要经过这样一个程序，应该把它写上。

但是现在我们看这个规则第八条，承认必须要证明是不是受到了威胁和重大误解才可以撤消，第八条承认经过这个程序。可是在规则74条，规定在诉讼过程中当事人的起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人在代理中承认的对一方不利的事实和认可的证据，法院应当给予确认，但当事人反悔且具有相反证据即予推翻。74条说当事人可以反悔，我看了半天，我看不懂，我说前后怎么完全不一致了，前面是与事实不符，必须要证明是不是受到欺诈、威胁，否则的话那不予确认，但是到了74条，你驳回了自认以后，还可以反悔，出现这种前后矛盾的规则将来怎么使用，我感到有点担心。因此，第74条实际上把第八条完全否定了，前后没有协调。

我们的规则第九条列举了6项推定。实际上这6项里面又分为两个部分，一部分是关于法律上的推定和事实上的推定的规则，是在规则第九条里面的第三项，规定了推定规则，其它的几项，实际上是一个司法认知的政策。对这几项，我觉得也是要进行进一步的研究。首先关于第一项，大家都知道的事实来进一步的确定，众所周知是指哪些人知道，有没有一个整体的限制，有没有一个定义范围的限制，是法官众所周知的，还是一般人众所周知的，还是指超过范围的，应该有一个限定。第四项和第五项是法院发生法律效力的一种确定的事实，和有些机构所确认的事实都可以直接当做立案的依据，当事人不需要再举证了。我们开会时讨论过这个问题，对于这个问题，我们的看法是这里面有很多问题需要解决，这是很复杂的问题。先这个范围不清楚，哪一级的法院，什么地方的法院，可以产生这样的一种既判力，我们不是一个判例法国家，恐怕一个地方的判决和另一个地方法院的裁判很难使我们有这样一种效力。民事裁判和刑事裁判也是不一样的。你认为刑事裁判里面认定了的事实，可以用来确定民事案件裁判所遇到的事实，毕竟刑事和民事它们的主体不一样，刑事更多的是追究个人的行为，民事更多的涉及到法律问题的审理，角度不一样，证明的标准也是完全不同的，刑事证明的标准要比民事高得多，证明的程度也不一样，我一直不赞成已经生效的刑事的裁判对民事案件的审理产生影响。我认为这是不行的。我觉得这个恐怕还有很多的问题。更严重的，主要在第二款，它提到说，人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实和已经由裁判所确定的事实，如果当事人有相反的证据，足以推翻的除外，这就是一个很大的问题了。从程序上，当事人有相反的证据，对已经生效的裁判怎么推翻？需要经过一个再审。如果说当事人提出相反的证据，可以推翻法院的已经生效的裁判，这样反而使司法的程序十分的虚伪了。生效的裁判文书所认定的事实可以被当事人所举出的反证推翻吗？这问题应该怎样看，我看了半天看不明白，与其这样说，我们写它干什么，程序上本身是有问题的。（编辑：龚艳艳）

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民事证据法的基本原则(王利明)

民事证据法的基本原则

王利明

民事证据规则的若干问题

尹 飞：大家好！欢迎各位参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”的“证据法系列讲座”。今天我们请到了中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授为我们演讲。大家知道，王利明教授一直在大力呼吁对证据法的立法和研究，现在正主持起草我国民事证据法专家建议稿。我们本学期进行的“证据法系列讲座”也正是在他的亲切关怀和大力支持下举办的。王老师今天演讲的主题是“民事证据规则的若干问题”，相信能够给大家带来一定的启发。

今天我们还邀请到了我院汤维健教授作为嘉宾出席我们的讲座。

下面，请王老师开始他的演讲。

王利明：

各位老师，各位同学，大家晚上好！我今天主要想谈谈下面几个问题：

一，我们需要尽快制订民事证据法。

大家知道，最高人民法院于２００１年１２月６日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》下面简称为“证据规则”。总体上对这个司法解释，我个人的看法是：它应该是非常重要的，对提高司法效率等等，起到非常重要的作用。现在有一些学者提出了这样、那样的批评意见，但是整体上我觉得这个司法解释出台是非常及时的，而且是符合实际需要的。这个规则的出台，确实有助于增进司法的独立和保障司法的公正。这具体表现在：一是规定了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致对证据的审查、认定的任意性和不确定性。二是明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。同时，在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。三是完善了证人出庭制度。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。四是明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。“证据规则”确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确的认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。这个规则适应了司法改革和司法实践的需要，初步完成了证据规则的统一。大家知道，从审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，这就会妨碍了司法的统一性。比如，我是一个外地当事人，我根本不了解本地法院的证据规则，打官司就可能吃亏。所以“证据规则”的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。

但是，我认为，仅仅只是制订司法解释是不够的，还必须要着手制订证据法。这些年我一直大力呼吁，立法机关应当开展证据立法的工作。我认为，司法解释是不能代替证据立法的。理由主要有这么几点：

第一，《证据规则》是以司法解释的形式发布的，在我们的立法还没有出台，在今后一

个时期内暂时不能出台的情况下，采用司法解释制订《证据规则》是必要的，但是从长远来说，恐怕还是要有专门的证据法，或者通过完善立法的方式来解决。因为《证据规则》它涉及人们的基本民事权利，也涉及到基本的诉讼程序问题。证据规则也直接关系到当事人的基本诉讼权利的问题，例如，在诉讼的哪一个阶段可以提出新证据，是否可以在再审阶段提出新证据，并发动再审程序等。再如证人、鉴定人的权利义务及保障，这些都是公民的基本权利基本义务，证据规则不仅仅是要确立一些诉讼活动的准则，更重要的是为当事人设定了一些基本的诉讼权利与诉讼义务。这些都涉及到民事基本法的范畴。因此只能通过立法加以规定而不能通过司法解释来确认。

第二，大家知道《证据规则》的很多内容是现在的民事诉讼法没有规定的，尤其是一些规则改变了现行民事诉讼法关于证据的规定。我不否认，民事诉讼法的许多规则确实需要修改，所以，在民事诉讼法没有修改之前，某些规则已经在一定程度上表现出不合理的地方。《证据规则》是不是可以修改民事诉讼法的规定呢？修改肯定是有它的合理性的，很多学者也就这些合理性的问题都作出了很好的解释。关键的问题在于，能不能修改。比如，关于举证时效的规定是对民事诉讼法关于证据可以随时提出的规定的重大突破；审前交换证据、专家证人、当事人申请鉴定人等的规定也是与民事诉讼法的规定不一致的。由于实际需要，我们要把这些规则制订出来，但是制订出来之后，怎么执行就是一个问题。比如说，我就经常听到有的律师说，在法庭上，一方举出了某个新证据，对方提出说，根据司法解释已经过了举证时限，该证据无效。举证的一方说，根据《民事诉讼法》不应该受举证时限的限制，因为《民事诉讼法》采取的证据可以随时提出的办法，坚持的是实事求是的原则，这样就在法庭上双方都有依据，这叫法官怎么裁判呢？法官能够说，在这种情况下，不能适用《民事诉讼法》，只能适用《证据规则》呢？法官也没有办法决定，究竟应该适用哪一个规定。

第三，民事证据规则是用来解决民事纠纷的，而解决民事纠纷的途径既包括诉讼，也包括仲裁、调解等。在仲裁过程中证据规则的使用亦是非常重要的，最高人民法院制定的证据规则怎么能适用于仲裁活动中呢？还要看到，证据规则也具有指导当事人正确从事民事法律行为的功能，它为当事人从事民事法律活动提供了可预期性，使当事人清楚采用不同的证据形式定合同、立遗嘱将会有不同的法律效果，进而预防纠纷减少纠纷。最高人民法院显然不能为民事主体制定行为规则。

总之，在立法程序启动较慢、法律修改极为困难、立法解释极少的情况下，最高人民法院从办案的实际需要出发，制定该司法解释，其积极意义不可低估。但司法解释的出台，应当成为证据法制定和颁行的催化剂，而不应当成为法律的替代品。为此，我们呼吁，应当尽快制定并出台证据法。但是，民事证据法究竟应该采取什么样的模式制订也是一个需要探讨的问题。

民事证据法，究竟应该采取什么模式制订，现在存在不同的看法。有的人主张应该采取统一的证据法，把民事证据法和刑事证据法放在一起统一规定。有的人主张应该在民事诉讼法中规定民事证据制度，因为民事证据是民事诉讼法的主要内容。我认为从我国立法的实际情况来说，与其将民事证据法放在程序法不如将其放入实体法。理由主要是：第一，如果将民事证据法放在民事诉讼法里面作出规定，那么，它没办法在民事诉讼法的各个部分规定，而只能集中规定。因为在民事诉讼中的每一个阶段和环节都可能涉及证据问题，而不能把证

据分解成支离破碎的规则放在诉讼的各个阶段和环节中。可一旦将关于证据的规则集中规定之后，又使民事证据法在民事诉讼法中显得过于臃肿庞大、极不协调，从立法技术上看也是不合理的。大家想想民事证据法这么复杂，如果放在民事诉讼法中，将来在民事诉讼法中成为一个大肚子，光证据法就成为一大编，和民事诉讼法的其他部分也不协调。第二，目前我国刑事诉讼法修改不久，民事诉讼法短期内可能不会作大的修改，如果我们现在要把证据法不管是放在民事诉讼法还是放在刑事诉讼法里面去，直接会导致这两部法律的作“伤筋动骨式”的大修改，甚至是重新起草。更何况民事证据放在刑事诉讼法厘里面肯定是不恰当的。第三，民事证据法和民法有着天然的联系，大家可以看一看法国的民法典、葡萄牙民法典，还有许多国家的民法典有很多涉及到证据法上的规定。如果将民事证据法作为一个整体规定在民法典中，则可以把它放在分则中加以规定，这样也可以实现证据法与合同法、物权法及侵权法的协调一致。

为什么民法里面可以规定证据规则，我曾经请教过搞证据法的学者，他们提到这样几个看法，我觉得是有道理的：一是，有关证据的形式和法律行为的方式是密切联系在一起的，因为使用证据可以说有两个方面的目的，一方面是为解决纠纷而服务，就是说在纠纷的情况下，当事人通过提交证据来证明案件事实从而解决纠纷，可以说对纠纷的解决起到很重要的作用；另一方面，证据本身也可以用来规范、指导当事人所从事的一个法律行为，比如说在法律里面明确规定，哪一类法律行为应当采用法定形式并把法定形式作为一种证据来使用，这样就在某种意义上达到了规范民事法律行为的作用。大家提到合同法上对合同形式的效力或者说法定形式的效力主要有两种观点，其中一种就是认为合同形式具有证据的效力，实际上就是法定形式取得了证据的效力。这就进一步说明了证据在对规范行为有很重要的作用。二是，举证责任倒置等规则实际上与民法中的严格责任是不可分离的。《民法通则》中有大量的条文用来规定特殊侵权，但是这个特殊侵权中所谓的“特殊”，在很大程度上就是特殊在行为上。如果对这一点你不能够很好的了解，要想深刻的研究侵权的或者说特殊侵权的规则，我觉得很困难。证据和合同也有非常密切的联系，我们最高人民法院制定的证据规则也涉及到违约的情况下应当怎样举证的规定，这就说明它和违约责任是不可分割的。三是民事责任最终都要靠证据来支撑的。能不能打赢官司关键还是要看证据是否充分。

