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论私力救济

论文摘要

私力救济曾在原始社会中发挥了重要的作用，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，都通过氏族成员自行解决，如血亲复仇。而法产生后，一切当事人不能解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决。由此，公力救济登上了历史的舞台。现在我国把建设社会主义法治国家确立为社会目标，法律至上的观念逐渐深入人心，公力救济的作用不断地增强，不断地扩大救济范围。但是，由于公共资源的有限，公力救济也存在一定的局限性，即它不能顾及社会的每一个角落，解决任何纠纷。而且，法治建设的过程是漫长的，公力救济的完善也是一个渐进的过程，私力救济便可以在此发挥一定的替代补充作用，补充部分公力救济的不完善之处，形成与公共救济并存、配合、补充的多元化纠纷解决机制。

关键词:私力救济公力救济法治

一、私力救济的概念

私力救济是指当事人认定权利遭受侵害时，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情况下，不通过国家机关和法定程序，而依靠私人的力量实现权利，解决纠纷。与之相对应的公力救济是指国家机关依权利人请求，运用公权力对被侵害权利实施救济。它包括行政救济和司法救济。

二、私力救济的特点

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(一)私力救济诉诸私人力量，既包括依靠自身的力量，也包括依靠他人的力量。这是私力救济最显著的特点。公力救济诉诸公力，私力救济诉诸私力，救济手段的不同，导致两者的根本差异。正是这个原因，在私力救济中，当事人对纠纷解决的参与性高，而且由于在某些场合(如正当防卫、自助行为等)当事人亲身投入，以本人的力量与困难斗争，维护自己的权利，最后自主解决问题。这使得主体的价值得到充分发挥，更利于消解冲突，化解矛盾，平息不满。不过也易导致私力救济中因参与者的冲动发生暴力、流血冲突，更激化矛盾。

(二)私力救济的实效性突出。与公力救济相比，私力救济具有灵活、重实效的特点，这也是私力救济存在的重要因素。公力救济往往把冲突解决纳入程序化、秩序化的途径，它一方面保证了冲突解决的公正性;另一方面也带来了一些弊端，如周期长、机制不够灵活，成本费用高等。而私力救济的灵活性，机动性，恰恰能在一些情况下发挥作用。如自助行为，当事人因情势紧迫来不及请求公力救济，为保护自已的合法权利，采取一定的强制手段，进行权利救济，事后再请求有关国家机关处理。如果当事人在此过程中没有及时采取行动，事后请求公力救济，往往因丧失最佳时机，权利不能得到有效的保护，致使权利丧失，影响当事人的利益。

(三)私力救济的补充性。与公力救济的主体性地位相对而言，私力救济处于补充的地位。只有在公力救济滞后，难以保障权利或用尽公力救济仍无法解决冲突的情况下，私力救济才能发挥作用。从这个意义上讲，私力救济是一种底线救济。

三、私力救济的历史

在原始社会，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员即当事人自行解决，如同态复仇，血亲复仇。在氏族之间的争端和冲突，如边界争执，人身伤害，财产抢夺，则往往通过战争来解决。在这一阶段，私力救济充满了暴力和血腥，法产生后，一切当事人不能自行解决的严重冲突则

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通过法律诉讼等公力救济来解决。由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律和诉讼的出现，标志着文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力救济，使得人们之间的争端可以通过非暴力方式解决，从而避免或减少了给人类造成巨大灾难的暴力复仇现象。但是我国传统的法律文化一直主张“德主刑辅”，强调道德教化在维护社会格局中的作用，轻视法律，诉讼的作用。儒家主张的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的思想一直为历代统治者所采信，社会文化深受影响，法学不受重视，发展极慢，法律体系不完善。在封建法律体系中，法即是刑。司法机关主要受理刑事案件，因而诉讼等同于对罪犯的审判。而且，执法和司法机关中官僚的专横残暴，诉讼程序繁琐，加上整个社会的文化水平低下，这些因素导致大众对诉讼产生畏惧，鄙视和憎恶感。同时百姓“和为贵”的思想，也导致不愿将冲突对簿公堂。统治者也视诉讼为“民风浇薄，人心不古”的表现，视为对专制统治的干涉，因而设法采取措施限制诉讼。在这种情况下，公力救济主要是对封建统治和统治阶级利益的保护，疏于对公民个人利益的保护，私力救济便成为民众自我保护的手段。新中国成立后，颁布了一系列法律、法规，至今已形成比较完整的法律体系。我国也确立了建设社会主义法治国家的目标，但是过程是漫长的，此间公力救济不可避免存在不完善之处，因此作为公民保护权利，维护利益的工具，私力救济依然有存在的价值。

四、私力救济和公力救济的关系

私力救济作为一种不文明、野蛮、暴力的救济方式，往往被认为应当抑制和抛弃，而法律的重要功能之一便是抑制私力救济，把一切冲突纳入程序化、法制化的渠道，从私力救济向公力救济演进体现了文明的进步，但是国家资源和能力有限，公力救济的范围有限，无法完全排斥私力救济，私力救济在一定范围内发挥补充、替代作用。这就是公力救济与私力救济的关系。

在依法治国，建设社会主义法治国家的目标的指引下，我国目前正在全面建设法律系统，确立法律在社会生活中的最高权威，使法律更全面地、全方位地介入社会生活，给人们的正当要求以程序化、制度化的保证，增强社会成员的安

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全感，使人们的社会行为和交往活动有了可预测性。法律在社会中功能日渐扩大，公力救济作为法治的一个方面，越来越显出重要的作用，成为公民权利的重要保护手段。但是，我国现在处于向社会主义市场经济转轨的过程中，社会的治理方式发生了重大变化，新的社会矛盾不断出现，有限的公共资源无法使公力救济伸向社会的每个角落，而且它的实际功能与人们的主观期待与客观需要仍有一定距离。其次，它也不是万能的，无法对每一种社会纷争作出权威评价。期待公力救济解决每一种社会冲突，是不现实的。而且作为公力救济主要手段的司法救济是权利保护的最后一道防线。这意味着司法救济应成为最后的保护。并且即使作出了公正的裁判，其延伸下的结果，即执行问题仍值得关注。因此，对于一些公力救济无暇顾及，效果不大，或触及不到的私人间的冲突，便可由当事人合意采用私力救济的方法平息冲突，解决纠纷，维护权利，国家也设置了各种许可私力救济的情形，如正当防卫、紧急避险、自助行为。这些解决方式在公力救济不能及时有效地解决问题时起到了代替补充的作用，而且效果明显，因此私力救济对权利保护的作用不可忽视。

