第一章律师-委托人特免权的历史考察和理论演进

一、律师-委托人特免权的历史考察

(一)强制作证制度与作证特免权的关系

证人特免权离不开强制作证制度:如果法律上没有强制证人作证，证人有作 证的自主决定权，那么就无需产生证人特免权规则。

因此，对作证特免权的了解，

应始于对强制作证制度的了解。

直至15世纪，英国陪审团的成员基本都带有证人的身份，当时的陪审员是从 案件发生地召来临时履行审判的职能，以自己对案件情况或对被告人的了解来裁 判。

15世纪末期，陪审员以外的证人,即了解案件情况向法庭陈述事实的人,开始 逐渐出现。但没有必须作证的法定义务。当时的法庭也不欢迎证人作证，理由是: 主动到法庭为一方当事人作证的人，极可能与该当事人有共同利害关系。 随着社会的变迁、交流的发展和日益复杂，陪审团不再主要来自案件发生地的 居民，甚至完全不了解案情，因此非常需要陪审员以外的知晓案情的人来作证。 在1562-1563年间颁布的《伊丽莎白制定法(Statute of Elizabeth)》规定:如果一 个人拒绝作证，则可以对他施以刑罚或提起民事损害赔偿诉讼。威格莫尔指出， 该法律的目的与其说是对证人施加出庭作证的义务，不如说是赋予他们出庭作证 的权利。在当时该法律仅适用于民事诉讼，在刑事诉讼中，则直到1679年之后， 法官才会通过特别命令允许被告人带他的证人出庭。

随着平等对抗诉讼制度的发展、普遍化，对质权成了公认的基本权利之一。 公众有权获得任何人关于案件事实的证据。换言之，证人作为亲身经历或者了解 案情者，是法庭查明事实的重要来源，具有不可替代性。除非有法定的理由，任 何人不能拒绝作证。证人作证是法定义务。 “知道案件情况的人都有作证的义务”是证据法上的一个基本原则，有原则就

有例外。当证人出于亲情或职业伦理，宁愿受法律追惩也不去作证，或者即使作 证也是违心而去，对于这些人的拒绝作证如果不加区别，或直接或潜在的威胁了 基本的人伦、道德关系，而这些关系对于社会的稳定发展的重要性不言而喻。 于是，特免权制度应运而生。查明个案真实与某些社会基本价值关系相悖时， 很多国家在价值权衡后选择保护后者，即规定了特免权制度。在各种证言特免权 规则中，最早获得承认的是律师与委托人之间的特免权。

(二)律师-委托人特免权制度的历史渊源

有学者称，该项特免权起源于古罗马法和教会法。

在英国，1577年前后，法院就逐渐承认律师和委托人之间的特免权。乔森那? 奥本在《法律职业特免权》一书内引证了从1569年到1589年之间的许多案例，证 明当时的律师(counsel/attorney/solicitor)已经拥有豁免权。

Geoffrey?C?Hazard分析了1654-1743年期间17个涉及该特免权的公开判 例，发现在英国有资格出席高等法院并辩护的律师、法律顾问(Barrister)与只能 为诉讼做准备而不能出庭的诉讼律师(attorney/solicitor)、给文件做公证的公证人 (scrivener)是不一样的:出庭律师知悉案件事实，如果以证人身份出席，必然 会削弱对抗制的功能;而负责准备诉讼的律师被传唤作证，就不会产生这样的后 果。法院把特免权赋予出庭律师而不是诉讼律师，显然是保护与诉讼直接相关的

交流，而不保护向律师披露的其他事项。

综上，虽然不能明确具体时间点，但可以发现该特免权产生于16-17世纪。 随着律师-委托人特免权的发展，其理论基础也不断在演进。

二、律师-委托人特免权的理论演进

威格摩尔曾指出，律师-委托人特免权早期的理论基础是尊重律师的荣誉。戴 维?梅林科夫《律师的良知》:“律师的保密特免权的历史源于对绅士名誉的某种 理想。”这就是早期的“荣誉说”。 “荣誉说”以维护律师的地位为目的，但从16世纪特免权产生时的案例来看，

当时律师的地位不足以避免其被法庭传唤作证，这种学说未免单薄。 18世纪后半叶，人们开始认可:职业关系特免权的基础是保护职业人员与委 托人之间的信赖关系。“该特免权通过确保委托人有机会完全坦诚地向律师陈述， 不用担心自己所说的内容被他人知道，从而增强律师代理的社会价值”。法律设 立了律师-委托人特免权，旨在使当事人获得更有效的法律服务。

第二章律师委托人特免权的内在理念

考据该特免权的历史发展，可以发现律师-委托人特免权很早就对增进律师和 委托人之间的信任起着十分重要的作用。除此之外，律师-委托人特免权制度还有 哪些价值或者危险，让它成为证据法学研究领域中充满争议和取舍难决的制度, 为什么自特免权产生以来，使人对它的赞誉和抨击就一直伴随着它的发展,为什 么有人将其视为诉讼民主和人权保障的堡垒，而有人却将其当做妨碍诉讼公正的 绊脚石,

除了学术界比较认可的“强制作证义务的例外”“发现真相的合理限制”“证 据法中司法之外的正义外”等理论外，本文笔者重点介绍如下支撑律师-委托人特 免权的学说。

一、对保密成本与附条件请求权的思考

学术界对“律师,委托人特免权”这一最古老的秘密交流特免权存在各种争 论，其中包括这一特免权所带来的成本问题，即律师,委托人特免权所带来的收 益是否超过了其成本。

(一)保密规则成本的正当性

保密规则有没有成本,能否增加委托人向律师坦诚交流的动机, 通常的观点认为保密规则没有成本，认为保密规则对于对方获得信息的能力 不会有所影响;但又主张这些所谓的无成本的规则将会为委托人向律师披露有关 信息制造动机。这是矛盾的。因为如果保密规则不会增加对方获取信息的成本， 委托人将没有将不利信息披露给律师的动机。一些学者已经认识到这种通常观点 和其所谓的结果之间存在紧张关系，

但却没有审视他们所作的假设，即“保密规

则是没有成本的”。

我们这样来推理:如果保密规则带来了成本——增加了对方获得相关信息的 成本，例如，由于保密规则，而不能要求律师公开秘密交流，对方必须通过其他 途径来获取有关信息;此外委托人在接受询问时，因为得到律师的帮助，将使对 方获取某些关键信息更加困难，即成本更高。

但这种保密成本并不是负面的，相反，它们是创造委托人向律师披露有关信 息的动机的条件:对方获得其向律师披露的信息的成本越高，对方越不可能获得

这种信息，相应地委托人将信息披露给律师的动机就越大。一旦律师掌握了这种 信息，律师就可以以委托人难以预测的方向来引导诉讼，这就会产生保密规则的 好处，从而证明其成本的正当性。

(二)附条件请求权理论

如上文所述，特免权必然带来对手获得信息的成本，且这种成本是正当的—— 首先，该特免权有助于对附条件答辩或诉求进行审视，并以此促进这些答辩所服 务的价值。其次，它将在整体上减少法律制度中的伪证。

1(审视附条件诉讼答辩

被告人在对抗对方的诉讼主张时:可以只是消极否认，让对方举证(谁主张 谁举证)，或通过一项积极抗辩或某些类似的附条件答辩进行抗击。例如，原告在 被告经营的商场消费时没有注意到地面有异物而不慎摔倒，由此引起诉讼。原告 诉讼主张为:被告没有尽到注意义务，应当赔偿。被告商场可以答辩尽到了提醒 义务而否认自己的过失，也可以答辩原告存在共同损失。这种法律的附条件结构 可能是古老的特别答辩(special pleading)制度的最为明显的遗迹。 根据普通法

的答辩要求，当事人要彼此进行抗辩，直到他们就法律或事实问题形成了共同的 争议。对于一方当事人每次进行的答辩，另一方都有机会要么提出异议，要么否 认对方主张的真实性，要么引入新的事项，从而承认和规避(confess and avoid) 该主张。

通过增加对手获取律师和委托人交流的信息的成本，附条件答辩的价值将会 得到促进。例如，如果共同过失更多地被用来作为辩护的理由，这将增加潜在的 受害人进行适当注意的动机。。因此，特免权的理论根据还包括:增加了附条件 抗辩的可能性，改善了人们的行为。

2(审视附条件诉讼主张

前文讨论了被告的替代性策略——附条件抗辩。那么关于原告的主张又会如 何,

原告最先的诉讼请求可能不是附条件的而仅仅立足于有利的事实，但原告的 诉讼主张在被告进行反击时也会变成附条件性的。例如，原告诉称他把酒卖给了 被告，被告没有付钱。该诉讼始于非附条件模式。但如果被告坚持说他在买酒的 时候不足法定年龄，原告的诉讼主张就需要改变了，因为此时他的诉讼请求能否 被支持，将取决于他售酒是否合法。他的诉讼主张为什么需改变,如何改变更有 利等问题就有待于获得法律帮助。因此，他需要聘请律师、信任律师，告诉律师 所有的事实，而这个信任的前提和保障就是:律师-委托人特免权。 原告和被告的诉讼主张或答辩都可能在诉讼中变成附条件性的，所以我们可 以期待该特免权对这两个类型都能适用。

二、现代诉讼制度的内在要求

(一)对抗制诉讼模式的要求

对抗制诉讼模式的良好运转离不开律师充分、有效的参与。“如果当事人不能 完全信任地向律师陈述，则对抗制诉讼程序将无法良好运转。”

首先，在对抗制诉讼模式下，双方当事人承担证明责任。律师的身份是接受 一方当事人的委托，为其提供法律服务，他要忠诚于委托人，帮助其在合法范围 内最大限度地保护自己的权益。

其次，律师-委托人特免权是实现控辩平衡和追求程序公正的重要方式。 在

对抗制诉讼模式下，必须要追求程序公正，在此基础上才可能会达到实体公正。 虽然规定律师-委托人特免权，可能会让个案被告人逃脱了法律制裁，但保障公民 (即使作为刑事被告)获得基本权利，规范国家权力机关的运作是必须的。如果 没有律师-委托人特免权制度，律师就必须如一般公民一样，将其执业中所知悉的 当事人的秘密甚至是犯罪信息告诉检察机关，偏离了律师辩护的职责。委托人将 不敢信任律师，律师因为无法掌握案件的全部事实而使辩护流于形式，最终侵害 的仍然是委托人的利益。

第三，律师-委托人特免权是对抗制诉讼制度发挥功能的有力保障。对抗制诉 讼模式的直接目的是保障当事人双方能平等对抗，尤其在刑事诉讼中，被告人一 方能获得充分的法律帮助。委托人信赖律师，律师充分了解事实且不需要出庭作 证披露，才能提供强有效的法律帮助。律师-委托人特免权解决了辩护律师的后顾 之忧，保证了辩护律师独立于追诉方的地位，这是对抗的前提和保障;该特免权 预防司法官员以侵犯委托人基本权利的方式获得有罪证据。这样，在保密特权的 隔离下，控辩双方彼此独立，各自发挥自己的能力实施真正的诉讼对抗。 (二)确立被告人、证人诉讼主体地位的要求

在诉讼制度发展史上，证人和被告人曾一度作为诉讼客体，是发现真实的工 具。现代法律理念强调被告人、证人是诉讼主体，其基本权利要得到法律保障， 并且由于被告人在诉讼中处于弱势地位，为保障平等对抗，应当赋予其更多的对 抗性权利。然而，在我们的刑事司法实践中，被告人、证人仍有意无意被当做发 现案情的工具，特免权制度赋予委托人决定是否提供证言的权利，这有利于确立 被告人、证人的诉讼主体地位。(三)反对强迫自证其罪原则的要求 反对强迫自证其罪权(The Privilege Against Self一Incrimination)，是公民的宪 法性基本权利，是宪法性特免权。律师-委托人特免权虽然具有宪法价值，但其只 是一项证据性作证特免权(evidentiary privilege)，属于“准宪法性”特免权，二者 的层次不同，前者是宪法原则，后者是下位的证据规则。但二者又具有紧密的联 系:反对强迫自证其罪特权是律师-委托人特免权的宪法基础之一;律师-委托人特 免权保障反对自证其罪特权的实现。

首先，“反对强迫自证其罪”是律师-委托人特免权的宪法基础之一。反对强 迫自证其罪特权禁止追诉机关强迫性地得到被告人的不利于己的口供。律师-委托 人特免权，禁止追诉机关从律师那里得到委托人秘密告诉他的不利于己的信息。 律师-委托人特免权避免委托人经过律师之口自证其罪。

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“联邦最高法院似乎遵

循普通法传统，因为被告本人有反对自我归罪的特权，所以律师也免于提交有罪 证据。”

在Fisher v.United States一案中，法院说:“委托人本人享有免于提交证据 的特权，无论是作为普通法的一部分，还是基于宪法的反对自我归罪权，律师拥 有的书面证据也无须提交。”

其次，律师-委托人特免权保障反对自证其罪原则的实现。律师和委托人在法 律上被推定为一个利益共同体。强制辩护律师披露从委托人处得到的言词性有罪 证据，和强迫被告人自证其罪没有什么本质的区别。在State v.Kociolek一案中， 审判法院认为“这个国度中的律师-委托人特免权对于兑现宪法的反对自我归罪特 权必不可少”。

三、律师-委托人特免权自身特有的价值因素

(一)解决律师执业的二难处境

律师在其执业过程中，难免会面临一般道德义务与律师的职业伦理之间的冲 突。冲突的造成在于律师的特殊身份。普通公民所应当遵守的道德行为标准，比 如揭发违法犯罪行为，维护良好的社会秩序。由于律师职业的特殊性，他获取违 法犯罪信息的途径是在代理案件中，由委托人或者第三人直接告知的。这种坦诚 的交流基于委托人对他的信任，希望获取他的法律帮助。法律职业要求遵循程序 伦理，律师对职业规范的遵守决定了他是否能够成为一名值得当事人信任的律师。 该特免权解决了律师的二难处境。

(二)为当事人提供更好的法律服务

法治的理想状态

是，在一个社会中，法律能够得到遵守，人们能够使他们的

行为符合法律的规范。守法的前提是，他必须了解法律的规则与运作，预期自己 的行为后果，从而规范自己的行为。因此，法律有义务保证公民在法律的界限内 追求自身目标的能力。现代法律过于庞杂，且在不断地变化，，普通公民在没有 律师帮助的情形下很难有效、有力地运用法律维护自己的权利，由此产生了委托 人获得律师帮助权的必要性。因此需要保证委托人安心地在律师的帮助下，更好 地了解法律，遵守法律;从社会角度考虑，若公民能安心、自由地获得律师的帮 助，使他的行为与法律规则相一致，法律也会更有效地完成它的既定目标，收获 更多的社会利益。

但是，律师能否为委托人提供到位的法律服务，还取决于委托人对律师的信 任，委托人要能够坦诚地与律师交流，律师才能在合法的范围内出谋划策。如何 让委托人信任律师，把自己不愿意公开的信息告诉律师,这就要求律师有保守职 务秘密的义务，更要求律师能够对抗国家要求公民作证的权力，拒绝作证。 (三)律师行业的生存和尊严