所以，从某种意义上讲，证据规则是介于主体和程序之间的一个制度，或像有些学者所讲的是一种从实体到程序、从程序到实体的联接的桥梁。我觉得这种说法也是有道理的。有大量的证据规定是民事的规范，把它放在民事里面不是没有道理的。但又不能否认，它和民事程序规则还是有区别的。单纯将证据规则放在程序法里面，我觉得也不是特别的确切，因为它毕竟有许多不同于程序法的一些东西，而且和实体法规则也结合得非常密切。我国的证据法，要真正的深入研究的话，恐怕需要有很好的程序法功底，也要有非常好的实体法功底。从这个意义上讲，我觉得，证据法是一个跨学科的领域，需要各个学科的学者共同研究，那种认为，证据法只能由搞民法的人或者搞诉讼法的人来研究的观点，是不妥当的。

二，关于举证责任倒置

所谓举证责任倒置，就是提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或者不存在负举证责任，如果不能就此举证，就应当承担败诉的后果。在举证责任倒置的情况下，不仅要有反对的一方证明某种事实的存在或者不存在，而且在很多情况下，

实体法对反证的一方所要证明的事实是严格限定的。对于被告反证证明的内容，并不是说没有任何限制，也不是说证明自己尽到了足够的注意义务就能免责。如果这样的话，被告就会轻易被免责。比如，被告说自己已经把狗拴好了或者让人看住这只狗，我已经尽到了注意义务，不应当承担责任。这样的反证显然不能成立，因为他只要轻易证明自己尽到注意义务而免责的话，对受害人是不公平的。所以，《民法通则》第127条对作了严格限制：对被告反证证明没有过错的事由，主要限制在两点上，一是，被告证明原告的损害是由原告自身造成的，比如原告挑逗被告的狗；二是因为第三人的原因造成的，比如第三人解开拴狗的绳，让狗咬伤原告。曾经有一个案例。原告到被告家里逃债，被告养了一条狗，拴在大门边上，被告的邻居要带这只狗出去遛遛。刚揭开绳子，这只狗就突然扑向原告并咬伤了原告。像这种情况就是属于因第三人的原因致人损害，被告不应当承担责任。这些和举证责任转换是明显不同的，举证责任转换不存在着这些限制。

举证责任与严格责任是不可分割的，可以说严格责任分为两个方面：一是将过错的证明责任倒置给被告，二是对过错进行举证的内容在法律上进行限制，使得被告被免责的机会变得更小，让责任真正严格起来。因此，举证责任倒置不仅仅是程序法上的问题，更是实体法上的问题。合同法制定以后中国还要制定独立的侵权行为法，我觉得侵权行为法里面可能有相当的内容解决这个严格责任问题。

现在讨论的是，在目前这个实体法规定得很不完善，司法解释也还比较原则的情况下如何适用举证责任倒置。我个人理解设定举证责任倒置至少应符合下列条件：首先，出于保护受害人的需要。因为举责任倒置制度设立的根本目的，实际上为了保护弱者、保护受害人，特别是对于因为环境污染地位，法律上需要对他们进行特别的保护。但是在这个问题里面，我们必须要考虑它是否符合立法所设立举证责任倒置和严格责任的目的，就是说被告是不是也应当受到特别的保护，我觉得这个很难确定的，他有什么理由应该受到特别的保护，他是不是我们说的弱者，更何况我觉得被告他本身是不是一个受害人，这个还值得研究。其次，是受害人获得证据确有困难，或者说是处于一种无证据的状态。比如在医疗事故里面，医生给病人做手术，在这个手术进行的过程中，病人很难知道手术究竟是怎么进行的，医生是否有过错，所以我们说他处于一种无证据的状态，这个时候才有必要实行举证责任倒置的情况。第三点，被告是有可能获得证据的，换句话说，如果对法律上所限定的事实，被告根本在任何情况下都不可能举证的话，那就不是严格责任了。实际那是一种绝对的无过失责任，完全给被告强加责任了。

最高人民法院在关于适用民事诉讼法若干问题的意见第74条列举了有六项举证责任倒置的情况，这个规定，可以说对举证责任倒置提供了重要的参考，这个规定现在来看尽管是一个司法解释，但是还是过于原则，《证据规则》的上述规定与以前的规定相比较，有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在《证据规则》中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形、有关合同纠纷中的举证责任倒置问题、劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，即究竟应该“倒什么”、“置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。该司法解释总结了目前现有各级各地人民法院

的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。但对《证据规则》中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：

第一，关于一些特殊侵权责任的举证责任倒置问题，与实体法不一致。从实体法来看，实行举证责任倒置的主要是一些特殊侵权行为，即实行严格责任的侵权行为。倒置的目的是加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，从而使受害人获得更多的补救机会与可能。严格责任之所以是严格的，主要是因为法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。一般来说，举证责任倒置应当由实体法加以规定，而且主要应当限定在特殊侵权的范围内。但规则并没有将举证责任倒置完全限定在特殊侵权，例如，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，在立法政策上考虑不应加重行为人的责任，因此从证据法的角度来看，是否应当适用举证责任倒置，值得研究。

第二，如何确定举证责任倒置的内容，值得探讨。比如，关于共同危险行为，《证据规则》第4条第7款规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这个规定在法理上还是值得进一步探讨的。因为共同危险行为致人损害的侵权诉讼，实施危险行为的人不能仅仅就其行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，而必须要证明谁是真正的行为人才能够被免责。因为，在共同危险的情况下，数个人都实施了危险行为，但是不知道真正的行为人是谁。如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而被免除责任，则就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的。比如说，几个人在宾馆的某个房间打牌，乱扔烟头，因为烟头碰到了地毯而引起了火灾，现在不知道是哪一个人扔的烟头造成的火灾，张三说，他没有抽过烟，李四也说，他是从来不抽烟的，王五说，他早已戒烟了。那么，究竟是谁扔的烟头不清楚。如果每个人都说自己没有抽过烟，就可以免责，那么，就没有人承担责任了。实际上，这些人在房间里打牌抽烟随便乱扔烟头，都实施了共同危险行为，这种危险行为的实施使宾馆处于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果每个共同危险行为人不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为造成的后果负责。这一观点也为许多国家的判例和学说所采纳。当然，关于这个问题，确确实实在理论上还是存在争议的。

第三，关于合同纠纷中举证问题的规定，不够全面。《证据规则》第5条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。我认为，这一解释有一定的道理，但是不完全。因为一方面，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，而不是举证责任倒置。这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，《证据规则》提出，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。我认为这一规定是值得商榷的。在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同，需要双方同时或先后作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方

连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？举个例子来说，甲向乙购买十台电子设备，用于某个电子阅览室，但交付的一台设备经过调试不能使用，由于这台设备不能用，所以，使得整个设备都不能达到预期的效果。所以，乙拒绝支付货款。甲认为，乙应该交付9台设备的货款，而乙认为，所有的设备都不能达到预期的效果，所以，十台设备的钱都不应当支付。甲在法院起诉以后，甲证明自己已经履行了义务，并且提出虽然有一台设备有故障，但是，九台设备也可以达到合同规定的效果。但是，这个案件的解决是不是说，仅仅只是由甲作为负有履行义务的人来证明自己是否履行了义务就足够了呢？显然是不行的。因为乙行使同时履行抗辩权，拒绝支付所有的货款，乙认为，甲交付的一台设备出故障，使得所有的设备都不能达到预期的效果，所以，只有在乙完成举证以后，才能确定甲是不是真正履行了义务。因此，不能简单地说，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。比如说，甲乙双方在合同中规定，甲不得将他写成的某部作品再转给第三人，而只能由乙使用。后来，乙说，甲实际上已经将给作为给了第三人，但是，甲予以拒绝。这时候究竟应当由谁来证明他履行了义务呢？是应当由甲来证明，他已经履行了义务，还是应当由乙来证明甲没有履行义务？恐怕首先应当由原告证明，被告违反不作为了义务。因为要被告证明自己，尽到了不作为的义务可能是很难的。

第四，由法院根据公平原则和诚信原则来实行举证责任倒置，是不妥当的。《证据规则》考虑到有些特殊情况在法律上很难提前列举出来，要给予法官一定的自由裁量的权利，所以在规则第7条中规定，在法律没有具体规定的情况下，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

我认为这一规定是不太妥当的。严格的说，举证责任的倒置是与严格责任联系在一起的，而严格责任在性质上加重了行为人的责任。所以，关于举证责任的倒置必须由法律作出明确规定。因为举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。西方有一句谚语，“举证之所在、败诉之所在”，从这个意义上说，举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，然而司法解释权则应慎重行使。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。

关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须要适用法律的此种强行性规定。《规则》第七条的规定显然扩大了举证责任倒置的适用范围，该规定将举证责任分配大权交给任何一级法院法官决定。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，极大地扩大了法官的自由裁量权，不利于当事人诉讼。例如，原告说被告曾经先后向他借钱三次，并留了三张欠条。第一张欠条说，借原告2万元，第二张欠条说，借款2万元。第三张欠条写道，“共借原告2万5千元”。原告要求被告清偿4万5千元。原告说，多次找被告要求还款，被告故意赖帐，拒不归还。而且，

举出了被告赖帐的各种事实。被告说，他确实借了原告的钱没有还清，但是，他总共只借了两笔4万元，已还了1万5千元，还欠2万5千元。第三张欠条写道，“共借原告2万5千元”，就是确认了已经还了1万5千元的事实。而原告说，“共借”的含义是指被告不仅借了1万多元钱，还借了1万多元钱的物，两者相加就是“共借”的含义。在这个案件中，法官曾经和我探讨说，如何确定借款的总数，确实很困难。因为整个借款过程都是两个人之间发生的，没有第三者，所以，很难查证究竟一共欠了多少钱。考虑到，被告严重的赖帐，非常不讲诚信，是不是可以根据上述司法解释的规定，实行举证责任倒置。就是根据诚信原则，由被告来反证证明他没有借4万5千元，如果他不能证明，他没有借这么多钱。他就应该还这么多钱。我这种做法恐怕是不妥当的。因为原告提出，被告欠了他的4万5千元，应当由原告来证明欠款的事实。既然被告说，第三张欠条所说的“共借原告2万5千元”只是确认了已经还了1万5千元的事实，而原告说“共借”的含义包括了借款借物，那恐怕应当由他来证明究竟借了哪些物、借了多少款。物在什么地方，款是怎么打进的。如果简单地采用举证责任倒置，那就非常麻烦了。从这个案件可以看出，由法官凭自由裁量来决定是否实行举证责任倒置，可能是危险的。一旦操作不当，就有可能给当事人强加责任。由此，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证责任倒置。最高人民法院的司法解释应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛的允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。