目前，对公力救济的完善应当作为社会主义法治的重要任务，私力救济则在长期的法治进程中发挥着替代、补充作用。他们共同为法治的完善作出贡献。

五、私力救济存在的价值

长期以来，人们对公力救济的重要性深信不疑，私力救济被视为落后，不文明，应抑制的现象。但是，人们对于纠纷解决是典型的实用主义，哪种方式对其更有效用，成本更低，更快捷便利，就会被选择。公力救济成本高，私力救济就会被选择;如果私力救济成本高，风险大，公力救济就会被选择。利益是行为人的基本动机，选择什么救济方式，显然源于人们对预期利益的期待程度，取决于不同的救济方式的收益，成本效率、机制、功能的比较，私力救济存在的价值也体现在它的收益、成本、效率、机制、功能上的优势，通过公力救济和私力救济的对比，私力救济存在价值便不言而喻了。

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(一)救济成本、收益、效率的比较

公力救济，尤其是司法救济成本高是一个不争的事实。即使我们完全不考虑司法腐败所额外增加的成本，仍是如此。不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗成本。虽然有一些缓减免诉讼费的情况，但大多数诉讼都要预交诉讼费，如果当事人试图穷尽起诉、保全、上诉申请强制执行等程序救济手段，必须事先准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望会越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。如果再加上律师费及其它费用，会更可观。另外再加上当事人耗费的时间和精力，成本随着诉讼深入越来越高。《华商报》登载一篇文章，内容是“陕西榆林法院可能是想创造一宗‘最拖沓的民事诉讼的吉尼斯世界纪录’，不然笔者想不出榆林师范学校老教师白云玉的一宗普通宅基地纠纷案，为何耗时23年仍在原地踏步，让这个现年64岁，已退休的老汉至今看不到诉讼的尽头”?。23年足以让婴儿长大成人，即使有了迟到的正义，还有多少价值呢,白老汉为本案花费了10万元和23年时间的及身体和精神上的投入，得到的还是一个未知的结果，司法的效率何在。当然这仅仅是一个典型的例子，大多数诉讼并未如此拖沓，能够在正常的期限内完成，但所耗费的成本仍然可观。接下来，判决生效到最终实现，执行问题又显现出来。执行难有目共暏，据新华网发布的采访全国人大代表中共上海市委秘书长陈旭的报道中，陈旭指出，“上海去年只有40%的生效判决得到了执行，全国的数字大约为58%，也就是说100个人打官司，一半人得到的是一纸空文，这将严重损害司法的权威。”?当事人寻求司法救济，投入大量的成本，最终却得到一张法律白条，对公力救济的信心遭受重创，有些权利人对法院望而生畏，便不难理解，当事人采用私力救济解决纠纷时，费用往往不用预付，而是有成效后再付款，或者根据效果大小按比例支付费用(如民间收债)。同时，由于私力救济活动的针对性，救济结果往往能迅速见效。即使没有效果，也会很快反馈给当事人，为其寻求更有利的救济方式节约时间，以实现最小的损失，减少当事人投入的精力，实现效益最大化。

(二)机制的比较

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公力救济有严格的程序性要求，法定程序是保证正确、合法、及时适用法律的前提，是实现正义的重要保证。但有些情况下，强调程序正义，会与实体正义发生冲突，导致实体正义的迟到。私力救济具有非程序性，它追求实体正义，注重结果胜过过程。虽然过程中也会出现不当或违法行为。但这不能抹杀私力救济有效地保护权利，实现利益的结果，并且大部分的私力救济是在法律许可的限度内发挥作用，并没有超出法律范围，过激的暴力行为只是极少数。

公力救济须经当事人请求，并经过审查符合法定条件，才能取得公力救济，它的这种入门限制，必然使一部分冲突无法得到公力救济。《新闻调查》栏目播出了一起诈骗案受害者的经历。受害者在明知自已已经上当受骗，骗子将于近日携款潜逃的情况下，请求公安机关予以救济。但公安机关认为诈骗公司属于合法成立的公司，无法证明诈骗的存在，只能按普通的合同纠纷处理，因此不予受理。而就在第二天，诈骗公司已是人去楼空，被害人欲哭无泪，他说“我遵守法律，可法律为何不保护我呢,”公力救济对于这类受害者显得束手无策。私力救济不同于公力救济，当事人通过对纠纷的分析、判断，经过利弊权衡，决定利用私力解决纠纷，私力救济便可展开，没有入门限制。

最后，也是重要的一点，公力救济过程中执法者的素质问题。它包含了职业素质和道德素质。执法者职业素质是指对法律及相关精神的实质理解程度，直接关系到他们处理案件的正确、合法与否;是否能代表国家承担定纷止争，实现社会正义，维护社会秩序的重要职责;是否能自觉提高职业技能和执法水平。执法者的道德素质关系到能否谨守职业伦理，忠于法律，公正执法。这两方面素质的高低，对公力救济效果的影响巨大。2004年4月19日《新闻周刊》杂志刊登了一篇文章，摘要如下:全国最大的中级法院之一,,,武汉市中级人民法院，包括两名副院长，数名副庭长在内的共十三名法官，被查出受贿四百余万元。其中十二人罪证确凿，已被审判，另一名仍在补充侦查中。此外，该院还有九名法官受到纪律处分，三十多名处级干部被调离岗位，被处理者占全院处级干部的一半?。“徒善不足以为政”?，意思是说，即便是制定的很好的法律也需要合适的人正确地去执行和适用，如果一个执法者和司法工作者不具备相应的专业知识和

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思想道德水平，公力救济的有效实施是难以想象的。虽然说司法运送的正义是受客观条件限制的正义，现实中的司法人员认识能力的局限性，使他们的失误在所难免;司法人员的社会性，使他们的活动无法超凡脱俗，会受到自身和环境的干扰。但是，看到上面的数字，有谁能不感到触目惊心呢,法院，是人们寻求公力救济的底线，对正义期待的底线，却不时被腐败者侵蚀。在这种情况下，司法根本无法发挥其定纷止争，维护正义的应有功效。司法的公正性，也必然在人们心中大打折扣，人们对司法的不满情绪和负面评论也会接踵而来，最终导致对公力救济的不信任，因害怕得到不公正的裁判，选择私力救济。正是这些问题的存在，私力救济才会得到当事人的青睐，成为他们维权的手段。

(三)功能比较

救济的重要功能便是定纷止争，实现社会正义，维护社会秩序，确保社会良性运转。公力救济侧重于片断、局部、法律的争议解决，离彻底解决纠纷有些距离，有时还会导致冲突范围扩大。同时在我国，人们普遍以“和为贵”为主导思想，认为对簿公堂，便是撕开脸面，双方进入一种敌对状态，即使冲突能得到解决，也会在双方之间形成一个结，成为引发新的冲突的导火索。而私力救济侧重于通过自已或他人的活动彻底解决纠纷，避免冲突扩大化。同时，私力救济在一些情况下能够有效地保护公民的合法权益不受侵害(如正当防卫)，积极地实现社会正义，维护了社会秩序，弥补公力救济在一些方面的不足。