容许律师披露其在职业期间获悉的委托人秘密，导致对律师的不信任，违背 了律师执业的本质，从这一角度来看，律师-委托人特免权和律师执业道德是一脉 相承的。

当然，不论一个国家的法律现在是否承认律师-委托人特免权，律师保 护委托人的秘密确是职业共同体的道德守则，如果违反了职业道德，律师会受到 严厉的职业惩戒，但是对于法官而言，最重要的是法律如何规定，而不是《律师 职业道德规范》如何规定。即使执业道德规范规定律师应当保密，如果法律规定 了作证义务，律师仍然难以抵抗。

第三章律师-委托人特免权的基本内容

考察律师-委托人特免权的历史来源、理论演进和价值基础后，我们了解到律 师-委托人特免权因其科学性逐渐地为很多国家立法和国际人权公约所采纳。下文 主要以英美法系的律师-委托人特免权制度为例来介绍该特免权的基本内容。 在正式介绍律师-委托人特免权之前，还需要厘清该项特免权的概念、权利位 阶，及其与相关术语的区别联系。

第一节律师-委托人特免权的概念厘清和权利位阶

一、概念厘清

“律师-委托人特免权”有多种称谓:在美国证据法上，通常被表述为“律师- 委托人特免权”(attorney-client privilege);在加拿大被称为“律师和委托人特免

权”(solicitor and client privilege);在英国被表述为“法律职业特权”(legal professional privilege)。本文选择“律师-委托人特免权”这一称谓。 有学者定义“律师-委托人特免权”是指“委托人和律师之间就已经存在的、 预期的诉讼或为获得法律意见而进行的交流。如果没有委托人明示愿意放弃律师 职业特权的保护，委托人和律师都有拒绝作证的权利。”

“法律赋予律师和委托

人就案件所涉及的法律事项秘密地交换意见，进行协商而免除作证义务的权利。” 这两个定义界定律师、委托人都是该特免权的主体。

也有学者从委托人的角度界定“律师-委托人特免权”:委托人有权利不披露， 并有权利阻止他的律师披露他和其律师之间与职业关系相关的秘密交流信息。 该

定义从权利的归属上看，委托人才是“律师-委托人特免权”的权利主体。在当事 人主义诉讼模式国家里，虽名为“律师-委托人特免权”，但只有委托人才是该权 利的主体，律师只能按照委托人的要求，以委托人的名义行使该权利。 笔者在本文中引用吴丹红老师对“律师-委托人特免权”的定义:委托人为了 获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流，受特免权的保护， 除委托人放弃保持交流的秘密性以外，不得在法庭的诉讼中披露该交流的内容。 其实质是，委托人有权不披露(和禁止他的律师披露)他们之间任何有关职业关系 的秘密交流。在诉讼活动中，只要委托人没有放弃该特免权，律师即可拒绝公开 其因为提供法律服务而与委托人的秘密交流。

二、律师-委托人特免权的权利位阶

在英美法系国家，律师-委托人特免权属于一项宪法化的权利或有宪法权利化 的趋势。

“在英国，被告与其律师秘密协商的自由受到公诉方的任何侵害，都会被视为 侵害了被告的宪法权利，随后的有罪判决，不需要考虑任何实质性损害，都会被 撤销。”英国是不成文宪法国家，其法律中的律师-委托人特免权一定程度上类似 美国法律中的被告人的宪法权利。

在加拿大，律师-委托人特免权于2001年通过判例被最高法院认定为《加拿大 权利和自由大宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms)第7条所保护 的司法的基本的原则:“每个人都有生命、自由和人身安全的权利，此项权利除依 照各项基本的司法原则外不受剥夺。”

2002年加拿大最高法院通过判例，承认《加

拿大权利和自由大宪章》第8条保护委托人同律师交流时合理的隐私预期:“每个 人都有不受不合理的搜查或者扣押的权利。”

这样，律师-委托人特免权被认定为

作为宪法基本权利的隐私权的一部分。

三、与相关术语的区别联系

“律师一委托人特免权”引入中国后，学术界偶有把律师的“拒绝作证权”、 “律师的职业豁免权”和“律师-委托人保密特权”相混淆。“律师-委托人特免 权”在英美法系是当事人的权利，中国语境中却成了律师的权利，例如“律师保 守职业秘密的特权”是“指律师对其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人 的秘密信息有权拒绝作证”，特权的主体是律师。

“律师的证言拒绝权，又称

律师的证言特免权，是源于英美法系的一个概念，全称‘律师-当事人’特免权

(lawyer-client privilege)，其含义是指当事人有权拒绝透露和禁止他人泄露他 和他的代表与其律师或者律师的代表之间进行的秘密交谈。”

这些表明，我们对

律师-委托人特免权的研究有待深化。

下面将对一些相关概念进行区分。

(一)律师-委托人特免权与律师职业豁免权

联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定:“律师对其在辩护时发表的 有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发 表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”

该规定的内容就是律师的职业豁免

权。

律师职业豁免权，免除的是律师在履行辩护职责时可能引发的民事责任、刑事 责任，着眼于律师与国家的之间的责任关系，消除律师执业过程中的风险。 (二)律师-委托人特免权与律师拒证权

律师拒证权指在刑事诉讼中，律师虽具有证人的适格性，但就其在提供法律 服务过程中所知悉的当事人秘密事项拒绝提供证言的一种诉讼权利，是辩护律师 的权利。律师对委托人保密的义务，对侦查、起诉、审判机关就演化为律师拒证 权。但律师拒证权只是一项证据规则，没有宪法性权利趋向。

(三)律师-委托人特免权与律师保密义务

律师保密义务与作证特免权具有内在关联性。但二者有诸多不同: 保密义务是律师的职业道德义务，为了维持律师与当事人之间良好的信任关 系，保证律师职业道德的遵守。

而特免权除此功能外，同时有利于维持控辩力量

平衡。

第二节律师-委托人特免权的参与者

在上文介绍历史考察时已提到十八世纪之后，人们逐渐认可委托人才是权利主 体。在英国,丹宁勋爵认为:“据我所知，只有一种职业有可以不向法院提供消息 来源的特权,这就是律师职业。但这也不是律师的特权,而是他的委托人的特 权。”

美国证据学家米切尔?H?格莱姆教授说:“律师-当事人特免权属于当事 人，而不属于律师。受委托的律师只能代表当事人的利益主张该特免权”。委托 人有权行使律师-委托人特免权，拒绝披露、禁止他人披露与律师就案件所作的信 息交流。同时律师也有义务告知委托人享有这种特免权或在必要时代表委托人主 张特免权。

这里有必要对律师、委托人身份进行界定。

一、委托人身份的界定

委托人是指为了获得法律服务而向律师咨询或征求意见的人，包括自然人、 政府、公司等法人团体和其他非法人组织。委托人不论是否诉讼当事人，都有权 享有该特免权，委托人的代表为其利益而为的行为，视为委托人的行为，受该特 免权的保护。委托人与其代表之间，委托人代表之间进行的交流也受保护。 当委托人是法人团体、组织时，如何确定该组织的代表,

(一)法人

当委托人是法人时，法人自身不能与律师交流，只有它的成员才可以。于是 问题随之产生——哪些员工可以被看作是代表着法人与律师进行交流?不是法人

管理层面的员工对法人律师的陈述是否属于是公司的陈述?

美国判例上出现下列几种判断方法:如1960s的“控制群”(control group) 标

准——“控制群”即“位于管理的位置或者按照律师建议在公司决定采取行动时 起实质作用”成员。

1970s产生了“主题事项”

标准(subject matter)——如果某雇员所做的交流

是在其上级指示下进行的，并且该交流事项在其职责范围内，那么其就该主题事 项与律师的交流受特免权保护。

但到目前为止，最高法院多数意见并没有指出正确的标准是什么。联邦证据 规则起草咨询委员会也没有对“委托人的代表”进行定义，认为“最好在个案基 础上加以解决”。

(二)非法人组织

若委托人是合伙团体，律师与任何一个合伙人之间的交流，都视为律师与委托 人的交流，受特权保护，因为每个合伙人都视为合伙团体的代表。若委托人不 是合伙团体，则有学者指出，应视情况而定。若该组织不大，成员不多，可以视 每一个成员都是委托人，但若组织很大，成员过多，就应该将其视为公司，依照 前面有关公司的做法决定成员是不是委托人。

二、律师身份的界定

首先，在该特免权中，律师是一个以执业律师为主的主题群，包括律师及辅 佐其业务之人，例如律师助理、律师聘请的专家等在内

，

如果这些辅佐人的工作是

必不可少的话，而且为了帮助律师，当这些辅助人与委托人交谈时，不必要求律 师在场。

另外，“律师”的身份判断标准是委托人向律师咨询之时委托人的主观判断。 “只要委托人有合理的根据相信其所对话者是一位律师，支持拒绝证言权的政策 指出应该保障此沟通。”

在People v.Barker案例中，侦探假冒委托人的律师获得

被告人的有罪供述。法庭认为，基于信赖律师委托人关系存在而作出的私秘的自 白不得作为证据，不论自称为律师的一方是否真的是律师。

第三节律师-委托人特免权的客体

对特免权客体的界定要依据其存在的目的和价值——鼓励向律师咨询，保护 律师委托人之间就围绕提供法律服务所进行的交流。保护范围要在发现真实和保 证委托人获得有效的律师帮助之间平衡。笔者参阅相关论著，倾向于如下观点: 该特免权仅适用于为获得法律意见而进行的秘密交流。首先需对秘密交流进一步 论述。

一、“交流”的实质

“秘密交流”是指除了那些向其披露信息时为了促进向委托人提供法律服务 或那些信息沟通所合理必需的人以外，并不打算向第三人披露的交流。 只有“交

流”本身才是权利保护的客体，交流中涉及的事实因素不属于特免权保护的范围。 换言之，交流(Communications)才是特免权保护的对象，而不是委托人所知道的 事实(fact)。

因为“交流”的内容是内在地依赖于律师和委托人而存在的，是双 方主观意思的载体，而不是客观地存在于案件发生过程。因此，可以要求委托人 揭示潜在的事实，即使他与律师交流过。

以案例来说明:一盗版软件经销商向律师咨询法律问题时，他与律师交流的 内容属于特免权保护对象，但他所知道的有关盗版软件事实不属于权利保护的对 象。根据特免权，禁止要求“我的委托人告诉我他销售的是盗版软件他”或“我 告诉我的律师我卖的软件是盗版的”之类回答的问题，但准许要求“我没有软件 权利人的授权”之类回答的问题。该特免权使资讯被讨论过的事实保密，但并不 使该资讯本身变成秘密交流。

二、交流的秘密性

(一)保密的主观预期和第三人在场问题

特免权保护的交流必须是秘密交流。交流的秘密性(confidentiality)是特免权成 立要件的核心，它不仅关系到特免权的成立，同时还直接决定它的放弃。如果交 流不具有秘密性，则交流的内容不受特免权保护。因此，如果有第三方在场，则 交流通常被认为不具有秘密性。

这里需要说明交流双方的主观预期

问题。交流的保密性取决于特免权的所有

人即委托人主观上是否有“保密的预期”(expectation of confidentiality)，只有在委 托人与律师进行交流，主观上对交流的秘密性存在合理的期待时，该特免权才予 以适用。这一点要结合交流时的客观环境、委托人所采取的保密措施来综合判断。 如果委托人主观上意图保密，并且尽了合理努力使自己与律师的交流处于秘密 状态，则即使该交流内容因被窃听而披露于第三方，委托人也不会因此而丧失特 免权，委托人可以拒绝披露交流的内容，并且可以阻止窃听者披露该项内容;如 果委托人过失地泄露了与律师的秘密交流，交流的保密性并未丢失。司法实践中， 只要委托人不是“故意”地泄露秘密交流，就认为存在保密性。 不过，允许委托人援引特权禁止第三方公开通过窃听得来的信息，并不减少 委托人采取一切可能的预防措施来保障秘密性的义务。

如果委托人的行为方式不在意其与律师的交流是否保密，其他人能够通过一定 合理的努力听到时，该交流不受特免权保护。如在Gann案，警察搜查被告人的房 间时，听到的被告人与其律师的交流不受特免权保护。此外，若委托人预期或可 以预期律师会将此信息透露给第三方时，特免权也不适用，即使是在交流时第三 方并不在场。

如果交流时第三方在场的目的是促进委托人与律师之间的交流或者说第三人 在场属于合理的必要，仍然受特免权的保护。例如，如果在场的第三方是配偶、 商业伙伴或者律师的辅助人等，则交流仍然具有秘密性。需要强调的是，律师的 辅助人，如一些专家、翻译等，应由律师聘请，而不是委托人聘请。否则，委托 人与这些人的谈话是不受特权保护的。见Aldman案和Kovel案。 (二)共同委托人和共同防御问题

如果两个以上的委托人就共同利益事项向同一律师咨询，则共同委托人和律师 之间的交流受到特免权保护。

共同委托人的其中之一在另外一共同委托人在场的

情况下向律师咨询不影响特免权的保护。

如果各委托人聘请了各自的律师但就诉讼的事项仍然存在共同利益，例如因 为同一犯罪被诉之审判，特免权是否还存在?他们是否还可以相互分享信息而不破

坏特免权?

绝大多数法院认为是的。允许存在共同利益的委托人进行信息分享，被认为 是鼓励更好地准备案件和节约时间和开支。因此，有判例承认一个委托人在他自 但同时，

也有判例强调委托人在同另一委托人的律师交流前最好先咨询自己的律师，至少 也应该在交流后立即告知自己的律师。

如果日后共同委托人发生了分歧，成为诉讼中的双方，则特免权不再适用(这就属 于下文将要论述的特免权的例外)。因为双方不再具有保守秘密以免他人知晓的意 图。

(三)法人团体内部情形

秘密性问题在一个法人组织内会更为复杂。秘密性的要求意味着公司必须在一 个“必要性”的基础上处理这一交流信息。即将人员限定在那些“因为公司的组 织结构，为保证律师获得完整和准确的信息必须知道这一交流的人”之内。 三、特免权保护的范围——律师与委托人之间的交流

(一)相关法律规定

美国《联邦证据规则(建议稿)》503中规定:(b)特免权的一般规则 :

(1)在委托人本人或其代表和其律师或其律师的代表之间进行的交流;或 (2)在其律师和律师的代表之间进行的交流;或

(3)由委托人或其律师同代理他人的律师在共同利益事项中进行的交流;或 (4)委托人的代表之间或该委托人与其代表之间进行的交流;或

(5)代理该委托人的律师之间进行的交流。

英国《1984年警察与刑事证据法》第10条规定的“法律特免权”项目为:(1) 职业法律顾问与其委托人之间的或与委托人代理人之间就有关向委托人提供法律 建议方面的交流;(2)在职业法律顾问与其委托人或委托人代理人之间进行的， 或者职业法律顾问或其委托人或委托人的代理人与其他与诉讼程序相关的人之间 进行的为该诉讼所做的准备过程中的交流;(3)在上述交流中所涉及的与提供法 律建议相关或者为该诉讼程序做准备的，在有权拥有它们的所有人的手中的文件 和物品。这里，对交流的表现形式以及“在上述交流中所涉及的与提供法律建议 相关或者为该诉讼程序做准备的，在有权拥有它们的所有人的手中的文件和物品” 笔者会在下文进一步论述。

(二)交流的形式

交流的表现形式包括口头交流和书面交流。这里的书面交流是指律师根据自 己秘密交流所知悉的事实做成的书面文件，受特免权保护;如果这些文件并非律 师自己制作，而是受委托人的委托保管的文书或物件，则不受特免权的保护。 在美国，职业关系内的书面交流，例如委托人写给律师的书信，受特权 保护。但是当委托人将关系成立前就已存在的文件和书证交给律师，以便律师能 够阅读并据以提供法律服务时，情况则有所不同。