应当看到的是，即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。

三，自认

所谓自认，就是自己承认。它是指在诉讼过程中，一方当事人就对方主张对其不利的事实予以公开承认的声明或者表示。证据法上为什么要承认自认这个规则？从实质上来看，是因为民事诉讼实际上是当事人之间就他们的自身的权益或者私人权益所发生的一种争执，当事人进行诉讼也是维护他们私人的权益。在诉讼过程中当事人有充分的处分权利，而且法律尊重他们的处分权，所以从证据法这个角度来看，一旦当事人一方就对方主张对他不利的事实，如果你做出了公开的承认，这就意味着承认了这些不利的事实，事实上对你自身的权益做出了处分。按照私法自治的原则，这种处分当然在法律上是有效的，而且是应当得到尊重的，所以这就是为什么证据法要确认自认这个规则的最主要的原因。

涉及自认的规范主要有《证据规则》第8条、《证据规则》第74条等规定，对于上述规定有以下问题值得加以讨论：

第一，关于自认的范围。一般认为自认的范围仅限于承认对自己不利的事实，而该规则采广义自认说，即凡是对当事人一方陈述事实，他方明确表示承认，不论是有利事实或不利事实都可以成为自认对象。如规则第8条的规定就把承认的对象扩大到了对方陈述的一切。我认为，将自认的范围扩大到对己方有利的事实和认可的证据则是不妥当的。首先，承认对自己有利的事实，不能构成自认。比如说某人在法庭上承认自己已经交付了某个物品给对方，合同已经履行，后来又说由于各种原因没有实际交付，前面他说的已经交付是对自己有利的证据，不能说他先前说过自己已经交付就认定其已经交付，对该事实的认定需要通过相关的

证据来确定。而不能说当事人在法庭上怎么讲就怎么认定，他对自己有利的事实的承认只是一种口头承认，虽然是一种证据但不能说是自认。其次，当事人对证据的认可，也不一定是自认，因为自认仅限于对事实的承认而不包括对证据的承认。对证据的认可，属于法官的权限而不属于当事人的权限，两者不能混淆。比如当事人说自己已经履行，这只是一种口头证据，是否真实还需要确认。

第二，关于自认是否包括默认。按照《证据规则》第8条的规定，自认并不限于明示自认，默认也是一种自认。我认为，由于自认具有较强的拘束力，经过自认的事实可以直接作为定案的根据，所以对自认的形式应当作出限定，自认的形式原则上仅限于明示的承认，不应包括默示的承认。当事人一方对他方陈述，特别是不利于自己的陈述，沉默不语，既不表示肯定，也不表示否定，或顾左右而言他，在此情况下就不能认为当事人作出了自认。自认的基本原理，是每个人都有权处分自己的权益，如果某人没有明确表示承认，怎么能够说它处分了自己的权益呢？从民法上说，自认本身就是当事人实施的单方法律行为，而当事人作出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时，无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么，法官也不能简单地得出其真实意思就是承认的结论。所以在此情况下，法官仍应当继续查清案件的事实。例如，双方当事人在诉讼中，就损害名誉权的事实进行调查，原告说被告在网上发布侮辱其人格的言论，法官当庭询问被告，被告对此支支吾吾，不作明确表示。这是否可以当庭认定被告就是进行了侮辱行为？假如当庭认定，被告事后又举出真正的行为人，则如何处理？或者被告虽然没有举出真正的行为人，但是其并非行为人，只是出于不愿供出朋友的考虑而不愿说，据此就认为被告构成自认并要其承担责任，显然是不妥的。

第三，自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。自认一旦核实就要有很强的效力，直接作为定案的根据，那么当事人不能够在自认以后随便反悔。现在我们审判时候遇到最大的问题就是这个问题。我到很多的地方去调查，都说这个问题：当事人在法庭上经常出尔反尔，今天开庭这样讲，明天开庭那样讲，一审这么说，二审又是另外一套。现在很多法官这样跟我讲，提审的笔录，没有太大的意义，我都不看，老是变来变去的。我说恐怕不看也不行啊。我认为《证据规则》对自认的规定中一个很大的问题，就是撤销自认的程序不完善。我到很多地方讲课，说任何一个当事人一旦做出自认以后就发生了法律上的效力，不能够出尔反尔，这不仅仅是违反诚信原则，而且从证据法上也应该严格禁止这样做。就是说，一但做出自认就生效了，法官就直接可以把它做为定案的依据，除非能够证明你当时做出这种自认是受到了欺诈、威胁和重大的误解的结果。并且撤销自认也必须要经过一定的程序，即按民法中对法律行为的撤销程序来撤销自认。因为自认本身就是一种处分行为、是一种民事法律行为，这种行为一但实施，尽管它是一个单方行为，但是你要使用一定的撤销程序才能使它无效。撤销事由只能是民法上法律行为的撤销事由，如欺诈、胁迫、最大误解、乘人之危。主张撤销的一方必须举证证明，你当时是受到了欺诈、威胁等，然后申请由法官来判断。如果法官认为符合这些事由，可以撤销你原有的自认；如果认为不构成欺诈、威胁、重大误解，那自认还是要生效，你以后再怎么讲我也不理。

我们如果有这样一套程序规则，我想当事人庭上的陈述对他的价值就非常大了。我一直认为我国民事证据的来源太有限了、太少了，当事人不出庭，证人也不出庭，很多证人的书

面证言实际上就像废纸一样，这大大的限制了我们证据来源。如果可以让当事人今天这么讲，明天那么说，证据来源实在太小了，定案太困难了，因此我认为撤销自认必须要经过这样一个程序，证据法中应该把它写上。

但是现在我们看《证据规则》第八条，它承认必须要证明是不是受到了威胁和重大误解才可以撤销。可是在《证据规则》74条，规定在诉讼过程中当事人的起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人在代理中承认的对一方不利的事实和认可的证据，法院应当给予确认，但当事人反悔且具有相反证据即予推翻。这就是说当事人可以反悔。我看了半天，感觉前后不一致了，前面是与事实不符，必须要证明是不是受到欺诈、威胁，否则的话那不予确认，但是到了74条，你驳回了自认以后，还可以反悔。出现这种前后矛盾的规则将来怎么使用，我感到有点担心。因此，第74条实际上把第八条完全否定了，前后没有协调。

3，关于推定

《证据规则》第九条列举了6项推定。实际上这6项里面又分为两个部分，一部分是关于法律上的推定和事实上的推定的规则，我认为这些规则体现在规则第九条里面的第三项；其它的几项，实际上是一个司法认知的政策。对这几项，我觉得也要进行进一步的研究。首先关于第一项，所谓众所周知的事实是指哪些人知道？是法官众所周知的，还是一般人众所周知的？应该有一个限定。

其次，《证据规则》将推定作为免证事由，这是不妥当的。因为一方面，即使是法律上的推定，当事人也可举证证明推定的事实不存在，从而否定法律上的推定，因此举证责任仍然存在。另一方面，事实上的推定并没有排除当事人的举证负担。这样一种推定，是法官根据一般的社会经验和生活经验所进行的推定。因为待证事实是未知事实，常常难以证明，如果法官根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，法律可以推定事实的存在。然而事实推定毕竟只是对盖然联系的推定，应当允许当事人反证予以推翻，所以事实的推定都是可以被推翻的推定，正是这一原因，事实的推定仍然需要当事人举证，而不能将其放入免证的范围。

第三，《证据规则》第九条第二款规定，人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实和已经由裁判所确定的事实，如果当事人有相反的证据，足以推翻的除外，这就是一个很大的问题了。从程序上，当事人有相反的证据，对已经生效的裁判怎么推翻？需要经过一个再审。如果说当事人提出相反的证据，可以推翻法院已经生效的裁判，这样就扰乱了正常的审判程序。生效的裁判文书所认定的事实可以被当事人所举出的反证推翻吗？按照现行法律规定，如果要推翻已经发生效力的裁判文书，需要通过再审程序来进行。如果当事人可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻，从而否定生效裁判的既判力，将使得裁判失去稳定性和可执行性。以反证推翻生效裁判的行为性质，将会损害判决的既判力，与其这样规定，不如不规定为好。所以，我认为当事人即使有相反的证据，也不能够轻易地推翻人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实。

第四，关于事实自证，应当在免证中作出规定。事实自证就是指事实本身证明。因为事实的发生本身是显而易见的表明了某种结果的存在，在任何人看来，事实和结果之间都具有一种直接的逻辑联系。这就没有必要进一步要求当事人举证。例如，某人在人行道上开车，撞伤行人，事实本身就已证明了行为人的过错，不需要受害人就此举证。再如，医生做手术

时，将手术刀遗留在病人的身体内，这也不需要就医院是否有过错的问题进行举证，因为事实本身就已经证明了一切。在英美法中采取了“事实本身证明”的原则，在适用中就是要尽量减少诉讼成本，避免原告举证的困难。依据这一原则，如果损害事实的发生是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，在此情况下，可认为事实本身已推定被告有过失的可能，该案无须由法官审核，可以交由陪审员裁决。但是，被告如果能够对此提出疑问，则原告对于被告的过失仍不能免除举证之责。大陆法的证据规则也采纳了事实自证的规定。上述经验值得借鉴，为此，我们应当区分可以推翻的推定和不可推翻的推定，事实本身证明属于不可推翻的推定，可以放入免证的范围。

此外，关于免证的范围还需要区分，哪些是需要当事人申请，由法官认定的；哪些不需要当事人申请，而应当直接由法官认定的事实，区分这两种情况是必要的。因为如果需要当事人提出申请，在当事人没有提出申请的情况下，法官可以不考虑免证的事由的存在，但对于强制的司法认定，如涉及自然定律、法律、法规等的认定，不待当事人申请，法院就有义务主动审查，确定是否可以免除当事人的举证责任。