综上所述，通过私力救济保护权利，伸张个人正义，从法律角度看当然不完善，也可能与正义冲突。但从社会角度而言，却不能排除其存在的必要生。

六、私力救济的前景

在我们这样一个社会治比较依然薄弱，人治传统依然强大的社会中，我们当然应该更多强调对公力救济系统的完善，而不应该过分强调通过私力救济解决纠纷。但是，也正因为建设社会义法治国家是一个漫长的过程，当公力救济不能

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保障私权时，人们要么放弃，要么为权利而斗争，出于最低限度自我保护的本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人正义。有人把诉讼率作为法治化，甚至是现代化程度高低的衡量标准，是不科学的，也是不可取的，事实上，现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决，如仲裁，调解等，其中私力救济也占有一席之地，它的边缘化很大程度上来自忽视和误解，应该认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求，但这并不等于唯一的或首要的解决方式。

从私力救济到公力救济的演进体现了文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济也不能完全排斥私力救济，私力救济只在一定范围内发挥补充，替代作用，具有一定的合理性，应具体情况具体对待，合理的私力救济应予以鼓励。如对因私力救济引起的纠纷法院充分考虑私力救济的因素，通过法益衡量作出裁判;设置各种许可私力救济的例外(如正当防卫，紧急避险等)。国家可考虑适当发挥私力救济的功能，限制和疏导其消极的倾向，并通过立法使之逐步部分纳入法制轨道，形成与公力救济互相并存、配合、补充的多元化纠纷解决机制。

当公力救济导致实体正义失落时，当用尽公力救济无法获得保障时，当公力救济中的腐败导致人们丧失了对司法的信心时，我们仍然必须保留救济的权利。我们有理由期望，经过制度的创新，私力救济方式可以重新焕发青春，在法治建设过程中发挥作用。

参考文献:

?、2004年5月24日《华商报》

?、2004年5月5日新华网

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?、2004年4月19日《新华周刊》第24页

?、《孟子.离娄上》

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论私力救济

论文摘要

关键词：私力救济公力救济法治

一、私力救济的概念

二、私力救济的特点

（一）私力救济诉诸私人力量，既包括依靠自身的力量，也包括依靠他人的力量。这是私力救济最显著的特点。公力救济诉诸公力，私力救济诉诸私力，救济手段的不同，导致两者的根本差异。正是这个原因，在私力救济中，当事人对纠纷解决的参与性高，而且由于在某些场合（如正当防卫、自助行为等）当事人亲身投入，以本人的力量与困难斗争，维护自己的权利，最后自主解决问题。这使得主体的价值得到充分发挥，更利于消解冲突，化解矛盾，平息不满。不过也易导致私力救济中因参与者的冲动发生暴力、流血冲突，更激化矛盾。

（二）私力救济的实效性突出。与公力救济相比，私力救济具有灵活、重实效的特点，这也是私力救济存在的重要因素。公力救济往往把冲突解决纳入程序化、秩序化的途径，它一方面保证了冲突解决的公正性；另一方面也带来了一些弊端，如周期长、机制不够灵活，成本费用高等。而私力救济的灵活性，机动性，恰恰能在一些情况下发挥作用。如自助行为，当事人因情势紧迫来不及请求公力救济，为保护自已的合法权利，采取一定的强制手段，进行权利救济，事后再请求有关国家机关处理。如果当事人在此过程中没有及时采取行动，事后请求公力救济，往往因丧失最佳时机，权利不能得到有效的保护，致使权利丧失，影响当事人的利益。

（三）私力救济的补充性。与公力救济的主体性地位相对而言，私力救济处于补充的地位。只有在公力救济滞后，难以保障权利或用尽公力救济仍无法解决冲突的情况下，私力救济才能发挥作用。从这个意义上讲，私力救济是一种底线救济。

三、私力救济的历史

在原始社会，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员即当事人自行解决，如同态复仇，血亲复仇。在氏族之间的争端和冲突，如边界争执，人身伤害，财产抢夺，则往往通过战争来解决。在这一阶段，私力救济充满了暴力和血腥，法产生后，一切当事人不能自行解决的严重冲突则通过法律诉讼等公力救济来解决。由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律和诉讼的出现，标志着文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力救济，使得人们之间的争端可以通过非暴力方式解决，从而避免或减少了给人类造成巨大灾难的暴力复仇现象。但是我国传统的法律文化一直主张“德主刑辅”，强调道德教化在维护社会格局中的作用，轻视法律，诉讼的作用。儒家主张的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的思想一直为历代统治者所采信，社会文化深受影响，法学不受重视，发展极慢，法律体系不完善。在封建法律体系中，法即是刑。司法机关主要受理刑事案件，因而诉讼等同于对

罪犯的审判。而且，执法和司法机关中官僚的专横残暴，诉讼程序繁琐，加上整个社会的文化水平低下，这些因素导致大众对诉讼产生畏惧，鄙视和憎恶感。同时百姓“和为贵”的思想，也导致不愿将冲突对簿公堂。统治者也视诉讼为“民风浇薄，人心不古”的表现，视为对专制统治的干涉，因而设法采取措施限制诉讼。在这种情况下，公力救济主要是对封建统治和统治阶级利益的保护，疏于对公民个人利益的保护，私力救济便成为民众自我保护的手段。新中国成立后，颁布了一系列法律、法规，至今已形成比较完整的法律体系。我国也确立了建设社会主义法治国家的目标，但是过程是漫长的，此间公力救济不可避免存在不完善之处，因此作为公民保护权利，维护利益的工具，私力救济依然有存在的价值。

四、私力救济和公力救济的关系

在依法治国，建设社会主义法治国家的目标的指引下，我国目前正在全面建设法律系统，确立法律在社会生活中的最高权威，使法律更全面地、全方位地介入社会生活，给人们的正当要求以程序化、制度化的保证，增强社会成员的安全感，使人们的社会行为和交往活动有了可预测性。法律在社会中功能日渐扩大，公力救济作为法治的一个方面，越来越显出重要的作用，成为公民权利的重要保护手段。但是，我国现在处于向社会主义市场经济转轨的过程中，社会的治理方式发生了重大变化，新的社会矛盾不断出现，有限的公共资源无法使公力救济伸向社会的每个角落，而且它的实际功能与人们的主观期待与客观需要仍有一定距离。其次，它也不是万能的，无法对每一种社会纷争作出权威评价。期待公力救济解决每一种社会冲突，是不现实的。而且作为公力救济主要手段的司法救济是权利保护的最后一道防线。这意味着司法救济应成为最后的保护。并且即使作出了公正的裁判，其延伸下的结果，即执行问题仍值得关注。因此，对于一些公力救济无暇顾及，效果不大，或触及不到的私人间的冲突，便可由当事人合意采用私力救济的方法平息冲突，解决纠纷，维护权利，国家也设置了各种许可私力救济的情形，如正当防卫、紧急避险、自助行为。这些解决方式在公力救济不能及时有效地解决问题时起到了代替补充的作用，而且效果明显，因此私力救济对权利保护的作用不可忽视。