例如，甲是一个奢侈品经营商，国税局一直怀疑甲逃避税收并对其展开调查。 在确认甲逃税后，检方正式起诉。由于甲把能够证明逃税的有关支票都交给了委 托的律师，因此检方申请法庭签发传票将有关支票交出作为证据使用。甲引用律 师一委托人特权拒绝提交。

本案中，甲的反对是无效的，因为这些支票是律师与

委托人关系成立前就存在的文件。交流行为本身和律师从中获得的信息是受特权

保护的，但是，为这一行为附加特免权来禁止出示此类先前证据，则是不公正的。 这些先前存在的文件如果附加特免权，委托人只需把此类文件交给律师就可以避 免提交法庭，这就违背了设立特免权的初衷了。

换言之，通过书信交流，书信的内容属于特免权的保护范围。但是，当事人 向律师提交的文件，例如在咨询之前就已经存在的文件等，则不属于特免权的保 护范围。

这一点，在上文界定“交流”的实质含义时已有相关论述。如果符合“反 对自我归罪的特免权”保护的范畴，当事人交给律师保管的书面文件可以拒绝提 交，反之，该书面文件即使在律师手中，律师也不得以任何理由拒绝提交。 如果在律师与委托人的秘密交流中，委托人交给律师一把作案工具，他是否 需要交给控方?他能被要求公开这一工具的同时，也公开他怎么得到它的吗? 美国各州都有法律规定禁止在未决程序中有意隐藏或毁灭证据。律师若帮助 他的委托人隐藏或毁灭证据，就是新罪的同犯，他们关于隐藏和毁灭证据的讨论 不受特权保护。因此，若律师隐藏的物品是违禁品、赃物或犯罪工具时，法院都 会裁决特权不适用。

律师对委托人关于毁灭违禁品、赃物、犯罪工具的建议也不

受特权保护:特权不适用于如何犯罪建议的规则也应至以下场合:委托人犯了罪之 后，向律师征求意见如何逃脱逮捕和惩罚，例如关于毁灭、处理凶器或尸体的建 议。

如果对方发现证据的存在(无论是通过己方努力还是律师公开的)，那么己方律 师是否有义务作证揭示证据的来源,在Meredith案

中，法官认为如果律师在交流

中没有保存过该证据，则没有义务对证据的来源作证;如果律师持有过，那么不 仅应该把证据交给控方，还应该在庭上揭示来源。否则会导致委托人将手中的证 据转交给律师而不让控方知道它的来源。

(三)委托人的身份和律师的费用问题

通常情况下，委托人的身份并不属于特免权的保护范围。因为委托人身份不 属于委托人需要以吐露身份的方式促进律师提供的法律建议的有效性的秘密事 项。

如Re Shargel案Winter法官指出:“除了特别的情形，一般而言，公开委托人 的身份和律师费用的信息与委托人为获得法律建议而向律师解释问题的立足点是 不同的。因此，公开这些事项，并不会将律师置于防止信息公开与获得充分的信 息做出更好建议的两难中。”

例外无处不在。如美国第九巡回区法院的判例Baird v.Koerner:“两个纳税 人让他们的律师寄给美国国税局支票，以支付拖欠的税款，但没有揭示纳税人的 身份。(纳税人担心会引发刑事调查，决定如果发生的话，若他们能证明已经支付 了税款，会处于有利的位置。但是他们意识到如果告知美国国税局他们的身份， 更会引发这种刑事调查。国税局要求律师公开纳税人的身份，遭拒。法院裁决本 案中的身份受到律师-委托人特权的保护，无需公开。

“尽管Baird案件是第九巡回法院基于加州法律所做的判决，它为联邦巡回 法院发展出三个允许给予委托人身份和律师费特权保护的例外创造了条件”:第 一、“法律建议的例外，如果公开这些身份和案件来源等信息将有可能暗示委托人 最初寻求法律建议的特定事项时，这些信息受到特权的保护;第二、“最后一环” 的例外，如果这些信息构成有罪证据链条上的最后一环，公开它们将导致对委托

人的起诉时，该信息也受到保护;第三、“交流理论”的例外。如果委托人与律师 的交流内容己经公开，而只是不知道委托人的身份时，特免权也会保护这一信息。 否则容易使人们将他与先前公开的交流内容相对应。

(四)律师的观察

律师在与委托人交流时，自身观察到的委托人是否头脑清醒、是否有伤疤或 其他的身体特征，属不属于交流的范围,

多数法院认为身体特征不在交流的范围内，因为其他人也能看到。例如，在 一个涉嫌故意杀人的案件中，，嫌犯向律师征求法律意见。律师看到嫌犯身上有抓 痕。因为这些抓痕很明显的能被一般人发现，所以律师的这一观察并不受到特权 的保护。

但当刑事被告人以精神失常来抗辩时，控方可能会询问律师关于其委托人在 交流时的精神状态，律师有权利拒绝作证，因为他对委托人精神状态的观察结论 来自他们双方关于特定事项的交流。

(五)关于律师工作成果原则

对律师或当事人的“工作成果”(work product privilege)的保护，已被规定在 《联邦民事诉讼规则》26(b)(3)中。根据此条文规定，要求进行证据开示的当事 人只有在证明“实质需要”，并且证明未经过度困难就难以通过其他方法获得实质 相同的材料的情况下，才能对对方当事人的律师或代表在“预测到诉讼”的情况 下准备的文件和物证进行证据开示。此外，即使进行了所要求的证明，法院也必 须保护“律师或当事人的其他代表关于诉讼的精神印象、结论、意见或法律理论”。 律师工作成果原则对信息披露也有阻碍作用，有如下特点:

首先，律师工作成果原则遵守“实质需要”标准:即希望披露工作成果的一 方必须证明这些材料对其非常重要并且得不到有效的替代物。

其次，律师工作成果原则主要目的是保护律师为将要进行的诉讼而为委托人 所作的文件等工作内容。只要是在预测到诉讼的情况下收集的，不管是否有第三 人传达，都受保护。

第三，这里的工作成果，包括信息性(informational)工作成果和精神印象性 (mental impressions)工作成果。如律师访问目击证人后所做的证人陈述——信息 性工作成果;律师为案件代理撰写的法律意见书——精神印象性工作成果等，都 可以免受披露，即使它们并不涉及律师和委托人之间的交流。

第四，律师工作成果原则适用于所有由律师或委托人的代理人收集的信息， 只要是在预测到诉讼的情况下收集的。包括委托人传递给律师的信息，也包括没 有委托人的参与的外部来源的信息，例如第三人向律师所作的陈述、调查资料等。 第四节主张律师-委托人特免权的要件

并不是律师和委托人之间的所有交流都是受特免权保护的，主张特免权还必 须符合其构成要件。

一、律师-委托人关系的存在

律师-委托人关系一般表现为正式的委托授权。

但如果在某人与律师之间就

是否委托而做先期咨询商谈，即使之后没有委托授权，他们之前的这番交流仍受 特免权保护。因为特免权鼓励这种交流。

律师委托人之间关系是否成立，判断标准在于委托人善意的主观认识。 委托

人向律师表明委托意愿，律师虽然没有明确接受，但如果根据当时的客观情况判

断委托人有合理理由认为律师会提供法律服务，他们之间的交流也受特免权保护。 在律师委托人关系成立的问题上，司法实践中要求的条件相对宽松。 二、交流的核心目的

只有为了获得法律帮助或准备现实的或将要进行的诉讼而作的交流，才能受 到特免权的保护。

交流的目的如何判断, “如

果当事人把律师作为自己的朋友或财务顾问或会计师来咨询他的意见的，律师-委 托人关系并不成立”;

其次，交流的事项应在律师的职责范围之内。在Clark v.State一案，被告同 他的律师的电话交谈被电话操作员无意听到，被采纳为证据。律师建议被告藏匿 谋杀的凶器，法院认为这样的谈话已超越了律师职责的合法范围。委托人就如何 安全地犯罪向律师咨询，或者委托人就如何逃避逮捕，逃避惩罚寻求律师建议， 此类的交流不受特权保护;

第三，交流目的的核心地位。

在Waugh v.Board案中，法官认为，被告内部的事故调查报告虽然目的之一在 于以后交给律师以备应付可能的诉讼，但该目的并不是核心目的，它同等重要的 一个目的是为通知董事会事故发生的原因及为避免类似事故的发生采取必要的措 施，因此上述报告并不应受特权的保护。

如果委托人既向律师寻求法律建议又寻

求其他建议时，美国大多数法院都认为，当委托人为多重目的去找律师，则特免 权是否存在主要看能否证明他的主要意图或者说核心目的是寻求法律建议。 如果委托人咨询或聘请律师从事一些不涉及法律建议方面的业务时，法院认 定交流不受特权保护，如律师会为委托人做财务评估，研究投资机会等。但是， 如果委托人聘请律师以判断自己目前处境会不会承担法律责任，如Rockwell案

“律师对纳税申报单上弱点的分析和对诉讼结局的判断”构成法律建议。 三、交流的秘密性

交流的秘密性(confidentiality)是特免权成立要件的核心，详见上文论述。 第五节特免权的主张

一、诉讼阶段要求

特免权的行使贯穿于整个诉讼过程，但主要在证据展示程序中。证据展示程序 是诉讼上获取对方证据的途径，诉讼一方可以要求对方披露全部证据，但是，由 于特免权的存在，证据展示要受到一定限制。在此程序中，特免权的权利主体有 权主张特免权，由初审法官裁决。

二、主体要求

根据美国《联邦证据规则草案》503(c)的规定，特免权的持有人包括委托 人、委托人的监护人或者保护人、已死亡委托人的私人代表人、继承人、信托人， 或者公司、团体或其他组织的类似代表人。依此规定，一般而言特免权有委托人 享有;没有法律行为能力或已亡委托人的监护人、法定代理人、继承人等也可主 张该项特免权。委托人既可以是自然人，也可以是公司、社会团体或其他组织， 还可以是政府。如果特免权的持有人为公司，在公司终止后，继承其权利义务的 公司仍然可以主张该项特免权。

委托人的律师可以委托人名义主张该项特免权。对律师而言，即使他已不再 代理委托人的事务，也可主张该项特免权以拒绝披露在其代理期间与委托人交流 而知悉的委托人秘密;对于该律师代理之前委托人与其他律师之间的交流秘密，

正在代理的律师也可主张特免权;但如果前任律师不认为这些事项属于特免权保 护的范围，则现任律师在是否主张特免权的问题上应当听从前任律师的意见。 三、程序要求(主张与裁决)

当有人寻求披露有关信息，委托人出席了听证，他就必须及时地提出或由他 的律师提出特免权主张，否则，就视为放弃。“同时他在主张时，必须针对某一 特定的秘密信息，而不能没有针对性地笼统为之。在一些司法辖区，如果享有特 权的人不在制作证言的现场或者不是诉讼的委托人，其他一些人也可以提出特权 主张以引起法庭的注意，这些人包括缺席委托人的律师，在场的委托人等。另外， 法庭也可自主决定是否适用。

如果委托人主张引用特免权，而对方又主张这一交流属于特免权的例外时， 初审法官通常会采取一种“秘密审查”的方式(incamera)来决定这些信息是否在 特免权保护内。同时，法院会要求主张特权例外的一方在秘密审查前，先对其例 外做一个初步的证明——“有足够的事实根据支持一个合理的人相信通过秘密审 查能披露成立该例外的证据。”

如果经法官确认这些信息不属于保护范围，而信息持有者仍然拒绝披露的话， 法庭可以裁定信息持有人藐视法庭;如果法官在确认信息是否属于特免权保护的 范围时作出错误的裁定，受损方可以提起控诉。

第六节律师-委托人特免权的放弃

特免权的放弃直接关系到特权的范围，是特免权制度必不可少的组成部分。 一、放弃的主体

特免权的权利主体是委托人，只有委托人才有权放弃。其他人，包括律师在 内，未经委托人许可，不得以任何方式放弃，否则将承担一定的法律责任。 当委托人是两个以上的人时，也即存在权利的共享者时，部分放弃不影响其 他人对权利的主张。

在法人组织背景下，弃权主体如何确定,

美国最高院在Weintraub

裁决，公司放弃律师一委托人特权的权利交给公司

的管理机构，通常由公司当前高级职员和董事行使。当对公司的管理权力已经移 交至新的管理机构时，对特权放弃的权力也应移交至新的管理机构。 二、放弃的方式

弃权可分为明示和默示的弃权。明示的弃权是委托人故意的自主的行为，自 然没什么争议。例如“自愿披露”:自愿向第三方披露交流的内容，视为放弃特 免权。

一般而言，权利人通过签署书面声明，同意放弃特免权，并明白放弃后果， 那么就可披露与律师之间的任何交谈。

笔者更关注的是默示的弃权。

对默示的弃权是否认可，实际上是在司法机关和委托人之间分配对特免权的决 定权

。默示的弃权一般要根据客观情况考虑委托人的主观意志，同时还要保护诉 讼对方的相关利益和程序公正。考察特免权是否成立时，委托人“保密的预期” 这一主观意思状态起着决定性的作用，弃权是否成立也要关注委托人的主观意思。 在这一原则下，交流被监听和窃听，不构成弃权;如果交流双方意识到交流在他 人的听力范围之内而不采取保密措施任由他人听到，构成弃权。但是有时也会不 顾委托人的主观意思，认定构成弃权，如在审判程序中，委托人未及时主张特免

权，披露相关信息，为了保障诉讼对手的信赖利益，司法上认为构成弃权。 通常有下列几种默示的弃权方式:

第一、“疏忽而披露”及其判断

有些法院判决对疏忽大意的泄漏贯彻“严格规则”:既然特权的目的是保护 秘密，一旦秘密被泄漏，特权也就没有继续保护的意义。In re Sealed案 就是这一

规则的代表:“对大规模的证据展示回应过程中，疏忽大意地披露了一些受特权 保护的文件，则不仅构成对该文件的弃权，还可视为‘主观事项’的弃权。所以， 可以要求委托人进一步出示涉及该主观事项的其他受特权保护的文件。” 当前也有法院开始趋向于采取“过错规则”:法院关注是否采取了合理的预 防措施避免特权信息被错误泄漏，以及在发生错误后有无尽快地纠正。例如在 Alldread案73

法院抛弃了原来的严格责任规则，裁决弃权是否发生要通过“五大 因素”评判

:(1)采取的避免秘密交流公开的预防措施的合理性;(2)泄密之后所 采取的纠正措施的及时程度;(3)开示的范围(开示范围越大，泄露越可以原谅); (4)特免权保护的信息泄漏的程度;(5)最重要的公平事项，即原谅当事人的过错 是否有助于实现司法的利益。

第二、委托人或律师的证言中提到交流内容。

如果委托人在作证时或是在接受交叉询问时被律师问到有关交流秘密的事项 而委托人没有援引特免权拒绝回答，将导致特免权的放弃。但是，如果委托人能 够举出证据证明该提问是突然袭击，导致其在作证时没有及时反应过来或者出于 误解而回答了问题，则该特免权仍然可以获得支持。另外，如果委托人传唤其律 师到庭作证并就有关交流的内容向律师提问，也导致其与该律师交流秘密特免权 的放弃。