4，关于非法证据的排除规则

《证据规则》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条属于非法证据的排除规则，较之于原先私自录音录像不能成为证据的司法解释，应当说是一个进步，也就是说，它在一定程度上扩大了当事人的举证能力。这个问题在实践中是很重要的。审判实践中有时候会出现类似的情况：一方向另一方借款，没有留下欠条，债权人向债务人讨债时就在口袋中偷偷放置了录音机。在讨债时，债权人就故意问“你什么时候还欠我的五万元”，对方说“我现在没钱，你宽限几天。”债权人就将这些偷录下来作为证据。在法庭上对方就会说：“你这个录音是非法的，不能作为证据使用”。根据该规定，以侵害他人合法权益和违反法律的禁止性规定的方法取得的证据，不能作为证据使用。这样就使得有些证据材料可以作为证据使用了，比如刚才的例子中，录音行为本身并没有侵害对方的任何权利，所以不能说这个录音就不能作为证据使用。

但是，“侵害他人合法权益”的概念仍然是十分抽象和宽泛的，因为“合法权益”的概念是很广泛的，它不完全是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来判断和确定，这也给法官较大的自由裁量权。在许多情况下，行为人采取的手段虽然没有构成“侵害他人合法权益”，但可能违背了善良风俗，比如说躲在公共厕所中偷偷录音或录像，可能还不构成对名誉权的侵害，但是这种行为方式违背了善良风俗。这种取证行为是不能鼓励的。

再比如说，虽然收集证据采取了违法或者犯罪手段，但是损害的是他人的利益而没有损害诉讼当事人利益。比如说对目击证人进行威胁，甚至以杀害目击证人来威胁要他说出对某人不利的情况。这种行为不能说构成了对对方当事人的侵权，但也不能为《证据规则》所容许。尤其是“侵害他人合法权益”并不一定构成侵权，例如可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有抗辩事由等，但正因为这一概念并不等同于侵权，由此其伸缩性和任意性更大，例如，实践中出现的聘请私人侦探跟踪、盯梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，完全由法官自由裁量。

我个人建议，在这方面应当采取一些学者的好的建议，对民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况：第一，以犯罪的手段或方法获取的，比如以威胁证人、甚至将证人捆绑、吊打从而获取的证据。第二，以法律明令禁止的方法或手段获取的，比如以故意侵权的方式获得的证据；第三，以违背善良风俗的手段或方法获取的，如以针孔摄像机拍摄夫妻在卧室的对话。

5，关于证明力的判断规则

规则第77条规定了证据证明力的判断规则，这是十分必要的。我们前面谈到，在证据法中应当采用优势证据法则，需要比较双方证据的证明力来认定案件事实。所以一旦采纳优势证据法则，证明力的判断规则就很重要了。但是证明力的判断规则又非常复杂，常常需要根据个案来具体判断。很难抽象出一般的规则出来。比如说，有一方没有利害关系的证人证言的证明力肯定要高于有利害关系的证人证言。但这种利害关系怎么判断，又需要根据案件的具体情况来考虑。例如，某人原在某个单位工作，后来离开，则其作为证人与该单位之间有无利害关系就很难说了。再比如说，通常情况下书证的证明力要高于口头证据，但这也很难作为一般规则来普遍应用。假如两个人的对话有录音，可能是很难伪造的；而借款合同书尤其是只加盖公章而没有签字的合同书，也很难完全排除伪造的情形。所以，我对证据证明力规则究竟应当怎么规定，感觉需要进一步斟酌。比如说，规则第77条第二款规定：物证等证据的证明力一般大于视听资料的证明力。这恐怕也不能一概而论。因为视听资料包括录音资料、录象资料等，如果为原件，其证明力应高于物证，至少与物证具有同等的证明力。比如说两人之间发生纠葛，双方在楼道上动手，一方抄起木棍将另一方砸伤，这个全过程都被楼道中的摄像头拍摄下来，但在法庭上打人的一方反而声称是对方持木棍打他，而且将沾染自己血液的该木棍作为物证提出。法院究竟应当相信作为物证的木棍还是应当相信录像带？显然，我觉得在这个案件中视听资料的证明力应当高于物证。

四，关于鉴定制度

《证据规则》关于鉴定的规定，确实突破了《民事诉讼法》的一些规定，有一些突破我觉得还是很有创意的，也是必要的。按照民诉法第70条的规定，鉴定应当由法院就专门问题交给有关的鉴定部门作出鉴定结论，这个鉴定结论可以作为证据的一种使用。民诉法的这个规定，常给人一种这样的理解，认为一旦涉及到鉴定，就应当由法院来确定鉴定机构，并且由法院来聘请鉴定人作出鉴定结论。所以，很多人认为是否聘请鉴定人或聘请哪一个鉴定人，这是法院的自由裁量权力。这种理解不能说没有道理，但我觉得这即使符合民诉法的本意，也有必要作出某些修改。因为完全由法院聘请鉴定人， 这很难保证法院独立、公正的地位。因为，在鉴定结论对案件结果起决定作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利，则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。《证据规则》在鉴定方面有几点变化。

首先，《证据规则》第28条规定当事人可以申请鉴定，第61条引入了专家证人的概念，这些都是重大的突破。现行《民事诉讼法》中不允许当事人自行申请鉴定，也不承认专家证人，也给诉讼中认定事实带来了很多不便。例如，双方就技术转让合同发生了争议，甲方说乙方转让的技术未达到合同约定的标准；乙方说该技术完全符合标准。因为该技术非常专业，

一般人谁也搞不明白，所以双方都聘请了专家出具证明。在开庭时，双方都把专家带到了法庭。法院向当事人双方提出了这样一个问题：你们带来的专家究竟是什么身份？究竟是鉴定人还是一般的证人？对专家出具的证言，究竟应该作为鉴定结论还是作为证人证言对待，引发了一些争议。法院自己也不知应当如何处理？在证据规则作出了这些规定之后，这个问题就比较清晰了。这就是说，双方聘请的专家都是专家证人，对专家证人可以由双方在法庭上质证。各方聘请的由各方自行负担费用。当然，这里有一个问题值得探讨，就是民事诉讼法关于证据的种类中并没有规定专家证人，这就在没有基本法律依据的情况下创造了一种新的证据形式。应当说，规则的规定是合理的、必要的，引入专家证人制度确有利于法庭查证和认定事实，我个人多年来也一直呼吁我国的证据立法应当引入专家证人制度。但问题在于，在民事诉讼法没有修改之前，司法解释能否增设新一类证据，是值得研究的。

我认为鉴定必须确立的一个规则是，鉴定不是法官自由裁量的范围，首先，如果法律对鉴定机构、鉴定人等这些问题作出了明确规定，应当依据法律的特别规定。同时，如果当事人在合同中就鉴定的问题已经作出特别约定，应当完全按照当事人的约定来处理，法官是不能自由裁量的。法律关于鉴定的规定，目前还很少，只有一些部门的规定涉及到这些问题，譬如医疗事故，交通事故等。

在合同中的鉴定问题应该作为一个重要问题在证据规则中予以规定。关于合同中的鉴定问题，我想谈几点意见。第一点，我认为应当严格地遵守合同，不能够简单地否定、推翻合同关于鉴定的约定重新聘请鉴定人。比如，原告与被告关于装修款，在合同里明确规定装修款采用包工包料一次包死，就是150万，后来工程完了以后，交付已经使用了3年，但是被告给了100万以后剩下的50万一直不给。原告在法院起诉，被告首先提出来自己是国营单位，应当先由审计机关来审计这个工程款确定150万是否合理，一审采纳了被告的意见，请了审计机关来审定，审计结果说工程款只有120万，法院判定应按照审计机关的审计结论来确定工程价款作出了判决。被告不服上诉。二审审理认为审计机关审计意见不能做为定案的依据，应专门聘请工程鉴定单位重新作鉴定。为此请了当地的一家鉴定机构鉴定，结论是工程装修款应为90万，据此，二审判定被告不仅不用还50万，还要原告倒还10万，原告为此到处上访告状。我认为，审计机关它只能够根据审计法，对违法违纪的财经纪律这些情况进行审计监督、它本身不是一个专门鉴定工程的机构，它做出的审计的意见，比如像工程款，不宜作为定案的依据。最多只能作为参考。而且当事人在合同里面已经明确的规定了包工包料150万，这是当事人合同的约定，还有什么必要再请鉴定人，因此二审中重新请鉴定人也是多此一举。如果合同里面已经规定得非常清楚的情况下，都不作数的话，那么我们的鉴定实际上就为那些不遵守合同，不诚实守信，想逃债赖帐的当事人提供了方便，提供了机会，从某种程度上讲这种鉴定也成了地方保护主义的一种手段了。当然合同规定了也不能说绝对不可变更，但是前提是你自己必须到法院起诉，证明那150万元的规定是显失公平的或重大的误解，受到欺诈，请求变更撤销。这些程序未进行，而反复进行工程价款鉴定的作法我认为是完全错误的，我们必须强调有合同的要依合同。

第二点，法律、合同没有规定的情况，是否完全由法官来指定鉴定人，也值得研究。我认为这种完全由法官来指定鉴定人的作法弊端太多了，首先是不利于法官保持独立和中立的地位，鉴定直接关系到案件的审理结果，为什么很多案件可认形成180度的大改变，很多就

是因为鉴定机构换了，鉴定人换了。1992年8月8日，邱满囤状告五位科学家，认为他的“邱氏鼠药”中没有含有国家明令禁止的剧毒药品氟乙酰胺，科学家有自己的鉴定意见，但一审法院没有采纳，而是自己聘请了鉴定机构。法院聘请的机构做出的鉴定都认定“样品均不含氟乙酰胺及其化合物”。结果一审法院宣判五位专家败诉，要求他们向邱满囤赔礼道歉，并赔偿名誉损失。被告提出上诉，二审作出终审判决，认为被告的上诉理由成立，应予支持。原判不当，应予纠正。这个案件的关键是鉴定机构的选择和鉴定结论的选择问题，因为鉴定机构的变换了，鉴定结论就截然不同。

由法官来指定鉴定人，只要最后的结论对一方不利，打输官司的一方很难相信法官是站在独立和中立的立场上。鉴定制度的改革首先由当事人双方就鉴定问题如机构等达成合意，如果不能达成合意，法官也可以指定，如确定五家十家鉴定机构。美国法院审理时，双方聘请的专家各执一词，说法完全相反，但是这并不妨碍最终法官了解案情的真相。因此，依靠交叉询问样的庭审规则，对证人包括专家的证 进行质证，交叉询问，比较分析，法官很快就能知道哪一方聘请的专家、证人的说法更可靠更可信。这样的做法更能使法官始终保持独立和中立地位，这样效果要好一些。