五、私力救济存在的价值

长期以来，人们对公力救济的重要性深信不疑，私力救济被视为落后，不文明，应抑制的现象。但是，人们对于纠纷解决是典型的实用主义，哪种方式对其更有效用，成本更低，更快捷便利，就会被选择。公力救济成本高，私力救济就会被选择；如果私力救济成本高，风险大，公力救济就会被选择。利益是行为人的基本动机，选择什么救济方式，显然源于人们对预期利益的期待程度，取决于不同的救济方式的收益，成本效率、机制、功能的比较，私力救济存在的价值也体现在它的收益、成本、效率、机制、功能上的优势，通过公力救济和私力救济的对比，私力救济存在价值便不言而喻了。

（一）救济成本、收益、效率的比较

当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望会越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。如果再加上律师费及其它费用，会更可观。另外再加上当事人耗费的时间和精力，成本随着诉讼深入越来越高。《华商报》登载一篇文章，内容是“陕西榆林法院可能是想创造一宗‘最拖沓的民事诉讼的吉尼斯世界纪录’，不然笔者想不出榆林师范学校老教师白云玉的一宗普通宅基地纠纷案，为何耗时23年仍在原地踏步，让这个现年64岁，已退休的老汉至今看不到诉讼的尽头”①。23年足以让婴儿长大成人，即使有了迟到的正义，还有多少价值呢？白老汉为本案花费了10万元和23年时间的及身体和精神上的投入，得到的还是一个未知的结果，司法的效率何在。当然这仅仅是一个典型的例子，大多数诉讼并未如此拖沓，能够在正常的期限内完成，但所耗费的成本仍然可观。接下来，判决生效到最终实现，执行问题又显现出来。执行难有目共暏，据新华网发布的采访全国人大代表中共上海市委秘书长陈旭的报道中，陈旭指出，“上海去年只有40%的生效判决得到了执行，全国的数字大约为58%，也就是说100个人打官司，一半人得到的是一纸空文，这将严重损害司法的权威。”②当事人寻求司法救济，投入大量的成本，最终却得到一张法律白条，对公力救济的信心遭受重创，有些权利人对法院望而生畏，便不难理解，当事人采用私力救济解决纠纷时，费用往往不用预付，而是有成效后再付款，或者根据效果大小按比例支付费用（如民间收债）。同时，由于私力救济活动的针对性，救济结果往往能迅速见效。即使没有效果，也会很快反馈给当事人，为其寻求更有利的救济方式节约时间，以实现最小的损失，减少当事人投入的精力，实现效益最大化。

法律书评全文论私力救济

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认真对待私力救济——《论私力救济》书评

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林国荣 : 影响的焦虑——评徐昕《论私力救济》

本书的作者自然既非英雄，也非圣徒，这是因为书中的材料并没有试图证明所有的人都切望个人自由，作者也绝不如穆勒那样认为自由乃“进步”之所需；全书的唯一主题是提醒人们注意法律强权和压迫所带来的社会恐惧和正面经验。

徐昕教授的这部作品已经通过各种渠道接受了广泛讨论，所得到的赞誉甚多，批评甚少，严肃的评论则至今未见；造成这种特别现象的原因有两个，每个都值得仔细分析、权衡。其一涉及到人们对法律这门行当的见解，这一见解既关系到法律研究者和法律从业者，也关系到法律研究和法律实践的对象；其二在于人们要么过分地看重这部作品，赋予它过度的重要性；要么过分地轻视这部作品，认为它浅显易懂，惟独忽略了要阅读这样的作品其实并非易事。

在这个时代，在法学研究和法律实践这两个领域存在着两个再明显不过的极端，这两个极端是既定的，那就是：拥有决定性权重的内容服从于智性，技巧服从于趣味。每个法律中人都自信可以轻松而一举地填补两个极端中间的空隙，并由此而变为启发大众的诗人；大学的法学家们给这个错误推波助澜，既然他们赋予法律如此之高的地位，甚至使它凌驾于全部政治生活和公共生活之上，而不是使之为政治服务，那么他们本人至少不会不想占有这种至尊地位，他们宣称：每个人，至少每个法律人，只要愿意就一定会成为诗人，而且一定要成为诗人。

正是这个教条使越来越多的人深受鼓舞，搞法律的人与日俱增；因此就毫不奇怪地出现了异常现象：几乎每个初入法学院的学生都以布莱克斯通或斯托里自居自励，而他们所学习的模板却丝毫不准备担当这样的人物，更别提造就这样的人物。

在这部作品中，更高的理论见解变得很清晰，更具有普遍效力；不管人们称之为法律理念还是法律概念，一个坚定思考的必要性已经被大家所认可。但是为了阅读上的轻松，作品中的语言有失于平淡贫乏，付出这样的代价、以屈从部分无知读者的傲慢而又盲从的心理，似乎毫无必要；这就像一个心满意足的农夫在向那些城里人推销他的农产品时，如果讲话过于郑重其事，通常不会有好效果，因为在农产品这件事情上，经验和智慧无疑全部是占在农夫这一边的。在这方面，我们恳请作者重新处理一下，至少我会因为我阅读的是一本生趣昂然的小册子，而不是一部精装本的“砖头块儿”而倍感愉快。

这部作品将法律世界的各种守护神、精灵鬼怪、古已有之的半人半神、以及所有那些几乎难以理解、只待崇拜的神圣人物、圣像制造者们，转化成自然世界，转化成岩石、泉水、森林；换句话说，这部作品以最质朴的方式使法律的神怪宇宙变成了法律怨诉者的世界；而在我们更高的和更明朗的想象和思考中，作者试图将我们与法律怨诉者融合为一体；这部作品的成功与否也恰好取决于我们在何种程度上努力做到这一点，并在何种程度上相信已经做到了这一点。