第三、将委托人与律师之间的交流或律师的建议置于争议之中

例如，委托人以律师渎职为名提起诉讼，就不能再以其与律师之间的交流受 特免权保护为名拒绝披露交流的内容，在这种情况下，委托人如拒绝披露交流的 内容，将无法证明律师的渎职。如果被告人辩解说自己的行为是依照其律师的指 导，则导致其与律师之间交流的内容不受特免权保护。因为被告人不能辩解说自 己的行为是根据律师的指导，但同时却拒绝披露律师建议的具体内容。 三、关于“有选择的弃权”的争议

当秘密交流泄露给第三方时，弃权发生，并且一旦选择放弃，往往意味着他 不得再次主张该特免权。不过在诉辩交易盛行的国家，还存在“选择性弃权”或 “有限弃权”

的相关争议。

在美国，关于公司能否将内部调查报告交给政府机构的同时保持特免权对抗 其他方是一个有争议的问题。1977年的Diversified Industries案，第八巡回区法 院认为，应该承认有选择性的放弃。因为若将透露给政府机构的行为视为完全的 弃权，则会威慑公司展开内部调查，不利于鼓励公司与政府自愿合作。但在 Westinghouse案

中，法院否定了第八巡回区法院的理论，否定公司关于特免权

可以有选择放弃的主张，认为公司是否决定展开内部调查与是否决定将完整的调 查报告上交政府机构是两个独立的问题。

“美国参众两院通过了一个法案——《2007年律师一委托人特免权保护法》 (Attorney-Client Privilege Protection Act of 2007)法案禁止联邦司法部和其他联邦 调查机构、管理机构和检察机构要求公司等组织机构放弃律师-委托人特免权或律 师工作成果的保护。

四、多重特免权保护的交流

如果对律师-委托人特免权保护的交谈所作的披露，同样受另一个特免权保护 的话，不能视为放弃，即，一个特免权的披露不是对任何特免权的放弃。比如， 某人悄悄告诉他的妻子他和律师交流的内容，或者把他向某个律师咨询的内容告 诉另一个律师的话，他并没有放弃律师-委托人特免权。因为特免权放弃的原则是 权利人不再保密，如果交流发生在另一个特免交谈里，权利人仍然希望保密，就 不存在放弃。

五、放弃的法律后果和责任承担

权利人一旦选择放弃特免权，就不得再主张对同一交流的同一特免权，对方 就可以要求其披露交流。

如果律师未经权利人同意擅自披露秘密交流，就要承担一定的法律后果，例 如根据律师法的规定，承担纪律处罚;再如，根据合同法规定，律师违背合同义 务泄露秘密对当事人造成的损失，应当承担民事责任;在是否应当承担刑事责任 这方面，大陆法系国家在刑事诉讼法中规定律师的免证特权，更强调不泄露秘密 是律师的法定义务。当律师违反义务时应当承担责任，特别是把泄露职业秘密的 行为规定为犯罪行为。

第七节律师-委托人特免权的例外

上文介绍的是特免权的几个基本方面，但有些情况下，即使以上的要求都符 合，还是不能受到特免权的保护。这就是特免权的几个例外。

一、美国的相关规定

《联邦证据规则草案》的起草者们为该项特免权规定了五项例外: (一)“掩护犯罪或欺诈”的例外

如果交流的内容涉及将来的犯罪或欺诈行为，则不受特免权的保护。因为特 免权:(1)促进犯罪或欺诈。在律师的服务被用于寻求、使之实现或帮助任何人实施或策划实施委托人知道或

应当合理知道的犯罪或欺诈活动的情况下;或(2)通过同一已亡委托人提出主张者。就某个与通过同一已亡委

托人提出主张的当事人之间的争议相关的交流而言，无论该主张是遗嘱继承、非遗嘱继承还是生前行为;(3)

律师或委托人违反职责。就某个与律师违反其对委托人的职责或委托人违反其对律师的职责的问题相关的交

流而言;或(4)律师认证的文件。就某个与律师作为认证证人的认证文件的问题相关的交流而言;或(5)共同

委托人。就某个与两位或以上的委托人之间的共同利益事项相关的交流而言，且该交流是其中任何人向其共

同聘请或咨询的律师所作出，并在任何委托人之间的诉讼中被提供的情况下。30 免权的设置是用来保证委托人从律师那儿获得如何遵循法律的建议或者自由地追 求获得有效律师代理的权利。倘若被用作实施犯罪或欺诈的掩护，它所能取得的 社会利益为零，这是对律师委托人特免权的一种滥用。“一个希望从律师那里获 得建议帮助他犯罪的人是无权从法律那里获得特权的。

”但如果委托人就过去的

犯罪事实向律师咨询，律师提出合法的辩护主张的建议，这种交流受特免权保护。 在这个例外中，主要强调委托人在同律师交流时的主观意图是否是实施进一步 的犯罪或欺诈，至于委托人最后是否确实实施了犯罪或欺诈行为则不考虑。“政 府无需证明委托人的计划最后成功进行，也无须证明律师的建议的确帮助了委托 人的计划。”“由于当今的律师-委托人特权是为了委托人的利益而不是律师，所 以在判断是否适用例外时，也考虑的是委托人的主观意图而不是律师。” 如果委托人对律师做虚假陈述，不是出于对过去罪行的辩护，而是进一步实 施他的犯罪行为，即使律师对委托人的计划不知情，例外同样适用。 如果委托人在采取行动前向律师咨询某一行动的合法性，律师告诉他是合法 的，即使律师判断错误，例外也不适用，因为该行为的合法界限对一个外行来说 不易判断。此时，对方若能出示”表面证据”证明委托人是为了违法的目的咨询 律师，就会引发例外。关于该“表面证据”的证明标准,美国最高法院在Zolin案 表示:“没有必要决定表面证据所要达到的确定的量??在决定表面证据是否成 立时，初审法官还可以考虑主张受特免权保护方当事人的陈述。 (二)“诉讼各方当事人通过同一已亡委托人提出主张”的例外

Berlin案

中，法官意见:“为了鼓励委托人与其律师之间完整和坦诚地交流， 即使在委托人死亡之后也应保留交流享有的特权。”英国的证据法有一条通用法 则:“证据材料一旦为特权所保护，它就永远受到特权的保护”。

但是，在一个案件中(例如继承人通过证明己故者不具有行为能力而否定已 故者设立的遗嘱的诉讼或者委托人通过证明已故者对提供的服务已经允诺偿付或 在遗嘱中准备偿付，来否决关于财产的诉讼请求。

的秘密为由主张特免权，则该项特免权不得主张。理由如下:

如果诉讼的双方都主张拥有继承权，却又都以已故立遗嘱人的名义主张其与 律师之间交流秘密的特免权，法庭将无从判断到底哪一方真正代表立遗嘱人的意 愿。故此，法律没有赋予任何一方主张特免权的机会，而是要求双方都必须披露 立遗嘱人在向律师咨询期间交流的内容，以便查明立遗嘱人的真实意图。 (三)“委托代理合同的甲/乙方违反合同义务”的例外

委托人和律师之间是一种委托代理合同关系。如果合同的一方认为对方违反了 合同义务而提起了诉讼，则无将导致特免权的丧失。例如，委托人起诉其律师没 有尽到律师职责，交流的内容就不受特免权保护。或者律师起诉其委托人没有按 照约定交纳律师费，也可导致特免权的丧失。在前一种情况下，特免权的丧失类 似于特免权的放弃，因为委托人实际上通过将交流的内容置于争议的境地而放弃 了特免权。在后一种情况下，不仅证据规则设置了相应的例外，《律师职业责任 模范法典》也设置了相应的例外。

(四)经律师见证的文书的例外

如果一个文书属于律师见证的文书，则在有关文书内容的问题上，委托人不得 以特免权为由拒绝披露。

这一例外的理论基础是，当律师作为见证人在有关文书上签字时，其目的乃是 以一个普通证人的身份证实文书内容的真实性，此时律师的功能并非提供法律服 务;从签署文书的目的来看，见证文书本身就是为了在将来证明文书内容的真实 性，因此律师见证这一行为本身就排除了该行为的秘密性，委托人邀请律师见证 这一事实可以视为在有关执行该文书和该文书的有效性问题上放弃了特免权，从

而也就不应当受到特免权的保护。

(五)“共同委托人”的例外

如果两个以上委托人共同委托律师提供法律服务，之后委托人之间因为意见不 合而发生诉讼，各委托人均不得就其与律师之间的交流主张特免权。因为此时， 一方主张特免权所获得的利益可因另一方放弃特免权而获得的利益所抵消。换言 之，法律即使容许双方主张特免权，也可能因一方放弃特免权而使得主张特免权 的一方无法有效地主张特免权。但是，如果是与第三人产生纠纷而导致诉讼，共 同委托人仍可以特免权对抗第三人。

二、英国的司法判例

再来看英国的有关判例。

“被告人Ataou与H被指控为共犯，Ataou在和他的第一个律师交谈时透露H 并没有涉足此案。后来Ataou换了一个律师。在法庭上，他主张特免权，拒绝披露 他与第一个律师的交谈内容，但是上诉法院的法官认为这个特权不应存在，因为 他和第一个律师的交流内容中包含有能够证明被告人H无辜的证据，所以他须披 露。

从某种程度上说，律师委托人特免权的存在归功于价值衡量。同样，在必要 时，它也需让位于更为重要的利益——避免无辜的人被定罪。如果律师与委托人 的交流内容中存在被告人无辜的证据，则该交流的内容不受特免权保护。

第四章我国司法实践与律师-委托人特免权

——对当前学术研究的审视和对未决问题的思考

前三章介绍了律师-委托人特免权的理论基础、发展脉络和基本内容。如果仅 仅介绍国外的律师-委托人特免权而不对中国当前诉讼制度的现状和问题进行思 考，不把相关制度考察融入中国的司法实践，论文的现实意义就非常有限了。 目前律师-委托人特权已经引起了学界和实务界越来越多的关注，针对我国现 行法律相关规定的缺漏和冲突，很多学者意识到我国诉讼法上该特免权的缺失可 能产生的隐患，纷纷论证建构特免权的可行性和必要性，在诉讼法修改、证据法 立法的建议草案中纷纷规定了各种特免权制度，2012年3月，96年刑事诉讼法 在16年后再迎修改，此次修改引入了亲属特免权(《刑事诉讼法修正案》第188 条)这些都是学术研究和立法实践的重要成果。笔者拜读了一系列学术著作和立 法草案，对特免权制度背后的人性化因素、隐私权因素和职业道德因素，对特免 权制度在稳定社会关系和发现诉讼真实上的冲突等问题有了更进一步的了解，在 了解的基础上，也引起了笔者的反思。

一、疑惑和反思

首先，在这些草案中，对于律师-委托人特权的权利类属上有理解误区，认为 该特免权属于证言特免权，而我国的律师和当事人都不属于证人，因此没有必要 规定该特免权，实质上反映了在引入国外一些法律制度时，没有弄清该制度背后 的法律历史和文化因素。

其次，对权利主体定位不清，到底是委托人享有还是律师享有,从有关概念 的解读和草案规定来看，似乎是由律师享有。

第三、草案中没有提到当如何主张和裁断特免权，也就是说，对于特免权的 行使程序规定的比较模糊。

第四、对该特免权的放弃、放弃后的法律责任以及放弃对信任关系的影响等

论述不清。此外，证据法草案中对有关特免权制度的构建，没有涉及与第三人的 秘密交流所享有的特免权以及律师的工作成果特权原则，不够完整，对特免权的 放弃和例外规定的不够清晰，对配套制度设计的不够全面等等。 在此，笔者从我国的司法实践状况出发，提出上述对我国构建律师-委托人特 免权制度还需要审视的一些未决问题，并略述笔者个人理解，期待更多的批评指 正和探索研究。

二、“证人”的定位与律师-委托人特免权的类属关系如何厘清

(一)“证人“的定位

由于法律传统的差异，两大法系对证人的界定不尽相同。英美法系中，狭义 的证人是指经宣誓在法庭上就案件有关事实作证的人。

美国《联邦证据规则》中

允许刑事被告人或民事诉讼当事人为自己作证;大陆法系将证人界定为案件诉讼 主体以外的第三人，不认可刑事被告人或民事诉讼的当事人有证人的资格。日本 的学者认为“证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。” 德国法

对证人作如此定义“凡应在法官面前陈述其对案情的感知，而又不具有其他诉讼 身份的人员。”

我国的法律制度及诉讼模式与大陆法系接近，我国学界对证人的界定与大陆 法系基本相同。“证人是指向公安司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人， 不包括诉讼案件的当事人。”

(二)律师-委托人特免权的类属

证言特免权是指提供证言义务的豁免，通常是证人来到法庭上主张其证言特 免权。

它可分为两类:一类是主题特免权(topic privilege)，另一类是交流特免 (communication privilege)。交流特免权则是证人与他人交流或者从他人得知的信 息不得被强迫披露的特免权，包括夫妻交流特免权、律师-委托人特免权、心理医 生-咨询者特免权等。这种归类的背景是，英美法系中，当事人也是证人。 在我国，律师和委托人的角色定位都不是证人。例如，在诉讼中，委托人的发 言称作当事人陈述(刑事诉讼中称为被告人/被害人陈述)，律师的发言称代理词 (刑事诉讼中称为辩护词/代理词)，也就是说，都不属于“证言”。那如何理解律 师-委托人特免权为证言特免权,或者这种貌似合理的逻辑关系，是否也为我国至 今未建立律师-委托人特免权提供了一种“借口”:我国的证人就不包括律师和当 事人(具体个案中)，因此没必要给他们赋予什么证言特免权,

这些概念误区，实质上反映了在引入国外一些法律制度时，没有弄清制度背 后的法律历史和文化因素。

(三)误区解读

首先是对证言特免权中“证人”定义的解读。

我国现行诉讼法规定“知道案情的人都有义务作证。”这是对知道案情的人给 予其作证的资格和义务。当一个人知道案情，他就有作证的资格，无论他是本案 当事人、法律代理人还是当事人以外的第三人，根据诉讼法的规定，只要知道案 情，都具有作证的义务(生理状况限制的除外)。因此，对于律师，如果不免除其 作证的义务，他就得作证，这点与他对委托人的保密义务冲突(前文已有详细论 述);如果免除作证义务——根据律师-委托人特免权——他就不需作证，如同英 美法系所言，基于作证特免权而免于提供证言。从这个意义上说，该特免权使得

该证人(律师)提供证言义务的豁免，也就符合上文对律师-委托人特免权的归类。 从另一角度看，律师-委托人特免权是免于作证的权利，是基于特殊职业而由 法律赋予的。证人的资格并不是他享有特免权的前提条件。

这之中的逻辑关系

应为:知道案情?在法律上有作证的义务;基于特殊职业(律师)或身份(当事 人)?根据特免权而免除作证义务。

事实上，前述“证言特免权”的归类，是英美法系中的归类，制度背景是当 事人也属于证人。

三、律师-委托人特免权的权利主体如何确定

(一)国外制度中对权利主体的确定

英美法系中该特免权的权利主体经历了从律师发展到委托人的历史;在大陆 法系国家，《德国刑事诉讼法》第53条规定:“被指控人的辩护人对其在行使职务 时被信赖告知或所知悉的事项有权拒绝作证。劝告被告人供述不是辩护人的义务。 但是，不许制止被告人的供述愿望或说服被告人撤回已作的供述。”德国法律规定， 特免权的拥有者是证人，即律师。律师有权决定是否作证，即使律师泄露职业秘 密触犯刑法，被认为是犯罪行为，被告人也无权阻止律师作证。