总之，我认为，尽管最高人民法院指定的关于证据的司法解释是必要的，也是及时的，但是长远来看，不能仅仅以最高人民法院的司法解释来代替证据立法，而应当制定较为完善的民事证据法。有人认为，既然最高人民法院已经制定了关于证据规则的司法解释，因此没有必要再制定证据法。更何况证据规则主要是在诉讼中使用的，也是民事审判方式改革的产物与重要内容，因此证据规则不宜立法而应通过司法解释的方法解决之。我认为这种观点是不妥当的，因为最高人民法院的司法解释受其固有的局限性的影响，不宜确定一些本应当由民事基本法（包括民事实体法和民事程序法）所确立的有关证据制度和诉讼程序制度的内容，更不能以司法解释代替证据立法。

我的演讲完了，谢谢大家。

论证据法的基本原则

论证据法的基本原则

证据法的基本原则，也称证据原则，是指在证据立法和司法实践中运用证据证明案件事实时应当遵守的基本准则。它是整个证据运行机制的指导思想。我国传统证据法学认为，这一、规定是立法对刑事证据所下的定义，概括了诉讼证据的本质特征，反映了它的本质属性。因此，在我国证据法学中，关于证据概念的界定，尽管存在着“事实说”、“统一说”、“广义狭义说”等差异，但就其核心而言，基本上都是以该条规定为法律依据而展开的(即“证据是？事实”，并具有以下共同特点：第一，以应然的定案根据为模本，设定证据的标准和要求；第二，强调证据内容的真实性。与传统证据概念强调证据的内容不同，近年来关于证据概念的研究开始越来越多地转向形式性的证据概念，如“根据说”、“材料说”。其中，以何家弘教授提出的“根据说”为例。该论者认为，证据是指证明案件事实存在与否的根据。“无论这‘根据’是真是假或半真半假，它都是证据；无论这‘根据’是否被法庭采信，它都是证据”。显而易见，与传统证据概念相比，这一功能性证据概念具有以下特点：第一，该证据概念以当事人为着眼点，认为凡是当事人用以证明案件事实的根据，无论法庭采纳与否，都属于证据；第二，该证据概念彻底抛弃了证据的真实性问题，无论真假都可以作为证据。

一、遵守法制原则

法治的关键是树立法律至高无上的权威。如果统治者可以不受法律制约，甚至可以以言代法，那么，不管在这个国度里有多少法律，也谈不上什么“法治”。法治的基础是节制，普遍的守法观念是实现法治的前提。（一）遵守法制原则的内涵。在司法和执法过程中，证据活动应当严格遵守法律规定该原则约束的对象主要是在司法和执法过程中行使国家职权的官员或“准官员”，包括法官、检察官、侦查人员、行政执法人员、公证员和仲裁员等。

（二）遵守法制原则的实现健全证据立法是实现遵守法制原则的前提在司法证明过程中依法取证、举证、质证和认证是关键：建立责任追究制度是重要的保障。

二、实事求是原则“实事”就是客观存在的一切事物，“是”就是客观事物的内部联系，即规律性，“求”就是我去研究.（一）实事求是原则的含义:从客观实际出发去调查研究和分析问题，从而得出正确的结论。“务得事实，每求真是也。”即根据实证，求索真相，务得正确结论。（二）实事求是原则的是在司法证明活动中，司法人员不能凭想当然，不能主观臆断在司法证明活动中，司法人员不能先入为主，不能偏听偏信既要防止只重结果，不重视过程，即片面追求结果；也要防止只重视过程，而不重视结果，即片面追求形式真实。

三、证据为本原则认定事实，必须是根据具有证据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。“事实”的概念、“依据证据”的概念都具有特殊的规范意义。

（一）证据为本原则的含义是指司法活动中认定案件事实必须以证据为基础，司法裁判必须建立在证据基础之上，又称为“证据裁判主义”。待证事实必须以证据证明证据必须具有证据能力和证明力证据必须是经过法庭质证的证据（二）证据为本原则的实现必须从客观存在的证据出发去认定案件事实，而不能主观臆断或猜测要实现。从“查明事实”到“证明事实’’的办案观的转变要实现从“倚赖人证”到“重视物证”的证明观的转变司法认知和推定是证据为本原则的例外和重要补充.

四、直接言词原则无论是什么纠纷，法官都应该看所有可能与案件有关的东西，听所有可能知晓案情的人的陈述；当然，其中最重要而且最应注意的是那些可能最了解案情的人，即当事人.

（一）直接言词原则的含义直接原则：法官必须亲自对证据进行审查，并在此基础上认定案件事实，即法官对证据的审查必须具有“亲历性”。言词原则：在庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词（即口头陈述）的方式进行。大陆法系：直接言词原则，或称直接采证原则?英美法系：传闻证据排除规则（二）直接言词原则的意义体现了法官或陪审团直接审查

证据和认定证据的需要符合司法证明尤其是对证人证言审查判断的规律能提高审判的透明度，保障当事人的诉讼权利（三）直接言词原则的实现该原则一般只适用于一审法院对案件证据的收集、审查和判断，对于一审法院就程序事项进行的裁断以及二审法院仅就一审判决适用法律问题进行的审查和判决则不适用该原则该原则只适用于普通审判程序，而不适用于简易程序（如处刑令程序、辩诉交易程序）非属特殊情况（如重病、未成年、出国等），当事人及其证人应当亲自出席法庭法官应当直接参加庭审庭审以直接和言词辩论的形式进行。

五、公平诚信原则对以不正当方式获取的被告人供述不予采纳，不仅是因为用这种方式获取的被告人供述具有不可靠性，而且还因为不可强迫自我归罪的原则和在文明社会中警察应正当地对待在押人。

（一）公平原则及其实现 1、公平原则的含义实体公正?程序公正 2、公平原则的实现?法官中立?公平对抗?证据运行环节程序公开。

（二）诚信原则及其实现 1、诚信原则的含义?诚实，即强调真实反对虚假?信用，即强调守信反对食言 2、诚信原则的实现?取证方面：排除非法取证?举证方面：防止诉讼突袭，制裁伪证?质证方面：防止故意拖延

（三）公平诚信原则在我国立法中的体现 2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

六、法定证明与自由证明相结合的原则

定证据所具有的信任，同法官的内心确信所获得的信任结合起来。

（一）法定证明与自由证明相结合原则的含义法定证明：司法公正的核心在于相同案件应得到相同的处理，司法人员对证据的收集、使用应采取统一明确的规则，不能有任何自由裁量权自由证明：社会的环境状况是发展变化的，案件的具体情况是纷繁复杂的，法律必须给法官采用证据证明案件事实的自由裁量权英美法系与大陆法系证明模式的异同共同点：都是法定证明与自由证明的结合，在证据的证明力问题上都采自由证明态度不同点：英美法系更倾向于法定证明，大陆法系更倾向于自由证明。（二）法定证明与自由证明相结合原则的实现我国证据制度应选择以法定证明为主、以自由证明为辅的模式我国应实现从偏重证明力的证据观到强调证据可采性的证据观的转变。

证据法的理论基础和基本原则

第三章 证据的理论基础和基本原则

第一节 证据法的理论基础

一、认识论

（一）司法证明是一种特殊的认识活动。

证据法的主旨在于规范司法证明活动，因此探讨证据法的理论基础要从司法证明活动开始。司法证明属于社会证明的范畴，但同生活中的证明如实验室证明又有很大区别：A、司法证明必须接受证据规则、法律规范以及其他人为因素的制约；B、司法证明有着场所和时间的限制；C、司法证明通常由不知情的法官主持，精通法律但不一定精通专业知识，要借助专家协助，证明主体与认识主体相分离。

（二）我国证据法在认识论方面的理论基础是辨证唯物主义认识论 辨证唯物主义认识论主要有三个基本理论要素构成

1、物质论：即物质或存在是第一性的，意识或思维是第二性的，物质决定意识。世界是物质的，物质是运动的，物质具有客观实在性，这种物质论表明任何案件都是物质的，司法人员所要查明和证明的对象总是物质性额案件事实。 存在于人脑中的思想活动和思维意向不构成案件。

2、反映论：即思维是大脑的技能，是对存在的反应。辨证唯物主义认为物质运动的结果必然呈现一定的形态，因此各种证据都是案件事实的反映。生活中的案件类型各不相同，但都具有特定性、稳定性、和反映性。特定性表明，任何案件都具有不同于其他案件的质的规定性，能与其他案件区别开来；稳定性表明，任何案件都具有相对静止、暂时平衡和稳定的特点，能够在一定的时间内保持不变；反应性表明，任何案件的特征都能在其特征反映体中得到良好的反映，且能够为人们所认识。

反映论表明，各种证据就是案件的反映。

反映论表明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定活动。即“人---事同一认定”。

3、可知论：即认为思维和存在之间具有同一性，人的认识可以正确的反映客观世界。辨证唯物主义认为人的思维是至上的，能够认识现存世界的一切事物和现象，因此任何案件事实从理论上都是可以查明和证明的。并且，辨证唯物主义主张可知论是相对的。