这部作品背后无疑暗示了一种至高无上的道德宇宙，如果说勤奋、主动、秩序、节制和满意处处都受欢迎，因为它们表达了人类道德的全部自然基础，那么作者提醒人们注意：在法律的自然世界、更确切地说，在法律怨诉者的世界里，在他们的泪水和苦难中，这些道德单从其字面意思来看，就压根儿不可能共存，如果将它们强塞进统一的法律体系，只能造成它们中间的无休止的冲突和相互伤害；于是，作者更多地注重把不道德的行为引导到符合道德的方向，然而，作者这样做的目的是为了告诉我们：这个方向却并非合法。这一步富有巨大的悲剧性，作者以明快的方式进行了叙述，几乎使之达到优美的程度，他带着我们兴高采烈地走过了法律怨诉者的人生，他通过法律怨诉者的嘴严肃地、乃至感伤地说出了对于灾难、死亡，对于现世的短暂和天道的永恒乃至彼岸生活的更为崇高的情感和绝望感。

不过，作者所表达的观点完全走实用一途，那些题材、那些环境被描写得如此真实、如此不具备艺术性，人们一读到这些东西就立刻感到又回到了法律怨诉者们处身其中的那个日常圈子。事实上，如果说有较高教养的人希望整个作品能对自己的全部内心世界发生作用，因而意图在更高一层意义上得到教育的话，那么文化层次低的人就势必要求每一部具体的作品都具备完全的实用性质，也就是说，它应当能够立刻拿来自用。这就是这部作品在教养方面的最显著特性；一个正直质朴的叙述者进行生动的现身说法，并直接参与眼前发生的事情，从而大大提高了内容的生动性。

就题材方面来说，作者进行的是那种自由的、无所顾忌的选编，全部作品从经验角度出发进行构思，理论的全然缺乏是为了表明：人是如何根据自己的情况、而非根据先辈的行为和遗产来培育自己的；作者拒绝展示那些成熟的、完整的、完美无缺的东西。作者考虑的是读者的需要，而非读者的教养。读者需要什么？水平稍微高一点儿、但又与他们的状态类似的东西。

对于面前这部作品的质量的高或低，我均不愿给出过度的评价；在今天的法律圈子中，根本没有一个作者们可以聚集在一起的社会生活中心，从而使每个作者都可以受到他本应当受到的教育；今天的法律作者们出生在四面八方，所受的教育五花八门，绝大多数人都沉溺于私人的感受当中，或者沉溺于由种种不同的情况所造成的外来冲击和印象当中，他们入迷地偏爱本土的或者外国的这个或那个范例；为了在没有指导的情况下检验自己的力量，他们不得不做各种各样的尝试，甚至不得不专门从事敷衍塞责的事情和虚伪的事情。不难设想，只有经过仔细思考之后，他们才能确信自己该干些什么；只有通过漫长的实践，他们才能知道能做些什么。这部作品正处在这条漫长的道路之上。今天，没有一部法律作品敢于或愿意自认为是经典的，他们对自己的要求一点都不比特尔西斯特斯杂乱无章的要求更严格，不过特尔西斯特斯反抗的是一个令人敬仰的社会，今天的法律作者们却试图巩固一个并不值得敬仰的社会，这个社会绝不要求人们必须尊重它所作的努力，但它通常期待这些努力得到掌声，这和今天法律圈子的状态是一样的。

这部作品的与众不同之处在于它的“真实性”。

这里所谓的“真实”，并非是指今天法律界对字与词的“真实”意义的那种无休止的争论；今天法律界对字与词的“真实”意义的酷爱，实际上源自对明晰性和精确性的酷爱，法律圈子中的人致力于分类和定义，这些关注和争论所侧重的词汇却涉及到我们谁都不愿意、也不可能保持中立的主题，比如“法治”、“宗教”、“正义”、“意识形态”等。当今时代的所有法律争论实际上都可归结为语义之争，所有的语义之争从根本上说则都是意识形态性质的。看一看那些因为对“偏见”的恐惧造成的结果就知道这一切了，这种恐惧在今天的法律界如此广泛，到处迫使他们使用“定义”和“方法论”来回避“价值”。语义的运用最终导致了情感上的对立，而不会消除紧张，除非法律中人都只想保持一团和气，而这又是不大可能发生的。使人们征战不休的，并非语词，而是语词背后的情感和价值。在法律界，有人迫切要求定义，有人则致力于各种语言分析，他们都反对在运用法律语言时留有余地；在第二次世界大战之前，西方世界因政治上的狂热而陷入分裂，势不两立；在各个国家内部，康德哲学经历沉重阵痛才初初培养起来的那种统一而崇高的中产阶级法律意识，也在西方各国腐朽的议会政治的大崩溃中走上末路；正因为如今痛定思痛，西方法律界才开始意识到系统地滥用语言会给生活造成何等伤害，于是人们急于在话语中祛除意识形态和情感的干扰；然而，到了今天，尽管仍有人甚至在司法实践中也在期盼着一套清晰定义，但越来越多的人在绝望之后开始采纳“一切随风”的姿态。虽说这一切都表明大的和好战的意识形态已经过去，而且法律中人也努力在一个丝毫不存在统一法律意识的世界中达成非常有限的共识或掩盖在所谓“学术规范”旗帜之下的“共通用法”，但这并不能说就已经万事大吉。如何令人信服地使用定义和分类，这个问题从古至今都并无止境；今日的法律中人所从事的一切工作，无论是真诚还是欺骗，都只是在促成上述问题的淡化而已。在十九世纪，或者在两次世界大战中，法律界的种种变幻无常的私人分歧还能被掩盖在千秋大业的旗帜之下，而今天这层粉饰也被祛除了，于是在法律的世界中只剩下了人们彼此面对，袒胸露怀，此种景况真可谓史无前例；这样做虽可公开展示各自的思想倾向和社会偏好，但是所有的思想倾向和偏好说到底无非就是那些根植于个人个性当中的习惯和经验而已，既狭窄可怜，也无甚意义。可以肯定，在马志尼的时代和马克思的时代结束之后，法律的宇宙只剩下鸡毛蒜皮，二十世纪三十年代的老兵天天都如是说，而今天所有那些鼓吹“以死奉献”的狂热分子也这么抱怨；对他们而言，大事件的终结也就是所有真正思想的终结；自萨维尼之后，不曾诞生过一个在思想和技术双方面都值得称道的法学家。

我们是不是注定了要在大意识形态和思想灭绝之间作出二而一的抉择？这并不是一个可以轻易回答的问题，但可以肯定，如果仍然满意地停留在语义澄清和定义分类的界限内，我们将无所作为。今天的法律中人仍然沉迷于将法律和非法律明确区分开来，认为法的盛行是理所当然，只需要加以定义和分析，将其建设成一个更加准确和严格的形式定义体系，并进一步与普遍的社会史和政治史相隔绝，独立于政治、甚至独立于道德，或者仅仅是满足于“最低限度的道德”，满足于“公交车后坐上的公共道德”，《论私力救济》并不是这样一部作品。倘若一个人只有成为圣徒、英雄，或者至少鼓足勇气、充满自信，才会不畏社会强权，追求别样的观点，那么此人也就谈不上生活在自由社会当中，小穆勒早就百年前就指出了这一点。本书的作者自然既非英雄，也非圣徒，这是因为书中的材料并没有试图证明所有的人都切望个人自由，作者也绝不如穆勒那样认为自由乃“进步”之所需；全书的唯一主题是提醒人们注意法律强权和压迫所带来社会恐惧和正面经验。