由此，对权利主

体的规定，两大法系也存在差别。

(二)我国学术界对权利主体归属不明

如果在中国建立律师-委托人特免权，它的权利主体该如何确定,首先要考察 当前学术界的观点。

从我国当前的学术研究对“律师-委托人特免权”的定义和有关证据立法草案 建议来看，似乎属于律师的权利。例如，上文在进行律师-委托人特免权定义界定 时，列举了一些相似的概念，因为“律师一委托人特免权”引入中国后，我国学 者更注重律师-委托人特免权的结果，把律师的“拒绝作证权”、“律师的职业豁免 权”和“律师-委托人保密特权”相混淆。“律师-委托人保密特权”在英美法系是 当事人的权利，中国语境中却成了律师的权利:“律师保守职业秘密的特权”是“指 律师对其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人的秘密信息有权拒绝作证”， 特权的主体是律师。

国内也有学者认为，权利主体属于委托人:“一般而言，保

守职业秘密的特权实际由律师的委托人所享有，而保守这一秘密的义务则由律师 所承担。”

由此可见，在当前我国关于该特免权的学术研究上，对权利主体的归属还十 分模糊，有待于厘清。笔者认为，律师-委托人特免权是委托人获得律师帮助权、 反对自证其罪特权的延伸，本质上是委托人的权利。

(三)确定权利主体为委托人的法理推导

律师-委托人特免权不仅要处理律师与委托人之间的权利义务关系,还要明 确对抗双方以及与法官之间的权利义务关系。下文将以刑事诉讼为例来进行法理 推导:

在刑事诉讼中，刑事诉讼的“无罪推定原则”?被告人享有“不被强迫自证 其罪特权”，即被告人享有不被强迫自证其罪的特权;当被告人为得到有效的辩 护,将全部案件事实告诉律师，在某种意义上,这种陈述如同被告人向律师自证其 罪。此时，如果强制要求律师作证披露,相当于间接强迫被告在法庭上自证其罪。 因此,被告人向律师所作的陈述也受“不被强迫自证其罪原则”的保护?律师保

密义务。

除规定律师保密义务外,相对于控方以及法官,还需要豁免律师的作证义务 加以保护。根据我国诉讼法律规定，知道案情的第三人都有作证的义务，而律师 恰是知道案情的第三人。律师保密义务是律师和委托人之间基于委托代理合同以 及律师职业道德而负有的，律师(作为知道案情的第三人)的作证义务却是诉讼 法律规定的，现行法律之间的冲突使得律师陷入一个二难处境，解决该二难处境， 正是律师-委托人特免权的功用之一。

综上，律师-委托人特免权源于委托人获得律师法律帮助权?在法律帮助过程 中，产生了律师对于委托人的保密义务?律师对委托人负有的保密义务是被告人 不自证其罪权利的延伸，而被告人不自证其罪特权乃源于刑事诉讼中的无罪推定 原则。即从本质上，该特免权的享有者为委托人。

四、证明责任如何分配，证明标准如何确定

在前文论述特免权的主张时，笔者介绍了英美法系国家关于该特免权主张的相 关程序和要求，包括诉讼阶段、权利主张者、主张程序、证明责任和证明标准、 主张后的裁断等内容。结合我国司法实践，如果在我国构建该特免权，还需要考 虑的一个问题是，当权利主体主张时，如何去证明自己享有特免权，证明标准如 何确定,

根据当前一些证据法草案，“主张拒绝证言权的证人应当释明理由，或者以具 结代替释明”

;“有拒绝提供证言权利的人元，应当说明拒绝提供证言的理由。 证人提出的理由不足的，公安机关、检察院、法院应当命令其作证，但事后查明 聚聚提供证明确有理由的，违反拒绝证言权所获的证言，不得作为定案根据。” 上述草案规定的“释明”“具结”等都比较模糊，没有具体规定，如何释明, 向谁释明,理由充足与否,释明与否的标准如何确定,这些与下一个需要思考的 问题密切相关。

五、主张程序如何制定，法律责任如何承担，权利如何救济

如果建立了律师-委托人特免权，在委托人或者律师主张特免权时，由谁来裁 决,

考察我国的证据法等相关草案，多数观点认为特免权的权利主体应当向法院申 请或者主张其权利，法官是裁定或决定者。

在英美法系，有证据开示程序，由法官进行证据裁决，避免影响事实裁断者 ——防止陪审团先入为主。我国目前还没有建立完整的庭前证据审查制度，而且 在庭审时，法官既是事实裁断者，也是法律裁决者，如果委托人或者律师主张特 免权，应该如何安排，才能避免法官先入为主、对委托人作出不利的心证呢,需 要不需要借鉴英美法的规定，也安排“初审法官”来裁定,

在法律责任承担和权利救济上，英美法系中，如果经法官确认这些信息不在 被保护的范围内，而信息持有者仍然拒绝披露的话，法庭可以裁定信息持有人藐 视法庭。如果法官确认错误，受损方可以提起控诉。而从我国当前的草案来看， 对无故拒证的法律责任规定不清，另外，对与权利人权利救济的规定也不明了， 甚至规定“不准不服”，这对权利主体的权利保护是不到位的。

六、对非法公开秘密交流的法律责任如何承担

(一)律师未经允许公开秘密交流如何承担法律责任

关于律师未经允许，故意或过失泄露委托人秘密或者擅自出庭作证，公开秘 密交流给委托人造成的损失，律师应当承担怎样的法律责任,我国当前立法没有

具体规定，只在新《律师法》中规定了当律师“泄露商业秘密或者个人隐私”时， 应受到律师协会和司法行政机关对律师的纪律惩戒。而对其他的责任，如律师泄 露委托人的秘密而给委托人造成的物质损失和精神损失，律师是否应当承担相应 的民事赔偿责任,甚至，如果造成更严重的人身、财产利益损失时，是否应当承 担刑事责任,都没有明确规定，笔者也没有在相关立法草案中找到相应规定。 (二)委托人放弃特免权，给律师造成损失或增加执业风险时，是否 需要承担法律责任或合同责任

一般而言，律师-委托人特免权根本上保护的是委托人的权益，所以，委托人 有权自行决定主张或者放弃，不会涉及律师代理人的权利损害，英美法系判例也 很少涉及在这种情况下律师的权利救济。但是，如果在我国建构这一特免权，是 有必要面对这个问题的。

由于当前我国的司法资源比较紧张，司法人员的法律素养还不是很高，而且 在我国还存在有中国特色的“立功”制度，司法实践中有可能发生这种情况:在 部分司法工作人员的“鼓励”之下，有些犯罪嫌疑人或被告人在事实和证据上没 有立功机会时，他会争取其他机会，导致直接与他接触的辩护律师存在很大的风 险。因此，要求在制度设计时，不仅仅要考虑对委托人的保护，也要考虑律师的 执业风险——近年来，很多案例的发生，说明被告人对辩护律师的“举报“大大 增加了辩护律师的执业风险，也引起了律师界和学术界的热议。 基于上述情况，当委托人就秘密交流揭发检举辩护人时，是否也应该承担相 应的法律责任,或者，既然可以构建律师-委托人特免权，禁止律师去“出于一个 公民的正义感，一个法律人对事实、对法律的忠诚”而揭发在与委托人沟通交流 中获知的违法犯罪信息，那么，能否也立法规定公检法机关不得采信犯罪嫌疑人 或被告人提供本案中与律师、辩护人之间的秘密交流,

从这一角度看，如何解决

律师和委托人之间的信任危机，让委托人能放心地告诉律师案件事实，律师能放 心地提供法律服务是一个值得我们认真研究的课题。

七、其他

当前的证据法草案中对有关特免权制度的构建，没有涉及与第三人的秘密交 流所享有的特免权以及律师的工作成果特权原则，不够完整，对特免权的放弃和 例外规定的不够清晰等等。另外，笔者还要强调:在考虑“移植”的同时，也不 能忘了考虑“舶来品”自身的危险性:没有十全十美的法律制度，制度的缺陷是 客观存在的，既然不能彻底消除，那就需要设置配套制度去取长补短，而如何去 排列组合、取长补短，从而达到制度的优化设计则任重而道远。

结语

随着法制化的发展、法律体系的庞杂，普通公民对于法律规则的掌握难以满 足需要，社会普遍存在着对律师和法律服务的需求;同时，当今社会律师业的发 展越来越趋于全球化，尤其在我国入世后，中国律师现在国际上的法律业务越来 越多，而世界上大多数国家都规定了律师-委托人特免权制度，我国台湾地区、澳 门和香港特区也都有相关规定，这都呼吁着我国有关律师执业的权利保障和义务 遵守也要向国际规定靠拢。证言特免权成为研究热点、刑事诉讼法修正案对亲属 特免权的认可等都反映了这一趋势。

笔者在综合论述英美法系律师-委托人特免权的历史渊源、价值理念、基本要

件时，在研究方法上:阅读了大量外文文献，关注立法进展和司法实践问题，尤 其是对司法现状中的律师和委托人的信任危机、刑事诉讼辩护率低和辩护律师执 业风险高等问题，收集案例和调研数据作为选题研究的参考。在学理论述的同时， 引用了大量英美国家的司法判例作为参考，结合典型判例和法官意见，以期解释 相关原则;在理论论述上:对英美法系中的律师-委托人特免权与我国学术研究上 相近术语进行比较区别，以期能厘清概念;考察该特免权的内在理念时，除了传 统的学术观点，如荣誉说、功利主义说隐私说等以外，还着重对“保密成本与附 条件请求权理论”进行了重点论述;最后结合中国实际，在权利归属、权利位阶、 权利主体、权利主张和裁决以及权利救济和责任承担等问题上提出自己的思考和 分析。

文末，笔者借用吴丹红老师的话来总结:“特免权制度其实并非一个可以孤立 运行的法律制度，它需要证据规则、诉讼制度、司法制度乃至很多社会制度的配 套，特权的建立绝非一朝一夕的事情。当我们准备不足的时候，与其仓促立法， 不如静下心来做更多的扎实的研究和调查。”

笔者关注并真诚的期待律师-委托人特免权制度研究的进一步发展。

论律师—委托人特免权

论律师—委托人特免权

论律师—委托人特免权

证人作为亲身经历或者了解案情者，是法庭查明事实的重要来源，且具有不可替代性，除非有法定的理由，任何人不能拒绝作证。当证人出于亲情或职业伦理，宁愿受法律追惩也不去作证，或者即使作证也是违心而去。一味强求其作证，极有可能导致一些基本的社会关系的破坏，如人伦、道德等。从社会整体利益看，牺牲这些重要的社会关系去查明个案事实，实现个案正义，无疑代价过大。因此，现代法治国家基本上都确定了作证特免权制度。201X年《律师法》的颁布实施，对律师保密义务有了进一步的规定，但是诉讼法方面仍然没有确定律师-委托人作证特免权，使得律师执业时难免陷入作证还是保密的二难处境;201X年《刑事诉讼法修正案》第188条确立了“亲属特免权”，这在诉讼证据制度上是一个非常值得肯定的进步～那么，律师-委托人特免权制度是否指日可待,本文通过对英美法系中的律师-委托人特免权的介绍，详细介绍该制度的历史考察和理论演进、内在价值和基本内容。在此基础上，根据中国的司法现实，结合现有几个证据草案对中国建构这一制度还存在的未决问题予以探讨，认为刑诉法修正案对律师-委托人特免权的搁置其实不无道理，该制度的确立尚需时日。除前言和结束语之外，分为四章。第一章律师-委托人特免权历史考察和理论演进。从证人作证的法定义务及其例外切入介绍特免权制度的产生，进而论述律师-委托人特免权制度的历史渊源和理论演进。第二章律师-委托人特免权的内在理念。重点论述了特免权的保密成本及其正当性的理论;保障委托人司法权利和维护司法平衡以及保障律师行业的生存和发展等。第三章律师-委托人特免权的基本内容。以英美法系的律师一委托人特免权框架为依托，从特免权的主体、客体、成立要件、主张程序、特免权的放弃和例外方面对该制度进行详细介绍。第四章我国司法实践与律师-委托人特免权——对当前学术研究的审视和对未决问题的思考。律师从中国司法现状入手，分析建构该制度还需要思考和解决的问题，得出律师-委托人特免权在立法上的确立尚需时日。 摘要4-8引言8-10第一章 律师-委托人特免权的历史考察和理论演进10-13

一、 律师-委托人特免权的历史考察10-11

二、 律师-委托人特免权的理论演进11-13第二章 律师委托人特免权的内在理念13-19

一、 对保密成本与附条件请求权的思考13-15

二、 现代诉讼制度的内在要求15-17

三、 律师-委托人特免权自身特有的价值因素17-19第三章 律师-委托人特免权的基本内容19-40第一节 律师-委托人特免权的概念厘清和权利位阶19-21

一、 概念厘清19-20

二、 律师-委托人特免权的权利位阶20

三、 与相关术语的区别联系20-21第二节 律师-委托人特免权的参与者21-23

一、 委托人身份的界定22-23

二、 律师身份的界定23第三节 律师-委托人特免权的客体23-30

一、 “交流”的实质24

二、 交流的秘密性24-26

三、 特免权保护的范围——律师与委托人之间的交流26-30第四节 主张律师-委托人特免权的要件30-31

一、 律师-委托人关系的存在30

二、 交流的核心目的30-31

三、 交流的秘密性31第五节 特免权的主张31-33

一、 诉讼阶段要求31-32

二、 主体要求32

三、 程序要求(主张与裁决)32-33第六节 律师-委托人特免权的放弃33-36

一、 放弃的主体33

二、 放弃的方式33-35

三、 关于“有选择的弃权”的争议35

四、 多重特免权保护的交流35-36

五、 放弃的法律后果和责任承担36第七节 律师-委托人特免权的例外36-40

一、 美国的相关规定36-39

二、 英国的司法判例39-40第四章 我国司法实践与律师-委托人特免权——对当前学术研究的审视和对未决问题的思考40-47

一、 疑惑和反思40-41

二、 “证人”的定位与律师-委托人特免权的类属关系如何厘清41-42

三、 律师-委托人特免权的权利主体如何确定42-44

四、 证明责任如何分配，证明标准如何确定44

五、 主张程序如何制定，法律责任如何承担，权利如何救济44-45

六、 对非法公开秘密交流的法律责任如何承担45-46七、 其他46-47结语47-48

参考文献

48-49

美国公司背景下的律师_委托人特免权适用标准研究

【】法律学

—美国公司背景下的律师委托人特免权适用标准研究

徐磊

( ， 中国政法大学 刑事司法学院北京

100088)

,,，—摘 要 为了促进委托人和律师充分且深入地交流一切案件信息委托人与律师之间的交流内容受到律师

。—。委托人特免权的保护由公司享有的律师委托人特免权的适用标准存在很大争议由公司享有的

—、、。律师委托人特免权的适用标准存在普遍适用标准控制群体标准事项标准以及其他标准事项标

—。准与控制群体标准相比扩大了受律师委托人特免权保护的员工的范围美国联邦最高法院通过厄

—。普约翰案对由公司享有的律师委托人特免权的适用标准作出了判决厄普约翰案为由公司享有适

—，。 用律师委托人特免权奠定了基础但是该判决并未彻底解决适用标准存在的争议由公司享有的律,,; ; 关 键 词 —控制群体标准事项标准 师委托人特免权

DF7 A,文章编号, 1672 ) 2035( 2011) 06 ) 0068 ) 05 ,,,,中图分类号 文献标识码

,3,188 。” “—内容律师委托人特免权仅对寻求法律咨询期间律 、一引言 ，‘师从委托人处获得的信息予以保护不 包 括 律 师自 身 的 认 —,2,118 律师委托人特免权保护律师 和委托人之间的秘密交 流，’。”—知如在委托人告知之外观察到 的 内 容律 师委 托 。 诚不被泄露该特免权旨在促进律师和委托人之间全面且坦人特免权源于律师的誓言和荣誉，即一位绅士是不会在审判 。， 托人地交流为了鼓励委托人告知律师所有相关案件信息委。。 中泄漏委托人的秘密该观点体现了强烈的功利主义思想