二、方法论

------我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任

务是过河，但是没有桥和船就不能过。不解决桥和船的

问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只

是瞎说一通。（**）

（一）司法证明是一种复杂的认识活动，需要方法论的指导

证据法哲学科学方法论----马克思主义辩证法；

证据法的一般科学方法论----信息论、系统论、概率论

证据法的专门方法论----取证方法、举证方法、开示方法等。

（二）辩证法与证据法

马克思主义辩证法总特征是-----联系和发展的观点。辩证法表明，在司

法证明中必须贯彻联系发展地看问题的观点、矛盾分析

的观点和具体问题具体分析的观点。

（三）信息论与证据法

信息论的最大价值在于揭示证据的信息本质。

证据具有信息的如下特征：

1、证据具有知识的秉性。知识的秉性是指信息能使信宿消除其认识上的

不确定性，增加信宿本身的有序性特征。

2、证据具有不守恒性。信息的不守恒是在能量的守恒中实现的。案件信

息会受到破或转移。

3、证据是质与量的统一。信息量的大小是一个相对值，是指信宿所能消

除的不确定性的程度。

4、信息具有绝对性和相对性的二重性。证据的存在时绝对的，但需要司

法人员破译后，才能发挥作用。

信息论表明，案件发生的经过是一个信息转移的过程。

信息论表明，司法证明是对案件信息获取、加工处理、反馈和传输的过程。

（四）系统论与证据法

1、系统方法是指从系统与要素、系统与外部环境的相互联系、相互作用、

相互制约的关系出发，综合的、精确地考察对象，以实

现最佳的处理问题的一种方法。

2、按照系统论的观点，各类案件的定案证据都是由证据元素，按照一定的

排列顺序构成的证据系统。

3、证据元素与证据的区别和联系：

联系：都是证明案件真实情况的根据。

区别：证据有相对完整的、独立的外在表现形式。证据元素以证明一个相

对完整的案件事实的片段为前提。任何案件的事实都是

由若干个事实片段构成的。证据元素是能够证明最小的

案件事实的证据单位。

4、证据元素间的联系方式有四种：直联系，逆联系，平行联系和逆平行联

系。

5、证据系统全部运动的内容是证明，证据系统通过他的全部运动，实现对

案件事实的证明。

（五）概率论与证据法

1、概率是指在同一条件下可能发生也可能不发生之事件的发生可能性大小

的比率。在司法事件中，普遍观点认为：法官们所认定

的案件事实是一种盖然性事实，而非确定性事实。

2、概率论对证据法的影响体现在四个方面

（1）概率论可用于评断单一物证的证明力。统计方法得出的结论说服力

和可信性大于经验判断。例如：指纹的统一性解释，DNA

认定，笔记鉴定，足迹，牙齿痕迹，工具痕迹。

在评断证据证明力方面，概率论同经验法则先比具有很大的优势： 概率论是定量分析；经验法则是定性分析；

概率论属于数理逻辑推理；后者基于司法人员的经验。

（2）概率论可用于评断一组证据的证明力

概率值合成公式是概率的乘积规则，但采用这种方法时要注意证

据对于案件事实的“独立性”。

例如：有4个证据相互独立，每个证据对事实的证明概率为60%，

那么除了嫌疑人以外的人犯罪的概率为0.4 *0.4 *0.4

*0.4

(3) 概率论可用于评断全案证据的证明力

信度理论认为，概率是某人在证据的基础上构造出来的、对一个命

题为真的信任程度，简称信度。简单的可以理解为一个

证据对结论的支持度。信度理论从本质上是研究“内心

确信”的概率理论。

(4) 概率论可用于评断一方当事人是否有过失的问题

过失问题既是一个法律问题，也是一个事实问题。在美国等国家中，

当事人是否有过失就利用著名的“汉德公式”进行证明。

该公式用于侵权案件中，模型化为B<>

事故发生之预防成本，P表示事故发生的概率，L表示实际

发生的损失金额。当且仅当B<>

(5) 概率论可用于解决精神损害赔偿数额的确定问题

“概率心证说”理论，其核心内容是损害赔偿额的计算应当以损害

事实认定的概率为基础，当事人提供的证据所能达到的证

明程度，就是赔偿金额计算的数据依据。赔偿额=X*L，X

表示提出赔偿的请求额，该数额应该按照伤害的结果和精

神上承受的痛苦合理提出；L表示提供的证据的证明价值。

三、价值论

（一）司法证明是一种价值权衡的活动

1、司法证明涉及到各种价值的选择和实现，在这些冲突和抵触的价

值之间达至某种权衡或者平衡就是证据法的价值论的基

础。

2、在存在冲突价值时，在权衡的基础上进行取舍需要考虑的因素有：

（1）取此舍彼所要达到的目的；

（2）被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；

（3）被舍弃的价值无依理性的其他替代方法获取的可能性时；这种

舍弃是否值得。

（二）法律价值与其他价值

正义是一个开放性的概念，是法律概念、伦理概念、宗教概念、经

济学概念、政治概念。证据法所追求的法律价值与其他价

值之间的平衡，也可以看做是不同领域正义观的权衡。

1、法律正义与道德正义

古罗马法学家名言：法是善与正义的艺术。这句话体现在证据法

上，就是要求各国证据法不仅要保障与体现司法证明的公

正性，还要促进与维护其合理性与人道性，以及保护与诉

讼无直接关系的证人等的基本利益。也就是说，证据法必

须具有“善”的品质。

定纷止争是证据法法律价值的体现，仁义诚信则是伦理价值的要

求。处理好两者的关系，就搞好了法律正义与道德正义之

间的平衡。

例如：我国现行法规定凡是知道案情的人都承担提供证据的义

务，并且应当对其作证行为的真实性承担法律上的责任。

此规定体现了法律至上的正义准则，但现实远非如此，证

人作证的现状有轻视伦理价值的潜在问题，而这种价值又

不能被法律价值取代。

例如：取证时采取陷阱调查，举证、质证采取突然袭击，有悖于

诚信原则，但这些证据行为没有被法律禁止，法官可以裁

定降低其证明力或取消证据资格，因为取证在道德上是不

正义的。

例如：司法证明是一种特定的劳动，也能产生一定的社会价值甚

至经济价值。证据能不能象商品一样自由交换？基于证据

行为可能带来的利益，事实上各国法律在一定程度上承认

了证据的交换价值，如坦白从宽、立功受奖的刑事政策，

自首从轻的量刑制度，国外的诉辩交易、证据契约等等。

2、司法公平与经济效益

司法公平和经济效益都是证据法的基本要求，各种证据规则均是

这两者的体现。例如，非法证据排除规则隐含两层含义：A、

一方当事人以违法方式取得的证据对另一方当事人是不公

平的，所以这样的证据要排除；B、方当事人以违法方式取

得的证据极有可能是虚假的，这无形之中增加了证明成本，

降低了司法效率，所以这样的证据要排除。证据责任规则，

交叉询问规则，口供补强规则亦属此。

举证时限规则、最佳证据规则、关联性规则、书证优先规则、

推定规则、自认规则、品格证据规则、传闻证据规则注重

司法效率；强制出庭作证规则、宣誓作证规则、意见证据

规则、行政案卷外证据排除规则体现司法公平。

3、司法正义与传统文化、宗教信仰、社会观念

就文化传统而言，东西方差异较大。中国法律强调伦理性，法律

文化以秩序为中心，以致无讼，执法时情理法交融；西方

法律有强烈的宗教性，法律文化以权利为中心，最求正义，

很早就确立了遵守法治的传统。

就宗教信仰而言，伊斯兰法律界认为，“一个正直的穆斯林的话

被认为比一纸空文和一则有待证实的消息更可靠”。----产

生目证制度和公证人制度。

就文化而言，中国重视单位的信用，西方重视个人的信用；中国

重视”章”；西方重视签名。

（三）法律价值的内部平衡

博登海默说：正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈

不同形状，并具有极不同的面貌。这说明，没有永恒的正

义，司法正义总是具体的、相对的。

1、实体正义与程序正义----是各国证据法必须权衡的两种价

值。

类似于“产品”和“生产工序”。

2、案件真相与解决纠纷

查菲说：审理不是抽象的寻找真相，而是试图在两个人之间

不经过武斗而解决争端。司法人员等对案件的证明在客观

上是不全面的，是不全面的证明，即相对的证明。证明的

相对性理论表明，查明事实真相绝非司法活动的惟一任务，

解决纠纷才是司法的更为现实的任务。

3、个体利益与社会利益

中国：集体利益高于一切。

美国：重视个人利益。

第二节 证据法的基本原则

一、遵守法制原则

1、含义。指在司法过程中行驶国家职能官员或“准官员”，必须严格遵守法律的规定，依法办案。也叫依法办案原则，约束的主要对象是法官、检察官、侦查员、行政执法人员、公证员、仲裁员等。

2、遵守法制原则在司法证明中的体现

（1）要求搞好证据法制的建设

（2）要求司法人员以及其他诉讼参与者在收集和使用证据是遵循法制精神。严禁特权、严禁侵害他人人身权力和民主权力，依法独立办案。

3、遵守法制原则具体包括依法取证、依法举证、依法质证、依法认证，其中依法取证是重点。取证是基础，是自主性和随意性很强的行为，且有权力与权利的冲突。

二、事实求是的原则

1、含义。是指司法人员及其他诉讼参与人要从实际出发，根据确实的证据，准确的查明和证明案件事实。

2、在司法证明中的体现

（1）司法人员不能主观臆断。

（2）司法人员不能先入为主，偏听偏信。

3、反两种倾向

（1）反对程序虚无主义

（2）反对片面追求形式真实

三、证据为本原则（证据裁判原则）

1、含义。是指司法证明活动必须以证据为本源和基石。又称证据裁判主义。除法律另有规定外，法官只能根据经法庭辩论而获得确切心证的证据作为裁判的依据。但是，法官不得以没有适格的证据为由而拒绝裁判。《关于民事诉讼证据的若干规定》条63，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条53体现之。

2、不能简单的理解为“重视证据”，其含义应当包括：

（1）认定待证事实必须依靠证据，没有证据不能认定待证事实；

（2）无论是实体法事实还是程序法事实都离不开证据；

（3）用于定案的证据必须是具有证据能力和可采性的证据；

（4）用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据

3、在司法证明中的体现

（1）要求司法人员在办案过程中，必须从客观存在的证据出发去认定案件事实，不能以主观臆断和猜想作为判定案件事实的基础。

（2）要求司法和执法人员转变观念，从传统的“查明事实”的办案观转向“证明事实”的办案观，从依赖人证的证明观转向重视物证的证明观。

不经过武斗而解决争端。司法人员等对案件的证明在客观

上是不全面的，是不全面的证明，即相对的证明。证明的

相对性理论表明，查明事实真相绝非司法活动的惟一任务，

解决纠纷才是司法的更为现实的任务。

3、个体利益与社会利益

中国：集体利益高于一切。

美国：重视个人利益。

第二节 证据法的基本原则

一、遵守法制原则

1、含义。指在司法过程中行驶国家职能官员或“准官员”，必须严格遵守法律的规定，依法办案。也叫依法办案原则，约束的主要对象是法官、检察官、侦查员、行政执法人员、公证员、仲裁员等。

2、遵守法制原则在司法证明中的体现

（1）要求搞好证据法制的建设

（2）要求司法人员以及其他诉讼参与者在收集和使用证据是遵循法制精神。严禁特权、严禁侵害他人人身权力和民主权力，依法独立办案。

3、遵守法制原则具体包括依法取证、依法举证、依法质证、依法认证，其中依法取证是重点。取证是基础，是自主性和随意性很强的行为，且有权力与权利的冲突。

二、事实求是的原则

1、含义。是指司法人员及其他诉讼参与人要从实际出发，根据确实的证据，准确的查明和证明案件事实。

2、在司法证明中的体现

（1）司法人员不能主观臆断。

（2）司法人员不能先入为主，偏听偏信。

3、反两种倾向

（1）反对程序虚无主义

（2）反对片面追求形式真实

三、证据为本原则（证据裁判原则）

1、含义。是指司法证明活动必须以证据为本源和基石。又称证据裁判主义。除法律另有规定外，法官只能根据经法庭辩论而获得确切心证的证据作为裁判的依据。但是，法官不得以没有适格的证据为由而拒绝裁判。《关于民事诉讼证据的若干规定》条63，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条53体现之。