的确，一个法律人注定要被某些特定的信仰和习惯所束缚，有了这些习惯，法律人之间的差异不管有多大，从最邪恶的到最诚实的，他们的相似性都要胜过其不同点；任何受过法律训练的人绝对无法超越自己的法律习惯和信念去看待制度、行政实践、乃至整个政治社会；法律人很难成为一个政治家或政客，也难于成为社会学家或历史学家；这是因为法律人感兴趣的是关系，是对物或对人的权利，他将反对建立在政治理由、权宜之计、公共利益或社会福利之上的令人信服的观点，他的训练使他无法信任这些东西，他认为这些东西由于不具备形式上的明晰和精确因而是危险的。正因为如此，英国法院自从革命时期的斯特拉福德悲剧之后就学会了自省，对于来自内阁或议会的社会性立法保留宽和态度，不再一味施加最大可能的阻力，往往还积极帮助其实施，这表明了英国法律人对制定法力量的信心，它能够帮助在本质上极其保守的法律人适当调整自己，以适应来自政治和社会变迁的不可抗力。但无论如何，1911年丘吉尔在议会总结说，工会主义者绝无可能指望从法院获得公平，更不可能指望法院能够理解社会冲突的性质和下层的真正苦难；拉斯基在正式转向共产主义很久之前，就断定了不管英国法官作为个人多么地不偏私，也不可能改变上层的观点。相比之下，美国法院，尤其是联邦法院倒是汲汲于推进民主举措，但这也并不妨碍托克维尔将之视为保守力量的大本营；而且我们不应当忽视，在英国，由于实行议会至上制度，因此法院身陷争议之中的程度远不会像美国法院那么大，确切地说，在美国，法院面对的问题的性质、以及法院可以选择的答案的更大范围，都把司法机关不可避免地推向了国家政治大战的中心，甚至单纯外交的领域也是法院难脱干系的。况且，在美国，有些州法院的法官是选举产生的，必须接受公众监督，这也是英国法院所没有的和不能接受的。

实际上，托克维尔和韦伯都观察到，一旦建立了免受专制武断、或政府—社会立法威胁的“法治”，那么法律阶层就肯定倾向于秩序，并且胜过喜欢自由和更新；韦伯更敏锐地指出：托克维尔所称的贵族思维，实际上更是一个“法律行业内在的意识形态”；资本家虽然说也对稳定、秩序和可计算性感兴趣，但对法律人之法的过度形式性却毫无兴趣，正如韦伯常常指出的那样，资本阶层事实上根本不需要这样的法律人之法也同样能、甚至能更好地发财致富。在研究了德国法律界之后，韦伯正确地指出：德国法律人同样自我沉溺，精神上极度形式主义，这将不可避免地使他们不仅敌视所有激进社会变革，而且普遍敌视民主，正是因此，民主在德国一直就是激进的理想。凡是熟悉纳粹法律史的人都必然明白，“阿道夫法制”起初自命正统，对此德国法律人欣然接受，在纳粹激进的反法律正统倾向自我暴露之前，德国法律人一直全力支持纳粹；最后，当纳粹大行其道之时，德国法律人除了在困惑中成为丧失反思能力的政治侏儒之外，似乎别无选择了。

现代欧洲的法律理论在其起源之时，就是对欧洲法律政府和东方土耳其式专制进行比较研究的结果，以阐述英国政体而著称的孟德斯鸠就是此一典型；虽然偶然会有人在视野上保持开阔，把想象中遥远东方的君主制度当作良好政体的样板；但是，所有这些比较的唯一目的乃是为了加强“法治”，其手段是警告欧洲人，放弃法治而支持东方模式将是何等危险。这一思路流传到今天便促成了一种败坏的“法治意识形态”，在这一意识形态中，历史被看作是社会的健康本能和政权的破坏冲动之间的斗争，以哈耶克为代表的意识形态知识分子从经济政策方面阐述了这一见解，其基本观念认为，一旦自由市场被削弱，哪怕是受到专业许可证这样的政策的削弱，那么社会就将不可避免地迅速滑向专制主义并解体。这一见解仅仅因其浅显易懂而赢得了众人，但却毫无历史证据可资支撑。无可避免的是，在这一见解中真正而彻底滑向保守和专制的却是法律自身。

自非常久远的时代以来，人们在探讨法律问题之前就必定一次次地写道，在每个国家都存在两个敌对人群，即穷人和富人，他们总是相互提防又相互伤害；历史却也提供了诸多反证；在1808年的西班牙，或者革命时代的旺代，农民和贵族并肩作战，农民从来没有利用无秩序和缺乏法律的机会去掠夺贵族的产业；实际上，人们也满可以怀疑是否会有信仰基督教的穷人会支持伊斯兰教徒的入侵，更不用说在伊斯兰国家会有穷人支持基督教势力的入侵了。然而，这些都只是反证而已，不具有普遍的适用性。我们应当注意到，在下层阶级中间，由于法律上的孤立、以及由此导致的心理、知识上的孤立必然形成另一个阶级，这个新阶级通常是敌视合法政府的阶级；当这个平民阶层具有良好组织之时，它可能严重妨碍政府；在德意志农民战争时期的许多天主教邦国中，教士成了唯一可能给农民施加道德影响的权威，农民信任教区神甫，但拒绝信任政府官员；而在其他邦国，人们即使不把官员和贵族当作生死敌人，至少也将其当作是陌生人。在所有这些邦国中，更加坚决和有创劲的平民有时成功地建立了广泛和持久的组织，有自己特别的法庭、官员体系、领导人和公共机构。由此，一个真正的国中之国形成了，这是一个秘密政府，但是它比合法政府更让人畏惧，也被更好地从良心上得到服从；即使不是更受爱戴，也会得到更好的理解。毫不奇怪，在英国革命时期，平等派最让人畏惧的措施是破坏地方司法体系，建立不需要陪审团、但更迅捷、更注重社会福利和公正的特别法庭，这让革命的领导人，尤其是克伦威尔以及汉普顿的继承者们倍感恐惧，但是若破坏平等派的努力，则只能招致举国的复辟，对英国来说，这将不仅是王朝的复辟，更是法律的复辟。