“。大律师不仅是法庭 这或多或少是受到罗马法传统的影响: ， 必须合理确信除非根据法律规定或者经过委托人允许否则，。，，一景而且是法庭一员无论在法庭内外无论强迫与 否他 ，。 如此律师不得向任何人透露委托人告知其的秘密信息唯有,4,。”们都不会透露委托人的秘密 ，进而律师才能在充分了解相关信息后更好地服务于委托人—，18 ，然而从 世纪后半叶开 始律 师委托人特免权因与 。 促进委托人遵纪守法以及最终实现正义。发现案件真相的理念相悖而逐渐失去了光彩当时鼓励委托 ，—当委托人为个人时律师委托人特免权的适用 相 对 简 —人与律师坦诚交流成为了律师委托人特免权合理 性 的 基 。，—单当委托人为公司时律师委托人特免权的适用却 存 在 。: “，石该理论主要由以下三个命题组 成第 一法 律 是 繁 杂 。，很大的争议公司是一个法律拟制的主体所以公司只能通 ，的为了社会成员在管理事务以及解决纠纷中更好地使用法 。过其代理人来实施行为公司员工与公司律师交流与职务行 ，。，律人们需要专业律师的帮助第二如果对委托人相关情况 ，。为相关的信息时公司员工代表公司与律师进行沟通美国 的事实没有很全面的了解，律师就不能履行自己的职责。最 —各州在公司背景下适用律师委托人特免权时所采纳 的 标 ，后如果不能保证律师在法庭上不被强迫说出违背委托人意 。准存在较大的差异 ，愿的 秘 密我们就不能期望委托 人把全部事实告诉律 ,5,175师。” 、—二律师委托人特免权的历史演进 19 —世纪初功利 主 义 思 想 引 领 着 律 师委托人特免权走

，— 从历史上看最早获得承认与尊重的特免权就是律 师。—向复兴之路律师委托人特免权给委托人咨询法律意见带

“。: 委托人之间的特 免 权有 学 者 称在古代罗马法和教会法 。来了些许自由这种不受限制的交流给律师提供了重要的案 ,1, ”，。—中就能找到该项特免权的渊源威格摩尔认为律师委 ，。件信息进而促使委托人遵纪守法并且维护其合法权利律

托人特免权是普 通法中已知的最为古老的保护秘密交流的 师—委托人特免权体现了律师与委托人之间一种传统意义上

。特免 权该特免权的历史可以追溯到英国伊 丽 莎 白 时 。，的忠诚关系如果律师泄露委托人告知的秘密信息则会破 ,2,117。“，—代早期的特免权判例表明律师委托人特免权 归 属 。，—坏这种忠诚关系和其他特免权一样律师委托人 特 免 权 ，于律师并且旨在防止强迫律师公开其与委托人之间交流的

2011 ) 09 ) 18 ,,收稿日期 ( 1986 )) ，，，。徐 磊男河北衡水人中国政法大学刑事司法学院在读研究生 ,作者简介,

—6 : 69 ??第 期 徐磊美国公司背景下的律师委托人特免权适用标准研究

。，权的保护控制群体成员的划分并不是依据员工在公司中所 可能会在一定程度上阻碍正义的实现在保护律师与委托人

，。 之间秘密交流不 被泄露和调查所有相关案件信息之间产生 处的地位而是依据员工在公司决策过程中所扮演的角色

。—，一种紧张关系因此律师委托人特免权应严格限制 于 规 ， 因此那些对公司决策过程起重大影响的高管人员组成了控 。，，—则的范围内然而现实与理想相距甚远特别是将律师委 。制群体在控制群体范围内的公司员工和律师之间的交流内

。托人特免权适用于公司时 —。”容同样受律师委托人特免权的保护此后的数年间很多 联

—邦法院在考虑由公司享有的律师委托人特免权时 明 确 表、—三由公司享有的律师委托人特免权 。 示将采纳控制群体标准

。Louisville , 和控制群体标准相对应的便是事项标准事项标准最初1915 United States v ,年联邦最高法院在

? 。Nashville Railroad—。是由维恩斯坦法官在其证据法著作中创立的后来第七巡回 案中允许公司主张律师委托人特免权

? v, Inc, v, Ameri- Harper , RowP ublishers，Inc,Decker1962 Radiant Burners,， 法院在 案 中 首 次 然而年联 邦 法 院 却 在

? can GasA ssociation—。 案中公开表示律师委托人特免权并不详细论述了该标准审判法官根据控制群体标准判决被告低

级别员工与公司律师之间关于员工在联邦大陪审团面前作证 。，: Radiant Burn- 适用于公 司此 后有地区法院认为尽 管 在 —。的交流不受律师委托人特免权的保护该案上诉至第七巡 ers, Inc, v, American Gas Association 案中法官意见 合 乎 逻 。“: 回法院第七巡回 法 院 判 决在本案中控制群体标准是不 —，辑但是律师委托人特免权适用于公司的情况却是普遍存 ，。适当的因为低级别员工对本案至关重要这些员工是公司 ? ，的代理人他们所知悉的信息对公司获取适当的法律意见至 。，在不久之后联邦最高法院在厄普约翰案中明确允许厄 普。。，”关重要然而控制群体标准却不保护这些员工的交流为 —。委托人特免权 约翰公司主张律师: ，“了纠正该不足之处第七巡回法院制定了事项标准尽管这 — ，如今联邦法院普遍赞同公司主张律师委托人 特 免 权，些公司员工不是控制群体成员但是这些员工的角色等同于 。但是对于谁能够代表公司与律师进行交流仍然存在争议传 。公司本身如果这些员工根据公司上级的指示与公司律师进

，，行交流并且交流内容涉及履行职责有关的问题则该交流内 ，，统观点认为自然人有通过其代理人与律师进行交流的自由—。”容受到律师委托人特免权的保护事项标准在一定程度 —，该交流受到律师委托人特免权的保护因为委托人的代理 。上解决了控制群体标准的不足之处事项标准扩大了由公司 。 ，人是委托人意识的延伸委托人能够通过其代理人表达意见—，享有的律师委托人特免权的适用范围将那些不属于控制 。，，然而当委托人是公司时该规则的适用存在难题因为非自 。群体标准的员工也纳入特免权的保护范围目前只有少数联

—邦法院在考虑由公司享有的律师委托人特免权时采纳事项 ，然人组织或机构只能通过其代理人或员工来表达意见而在 。标准 ，这些组织或机构中存在成百上千的代理人或员工所以有必

有些联邦法院认定控制群体标准和事项标准均无法准确 。要准确界定委托人的身份

，? 解释现代公司的内在运行方式所以这些法院试图对控制群 United Statesv , United ShoeM achinery Corp, 联邦法 院 在

。，Duplan Corp, v, Dee- 体标准和事项标准进行革新例如在 —。案中详尽地阐述了由公司享有的律师委托人特免权在公

? ng Menncriillik，I案中地 区法院兼采控制群体标准和事项 标司的职员或员工 与律师秘密地交流且无第三人在场的情况

: ( 1) 准后判决，—。如果 代表公司进行交流的员工是控制群体 成下该交流受到律师委托人特免权的保护大多数法 院 认

。 ，; ( 2) 为该标准适用的范围太宽泛致使在实践中无法准确适用员或者该员工已经得到控制群体成员的授权交 流 事 项，—此后由公司享有的律师委托人特免权范围的讨论逐渐演 ; ( 3) 与员工在公司日常工作中的职责相关交 流 是 获 取 法 律

。变成为控制群体标准和事项标准的选择与适用的探讨 —，委托人特免权的保 意见所必须的那么该交流受到律师

of Philadelphia v, City Westinghouse Electric Corp, ? 案详细 。Ampicillin Antitrust Litigation护在 案中地区法院采纳了一

，阐述了控制群体标准但是控制群体标准的根源可以追溯到 种类似的方法来界定特定交流事项与公司法律问题相关的决 ? Hickman v, Taylor。 City of 联邦最高法院审理的 案在 Diversified Industries，。策过程之 间 的 关 系第八巡回法院在

Philadelphia v, Westinghouse Electric Corp, 案中地区法院面对

—。将律师委托人特免权适用于公司的问题科克帕特里克法

: “，官指出无论员工级别如何只有员工在公司根据律师的意

见采取行动的决 策问题上处于控制或发挥重要参与作用的

? Inc, v, Meredith。—案中改变了事项标准只有与律师进行交 ，情况下该员工的交流才受由公司享有的律师委托人特免

? United Statesv , Louisville , Nashville Railroad，236 U, S, 318，336 ( 1915) ,

? Radiant Burners, Inc, v, American Gas Association，209 F, Supp, 321 ( N, D, Ill, ) ，rev'd，320 F, 2d 314 ( 7th Cir, 1962) ， cert, denied，375 U, S, 929 ( 1963) ,

See City of Philadelphia v, Westinghouse Elec, Corp, ，210 F, Supp, 483，484 ( E, D, Pa) ?

? United Statesv , United ShoeM achinery Corp, ，89 F, Supp, 357 ( D, Mass, 1950) ? Hickman v, Taylor，329 U, S, 495 ( 1947) , ? Harper , RowP ublishers，Inc, v, Decker，423 F, 2d 487 ( 7th ? Cir, 1970) ,D uplan Corp, v, Deering Milliken，Inc，397 F, Supp, 1146 ? ( D, S, C, 1974) ,A mpicillin Antitrust Litigation，81F, R, D, 377 ? ( D, D, C, 1978) ,

Diversified Industries，Inc, v, Meredith，572 F, 2d 596 ( 8th Cir, 1977) ,， a ff'd onr ehearing，572 F, 2d 606 ( 8th Cir, 1978) , ( en banc) ,

)( 10 70 ??太 原 师 范 学 院 学 报社会科学版 第 卷

、，—适用主体所依据的控制群体标准事项标准以及其他标准存 流的员工及其上级打算通过该交流来获得法律意见律师

委托人特免权才对这种交流予以保护。 。，。在的争议然而该判决只实现了部分目标尽管很多联 邦

?，法院并未采纳控制群体标准但是这些法院也没有对此问题 、四联邦最高法院对厄普约翰案的判决 ，《》制定一套完善的标准因为这可能会违反联邦证据规则规 ，当联邦最高法院同意审理厄普约翰公司诉合众国案时501 。则 的精神联邦最高法院大法官们同样反对采纳控制群 。学术圈内外均对此表示关注多年以来联邦最高法院一直对 ，。体标准但是联邦最高法院也未明确表示采纳事项标准 —。律师委托人特免权适用于公司这个问题保持沉默联邦最 ，我们从联邦最高法院对该案的判决中不难发现适用标 —高法院没有对由公司享有的律师委托人特免权的含 义 和 —准实际上是由公司享有的律师委托人特免权范围问题的关 ，《》范围作出任何阐释而且联邦证据规则并未对委托人的代 。: 键之所在法庭调查主要围绕一个问题而展开在该案中适 。，表作出明确的规定此外下级联邦法院对由公司享有的律

—、用律师委托人特免权能否促进公司与其律师进行充分有 —。师委托人特免权的适用标准产生了严重的分歧通过厄普

，、。 效的沟通进而为律师提出合理适当的法律意见奠定基础“”约翰案联邦最高法院解决了这 一过于棘手且很难处理 的

“—: 联邦最高法院指 出律 师委托人特免权旨在鼓励律师与 。，问题联邦证据规则咨询委员会认识到最高法院缺乏一致

，其委托人全面且坦诚地交流进而在遵纪守法和维护正义方 ，意见这就排除了起草出一个令大多数大法官满意的规则的

。”，面实现更为广泛的公众利益只有律师和委托人自由交流 。，( a) “可能性因此该委员会取消了规则 项 中委 托 人 的 代 ,6,939 ，，相互充分了解之后律师才能提出恰当的法律意见才能促进 ”。表这 一 定 义联邦最高法院不仅能够将最初旨在适用 于

。—， 司 社会整体目标的实现个人的律师委托人特免权适用于公司而且能够对由公

—。 —，享有的律师委托人特免权的含义和范围作出规定在阐释清楚律师委托人特免权的作用之后联 邦 最 高

厄普约翰公司是一家制药企业，其 客 户遍及世界各地。 。法院开始对控制群体标准进行分析联邦最高法院认定控制 1976 年该公司独立会计师审计该公司海外子公司 账 簿 时 发 : ，群体标准在三个方面存在不足之处首先律师向公司员工提

。现有少数海外子公司向当地政府官员支付不合法的报酬独 ，。 供专业的法律意见而公司员工向律师提供必要的公司信息

。立会计师向厄普约翰公司总法律顾问报告了该情况之后总 法律意见有助于公司员工了解职务行为的性质以及相应的法法律顾问和厄普 约翰公司董事长以及公司外聘律师沟通了 ，律后果公司信息有助于律师作出专业法律判断并提供有益 。此问题厄普约翰公司开始着手在公司内部调查不合法报酬 。，的法律服务控制群体标准与这两方面目的不符而且该标 。问题公司法务人员向所有海外子公司经理发放有关不合法 。，准未能对公司内部中低级别的员工给予有效的保护其次，，报酬问题的调查问卷并且将该调查作为内部秘密强调只能 。控制群体标准在一定程度上阻碍律师进行全面调查这与律 ，和公司内部相关工作人员讨论而且直接回复给厄普约翰公 —。，师委托人特免权的价值追求相悖根据控制群体 标 准律 。，司总法律顾问在收到回复之后厄普约翰公司总法律顾问 —。师委托人特免权并不适用于员工之间的交流因为该交流 。和公司外聘律师共同审查了这些回复函公司外聘律师记录 ，可能会使员工承担法律责任所以律师更倾向与控制群体以 。了谈话内容以及对问卷回复函进行审查的主观印象 。外的员工进行交流这导致法律意见所依据的事实并不全 1976 ，年下半年厄普约翰公司主动向证券交易委员会和 ，。面甚至具有一定的偏向性控制群体标准不符合公众利益 。美国国内税务局递交了一份关于不合法报酬情况的报告美 。，的要求最后控制群体标准在实践中难以预测并且难以适 。国国内税务局不久之后开始对不合法报酬问题展开调查调 。，用尽管数个州均依据控制群体标准作出裁判但是判决结 查人员要求查阅 厄普约翰公司海外子公司回复内部调查问 。果却大相径庭最主要的原因在于美国各州对由公司享有的 卷的在职或离职 员工名单或者与厄普约翰公司法务人员进