2、不能简单的理解为“重视证据”，其含义应当包括：

（1）认定待证事实必须依靠证据，没有证据不能认定待证事实；

（2）无论是实体法事实还是程序法事实都离不开证据；

（3）用于定案的证据必须是具有证据能力和可采性的证据；

（4）用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据

3、在司法证明中的体现

（1）要求司法人员在办案过程中，必须从客观存在的证据出发去认定案件事实，不能以主观臆断和猜想作为判定案件事实的基础。

（2）要求司法和执法人员转变观念，从传统的“查明事实”的办案观转向“证明事实”的办案观，从依赖人证的证明观转向重视物证的证明观。

（3）通过司法认知和推定来认定案件的事实做法，属于证据为本原则的必要补充。

四、直接言词原则（包含证据辩论原则）

1、含义。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又叫直接审理原则，指对案件作出裁判的法官必须直接对证据进行审查，认定案件事实。要求法官对证据的审查要有“亲历性”。言词原则又叫言词审理原则，是与书面审理相对而言的，是指庭审过程中的举证和认证必须以言词的方式进行。

2、大陆法系国家普遍采用，英美法系国家为传闻证据排除规则，有异曲同工之妙。

3、意义

（1）以审判为中心的司法模式的要求，体现了法官和陪审团直接审查证据和认定证据的需要。

（2）有利于对证人证言的审查判断。

（3）是司法程序公正的要求和保障。

4、在司法证明中的实现

一般适用于一审、普通审判程序，法律规定的特殊情况也不适用，如证人死亡等。

（1）诉讼各方及其横人均应亲自出庭，以言词的方式提供证言和接受质证，以使法庭调查和辩论充分有效进行。除法律另有规定外，没有经过法庭辩论的证据不得作为裁判的依据。《关于民事诉讼证据的若干规定》条47“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条35“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”。

（2）法官亲自调查和采纳证据，独立审判

（3）法庭审理以直接的、言词的方式集中进行，判决应建立在法庭调查和言词辩论的基础上。

5、我国要从以侦查为中心的司法观转向以审判为中心的司法观。

五、公平诚信原则（包含及时公开原则）

1、公平原则，又叫司法公正原则，就是要在司法活动中坚持和体现公平和正义。要求：（1）在司法活动中遵循平等和正当原则，实现程序正义；（1）要求裁决和处理是公正的，实现实体公正。

2、诚信原则，指在司法活动中药坚持和体现诚实与信用。诚实和信用都否定和排斥欺骗的价值观，但前者强调的是真实，反对虚假；后者强调的是守信，反对食言。

3、在司法证明中的实现

（1）公平原则的实现。程序公正具有较强的操作性，坚持公平原则首先要求选择程序公正为切入点。A、保证法官接触证据的中立性；B、保证诉讼双方的公平对抗；（平等的取证权、庭前证据展示、辩论）C、保证证据运行环节的程序公开。程序公开是程序公正的有力保障。

（2）诚信原则的实现。我国存在的缺陷：强调对抗思维和“斗争哲学”，打击犯罪。强调诚信的意义：A、这是在司法活动中落实法治精神的必然要求；B、保障人权的客观要求；“君子之斗，非小人之争”；C、克服证据法成文法条款局

限性的有效手段。D、在刑事领域，诚信是相对的，有条件的

六、法定证明与自由证明相结合的原则

1、含义。法定证明模式是指法律事先明确规定出法官采纳和审查每一种证据的具体标准；自由证明模式是指法律不事先规定，而是由法官根据案件的具体情况和个人的良知区自由的使用证据。主张法定证明模式的人认为，司法公正的核心在于相同的案件相同的处理。主张自由证明的人认为，案件纷繁复杂且社会发展，为保证案件的合理性和正确性，须给法官自由裁量。

2、在司法证明中的实现

（1）我国现行法律规定的证明制度属于自由证明制度。法官的自由裁量权颇让国外法官羡慕。

（2）改革方向：以法定证明为主、以自由证明为辅。即证据制度的大部分内容采取法定证明的模式，只有在证明力的审查判断上采取自由证明的模式。 证据立法的方向从偏重证明力的证据观转向强调可采性的证据观。A、端正对证据概念的界定；B、要正确理解证据的客观性问题，转变对证据客观性的盲目崇拜；C、要明确司法证明标准的定性，要正确把握客观真实和法律真实的关系；D、 要在证据立法中增加关于证据采纳标准的可操作性规定，处理好法定证明和自由证明的关系。E、重视证据合法性的观念。

证据发论文关于证据法的论文与证据法有关的论文：对诚信原则作为民事证据法基本原则的思考

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对诚信原则作为民事证据法基本原则的思考

[摘要 ]诚信原则是贯穿于民事诉讼证据法始终的根本规则 , 是 对作为其调整对象的民事诉讼法律关系本质和规律的集中反映 , 是克 服法律局限性的工具。 在民事证据立法中确立诚信原则既具有应然性 , 也具有现实可行性。应在《民事证据法》总则中规定诚信原则作为民 事证据法的基本原则 , 在分则中完善诚信原则支配下的规则条款 , 完善 和强化违反诚信原则的法律责任。

[关键词 ]诚信原则 民事证据法 应然性 可行性

缘于证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显 , 制订一部较为 科学和完善的民事证据法典愈来愈显得迫切。 因应这一需要和作为民 事证据立法的理论准备 , 近年来我国学者大量研究和译介了国外一些 较为先进的证据制度。可以预见 , 对域外先进诉讼证据制度的法律移 植 , 必将极大克服这一领域本土资源薄弱的不足 , 使得我国未来的证据 立法处于一个较高的基点上。然而 , 一部科学的法典绝不可能仅仅是 某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应贯穿一些普适的、 共同的基本原则 , 以保证证据法典的和谐统一 , 并用以支撑各个具体制 度自身的正当性。基于上述认识 , 结合其他部门法尤其是民法中诚信 基本原则的研究 , 笔者认为 , 我国民事证据法应确立诚实信用原则为基 本原则。笔者试就民事证据法中确立诚信原则的几个问题作一浅探。 一、诚信原则作为民事证据法基本原则的应然性分析

(一 ) 从公、 私法发展论 , 诚信原则应成为包括公法在内的全部法的

基本原则。传统观念上 , 学者们认为公法领域不适用诚信原则。现代 法制发展的现状却表明诚信原则由私法领域向公法领域延伸实际上 已是大势所趋。公法学者拉邦德认为 :“诚实信用原则 , 一如其在私法 之领域 , 可以支配公法之领域 , 苟无诚实与善意 , 立宪制度似难实行。诚 实与善意 , 为行使一切权力之准则 , 同时亦为其界限。 ” [1]基于此 , 有学 者提出 :“诚实信用原则不仅是民法的基本原则 , 而且是适用于一切其 他法律部门的原则。 ” [2]20世纪 30年代以来 , 诚信原则从私法领域向 公法领域延伸的趋势开始出现 , 并迅速发展。我国台湾地区学者谢孟 瑶指出 :“诚实信用原则全面地直接适用于所有法律规范之中 , 适用于 国民作为市场经济主体之间的法律关系 , 亦适用于国民与国家间的法 律关系。 ” [3]因此 , 从公、私法的发展论 , 诚信原则不应仅作为私法的 基本原则而应成为包括公法在内的全部法的基本原则。

(二 ) 从民法、 民事诉讼法与民事证据法的关系论 , 诚信原则不应仅 作为民法的基本原则 , 也应成为民事证据法的基本原则。从诚信原则 的发展沿革可以看出 , 诚信原则自被罗马法植入法律后至今 , 其适用范 围逐步扩大 , 不仅适用于契约的订立、债的履行 , 更及至一切权利的行 使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范 , 转变为 当事人不能以约定排除其适用 , 甚至不待当事人援引法院可直接依职 权适用的强行性规定 , 究其本质 , 在于诚信原则由于将道德规范与法律 规范合为一体 , 而兼具了法律调节和道德调节的双重功能 , 因此法律条 文具有极大的弹性 [4]。同时 , 诚信原则的发展演进始终伴随于人类立

法实践中严格规则与自由裁量的较量 , 并在二者的相互妥协和融合中 被赋予了克服成文法局限性的工具意义。 1907年 , 瑞士民法典把诚信 原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。 这一适 应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国各地区所纷纷 仿效。及至今天诚信原则被公认为民法全法域的“帝王条款” 。 民事诉讼法是保障民法实施的程序法 , 离开了民事诉讼法 , 民法的 基本原则、具体的法律规范显然无法依靠诉讼的方式来实现 , 因此 , 民 事诉讼法应确立并贯彻民事诚信原则。实际上 , 我国现行民事诉讼法 已经显露并贯穿了诚信原则的精神。现行民事诉讼法规定 , 当事人必 须依法行使诉讼权利 , 遵守诉讼秩序 , 履行生效的判决书、裁定书和调 解书 , 这三大诉讼义务实际上都是民事诚信原则的具体内容。民事诉 讼法已经贯彻了民事诚信原则的基本精神。

诉讼离不开证据 , 若作为民事诉讼骨架的民事诉讼证据规则、民 事诉讼证据立法不体现并坚守民事诚信原则 , 那么 , 民事诉讼活动将无 所依附。 民法和民事诉讼法所确立的民事诚信原则必将无从实现。 民 法是确立民事实体权利和义务具体内容的法律规范 , 民事诉讼法是民 事实体权利和义务藉诉讼途径实现的步骤、程序规定的法律规范 , 而 民事证据法恰恰是沟通民事实体法和民事程序法的纽带和桥梁 , 三者 间互为整体 , 共同为同一个法律目的的实现提供法制保障。笔者认为 , 从民法、民事诉讼法与民事证据法的逻辑关系论 , 民事诚信原则理应 成为民事证据法的基本原则。

二、诚信原则作为民事证据法基本原则的可行性分析

(一 ) 其他国家和地区的实践 , 为诚信原则作为民事诉讼证据法基 本原则的立法提供了可资借鉴的经验。奥地利 1895年颁布的《民事 诉讼法》 第一百七十八条规定当事人所作的不真实的陈述属违法行为 , 如果出于故意或过失 , 当事人应负损害赔偿的义务。此外 , 该法第三百 七十七条还规定 , 当事人宣誓后故意作的虚伪陈述可构成犯罪。 1933年德国民事诉讼法修改时在第一百三十八条第一项规定真实义务。 依 德国法规定 , 真实义务有两种 :第一 , 完全陈述义务。当事人对于某种事 实有主张的责任 , 应负完全陈述的义务。第二 , 真实陈述义务。此义务 系禁止当事人故意为不真实的陈述。 受德国法影响 , 意大利 1942年 《民 事诉讼法》第八十八条也规定 :“当事人关于事实上之状况 , 应完全且 真实陈述之。 ”而承认当事人的真实义务 , 当事人及其律师对代表国家 的法院 , 应负诚实及信义的义务。日本 1996年新《民事诉讼法》第二 条则明确将诚信原则规定为统帅一切的基本原则。 同时该民事诉讼法 还规定了大量的与诚信原则相关的内容 , 作为对诚信原则在具体诉讼 环节上的落实和体现。我国台湾地区“民事诉讼法”第一百九十五条 规定 :“当事人就其提出之事实应为真实及完全之陈述。 ”由此可见 , 随着社会的发展 , 时代的变迁 , 大多数国家和地区的民事诉讼法中都对 诚信原则给予了明确的肯定。