更糟糕的是，“法治”的确立将使上流社会的见解、勇敢和进取心逐渐丧失，使他们更加容易宽容自己，他们逐渐失去了与下层打交道并直接命令和指导下层的习惯和能力；“法治”在一个不成熟的社会中将培养起一种轻佻的姿态、以及一种完全抽象和完全因袭传统的社会氛围，一切法律举措都以此一氛围为基础，它取代了对现实的生动意识和对人性的健全、精确的知识。思维失去了阳刚气，感伤的、夸张的人道主义理论适值此时大行其道，这种理论宣称人具有内在的善，坚持温和的、有说服性的母性方式要比严厉的独裁手段更能治理国家。既然社会生活在几个世纪中平静温和地流动，就像猛烈的水流被围困在坚固的堤坝中一样，仿佛堤坝就此变得多余了。这就是法国自旧制度时代直至卢梭时代所发生的事情。

社会主流法律体系的鼓吹者们越陷入这样的错误，就越对下层封闭；而下层阶级中严峻的维生必要性、对面包的没有止境的和恼人的痛苦追求、以及文化修养的缺乏，将生动地保持他们原始的奋斗本能和持久的粗鲁人性，就像塔西佗笔下的日尔曼人那样。如果法律体系进入这样的境况，它将失去防御危险的能力，社会就只能在越来越大的不幸中服从于它。人们应该记住，在19世纪的进程中，英格兰和平地进行了几乎所有基本的民事和政治变革，没有经历猛烈的冲击，但是英格兰的巨大优势不在于其法律体系对公正的追求和对社会实质变革的同情，这些东西在英格兰历来就不存在；而在于其政体本身的巨大活力和灵活性、更大的实用的政治智慧，同时，工业革命、殖民帝国的确立以及战争的适时到来，都形成一股合力，帮助它度过难关，所有这些条件或机遇实际上缺一不可；不难设想，法国必然是在大革命的沉重代价中赢得这些变革的。

历史几乎反对一切范例和成规，却不曾证明什么；唯一可以肯定的是，鲜血和人格尊严是与社会灾难的程度成正比的。这部作品提醒读者和法律人注意法律怨诉者们的恐惧和生活经验，试图由此扩大法律视野、增加法律要素；但是，我们应当想一想，法律怨诉者的苦难显然不可能单独构成一个统摄全局的法律宇宙，问题的关键不在于法律怨诉者们的“私力救济”，而在于他们的怨诉能否得到法律上的尊重和接受；在这方面，人们不可能单纯指望上层主流社会的同情，法律与情感实在是正相反对的两回事情，指望上层社会自身的法律变革显然也有失理智，其中的原因上文已经有所陈述；最令人遗憾的是，贯穿全书，我们并未看到那些法律怨诉者们具备希腊平民阶层的豪气和战斗力，他们也不具备罗马平民阶层在争取公民权时所表现出的那种令人震惊的毅力和恒心，他们似乎也不在意是否具备法国第三等级的那种良好组织形态、以及对“自由”、“平等”的共同政治视野，他们似乎也更缺乏英国下层的那种长久以来培养起的经验、天赐的机遇、以及良好的政体环境；这一切似乎意味着他们只能是“私力救济”者，法律宇宙中永恒的怨诉者。

全书提供了法律怨诉者的各种境况，大部分怨诉基于功利的理由就能解释，几乎所有的怨诉都能找到实用的理由，但这并不否认其中也有复仇的成分和屈辱的成分；然而，在作者所提供的种种情境伦理叙述的底部，一个敏锐的读者必定能感受到一种绝对而独立的法律伦理、法律经验和法律感受，这体现在一个超越一切实用伦理的自主思考当中，那便是：我受到不公正对待，法律有负于我，因此我需要正义；这种法律经验的自主性和独立性也证成了正义的独立性和自主性，换句话说，只要法律的应然性问题本身仍被提起，哪怕只被一个人提起，就不可能存在可以吸纳正义的更高价值，不管这更高的价值是文化规范、教养、公共利益，还是自由、平等、博爱等等观念或政治—社会价值，只要这世界仍然有怨诉之声回荡，所有其他价值在法律宇宙中就不可能居于更高地位，在评价上也绝无可能居于优先地位。法律的、以及忠诚于法律的思想必须承认，正义并无直接实现其他绝对价值的担当，诸如宗教上的奉献、神之全能、仁慈、真理、美或具体的公共利益。具体的正义命令是绝对的，在变易无常的历史性事实里，法律内容就不可能是不可变更的规范，相反，它必须始终取向于既存事实；这一切都不能由不可更易的、对所有人的良知均有实际约束力的任何价值实存秩序中导出，因为正义的命令永远都是自主的和绝对的；在讨论法律政策时，人们应当承认，不存在约束所有人的法律真理，学会开放性的诉诸个人信念的决定，不能忽视实践性伦理的论据、以及众多的实证法律规范的可变性和可讨论性，但是，这一切并不能损害那始终作为背景和至高价值而存在的正义命令的绝对性和严肃性。这部作品提供的怨诉者全部属于心志柔弱的理性主义者范围，这类人虽然悲观，但是认同原则，相信道德，执着于具体而直接的生活经验和有限的、可见的利益目标；这并不能否认存在着完全不同的另一类怨诉者，这类人心志刚强，乐观，只依从“事实”而非原则来形成对世界的见解，这类人很容易超越眼前经验，从而意识到法律发展靠的是那些坚持自己权利的公民楷模，而非那些谦卑的圣徒；对这类人来说，夏洛克坚持自己的权利要远比波西娅求诸怜悯更有价值。在顽固而保守的法律实体世界中，这类人虽然最终无法避免最终成为类似达尔丢夫那样的坚强的伪善者，但是“他的生命邪恶，但其心地纯净”的道德观却可能闪耀出非凡的魅力，这种魅力是实在的，也是多数人在年少时所无法抗拒的；这类人如果不是那种呼唤“只有无秩序才能拯救秩序”的鲜血和暴力的爱好者，也必然是倾向于“重估一切价值”的法律怨诉者。这类人有可能不怎么重要，但并非不值得关注。就所能昭示的问题而言，他们的缺场严重损害了这部作品的大半价值。