—，律师委托人特免权的规定差异巨大律师无法对此作出准 。。行会谈者的名单厄普约翰公司指示这些员工配合调查当

。: “—确的预测联邦最高 法 院 认 为如果想要实现律师委 托 美国国内税务局 打算扣押厄普约翰公司在内部调查期间制

，人特免权的目的那么律师和委托人一定要能对行为结果作 ，—作的所有文件记录时厄普约翰公司主张根据律师委托人

，。出预测无论特定交流是否受到保护一项不确定的特免权 。特免权和工作成果原则而保护这些文件记录美国密歇根州

，: 或者所谓确定但在法庭适用上却结果迥然不同的特免权不 地区法院对该传票作出裁决美国国内税务局能够申请强制

。，。”执行该传票在上诉过程中第六巡回法院依据控制群体标 比没有特免权好 多 少各 州对其他特免权规则的理解大致 相

: 准作出判决公司管理人员和指导厄普约翰公司对法律意见 ，， 案同而且这些特免权规则保持了一定的延续性在厄普约翰采取相应措施但 却不承担相应责任的代理人之间的交流不 、， 权后的数年间并未发生太大的变化如反对自我归罪的特免

—。，得适用律师委托人特免权之后上诉法院将该案发 回 重 、。 三项婚姻家庭特免权医患特免权等等联邦最高法院凭借这，。审以确定厄普约翰公司哪些员工属于控制群体的范围厄 ， 律师理由拒绝采纳控制群体标准并且判决厄普约翰公司的，普约翰公司对诉讼文件移送命令提起诉状联邦最高法院决 。 与其员工之间的交流受到特免权的保护。定受理该起诉 ，尽管联邦最高法院在判决意见中并未提及事项标准但 联邦最高法院最初打算借 此 平 息 律 师—委 托 人 特 免 权 ? 。是还是有学者认为厄普约翰案赞成事项标准在厄普约翰 ? Upohn Co, v, Unted States，449U , S, 383 ( 1981) , ji

? See，e, g, ，Feld，Supreme Court in Upjohn ProtectsA ttorney-Client Privilege; Upholds the Work ProductD octrine，54 J, Tax'n

210 ( 1981) ,

6 : —71 ??第 期 徐磊美国公司背景下的律师委托人特免权适用标准研究

: ( 1) ; ( 2 ) ，—案中特定交流是由厄普约翰公司员工为 之 与厄普最后事项标准使得公司低级别员工的交流受到律 师

; ( 3 ) 。，约翰公司法务人员及外聘律师进行交流为 了 寻 求 法 律 委托人特免权的保护与控制群体标准相比事项标准更鼓 ; ( 4) ，—意见员工已经意识到此项调查有助于公司获得法律意 励公司遵守法律法规但是这并不意味着律师委托人特免 ; ( 5) ; ( 6 ) 。见所涉及的事情皆在员工职责范围内依 据 公 司 高 权是保证公司遵纪守法最为有效的手段公司违法违规必然

; ( 7) 。Diver- 。，管的指示该交流属于高度机密第八巡回法院在 会承担法律责任如果法律处罚非常严厉那么公司遵守法

sified Industries，Inc, v, Meredith, 。，案中首次采纳事项标准 律法规的目标一定会实现无论在诉讼期间低级别员工与公

v, Meredith, —。Diversified Industries，Inc,案 司律师之间的沟通是否受到律师委托人特免权的保护 虽然厄普约翰案和

，，( 二) 控制群体标准 在案情上极其相似并且符合事项标准的适用条件但是联邦

。，最高法院并未明确表明采纳事项标准首席大法官伯格赞成 控制群体标准在理论上饱受批评首先因为该标准只保

，，。颁布一项具体适用标准以指导下级法院作出正确的判决而 护公司中高级别员工和公司律师之间的交流虽然那些知晓

。大法官伦奎斯特却反对颁布适用标准大法官伦奎斯特在判 相关重要信息的低级别员工对公司律师提出适当法律意见必

: “，。 决意见中指出如果存在争议的交 流都能得到保护不被泄 不可少但是控制群体标准并未对这些员工提供充分的保护，—。露那么律师委托人特免权的目的才真正实现厄普 约 翰 。 公司法务人员也同样需要与法律意见相关的所有信息一般

—。”，。，公司受到律师委托人特免权的保护虽然联邦最高法院 而言控制群体以外的员工才真正了解相关信息例如厄普

、在厄普约翰案中 明确反对将控制群体标准作为衡量由公司 约翰公司的律师需要掌握与公司有关的法律法规外国法律

—，、、，，享有的律师委托人特免权范围的依据但是联邦最高法院 规定税务筹划有价证券等相关信息以应对各种法律问题

。、。也未接受事项标准或者其他标准 包括必要的诉讼仲裁等其中有些信息的来源已经远远超

。，出了公司控制群体的范围其次控制群体标准也未对由公 、—五由 公司享有的律师委 托 人 特 免 权 —。司享有的律师委托人特免权的适用对象作出明确规定非 适用标准之利弊分析 。控制群体员工往往了解与法律争议问题有关的信息如果未 ( ) 一事项标准 ，对这些员工给予保护那么很可能使得公司卷入法律纠纷之

—: 由公司享有的律师委托人特免权的主要目的 有 二一 。，。中因此控制群体标准与特免权设立之目的相悖甚 远另

方面鼓励公司员 工和公司法务人员及公司律师进行全面且 ，。外控制群体标准更加关注交流者而非交流过程如果非控

，; 深入的沟通使律师充分掌握委托人的信息另一方面促使公 ，制群体员工揭露公司应承担的责任并且这些公司员工的陈

，。司遵守相关法律法规以实现更为广泛的社会整体利益事 ，述可以用作对公司不利的证据那么公司可以阻止非控制群

。项标准并未完全实现这两个目的 ，。体员工的行为无论员工的交流是否受到特免权的保护公

，，首先作为委托人而言公司为了尽快结束有关机构的调 。司律师可能需要与员工进行沟通以提出适当的法律意见因

，—查以获得有利的处理结果很可能会放弃律师委托人特免 ，。此交流的内容要比员工的等级更为重要控制群体标准的 ，。权进而公开员工的交流内容公司的整体利益与员工的个 ，不足之处主要在于该标准并不鼓励控制群体以外的员工主

。人利益相冲突公司员工与公司法务人员以及公司律师之间 。动分享其所了解的相关信息

。的交流存在被透露出去的可能因为员工担心公司放弃公司 从司法实践来看，大多数律师认为控制群体标准对公司 ,8, —，，律师委托人特免权换言之公司无法保证员工的交流内容 。 低级别员工和公司律师之间的会谈不会产生负面影响如

—，永远受到律师委托人特免权的保护这可能使员工处于非 果公司低级别员工对公开其与公司法务人员或公司律师之间

，常不利的地位所以员工可能不会像事项标准所假设的那样 ，的交流内容并可能因此而承担法律责任都不感到担忧的话

。与法务人员或律师进行全面且深入的交流如果员工可能因 。那么该员工更不会去关注交流的具体内容所产生的影响在

，其职务行为承担民事或刑事责任那么员工更有可能向公司 这种情况下对员工的交流内容予以保护并不需要过多地考虑

。法务人员和律师隐瞒所有相关信息即使员工告知公司法务 。，员工个人利益从律师的角度出发如果法庭采纳控制群体

，人员和律师相关重要信息调查机构直接依据公司内部调查 ，标准那么律师仍然会和公司低级别的员工沟通以获取与提

。所取得的信息做出处理也会违背对抗制的精神 。出法律意见相关的所有信息如果公司员工了解相关重要信

，—其次事项标准使得由公司享有的律师委托人 特 免 权 ，，息那么律师肯定会与该员工沟通无论交流内容能否得到律

。—的保护范围过于宽泛如果由公司享有的律师委托人特免 —。，师委托人特免权的保护一般而言只有那些不具 有 胜 任

，权适用于事项标准所包括的所有员工那么这必然会阻碍相 能力或不负责的律师才会在提出法律意见之前不全盘考虑所

，关且具有重要性的案件信息的发现过程即事项标准可能阻 。，有相关案件信息此外如果在公司内部调查中员工并不打

。碍对违法行为的调查过程并鼓励公司保守秘密这使得越来 ，算告知律师其所了解的信息那么公司管理人员也有其他应 ,7, ，越多的经常接触律师并且了解相关信息的员工闭口不言，，对措施例如以解雇该员工作为手段来迫使该员工配合公司

。进而损害社会公众利益联邦最高法院在厄普约翰案中假设 。律师的工作

，调查机构能够不受限制地约谈公司员工以获取相关信息然 ，尽管控制群体标准具有上述种种不足之处但是该标准 ，而在司法实践中除非委托人弃权或者律师得到委托人的授 在保护公司决策者或对公司决策产生实质性影响者与公司律 ，。权以后律师才会配合调查机构工作 师之间的交流和减少不被泄露的相关事实材料的范围之间起

)( 10 72 ??太 原 师 范 学 院 学 报社会科学版 第 卷

? 。，—，。到了一种合理的平衡此外控制群体标准具有一定的预见 律师委托人特免权的保护仍存在不同的观点?性并且易于适用。 ,参考文献,

,1, , : ———易延友特免权 规 则美 国 的 制 度 与 实 践兼论特免权规则 、六结语 ,J,, 的普遍性与差异性及中国语境下特免 权 规 则 的 确 立证 据 ( 4) ,，2009科学 — 师委 厄普约翰案成为了由公司享有的律托人特免权, ,M,, : ，,2, 吴丹红特免权制度研究北京北京大学出版社。—发展的重要转折点美国由公司享有的律师委托人特免权 2008, ,3, Davd uban, Lawyers And Justce An Ethca StudyiLi:il

。,M,, Prince- 的适用标准存在很大争议普遍适用标准和控制群体标准饱

ton: Princeton University Press，1988, ,4, ，。受批评而事项标准也存在不足之处尽管联邦最高法院在 Hazard, An Historical Perspective on theA ttorney-Client Privilege—由公司享有的 律师委托人特免权适用标准上反对控制群,J,, Calif, L, Rev, ，1978( 66) , ,5, ，。 体标准但联邦最高法院也并未颁布任何具体的适用标准W, ,M,, ，, : ??约翰斯特龙麦考密克论证据汤维 建等 译北 京。 有些州在厄普约翰案之后仍然坚持适用控制群体标准截至2004,，,6, 中国政法大学出版社 1997 ，—年美国大部分州并未解决由公司享有的律师委托人 ?J?, : 、,M,, ，罗纳德艾伦证 据 法文 本问 题 和 案 例张 保 生等 。50 ，14 特免权适用标准 题在 国 中 问美个州个州采纳了事, : ，2006,译北京高等教育出版社 ,7,

，8 ，30 项标准个州采纳了控制群体标准近 个州至今 仍 未 确 David Simon, The Attorney-Client Privilege as Applied to Corpora-

tions,J,, Yale L, J, ，1956( 65) , 。—,8, 立适用标准这些未确立标准的州对由公司享有的律师委

Vicent C, Alexander, The CorporateAtt orney-Client Privilege: A ，托人特免权问题既不存在直接的法院判决也不存在相关的 ,9,633 ) 640 Study of thePa rticipants,J,, St, John’s L, Rev, ，1989( 63) , ,9, 。证据规则在联邦最高法院对厄普约翰案作出判决以 Brian Hamilton, Conflict，Disparity，And Indecision: The Unsettled —，后由公司享有的律师委托人特免权在特定情况下的适用 CorporateA ttorney-Client Privilege,G,/ / Annual Survey oAf meri- 。，标准又产生了一些新的争议例如公司某员工看到公司的 can Law, NY: NYU，1997, ，货车发生一起交通事故之后该员工将该事故向公司律师报 【】责任编辑 张 琴 。告对该员工和公司律师之间的交流是否得到由公司享有的

Study onA pplicationS tandard of Corporate Attorney-Client Privilege in The United States

XU Lei

( College of Criminal Justice， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China) Abstact: To promotefu lly and profoundly exchanging of all casei nformation between the attorney andc ltiheent ， r

such exchanged contents are proby tecttheed CorporatAe ttorney-Client Privilege， whose ppalication standardi n general application standard， controlled groups tandard， subject matter standard， and others tandard， is of great controversial, Comparing with controlled group s tandard， the subject matter standard expands the range of protecting the attorney and tchelie nt in companyst aff, With the case ofUp john Co, v, United States， the Supreme Court of theUn ited Statesj udged the application standard for the CorporaAttteor ney-Client Privilege, Although the case ofU pjohn Co, established the foundation for the CorporaAtett orney-Client Privilege， the judgment did not

thoroughly solve the disputes on thea pplication standard,

Key words: CorporateA ttorney-Client Privilege; the control group standard; tsheub ject matters tandard

? Consolidation Coal Companyv , Bucyrus-Erie Compan，y432 N, E, 2d 257 ( Ill, 1982) ,

新_刑诉法_视角下的律师_委托人特免权思考_马康

2013年第2期（总第101期）

黑龙江省政法管理干部学院学报

JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreCollegeofPoliticsAndLaw

No．22013（SumNo．101）

《刑诉法》视角下的律师—委托人特免权思考新

马

康

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

为世界主要法治国家立法所承认。而律师—委托人摘要：律师—委托人特免权作为辩护人的一项重要权利，

特免权的理论来源于社会价值的选择和无罪推定及禁止强迫自证其罪原则，并在此基础上与律师保密义务有了明显的区别，不能混为一谈。但是新刑诉法也存在不足之处，表现为赋予特免权的内容过窄和免证特权的例外情况适用不清楚，需要考虑法律的实际运行做出进一步的解释。

关键词：律师;委托人;特免权;保密义务

中图分类号：DF85文献标志码：A文章编号：1008－7966（2013）02－0097－03

新刑事诉讼法于2013年1月1日生效，其中第46条：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情规定

况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告

“凡是知道案件情况的”知司法机关。这标志着我国建立了人，都有作证的义务”的普遍作证义务，同时确立了刑事诉

讼程序中的律师—委托人特免权，使律师具有证人适格性的同时，通过赋予特权免除了律师的作证义务，并规定了必要的例外作证情况。对此，笔者认为有必要进一步梳理律师—委托人特免权的概念和我国法律体系中的相关规定，使这项规定能够进一步为刑事辩护制度发挥积极的作用。

（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教职业者或者

［3］

曾经担任以上职务的人……可以拒绝提供证言……”律师—委托人特免权可以追溯到古罗马从起源上看，

时期，在当时看来，如果律师作出不利于其委托人的证言就——违背这种委托关系的律师会被认与其委托关系相冲突—

［4］

“名誉不佳的人”。关于律师—委托人特免权存在为是

“荣誉说”，的理由，最先出现的是该理论认为，出身贵族的律师们基于绅士的荣誉感，泄密的行为会使其名誉受损。“荣誉说”完全从律师的主观方面出发，以维护律师的地位

［5］

“信赖说”为目的。现代特免权的主流认为，强制披露委托人的秘密损害了律师与委托人之间的信赖关系。正如

LordTaylor在回顾该特权在英国发展的历史后曾经作过的：“一个人必须能够秘密地向其律师进行咨询，如下总结否

则他就会保留事实的一半真相（不告诉）律师，当事人必须确保他在私下告诉律师的事在未经其本人同意的情况下不会在法庭上公之于众……而这正是为了保证司法整体正义”所需要的基本条件。

［6］

一、律师—委托人特免权概述

律师—委托人特免权的主要含义为律师基于其特定

身份，在诉讼过程中享有的拒绝披露与委托人交流内容的一种诉讼权利，但委托人放弃或者符合例外情形的除外。律师—委托人特免权由于符合刑事诉讼发展规律和现代人权理念，已为多数法治国家所认可。