(二 ) 我国民事诉讼法和民事诉讼证据问题的相关规定及其实施 , 为诚信原则作为民事诉讼证据法基本原则的立法奠定了现实基础。 我

国民事诉讼法和民事诉讼证据法律规定虽未明文规定诚信原则 , 但诚 信原则作为一种追求的价值目标 , 早已体现在我国民事诉讼法和民事 诉讼证据规范的立法宗旨中。如关于审判人员自行回避的规定 , 审判 人员应当依法秉公办案的规定 , 当事人诉讼权利义务的规定 , 证人出庭 作证的规定 , 以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等。最高人民法 院发布的《法官职业道德规范》 《审判纪律追究办法》等也渗透着诚 信原则的精神。诚信已不仅仅是道德规范 , 它已经成为一种司法规范 , 具有法律强制力 , 不履行诚信原则就要承担相应的法律责任。从民事 诉讼主体的角度 , 我国民事诉讼法和民事诉讼证据法的相关规定随处 体现着诚信原则的强制约束。具体来说 , 对当事人及其他诉讼参与人 的要求如下 : (1)禁止滥用诉讼权利 ; (2)禁止前后矛盾的诉讼行为 , 也即 禁反言 ; (3)禁止不正当形成诉讼状态 ; (4)禁止作虚伪陈述或提供虚假 证据 ; (5)禁止妨碍对方当事人的诉讼活动 , 包括妨碍对方当事人提供 证据进行证明 ; (6)禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的 利益。 对法院的要求如下 : (1)禁止突袭裁判 , 要求法官充分保障当事人 的辩论权和处分权 ; (2)反对秘密心证 , 要求公开心证 ; (3)禁止滥用自由 裁量权 , 要求自由裁量妥当进行。

(三 ) 诚信原则作为民事诉讼证据法基本原则具有丰厚的法理学 基础。诚信原则作为法制化的道德规范 , 最初适用于民事领域 , 对民事 主体发挥作用。那么 , 该原则进入公权力的运作空间范围系基于何种 原因 ? 在笔者看来 , 道德本身不仅约束民事主体 , 也约束公权力主体 , 其

作用范围包括社会生活的各类主体和方方面面。 诚信原则引入法律规 范首先表现在民事领域 , 系基于民事主体在日常社会生活中更直接地 受到道德的约束。但公权力的运作范围同样不仅受到法律的制约 , 也 受道德的制约。 各类公务人员的职业道德即是这方面的直接体现。 从 这个角度 , 诚信原则进入公权力的范围是道德规范的应有之义。同时 , 公权力的运作范围里同样存在法治实现的障碍 , 也因而同样需要道德 规范的引入。并且 , 在某种程度上 , 公权力范围内的法治对社会整体法 治起着举足轻重的作用 , 司法领域本身的法治基于司法在现代法治中 的中坚作用更是如此。因此 , 公权力的运作范围中也需要诚信原则补 充其不足 , 诚信进入民事诉讼领域成为民事证据的基本原则势在必 行。

三、诚信原则作为民事证据法基本原则的功能分析

(一 ) 对法官的自由心证和自由裁量进行控制。 目前 , 各主要法治国 家在证据制度的适用上均明文抑或隐性实行现代自由心证证据制度。 但自由心证证据制度却也有导致法官恣意裁判的危险 , 蕴涵了不确定 的主观因素 , 若控制不当 , 随时可能破坏整个法律制度。诚信原则恰恰 是控制该道德风险的利剑 ; 司法乃抽象的法律与具体的案件的结合 , 法 律适用的前提是查明案件事实。对于每一起案件而言 , 案件事实都已 成为历史 , 不可能重现 , 因此 , 法官只能凭借双方当事人提供的证据 , 依 据一定的规则来推断案件事实 , 这个规则就是诚信 , 也即法官必须依照 公正无私的职业良心和科学的法律方法、 逻辑规律来决定证据的取舍 ,

这样才能使查明的事实 (法律事实 ) 最大可能地接近案件事实 (客观真 实 ), 才能为正确适用法律奠定坚实的基础。尤其是在法律规定不足或 规定不清时 , 法官就必须从立法的宗旨出发 , 以善良诚实之心和不偏不 倚的态度 , 探求法律的本意和当事人缔约目的 , 合理地解决纠纷。 (二 ) 对当事人不正当行使诉权、消极履行诉讼义务进行控制。在 证据随时提出主义的模式下 , 由于对当事人举证的时机未作限制 , 一些 当事人即借助此程序上的空档 , 在法官、对方当事人及律师毫无准备 的情况下提出令人始料不及的证据 , 发起突然袭击 , 使得对方当事人不 能有效质证。即使是虚假的证据 , 对方当事人在此种被动情况下亦无 从揭露 , 这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法 的规制之前 , 往往便是由法官基于诚信原则而作出不利于提出证据一 方的决定 :或驳回其诉讼 , 或拒绝对迟延提供的证据予以审查 , 或直接 认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后 , 各国亦在总 结上述司法实践的基础上 , 在立法中依据维护诚信的理由 , 针对此类 “证据突袭”而设置了证据披露制度 [5]。同样是在证据随时提出主 义模式下 , 由于对当事人举证没有时间限制 , 将在客观上纵容当事人一 方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。 这种行 为损害了诉讼活动的效率价值 , 并造成对方当事人的额外损失 , 可以认 为是违背了诚信原则 , 因而应承担违背诚信原则的后果。这种后果通 常表现为证据的失权效果。在这一基础上 , 许多国家亦发展出了完备 的举证时限制度。 如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪

陈述 , 或者证人提供伪证 , 法官在对该证据不认可外 , 亦可依据诚信原 则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。 在学理上 , 这被归纳为“非诚信降级规则” [6]。司法实践中 , 往往有一 方当事人基于其利害关系的考虑 , 而以威胁、利诱等种种不法行为对 证人施加影响 , 特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。 对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任 , 但妨 害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能 , 并进 而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。 让故意实施此种违 反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益 , 这违背了诚信原则的一 般要求。故而对此种情形 , 可直接依据诚信原则而在当事人之间转换 举证责任 , 即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任 , 转由 实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任 [7]。 (三 ) 对民事证据法成文法的局限性进行弥补。 近代立法实践表明 , 以引入一些基础性的一般条款来赋予法律适当的弹性 , 从而使得法官 能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张 , 这无疑是克服成 文法局限性的有效手段。 诚信原则因其所代表的契合于法律根本目的 的公正观念 , 正可以充任这样的基础性一般条款。此外 , 如梁慧星所言 :“一般而言 , 法律条文均极为抽象 , 适用于具体案件时 , 必须加以解释。 进行法律解释时 , 必须受诚信原则的支配 , 始能维持公平正义。 ” [8]当 然 , 对比民法而言 , 民事证据法多为强行性规范 , 其明确性就整体而言 要优于民法一般规范。但即使如此 , 民事证据法终究还是要以一定数

量的文字作为其载体 , 而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或 多或少地产生模糊性。此种情形下 , 同样有必要运用诚信原则在法律 解释上的指导、规范功能 , 来保证民事证据法立法本意的正确实现。 四、对我国民事诉讼证据法确立诚信原则的立法建议

(一 ) 在民事诉讼证据法典总则中确立诚信为基本原则。法的基本 原则是贯穿法律始终的根本规则。建议在我国《民事诉讼证据法》总 则中明文规定 :“在民事诉讼中 , 当事人及其代理人 , 其他诉讼参与人和 人民法院的审判法官必须依照法律规定 , 遵循诚信原则 , 行使诉讼权利 , 履行诉讼义务。 ”从而使诚信原则在民事诉讼证据法中起到统领全篇 的作用。

(二 ) 在民事诉讼证据法分则中完善诚信原则支配下的规则和条 款。在《民事诉讼证据法》总则中确立诚信作为法的基本原则的法律 地位以后 , 应在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则 , 使其发 挥应有的作用。笔者认为 , 在民事证据法分则中至少应明确以下贯穿 与落实诚信原则的内容 : (1)证明责任分配中 , 规定证明责任的分配依 据民事诉讼证据法和民事实体法的明文规定进行。 在法律没有明文规 定时 , 人民法院可以根据诚信原则 , 综合当事人举证能力等因素确定举 证责任的承担。 (2)在免证方法中 , 明文规定当事人自认和司法认知必 须遵循诚信原则 , 违背诚信原则的当事人自认和司法认知不产生免证 的法律效果。 (3)在证据排除规则中 , 明文规定当事人不诚信提供的证 据、 证人在法庭上违反诚信原则所作的陈述、 鉴定部门和鉴定人违背

诚信原则所作的鉴定结论、 勘验人出具的有悖诚信原则的勘验结论等 均应排除在认定案件事实的依据之外。 (4)在证据的收集与提供等证 据程序规范中 , 应在举证期限的法律规定中明文规定当事人应按照法 律规定或者人民法院的指定及时提供所收集的证据材料 , 故意拖延提 交证据材料是一种不诚信的行为 , 所提交的证据材料不再进行质证。 (5)在证据形式的立法规定中 , 明文规定禁反言规则 , 规定反言是不诚信的 , 法律禁止此行为。

(三 ) 完善和强化违反诚信原则的法律责任。诚信原则是对当事人 自主权、自治权的限制 , 属于义务性法律规范。诚信原则是当事人及 其代诉讼参与人必须履行的法律义务。同时 , 诚信原则也是人民法院 审判人员的法律义务。义务必须履行 , 否则就必须承担由此造成的法 律后果。为了确保诚信原则的贯彻落实 , 民事诉讼证据法应同时规定 对违反诚信原则、实施道德危险行为的法律后果 , 完善和强化违反该 原则的法律责任。

[参考文献 ]

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[3]杨志祥 . 论诚实信用原则法律和制度构建 [J].长沙大学学报 , 2006, (1).

[4][8]梁慧星 . 民法解释学 [M].北京 :中国政法大学出版社 , 2008: 295; 121.

[5]刘善春 , 毕玉谦 . 诉讼证据规则研究 [M].北京 :中国法制出版社 , 2000: 373.

[6][7]王利明 . 中国民事证据的立法研究与应用 [M].北京 :人民法 院出版社 , 1990: 363; 501.

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