但无论如何，作为法律世界的奴隶，法律怨诉者们似乎并不了解，这个世界的主人就其根源来讲却是来自一个陌生的国度；这个国度在错了数个世纪之久的国家建设进程之后，又长期错过了政治民主化的道路，为了补救于此，便在法律形象中引进唯心论哲学之先验伦理构想为基础。康德在1800年前后为法学更新引进了自律伦理学，将法律理解为伦理上自律的人格者之自由范围的体系；以此为基础，所有国民完整与平等的权利能力、自由的财产运用、契约与结社自由都应运而生；与此相应的法律概念体系也随之出现，比如：作为意志权力的主观权利、作为自主之当事人意志活动的法律行为、作为自律法律主体之间严格的主体间关系的契约、作为原则上全然、绝对之支配与排他权利的所有权等等。所有这一切概念和逻辑的存在却有其社会正当性方面的根据，从而绝非先验，那就是一个统一的、以人文主义为基础的强大中产阶级本身的存在，这一阶级能够主导整个社会，至少从经济方面能够塑造统一的法律意识，乃至全部文化教养。然而，随着两次世界大战、经济萧条的冲击、以及随后长时段的严重社会剧变，上述社会正当性的根据几乎全部消失；在当今时代，多少是开放的功能社会取代了十九世纪那种颇具古典色彩的有产市民社会之企业主社会的封闭观念，古老市民社会的政治热情、经济伦理及其人文教养于此逐渐消退，淡于无色无形；在一般公共意识当中，法律秩序的正当化资源已显不足，甚至正当化本身就成了问题；在所有这些国家中，立法、行政、司法和舆论均被社会正义的热情和伦理所笼罩，这样的热情和伦理自有其必要和真理的成分，势必也有谬误的成分，但真理和谬误如何搭配却非一个理论或逻辑推演的问题，十九世纪的市民法鼎盛时期也面临同一问题。随着由福利国家向福利社会演进，个人也随之提高其幸福欲求，上述热情也随之升温，作为十九世纪宪政最根本特征的公权力与社会的严格划分也日益泯灭，换句话说，不仅是公权力，而且是社会及其成员均需要为任一社会成员的社会存在（至少是其幸福）负起责任，况且，就中国当前的真实境况与欧洲福利国家存在根本的差异，因为在当前中国，这样的普遍责任并不是一个伦理或法律问题，而是一个涉及到大量国民能否生存、如何生存的必然性问题，这一问题在根本上也关涉到国族的最终政治命运；换句话说，这一政治命运的解决并非扎根在法律和伦理的自由王国，而是扎根在自然秩序的王国的变革当中。这样的处境，若仍坚持十九世纪宪政国家的那种法律见解和法律运用，将只能带来至为不幸的结局。法律形式主义的社会基础和精神基础已经荡然无存或者根本就不曾存在过，其体系与建构方面的威望也自当逐渐消失或根本就不应该存在，就中国的问题而言，这绝不意味着法律文明在伦理或精神上的弱化，更不意味着十九世纪人文法律体系在社会国或行政国中的式微或衰落，因为在中国还不曾存在过十九世纪意义上的法律文明，也不曾存在过二十世纪三十年代之后出现的那种社会国或行政国。

和徐昕教授的这部珍贵作品一样，这个评论的意图不在于依据预定的范例就“中国法学向何处去”这类问题进行预言，这样的预言既毫无根据又毫无意义，因为任何有担当的法学必须满足两项基本条件，其一是对一般法律意识的把握，其二是对整体社会事实的完整掌握与处理；这两项条件实为一体，缺一不可，要么完全具备，要么根本不具备；若属前一情况，则法律必能稳步进展，不失庄重肃穆；若属后一情况，则无预言之必要。《论私力救济》提出了这些要求，尽管其力度非常有限、其方式也有失郑重，但是我们的时代仍然应当听一听这些要求；倾听这些要求的首要条件是要首先意识到这问题并非一个“私力救济”的问题，尽管它关涉到法律整体的命运，但它恰恰因此也不是一个法律问题，它一方面涉及到历史和政治问题的纷繁复杂，也包含了关于作为政治要素的“自由”、“平等”诸观念；对这些问题的认识和解决，来自法律人的贡献无论在实践上还是在理论上都是少有的，历来如此。

对于那些仍然坚持法院中心论的法律人来说，法院中心论必须得到强调，因为这实际上是他们的物质利益之所系，但这世界显然太广阔了。在罗斯福新政时期，明智之人也确实不无道理地主张过完全废除法院，改由贤能的统治精英取而代之，向实验精神开放；这主张本身也许会因其激进蕴涵而倒了法律人的胃口，但是实验哲学确实代表了更光明的前途；所有的法官肯定迟早要立法，要么无意识、要么公开创造规则。几个欧洲主要国家的法典中都直接肯定了法官造法的职权，而在美国，在司法活动的每个阶段都可以如此；在英国，从法学家奥斯汀到格雷老爵爷，都曾敦促法官坦率面对生活事实，接受共同体加于其肩头的责任。第一次世界大战前，在法典国家中自然法思想的复兴，其主要原因即在于法典狭窄并过时，议会系统过于停滞不前，无法进行必要的法律变革；于此，法律人必须牢记一个最朴素的常识：人们所需要的规则，主要地并不是内在法自身，而在于法的精神，在于法生长于斯的社会；美国联邦法院、以及大部分州法院的法官也许并不喜欢他们自己的体制，但是在美国，法官造法的程度比其他任何地方都大，而且也更坦率，的确，学会尊重生于斯长于斯的国族和社会，这是法院中心论者也不可能暗自否认的首要责任。当象征着必然性的命运要求法律人必须跳出法律来理解正义之时，他们就得这么做，正是这一点使我们更切近于那些法律怨诉者、那些“私力救济”者。

林国荣：西南政法大学法学研究所，400031

论私力救济在我国存在必要性

论私力救济在我国存在的必要性

摘要:对债务人的追踪与调查是债权人为实现其法律所保护的利益而采取的私力救济行为,这种私力救济行为是对公力救济的补充与完善。应该明确私人侦探在法律上的合法地位,以实现公力救济与私立救济之间的竞争与互补。

关键词:私权救济私力救济合法性

一私权救济的一般理论

(一 ) 民法上的权利链条与救济权的位置

民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定的。民法保护某一特定的利益并不只是设定一种静止的权利,而是设定一系列前后相连的权利。前面的权利随着特定的法律事实,特别是侵权行为以及违约行为而转化为后面的权利。所以,这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为原权与救济权。如果我们将民法看做是为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条的话,那么,原权就是这个权利链条的始端,而救济权则是这个链条的末端。处于末端的救济权不再可能转化为其它私法上的权利,它可以直接导入民事诉讼程序之中,而转化为公法上的权利。从某种意义上说,只有救济权才是真正意义上的权利,因为只有救济权才可以为法律所强制执行,而其它权利不能为法律的强制执行,它们仅仅为救济权的推动起到以逻辑铺垫的作用。当然这种原权还具有社会心理上的意义。它告诉人们什么是正当的秩序,什么是人与人之间的利益界限,什么是”应当的”。但是,如果我们将

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论私力救济

法律书评全文 论私力救济

林国荣 : 影响的焦虑——评徐昕《论私力救济》

论私力救济在我国存在必要性

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