，“律师—委托人”在英美法系证据法中特免权是一项重要的证据规则，如美国《联邦证据规则》第503条规定，

“委托人有拒绝披露和防止任何他人披露秘密交流的特免权……：（1）在委托人本人或其代表和其律师或其律师的

［1］

代表之间进行的交流……”

《刑事诉讼法典》第53条规大陆法系的代表德国在其

，“以下人员也有权拒绝作证：律师……对于在执行职务定

时被信赖告知或者所知悉的事项……”

［2］

二、律师—委托人特免权的理论基础

律师—委托人特免权制度为立法认可的背后有着更为

深刻的理论支持，其理论来源主要有以下几点：

（一）社会价值的选择

法律调整社会关系时面临众多价值的冲突，证人作证体现的价值是保证最终的裁判符合案件事实本身，与之相冲突的是律师和委托人之间的信任价值。牺牲后者虽有利于短时间内惩罚更多的犯罪，但从长期看有两个弊端：首先，破坏了委托人对律师的良好信任，取而代之的是“保

［7］

留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕”。其次，不再被信任的律师：“泄密难以得到委托人的坦诚告知。正如美国学者所言

作为当代混合式诉讼模式典型的日本在其《刑事诉讼

，“医师、法》第149条规定牙科医师、助产士、护士、律师

收稿日期：2012－12－21

2012级诉讼法学专业硕士研究生。作者简介：马康(1990－)，男，河南平顶山人，

·97·

的行为会导致当事人不再说出实情。律师向当局泄密，不但不能促进社会利益，也不能防止危害的发生。这是因为当事人一开始没有从律师那里获得绝对保密的保证之前，

［8］”就不会向律师提供有用的信息。

（二）无罪推定和禁止强迫自证其罪原则

最无罪推定作为现代刑事司法通行的一项基本原则，

《论犯罪与刑罚》：“在法官判决之早由贝卡利亚在中指出前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经

侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公”共保护。

无罪推定原则的基本内涵是证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人没有证明自己无罪的义务。根据这一基本精神引申出禁止强迫自证其罪原则，证言只要违背了被追诉人的自愿性就失去效力，但自愿的情况不在此限。

在刑事诉讼中，委托人为了得到有效的辩护，只得带着对律师完全信任的良好愿望将全部案件事实告诉律师，在

［10］某种意义上，这种陈述更像是委托人向律师自证其罪。通过强制的手段获取律师从委托人那里所知的信息，其实

［9］31

证言的出现，间接地为自己带来了利益。但是在具体的权

利行使过程中，在委托人没有明示拒绝的情况下，律师可以律师虽非特免为了委托人的利益而主张该权利。换言之，权的权利主体，但在一般情况下可以代为行使免证特权。在刑事诉讼中存在着“律师—委托人—公权力机关”这样一个具体的三方关系：一方面委托人在诉讼过程中有权拒绝提供不利自己的证言。具体表现为律师享有法定的特免权；另一方面律师在面对委托人时，以义务的方式来保守委托人其告知的信息，体现为律师的保密义务。

在此，笔者认为有必要梳理律师—委托人特免权与律师保密义务之间的关系。一方面，律师—委托人特免权的存在是以律师保密义务为前提的。律师获取委托人的信息正是基于其辩护律师的身份，委托人在孤立无助的情况下基于对律师这一身份的认同才告知自己的全部信息。为了法律才创设了律师—委托人特免权，保守这一秘密的交流，

可以说律师—委托人特免权是律师保密义务的延伸。另一方面，律师—委托人特免权和律师保密义务有着不同的内涵和外延，二者并不等同。第一，强制性不同。当作为权利律师可以主体的委托人主张放弃特免权或者特定情形下，披露交流的信息。而律师保密义务是强制性的，作为义务主体的律师在没有委托人明示放弃的情况下只能保守秘密。第二，相对方不同。律师—委托人特免权相对方为追诉机关和法庭。而律师保密义务则是相对方为委托人。第三，作用不同。律师—委托人特免权的作用在于保证律师与委托人的深入沟通，使律师能够有效地行使辩护职能。而律师保密义务则是维护委托人的合法权益。第四，领域不同。律师—委托人特免权是一种法律权利。而律师保密义务是一种律师的职业伦理道德，存在的领域是律师协会制定的行业规范。

从上述分析可知，新刑诉法第48条所确立的是律师—委托人特免权制度，而新《律师法》规定的是律师保密义二者不能混为一谈。明确特免权一方面有利于律师在务，

另一方面充分了解案情的基础上更好地行使辩护职能，“基于其职业特性中的独立，律师的职业特权也具有权利

［12］

独立性的特点”。通过特免权使律师能独立于国家公权力的控制。

（二）我国律师—委托人特免权的不足和完善律师—委托人特免权的确立是我国刑事诉讼法的巨大但涉及免证特权在实践中能否良好运行，不可否认的进步，

是也有不足之处。具体来说，该条文具体存在以下问题：首先，新刑诉法赋予特免权的内容过窄。新刑诉法规“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和定

。从字面上看，“辩护律师”信息，有权予以保密”仅仅是指和委托人签订刑事委托书后的律师。但实践中一方面委托

人在做出最后的决定前，往往会向不同的律师进行咨询，而那么根据新刑律师是极有可能从中获知某些犯罪信息的，

，诉法，如果接受咨询的律师最终没有成为“辩护律师”他们的交流内容是不受特免权保护的。另一方面，即便接受

“辩护律师”，咨询的律师最终成为了委托人的对于签订刑事委托书之前的交流内容，仍有被要求作证的风险。这将

会导致的一个荒谬的悖论：法律宣称信任的价值是如此之

让被告人实际上成为质上违背了禁止强迫自证其罪原则，

，“要求一个人了证明自己有罪的主体，正如贝卡利亚所言同时又是被告人，这就是想混淆一切关既是控告者，

［9］32

系”。违背了控方负担证明责任这一基本精神。

三、律师—委托人特免权在我国的确立

1996年《刑事诉讼法》仅规定了普遍作证的义务，没有《律师法》：“律师应当保守在例外。2007年新第38条规定执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄

”露的情况和信息，应当予以保密。这不能认为是律师特免权。因为保守国家秘密等义务是每个公民必须遵守的，不

能够反映律师的行业特征。而第38条的第二款规定的保并没有赋予律师—密范围仍然只是强调律师的保密义务，

《刑诉法》委托人特免权。2012年新第46条规定“有权予。首次确立了律师—委托人特免权。但新的问题以保密”

“有权予以保密”《律师法》“应当随之而来，律师的与新的予以保密”是什么关系，应当作何理解？

（一）律师—委托人特免权与律师保密义务

并新刑诉法所规定的“辩护律师……有权予以保密”

非意味着律师是该特免权的权利主体，律师—委托人特免权的享有者应当是委托人而非律师，这也是理论界普遍的

：“据我所知，只有一种职业有可看法。正如丹宁勋爵所说

以不向法院提供消息来源的特权……但这也不是律师的特

［11］”而是他的委托人的特权。因为从起因上看，特免权权，

是为了保证委托人的利益。律师是作为委托人的帮助者参弥补委托人专业知识的不足和权利与到刑事诉讼程序中，

行使的不便。律师和委托人之间的交流归根结底是为了律

师全面掌握案件事实，并进而为委托人提供有效的辩护，维护委托人的合法利益。从结果上看，特免权的受益者也是委托人，因为权利在法理上的重要特征便是可以给主体带来利益，委托人行使免证特权的结果是避免了对自己不利

·98·

高，为了鼓励委托人和律师之间的秘密交流，设立专门制度进行保障，实际运行的结果却是委托人不敢在正式聘请律师前进行简单的法律咨询。这样的结果将是对律师委托人特免权制度的极大破坏。

其次，特免权的例外情况适用不清楚。新刑诉法规定

公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，国家安全、

属于应当告知公安司法机关的例外。但是一方面对于国家

安全、公共安全的定义极易发生争论，是按照刑法规定的相关罪名构成要件来判断还是另行解释，本身就很不清楚。另一方面，即使危害人身安全的犯罪相对容易界定，至于“严重”到何种程度才需要律师披露秘密交流的内容，在实践中也是极易人为操纵的。对于何种犯罪行为要到何种程度才会属于危害国家安全、公共安全，这一直都是我们的法律和司法解释未曾回答的问题。故此，对于这三类犯罪的避免实际操作中利用三类犯罪解释宜在实践中从严把握，架空律师—委托人特免权。

遗憾的是，最新出台的相关司法解释文件，无论是最高人民法院还是最高人民检察院对上述两个问题都没有涉笔者仅在上文论述的基础上提出完善我国律师—委托及，

人特免权的两点设想：首先，应当将律师和委托人之间的咨询、协商纳入到律师委托人特免权中。如上所述，律师和委托人签订刑事委托书之前往往有一定的交流沟通，而这些内容极有可能涉及委托人的犯罪信息，鉴于此，笔者认为有必要扩展律师委托人特免权的内容，将相关条文更改为“律师对在法律服务活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保

。通过扩大适用特免权的律师范围，密”保护了委托人的秘密不被泄露。其次，刑事诉讼法和刑法虽然划分为程序法和实体法，“但是不能据此在刑法和刑事诉讼法中作主从之分，二者

［13］

“国之间的双向联系和依赖并没有因此而切断”。对于，公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”不家安全、

如刑法总则第妨通过法律解释直接引用刑法的相关规定，

20条第三款关于“严重危及他人人身安全”的列举、分则

“危害国家安全罪”、“危害公共安全罪”的两章罪名，都可

以用做特免权的例外情形。进行这样的解释既解决了刑诉

法的使用，也有利于刑法体系内部的和谐稳定，避免了重复解释造成的冲突。参考文献：

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［责任编辑：王泽宇］

OnSolicitor－clientPrivilegeinPerspectiveofNewCriminalProcedureLaw

MAKang

Abstract：Asoneofthecounsels’mostimportantrights，thelawyer－clientprivilegerightisapprovedby

thelegislationoftheworld＇smajorcountrieswhichareundertheruleoflaw．Itisgeneratedfromthesociety＇schoiceaboutvalue，theprincipleofpresumptionofinnocence，andtheprinciplethatnooneshallbeforcedtoincriminatehim－orher－self．Basedonthis，therightisdistinctlydifferentfromthecounsel＇sdutyofconfi-dentiality，whichallowsnoconfusionbetweenthetwo．However，therestillarecertaindeficienciesintheA-mendmentoftheCriminalProcedureLawofthePＲC，namelythecontentoftherightistoonarrowandthesitua-tionsinwhichtherightisappliedarenotclearlydefined，bothofwhichcallforfurtherinterpretationconsideringthepracticesoftheAmendment．

Keywords：solicitor；client；immunity；dutyofconfidentiality

·99·

新《刑诉法》视角下的律师—委托人特免权思考

2013年第 2期 (总第 101期 )

黑龙江省政法管理干部学院学报

Jour nal of H e i l ongj i ang A dm i ni st r at i ve C adr e C ol l ege of Pol i t i cs A nd L aw

N o . 22013 (Sum N o . 101)

新《刑诉法》视角下的律师一委托人特免权思考

马康

(中国政法大学刑事司法学院,北京 100088)

摘要:律师一委托人特免权作为辩护人的一项重要权利,为世界主要法治国家立法所承认。而律师一委托人 特免权的理论来源于社会价值的选择和无罪推定及禁止强迫自证其罪原则,并在此基础上与律师保密义务有了 明显的区别,不能混为一谈。但是新刑诉法也存在不足之处,表现为赋予特免权的内容过窄和免证特权的例外情 况适用不清楚,需要考虑法律的实际运行做出进一步的解释。

关键词:律师;委托人;特免权;保密义务

中图分类号:D F85文献标志码:A 文章编号:1008— 7966(2013)02— 0097— 03

新刑事诉讼法于 2013年 1月 113生效,其中第 46条 规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情 况和信息,有权予以保密。但是,辩护律师在执业活动中知 悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公 共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告 知司法机关。”这标志着我国建立了“凡是知道案件情况的 人,都有作证的义务”的普遍作证义务,同时确立了刑事诉 讼程序中的律师一委托人特免权,使律师具有证人适格性 的同时,通过赋予特权免除了律师的作证义务,并规定了必 要的例外作证情况。对此,笔者认为有必要进一步梳理律 师一委托人特免权的概念和我国法律体系中的相关规定, 使这项规定能够进一步为刑事辩护制度发挥积极的作用。

一、律师一委托人特免权概述

律师一委托人特免权的主要含义为律师基于其特定 身份,在诉讼过程中享有的拒绝披露与委托人交流内容的 一种诉讼权利,但委托人放弃或者符合例外情形的除外。 律师一委托人特免权由于符合刑事诉讼发展规律和现代人 权理念,已为多数法治国家所认可。

在英美法系证据法中,“律师一委托人”特免权是一项 重要的证据规则,如美国《联邦证据规则》第 503条规定, “委托人有拒绝披露和防止任何他人披露秘密交流的特免 权……:(1) 在委托人本人或其代表和其律师或其律师的 代表之间进行的交流……”¨1

大陆法系的代表德国在其《刑事诉讼法典》第 53条规 定,“以下人员也有权拒绝作证:律师……对于在执行职务 时被信赖告知或者所知悉的事项……”旧 1

作为当代混合式诉讼模式典型的 13本在其《刑事诉讼 法》第 149条规定,“医师、牙科医师、助产士、护士、律师 (包括外国法事务律师 ) 、代办人、公证人、宗教职业者或者 曾经担任以上职务的人……可以拒绝提供证言……”” 1从起源上看,律师一委托人特免权可以追溯到古罗马 时期,在当时看来,如果律师作出不利于其委托人的证言就 与其委托关系相冲突——违背这种委托关系的律师会被认 为是“名誉不佳的人” M J 。关于律师一委托人特免权存在 的理由,最先出现的是“荣誉说”,该理论认为,出身贵族的 律师们基于绅士的荣誉感,泄密的行为会使其名誉受损。 “荣誉说”完全从律师的主观方面出发,以维护律师的地位 为目的” 1。现代特免权的主流“信赖说”认为,强制披露委 托人的秘密损害了律师与委托人之间的信赖关系。正如 Lo r d Tayl or 在回顾该特权在英国发展的历史后曾经作过的 如下总结:“一个人必须能够秘密地向其律师进行咨询,否 则他就会保留事实的一半真相 (不告诉 ) 律师,当事人必须 确保他在私下告诉律师的事在未经其本人同意的情况下不 会在法庭上公之于众……而这正是为了保证司法整体正义 所需要的基本条件。”【 61

二、律师一委托人特免权的理论基础

律师一委托人特免权制度为立法认可的背后有着更为 深刻的理论支持,其理论来源主要有以下几点:

(一 ) 社会价值的选择

法律调整社会关系时面临众多价值的冲突,证人作证 体现的价值是保证最终的裁判符合案件事实本身,与之相 冲突的是律师和委托人之间的信任价值。牺牲后者虽有利 于短时间内惩罚更多的犯罪,但从长期看有两个弊端:首 先,破坏了委托人对律师的良好信任,取而代之的是“保 留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕”…。其次,不再被信任的律师 难以得到委托人的坦诚告知。正如美国学者所言:“泄密

收稿日期:2012— 12— 21

作者简介:马康 (1990一 ) ,男,河南平顶山人, 2012级诉讼法学专业硕士研究生。

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